مجهورية العراق وزارة التعليم العايل والبحث العلمي جامعة القادسية كلية القانون ىىىىىىىىىىى فكرةىتوحودىالنظامىالقانونيىللمدؤولوةىالمدنوة ىىىىفيىنطاقىالم

النسخ

1 مجهورية العراق وزارة التعليم العايل والبحث العلمي جامعة القادسية كلية القانون ىىىىىىىىىىى فكرةىتوحودىالنظامىالقانونيىللمدؤولوةىالمدنوة ىىىىفيىنطاقىالمجمورةىالعقدوة ى ى ىىىىردالةىماجدتورىتقدمىبكا ى ىىىىىىرالءىناصرىرزوزىمحمدىالزاملي ى ىىىىىىىىالىىمجلسىكلوةىالقانونى/جامعةىالقاددوة ى ىىىىىىىىىىوهيىجزءىمنىمتطلباتىنولىدرجةىالماجدتورىفيىالقانونىالخاص ى ى ىىىىىىىىىىىىإذرافىاالدتاذىالمداردىالدكتور ىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىىنصورىصبارىلفتهىالجبوري ى ى ى : 365 ه 4239 و أ

2 ي ا أ ي ي ا ال ح يغ آم ش ػا أ و ف ػا ب ال ع ق ػد سػرة السائجة اآلية 1 ي ك م ف للا ل ن ف دا إ ل و س ع ي ا ل ي ا م ا ك د ب ت و ع م ي ي ا ك ل ن ف ذ ب س ا ك د ب ت ر ى يش ة اك ت د ب ت م ا سورة الم د ث ر اآلية 38 سػرة البقخة اآلية 286 أ

3 ))اإلهذاء(( اىل انذ ثذل جهذ انس ني سخ ب وصبغ ي اال بو سالمل ألرجق ثهب اىل انذري وانذ فه جغ ت مشسك انذافئة ثني انكثجب انزيه ة... ون غ ت شخصك انكز ى يف أكفب املىت انقهز... ون جغ ت روحك ع ك ب حلظة..سحجق جزفزف يف مسبء أفق كم حني... ي اخص اهلل اجل ة حتث اقذايهب وانذج انغبن ة أطبل اهلل يف ع زهب... ة

4 و م ن ي ش ك ر ف إ ن م ا ي ش ك ر ل ن ف س ه سورة لقمان / اآلية 21 ىذأس ا ت را األدب انسف ع أذمدو ف ان ماو اال ل تأس ى آ اخ انشكس االير ا إنى أسراذي يه األ ل االسراذ ان ساعد اندكر ز ( ص س صثاز نفرح انجث زي ) انري ذفضم يشك زا تمث ن اإلشساف عهى ر انسسانح فكا د نر ج اذ انم ح آزائ انسد دج انفضم انكث س ف إخساج ر انسسانح عهى را ان ح فضال ع ا فس ن ي يصادز فه ي كم انرمد س االحرساو. ا كا شكس أ م انفضم حما, انحك اجة انسد إنى أ هح فالال فال ذ إال إ أذمالدو تج الم انشالكس إنالى كم يال انالدكر ز)ك كالااى اندال ادي(, االسالراذ ان سالاعد)ك جثالاز ان سال ي(, االسالراذج ان سالاعدج انالدكر زج )سالفح طازق عثالد انكالس ى(, االسالراذ ان سالاعد )يانالر جالاتس ان اعال ( االسالراذ ( حسال د الح ال ) ن الا لدي ي ع ن. ال سد اال ا اذمدو تدظ ى انشكس االير ا نألسراذ اندكر ز صداو ف صم ان ح دي, ندم عثازاخ انشكس ذ ح ذر اضع احرسايا ذمد سا نألسراذ ان ساعد اندكر ز ك عثد ان اب ان ت دي اندكر ز ساي سساج اند ان سرشاز ت جهس اند نح ان صسي ن ا لدي ن ي يصادز ي ح. كرنر اشكس ي سا د ف زحهح انثحث )خان اسراذي االسراذ اندكر ز عثد انكس ى حس انشثا, االسراذ انماض ح دز عثد ان سج ان ائه, االخ ج ان يالء عه ح ج انجاس, جاسى ك انجث زي, ح ى ي سى عجح(, ال أعهى ك ف اعثس ع شكسي اير ا ندائهر انر ا كد يد يع أ زال كرث ان ثدثسج ط هح كراتر ن ر انسسانح. أخص تانشكس اندسفا ي اف ان كرثح ان سك ح نجايدح انمادس ح, يكرثح كه ح انما جايدح انمادس ح, يكرثح كه ح انما جايدح تاتم, يكرثح كه ح انما جايدح انك فح, يكرثح كه ح انما جايدح كستالء ن ا لدي ن ي يساعد. أشكس كم ي نى رس ن ذكس ى ي يد ا ن د اند ن تكه ح ط ثح أ تدع ج صادلح أسأل هللا انده انمد س أ ج ى ع خ سا انثاحث ط

5 احملت اخ السػضػع السقجمة الباب األول: مفيػم السجسػعة العقجية الفرل األول: ماىية السجسػعة العقجية السبحث األول: تأصيل السجسػعة العقجية السصمب األول: نذأت السجسػعة العقجية الفخع الول: ضيػر السجسػعة العقجية الفخع الثاني: أسباب ضيػر السجسػعة العقجية السصمب الثاني: مػقف الفقو والقزاء مغ نطخية السجسػعة العقجية الفخع الول: مػقف الفقو القانػني مغ نطخية السجسػعة العقجية الفخع الثاني: مػقف القزاء مغ نطخية السجسػعة العقجية السبحث الثاني: التعخيف بشطخية السجسػعة العقجية السصمب األول: تعخيف السجسػعة العقجية الفخع األول: تعخيف السجسػعة العقجية لغة الفخع الثاني: تعخيف السجسػعة العقجية اصصالحا السصمب الثاني: تسييد السجسػعة العقجية عغ غيخىا مغ الوضاع القانػنية السذابية الفخع األول: تسييد السجسػعة العقجية عغ العقج السخكب الفخع الثاني: تسييد السجسػعة العقجية عغ التشازل عغ العقج السبحث الثالث: انػاع السجسػعة العقجية الرفحة : :;-: 79-; 35-; ; ; : 7;-7: 86-7; : : :;-96 :3-96 السصمب الول: تقديسات الفقو السؤسذ لمسجسػعات العقجية ك

6 9:-97 الفخع الول: التجسعات العقجية contrats( )les ensembles de :3-9: )chaine de contrats la( الفخع الثاني: الدمدمة العقجية :;-:3 السصمب الثاني: تقديسات الفقو الحجيث لمسجسػعات العقجية :7-:4 :;-:7 353-:; 339-;2 327-;2 ;7-;3 327-; : الفخع الول: التقديسات الحجيثة لمسجسػعات العقجية في الفقو الفخندي. الفخع الثاني: التقديسات الحجيثة لمسجسػعات العقجية في الفقو القانػني العخبي الفرل الثاني: الشدبية والغيخية في اشار السجسػعة العقجية السبحث األول: الشدبية في اشار السجسػعة العقجية السصمب األول: السفيػم التقميجي لقاعجة ندبية اثخ العقج الفخع األول: مػقف ش اخح القانػن السجني الفخندي مغ قاعجة ندبية اثخ العقج التقميجية. الفخع الثاني: مػقف ش اخح القػانيغ السجنية العخبية مغ قاعجة ندبية اثخ العقج التقميجية. السصمب الثاني: اثخ الشدبية عمى السجسػعة العقجية الفخع األول: نطخية السجسػعة العقجية تعج خخوجا عمى قاعجة ندبية اثخ العقج الفخع الثاني: نطخية السجسػعة العقجية تعج تصبيقا لقاعجة ندبية اثخ العقج السبحث الثاني: الغيخية في اشار السجسػعة العقجية السصمب األول: الغيخية وتحجيج اش اخف العقج الفخع األول: مػقف الفقو القانػني الفخندي مغ الغيخية وتحجيج الصخف الفخع الثاني: مػقف ش اخح القػانيغ السجنية العخبية مغ الغيخية وتحجيج الصخف

7 ; ; : : ;7-3:6 3;4-3:6 3;7-3; ;8 السصمب الثاني: عالقة الغيخية بأشخاص السجسػعة العقجية الفخع األول: اشخاص السجسػعة العقجية مغ الغيخ بالشدبة لعالقتيع مع بعزيع البعس الفخع الثاني: اشخاص السجسػعة العقجية اش اخفا بالشدبة لعالقاتيع مع بعزيع البعس. الباب الثاني: الديخ باتجاه تػحيج الشطام القانػني السدؤولية السجنية في السجسػعات العقجية الفرل األول: التجاه التقميجي في تصبيق احكام السدؤولية السجنية بيغ اش اخف السجسػعة العقجية السبحث األول: الخجػع غيخ السباشخ شبقا ألحكام السدؤولية التعاقجية السصمب األول: الجعػى غيخ السباشخة بيغ اش اخف السجسػعة العقجية الفخع األول: مفيػم الجعػى غيخ السباشخة الفخع الثاني: اثار الجعػى غيخ السباشخة السصمب الثاني: السدؤولية التعاقجية عغ فعل الغيخ الفخع األول: مفيػم السدؤولية التعاقجية عغ فعل الغيخ الفخع الثاني: اثار السدؤولية التعاقجية عغ فعل الغيخ. السبحث الثاني: الخجػع السباشخ بيغ اش اخف السجسػعة العقجية السصمب األول: الخجػع السباشخ شبقا ألحكام السدؤولية التقريخية الفخع األول: مفيػم السدؤولية التقريخية الفخع الثاني: اثار تصبيق قػاعج السدؤولية التقريخية السصمب الثاني: الخجػع بالجعػى السباشخة شبقا ألحكام السدؤولية التعاقجية الفخع األول: مفيػم الجعػى السباشخة الفخع الثاني: اثار الجعػى السباشخة الفرل الثاني: التجاه الحجيث في تصبيق احكام السدؤولية السجنية بيغ اش اخف السجسػعة العقجية

8 473-3;8 السبحث األول: وحجىا الخجػع السباشخ شبقا لحكام السدؤولية التعاقجية 45;-3;9 السصمب األول: تصبيق احكام السدؤولية التعاقجية بيغ اش اخف السجسػعة العقجية 433-3;9 الفخع األول: مفيػم السدؤولية التعاقجية 45;-433 الفخع الثاني: اثار تصبيق السدؤولية التعاقجية ; السصمب الثاني: اساس فكخة تػحيج السدؤولية السجنية في نصاق السجسػعة العقجية الفخع األول: تأسيذ نطخية السجسػعة العقجية استشادا الى الوضاع القانػنية القائسة الفخع الثاني: الساس القانػني لشطخية السجسػعة العقجية خارج نصاق الوضاع القانػنية القائسة السبحث الثاني: الخيخة بيغ السدؤوليتيغ "التعاقجية في والتقريخية" نصاق السجسػعة العقجية السصمب األول: التجاه السؤيج لسدألة الخيخة بيغ السدؤوليتيغ الفخع الول: مزسػن نطخية الخيخة عشج التجاه السؤيج ليا الفخع الثاني: أسانيج التجاه السؤيج لشطخية الخيخة السصمب الثاني: التجاه ال اخفس لسدألة الخيخة بيغ السدؤوليتيغ 47; ; 4;9-486 الفخع األول: ليا الفخع الثاني: الخاتسة مزسػن نطخية عجم جػاز الخيخة عشج التجاه السؤيج اسانيج التجاه ال اخفس لمخيخة بيغ السدؤوليتيغ 534-4;; A - C الس اخجع والسرادر Abstract ى

9 ػ :صهخحسلما حبصأ جقعلا لثسي ةيخطن ةينػناق ايل ايشكخش اىجعاػقك ةسطشسلا ايل ةفاضا ىلا غدابم ةينػناق ةسيم,ايسكحت برشت ايعيسج يف ؽاصن يمخاد دجحم يرخش( عئاق غيب )وفخا شأ يعػضػم(ك ول ونػسزم صاخلا غم ؽػقحلا,)تامدا تللااك ؽاصنك خخا يجراخ عسخي ةقلبع خيغلا احيب جقعلا ػجمك عىخيثأت كأ عىخثأت,وب يفك ليبس ةطفاحسلا ىمع ظمت تاقلبعلا فاسضك خيدلا يف ؽاصشلا دجحسلا ايل فكد ةسراسم ؼأ ؼخش اييف البعف ؼدؤي ىلا رخا ضلأا,غيخخلأاب عضك عخذسلا ينجسلا اماطن اينػناق اماع وتياغ ةيساسلاا خبج ظلذ رخزلا يف ةلاح,ولػرح ػىك اطشلا ينػناقلا ةيلكؤدسمل ةينجسلا ظلذ اطشلا ؼحلا ػقي ىمع ساسأ جاكدزلاا لرفلاك غيب غييعػن غيديئر هحيل,ةيلكؤدسلا ؿك لأا ةيلكؤدسلا( )ةيجقاعتلا حخأي ؿاجم وقيبصت يف راشا ةقلبعلا ةيجقاعتلا غيبك,ايفخا شأ سراسيك عػشلا يناثلا ةيلكؤدسلا( )ةيخيرقتلا هركد يف راشا ةقلبع خيغلا جراخلا غع جقعلا,وفخا شأب كأ غيب دخا فأ عستجسلا لكذب.اع ركجتك ةخكف ثحبلا ؿػح احى جقعلا اذإ فاك جق ققح ةياغ فػناقلا دخا فلااك وشم يف راشا تاقلبع ةيجقاعت ةحضاك ةصيدبك بساشتت عم عجح ةياغلا يتلا ىعدي وفخا شأ ىلا,ايقيقحت ونإف عل جعي را داق ىمع ةسراسم ظلذ ركجلا هدخفسب جعب أ ف عخزت عجح ؼاجىلاا يتلا ىعدي دخا فلاا ىلا ايقيقحت يف لض ام هجيذي انخرع ثيجحلا غم رػصت ؼدارتقا يفك ةفاك,تلااجسلا اسم ضخف ةلاح ةيعقاك لثستت ةركخض يف ف أ عزشي احى جقعلا ىلا دػقع ػخخا يف ليبس قيقحت ةيمسع ةيدارتقا,ةجحاك ءاػس تناك هحى دػقعلا عىادت ايعيسج يف قيقحت ةياغ ةكختذم وعم كأ اينأ وكراذت يف لحم,جحاك احى عقاػلا جيججلا قمخ انايك اينػناق اجيجج البقتدمك اسئاق جحب وتاذ خقتدت تحت ومض هحى ةعػسجسلا غم,دػقعلا خثأتي ايصاخشا اسب رجري غم عىجحأ غم ؿلبخإ وتامدا تلاب ةيجقاعتلا ذإ جتسي رخزلا ىلا ؼخا شأ دػقعلا ػخخلأا ةجيتن ظلحل,طابترلاا احى ومك ػ دأ ىلا ؿاجج ييقف داح فأذب عػن ةيلكؤدسلا ةينجسلا يتلا فػكت ايل ةصمس قيبصتلا لخاد احى فايكلا,ينػناقلا لى يى ةيلكؤدسلا ةيجقاعتلا أ اينأ ةيلكؤدسلا,ةيخيرقتلا غمدا تك ظلذ خملأا عم رخا ستسا ءازقلا يف ثحبلا غع ةميسك ةينػناق ةبساشم لحل هحى,ةيلاكشلاا إ ف احى خاشسلا بخصزسلا ػ دأ ىلا ةدلاك ةيخطن ةجيجج تيسس ةيخطشب ةعػسجسلا ةيجقعلا ػقت اساسا ىمع ةخكف جيحػت اطشلا ينػناقلا ةيلكؤدسمل ةينجسلا لخاد تاعػسجسلا,ةيجقعلا ؼأ أ ف فػكت ةيلكؤدسلا ةجحاك ةبدشلاب ايفخا شلأ ءاػس فاك احى ؼخصلا اجقاعتم خا شابم عم رخزتسلا كأ خيغ خشابم يستشي ىلا جقع,خخا فأف ةميسك عػجخلا فاسزلاب يى ةيلكؤدسلا ةيجقاعتلا,اىجحك غكلك ام وحخصت هحى ةيخطشلا غم لح عل غكي غم ليدلا ومبقت غم لبق وقفلا ينػناقلا غمك عث ءازقلا ذإ خيض هاجتا عيم يف طاسكأ وقفلا ينػناقلا ايضراعي لب ونا اىخكشي اماست رخبيك وفقػم احى ججحب ةجيجع لعجي ايشم ةبقع اما ايقيبصت لعل غم ايسىا فقػم ةيخطشلا غم ةجعاق ةيبدن خثلاا يتلا لثست ؽاصشلا يمخاجلا,جقعمل ةلأدمك ؼخصلا

10 ؽ خيغلاك اسيف قمعتي صاخشأب ةعػسجسلا,ةيجقعلا ساسلااك ينػناقلا ؼحلا جشتدي ويلا ءازقلا فاذب قيبصت ةيخطشلا حخلااك,ايتخكفب فاكك هحيل ءرا لآا اىخثا ىمع ءازقلا.ازيا جقك اشجخخ غم ظمت ةسرا جلا جيجعلاب غم جئاتشلا غم,ايشيب فأ تلاكاحم حخا ش فػناقلا ينجسلا يقخا علا ةلػجخ عل بكاػت ترا ػصتلا يتلا ايتجيش ةيخطن ةعػسجسلا ةيجقعلا ةخكفك جيحػت ةيلكؤدسلا ةينجسلا اييف جيعص ىمع وقفلا ءازقلاك يف ايششػم ؿك لأا,ادنخف ذإ انججك اينأب ام تلزا ةخضاح اما ءازقلا يدنخفلا يفك ةفاك,ايعاػنا غم ركجص ؿلبخ ةمدمس غم ترا خا قلا ءاػس فاك غم ةخئاجلا ةينجسلا ى ك لأا ل كأ ةخئاجلا,ةيراجتلا ىتح لصك خملأا خا يخا ىلا ةخئاجلا ةصمتخسلا يف ةسكحم سقشلا ةيدنخفلا يتلا تمخجت غم لجا ءاينأ الاجج اييقف ايئازقك,اينأذب ىمع ذكع غم ظلذ انججك فاب ءازقلا يبخعلا يقخا علاك فاك امك ؿزا اجيعب ايشع غعك ترا ػصتلا يتلا اىجيذت يف ءازقلا,يدنخفلا يفك راشأ ثحبلا غع ػجم قفاػت ةخكف جيحػت ةيلكؤدسلا ةينجسلا يف ؽاصن ةعػسجسلا ةيجقعلا عم ةجعاق ةيبدن خثا جقعلا تبث اشل فاب هحى ةخكفلا جعت اقيبصت ايقيقح ةجعاقل ةيبدن خثا جقعلا لاك جخخت,ايشع فأك صاخشا ةعػسجسلا ةيجقعلا عى افخا شأ اييف ذيلك غم,خيغلا جقف تعستجا عييجل ةدرا لاا,ةحمرسلاك انججكك وناب غمك لجأ ةسىادسلا يف لييدت ةسيم ءازقلا يقخا علا فأذب قيبصت ةيخطن ةعػسجسلا ةيجقعلا ةخكفك جيحػت ةيلكؤدسلا ةينجسلا اييف يتلا تبث اشل غم ؿلبخ ثحبلا,ايتيسىا وناب ىمع عخذسلا ينجسلا يقخا علا فا ايسطشي صػرشب ةينػناق ةصاخ طيحت ايب غم عيسج.ايبناػج جقك فاك اشميبس يف ىلا ؿػصػلا ةفخعم ةقيقد ةمماشك عػضػسل ثحبلا وسيدقت ىمع غيباب اشررخ بابلا ؿك لأا فايبل ػيفم ةعػسجسلا ةيجقعلا ؼحلاك فلأتي هركجب غم غيمرف اسىجحا حضػي ةيىام ةعػسجسلا,ةيجقعلا خخلااك اشصمس ءػزلا غم وللبخ ىمع عػضػم ةيبدشلا ةيخيغلاك يف راشا ةعػسجسلا,ةيجقعلا ىلا اشمقتنا عث بابلا يناثلا ؼحلا خيدن غم وللبخ هاجتاب جيحػت اطشلا ينػناقلا ةيلكؤدسمل ةينجسلا يف ةعػسجسلا ةيجقعلا ؼحلاك عزػتي ىمع غيمرف رقاشي لرفلا ؿك لأا هاجتلاا ؼجيمقتلا يف قيبصت اكحا ةيلكؤدسلا ةينجسلا غيب ؼخا شأ ةعػسجسلا ةيجقعلا غيبيك لرفلا يناثلا هاجتلاا ثيجحلا يف قيبصت اكحا ةيلكؤدسلا ةينجسلا غيب ؼخا شأ ةعػسجسلا,ةيجقعلا عث اشستتخا ةمحر ثحبلا عىأب ام اشمصػت ويلا غم جئاتن. تاحختقمك

11 ))المقدمة(( ا أ ل / انتؼر ف مب ض ع انثذج: سعى أف اخد السجتسع كبذكل متػاصل مغ أجل إف إشباع حاجاتيع السختمفة, مع قشاعتيع بأف تمظ الغاية ال يسكغ ليا اف تتحقق مغ دكف االرتباط بعبلقات اتفاقية قائسة عمى تبادؿ السرالح فيسا بيشيع فسا يسمكو احجىع اك يبخع في اداءه ال يسمكو االخخ كال يتسكغ مغ ذلظ االداء, الحؼ اصبح يتع بصخؽ مختمفة فسا كاف باألمذ يتع مغ خبلؿ مبادلة الساؿ بالساؿ اصبح اليػ مغ السسكغ اف يبادؿ بالشقج, ككل ذلظ قج تع تأشيخه في صػرة ميسة مغ صػر الترخؼ القانػني سسيت بالعقج, ذلظ العقج القائع عمى اساس االتفاؽ كالت اخضي بيغ اش اخفو كالسعبخ عغ رغباتيع السختمفة, كالحؼ يعج كسيمة في غاية االىسية في تبادؿ الدمع كالخجمات كالسعبخ الحقيقي عغ عسمية اقترادية شاممة ىجفيا تحقيق االكتفاء مغ تمظ الحاجات الست اديجة لحلظ السجتسع. ىحا الجكر السيع الحؼ يسارسو العقج كارتباشو الػثيق بحياة اف اخد السجتسع كتفاعمو السدتسخ مع حاجاتيع الست اديجة كالستشػعة, كاف البج اف تتع مقابمتو بجكر اكبخ مغ قبل السذخع السجني في التذخيعات السختمفة, مغ خبلؿ تشطيع قانػني يػاكب حياة ذلظ العقج مشح بجاية ضيػره ككياف قانػني مدتقل يأخح مكانو في الػجػد تمقائيا بسجخد تػافخ شخكشو كاركانو كحتى لحطة انقزائو, كىحا ما تع بالفعل فقج اصبح العقج يسثل نطخية قانػنية ليا شخكشيا كقػاعجىا السشطسة ليا اضافة الى مبادغ قانػنية ميسة تحكسيا, تشرب جسيعيا في نصاؽ داخمي محجد )شخري قائع بيغ اش اخفو( ك)مػضػعي لو مزسػنو الخاص مغ الحقػؽ كااللت ادمات(, كنصاؽ اخخ خارجي يخسع عبلقة الغيخ بيحا العقج كمجػ تأثيخىع اك تأثخىع بو, كفي سبيل السحافطة عمى تمظ العبلقات كضساف الديخ في نصاقيا السحجد ليا دكف مسارسة أؼ شخؼ فييا فعبلا يؤدؼ الى األض اخر باألخخيغ كضع السذخع السجني نطا قانػنيا عاما غايتو االساسية جبخ ذلظ الزخر في حالة حرػلو, كىػ الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية ذلظ الشطا الحؼ يقػ عمى اساس االزدكاج كالفرل بيغ نػعيغ رئيديغ ليحه السدؤكلية االكؿ )السدؤكلية التعاقجية( يأخح مجاؿ تصبيقو في اشار العبلقة التعاقجية بيغ اش اخفيا, كيسارس الشػع الثاني )السدؤكلية التقريخية( دكره في اشار عبلقة الغيخ الخارج عغ العقج بأش اخفو, اك بيغ اف اخد السجتسع بذكل عا. كلكغ اذا كاف ىحا العقج قج حقق غاية القانػف كاالف اخد مشو في اشار عبلقات تعاقجية كاضحة كبديصة تتشاسب مع حجع الغاية التي يدعى اش اخفو الى تحقيقيا, اال انو لع يعج قاد ار عمى مسارسة ذلظ الجكر بسفخده بعج اف تزخع حجع االىجاؼ التي يدعى االف اخد الى تحقيقيا في ضل ما يذيجه عرخنا الحجيث مغ تصػر اقترادؼ 1

12 في كافة السجاالت مسا فخض حالة كاقعية تتسثل في ضخكرة اف يشزع ىحا العقج الى عقػد اخخػ في سبيل تحقيق عسمية اقترادية كاحجة, سػاء كانت ىحه العقػد تداىع جسيعيا في تحقيق غاية مذتخكة معو اك انيا تذاركو في محل كاحج, السجسػعة مغ العقػد, ىحا الػاقع الججيج خمق كيانا قانػنيا ججيجا مدتقبلا كقائسا بحج ذاتو تدتقخ تحت ضمو ىحه يتأثخ اشخاصيا بسا يرجر مغ أحجىع مغ اخبلؿ بالت ادماتو التعاقجية اذ يستج الزخر الى اش اخؼ العقػد االخخػ نتيجة لحلظ االرتباط, ىحا كمو ادػ الى ججاؿ فقيي حاد بذأف نػع السدؤكلية السجنية التي تكػف ليا سمصة التصبيق داخل ىحا الكياف القانػني, ىل ىي السدؤكلية التعاقجية ا انيا السدؤكلية التقريخية, كت ادمغ ذلظ االمخ السشاخ السزصخب مع استس اخر القزاء في البحث عغ كسيمة قانػنية مشاسبة لحل ىحه االشكالية, عسػما اف ىحا ادػ الى كالدة نطخية ججيجة سسيت بشطخية السجسػعة العقجية تقػ اساسا عمى فكخة تػحيج الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية داخل السجسػعات العقجية, أؼ اف تكػف السدؤكلية كاحجة بالشدبة ألش اخفيا سػاء كاف ىحا الصخؼ متعاقجا مباش اخ مع الستزخر أك غيخ مباشخ يشتسي الى عقج أخخ فأف كسيمة الخجػع بالزساف ىي السدؤكلية التعاقجية كحجىا, كلكغ ما تصخحو ىحه الشطخية مغ حل لع يكغ مغ الديل تقبمو مغ قبل الفقو القانػني كمغ ثع القزاء اذ ضيخ اتجاه ميع في اكساط الفقو القانػني يعارضيا بل انو يشكخىا تساما كيبخر مػقفو ىحا بحجج عجيجة يجعل مشيا عقبة اما تصبيقيا لعل مغ اىسيا مػقف الشطخية مغ قاعجة ندبية االثخ التي تسثل الشصاؽ الجاخمي لمعقج, كمدألة الصخؼ كالغيخ فيسا يتعمق بأشخاص السجسػعة العقجية, كاالساس القانػني الحؼ يدتشج اليو القزاء بذاف تصبيق الشطخية كاالخح بفكختيا, ككاف ليحه اآل ارء اثخىا عمى القزاء ايزا. ا حا ا/أ ح ادل ض ع: تكسغ أىسية السػضػع في الجػانب األتية: 1. الجانب العسمي: تختبط أىسية ىحا السػضػع بأىسية العقج ذاتو اكالا, مغ حيث كػنو الػسيمة الفاعمة مغ اجل اشباع حاجات الفخد كالسجتسع, ككػنو اداة ميسة في تجاكؿ الدمع كالخجمات كخاصة بعج التصػر الحؼ يذيجه العرخ الحجيث كفي شتى السجاالت كال سيسا االقترادية مشيا, اذ اصبح ىحا العقج يذكل جدء مغ كياف قانػني قائع بحج ذاتو يدسى بالسجسػعة العقجية تمظ السجسػعة التي تسثل ضاىخة ساىع في ايجادىا كاقع اقترادؼ متغيخ تتدارع فيو الخصػات نحػ تحقيق اىجاؼ كبيخة كمتشػعة يعجد العقج الػاحج عغ تحقيقيا, كبالتالي اصبحت تذكل ا ء ميسا مغ عسمية اقترادية شاممة, تداعج عمى تشامي دكرىا كتحقيق غايتيا )نطخية السجسػعة العقجية(, مغ جد خبلؿ ما تشادؼ بو مغ فكخة تػحيج الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية التي تسشح حق الخجػع السباشخ ألعزائيا ا ء عمى دعػػ اساسيا تعاقجؼ تداىع في اخترار الجيج كالػقت كالساؿ كتحقق مرالحيع, مغ دكف كبشا االستعانة بػسائل اخخػ ال تحقق جسيع تمظ الس اديا كتغمب مرمحة شخؼ عمى حداب الصخؼ االخخ, كبالتالي تزخ بالتقج االقترادؼ ككل. 2

13 ا 2. الجانب الشطخي: ليحا السػضػع اىسية كبيخة في الجانب القانػني كذلظ لسا يداىع فيو مغ الػقػؼ عمى نطخية السجسػعة العقجية بذكل عا كفكخة التػحيج لمسدؤكلية السجنية بذكل خاص, فيػ في االساس يترل بالر اخع بيغ أمخيغ رئيديغ شالسا شغل الفقو القانػني كالقزاء كالسذخع ايزا, كىسا نطخية العقج مغ جية كالشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية مغ جية اخخػ, اذ تثيخ نطخية العقج بحج ذاتيا ازمة تجكر حػؿ ما يحكع ذلظ العقج مغ مبادغ كقػاعج قانػنية لعل مغ اىسيا اثخ ذلظ العقج كصفة اشخاصو كسمصاف ا اردتيع كعبلقتيع مع االخخيغ, اما الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية فسذكبلتو دائسة كمتججدة اىسيا ازدكاجيتيا بيغ تعاقجية أك تقريخية اك كحجتيا كمذكمة الجسع أك الخيخة بيشيسا كتحجيج شبيعة ركغ الخصأ فييسا, كىحا ما جعل امخ تصبيق نطخية السجسػعة العقجية يػاجو الكثيخ مغ الرعػبات التي اثارىا مشكخييا لتذكل بالشتيجة عقبات اما ذلظ التصبيق, اخحت ىحه الج ارسة دكر تحميميا كالػقػؼ عمى حقيقتيا كمحاكلة كضع الحمػؿ السشاسبة ليا مع محاكلة الكذف عغ اجساع فقيي قانػني يجعسيا كمػقفا قزائيا مدتق اخ عمى تصبيقيا كتذخيعا يزع االساس الخصيغ لتصبيقيا م اخعيا ما يقتزيو العجؿ كالسشصق القانػني الدميع. حانخا: أضثاب اخت ار ادل ض ع : يجفعشا الى الكتابة في ىحا السػضػع أسباب كثيخة مغ أىسيا: ضخكرة تدميط الزػء عمى نطخية السجسػعة العقجية نط اخ ألىسيتيا القانػنية الكبيخة مغ جية, كالف الفقو القانػني الع اخقي لع يػلييا االىتسا الحؼ يتشاسب مع تمظ االىسية مغ جية اخخػ, كالسيسا بعج التصػر الكبيخ الحؼ تذيجه ىحه الشطخية في ضل الفقو كالقزاء الفخندي مػششيا االكؿ مع الجكر الكبيخ لمسذخع السجني الفخندي الحؼ صاغ االعت اخؼ بيا بشرػ ا ص قانػنية صخيحة تعجؿ قانػنو السجني. السداىسة في إنراؼ ىحه الشطخية كفكخة التػحيج التي جاءت بيا, مغ خبلؿ اثبات كجػدىا كشطخية قانػنية ميسة اخحت حي اد كبي اخ في الفقو القانػني كتصبيقا كاسعا في القزاء مشح نذأتيا االكلى كلغاية كقتشا الحاضخ, خاصة بعج اف كججنا بأف الفقو القانػني العخبي كالع اخقي مشو ال بل البعس مغ الفقو الفخندي غافبلا عغ نسػىا الكبيخ كالستدارع كاالستس اخرية في التصبيق مغ قبل القزاء الفخندي دكف انقصاع مشح اليػ االكؿ لتصبيقيا في سبعيشيات القخف الساضي كلغاية كقتشا الحاضخ, كعغ الخصػات الجخيئة التي حاكؿ مغ خبلليا البعس مغ الفقو الفخندي كمغ بعجه السذخع الفخندي نحػ السداىسة في سج الف اخغ التذخيعي الحؼ كانت تعاني مشو ىحه الشطخية كالحؼ اخخجيا مغ دائخة الذظ الى اليقيغ, فقج كججنا باف معطع الج ارسات الدابقة عغ السجسػعة العقجية عامة كفكخة التػحيج خاصة كانت بعيجة عغ الػاقع الحؼ تذيجه الشطخية, فقدع مشيا كاف يؤيجىا تأييج أعسى مدتشجا عمى كقائع قجيسة تستج الى ثسانيشيات القخف الساضي كمبخ ارت فقيية قانػنية ليذ ليا قػة الخد عمى ال اخفزيغ لمشطخية كمشكخييا, كالقدع االخخ مغ تمظ الج ارسات كجج في مػقف القزاء الفخندي في بجاية التدعيشات مغ القخف الساضي سشجا لو في الحىاب مع مشكخييا كاالكتفاء بحلظ دليبلا إللغاء كجػدىا تساما, كما يثيخ االستغ اخب في كل.1.2 3

14 ذلظ اف األغمب األعع مغ ىحه الج ارسات ىي حجيثة العيج يرل تأريخيا الى بجاية القخف الحالي ال بل البعس مشيا الى بجاية العقج الثاني مغ ىحا القخف. السداىسة في تحميل كمشاقذة العقبات التي تعتخض تصبيق الشطخية كفكخة تػحيج السدؤكلية فييا كمحاكلة الػصػؿ الى الحمػؿ السشاسبة ليا, مغ خبلؿ االستعانة بآ ارء الفقو القانػني كاحكا القزاء كالشرػص القانػنية الجاخمة في نصاؽ السػضػع. كحلظ مغ بيغ االسباب االخخػ التي دفعتشا لمبحث في ىحا السػضػع ىػ االجابة عمى التداؤؿ االتي ىل اف الػسائل العجيجة في اشار السدؤكلية السجنية كالستاحة قانػنا اما الستزخر في نصاؽ السجسػعة العقجية كافية لكي تشرفو مغ جية, كتغشيشا عغ االخح بشطخية السجسػعة العقجية مغ جية اخخػ اضافة الى كل ذلظ رغبتشا في مػاكبة التصػ ارت كالتحجيثات التي تذيجىا السدؤكلية السجنية في أىع جػانبيا كشخكشيا ا راتؼا/ يشكهح انثذج: تجكر مذكمة البحث األساسية حػؿ مجػ إمكانية تصبيق فكخة تػحيج الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية في نصاؽ السجسػعات العقجية كالتي تشادؼ بيا نطخية )السجسػعة العقجية(, فيي تقخر اف السدؤكلية التعاقجية كحجىا التي تصبق في اشار السجسػعات العقجية كال مجاؿ لتصبيق السدؤكلية التقريخية فييا, فدػاء الستزخر في احج عقػد السجسػع العقجية الخجػع عمى الستعاقج السباشخ معو, الزخر الحؼ يشتسي الى عقج اخخ في ذات السجسػعة, فأف دعػػ السدؤكلية السجنية التي تخفع ىي اختار اك عمى السدؤكؿ عغ احجاث ىي بيغ اش اخفيا مغ شبيعة تعاقجية, كلكغ التدميع بتمظ الفكخة كتصبيقيا يثيخ سمدمة مغ االشكاليات السختبصة مع بعزيا, فاألخح بالسدؤكلية التعاقجية كتصبيقيا بيغ اشخاص ال تخبصيع أؼ عبلقة تعاقجية مباشخة مغ شأنو اف يثيخ التداؤؿ حػؿ مجػ تػافق ذلظ االمخ يتعجػ ذلظ االثخ الى الغيخ الخارج عشو, مع قاعجة ندبية اثخ العقج التي تحجد نصاؽ االثخ السمد لمعقج بيغ اش اخفو كىحا االمخ يجعمشا اما اشكالية اخخػ تتعمق العقجية فيل يعج ىؤالء اش اخفا ا مغ الغيخ, فاألمخ لو صمة كثيقة بتحجيج شبيعة دكف اف مغ برفة اشخاص السجسػعة السدؤكلية السجنية, كسا اف تقخيخ حق الخجػع السباشخ بيغ اشخاص ال تخبصيع أؼ عبلقة تعاقجية مباشخة يثيخ مدألة البشػد االتفاقية الػاردة في عقج اؼ شخؼ مغ اش اخؼ السدؤكلية كمجػ امكانية ال اد الصخؼ االخخ بيا, ككل ذلظ غاية االىسية اذ تعج شخشا ضخكريا لجخػؿ اشكاؿ الترخؼ القانػني يكػف لشطخية السجسػعة العقجية كفكخة تػحيج السدؤكلية فييا, في الحجيثة اساسا قانػنيا يبخر أؼ تعج اشكالية اخخػ لع يرل الفقو القانػني الى حدع امخىا فجاءت ا ارءه مذتتة كمشتقجة, تجخل في تجكر حػؿ نطخية السجسػعة العقجية ذاتيا. يثيخ مدألة اخخػ في نطا قانػني معيغ كىي اف كجػدىا كامكانية تصبيقيا ىحه كل كىحه اإلشكاليات أما عغ اإلشكاليات االخخػ كالتي تخخج عغ نطخية السجسػعة العقجية كلكشيا تختبط بيا ارتباشا كثيقا, مجػ فعالية الػسائل القانػنية التقميجية األخخػ السباشخة أك غيخ السباشخة التي يعسل القزاء عمى 4

15 تصبيقيا في إشار السجسػعات العقجية كمسا كاف الستزخر كالصخؼ األخخ لمسدؤكلية يشتسياف الى عقج أخخ, أؼ البحث عغ مجػ كفايتيا في انراؼ اش اخؼ السدؤكلية السجنية داخل تمظ السجسػعات, كىل انيا تغشي عغ فكخة التػحيج التي جاءت بيا نطخية السجسػعة العقجية, ا انو باإلمكاف تخؾ الخيار لمستزخر الجسع اك الخيخة بيغ السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية, كاذا كاف الجػاب بالشفي فسا ىي اسباب ذلظ بالشدبة لكل كسيمة مغ ىحه الػسائل. خايطا ا / ي ج ح انثذج: كمغ أجل الػصػؿ الى تحقيق الغاية السخجػة مغ ىحه الج ارسة, اتبع الباحث السشيج االستشباشي في تحميل الشرػص القانػنية الجاخمة في نصاؽ البحث, مع االعتساد عمى السشيج التأصيمي في استق اخء تػجيات القزاء مغ خبلؿ ما يرجره مغ ق اخ ارت كاحكا قزائية بغية الػصػؿ الى مػقف عا كنيائي لمقزاء الفخندي بذأف تصبيق نطخية السجسػعة العقجية كفكخة تػحيج السدؤكلية فييا كالقػاعج كالشرػص التي يدتشج عمييا في ذلظ التصبيق بالشدبة ألنػاع السجسػعات العقجية السختمفة كشيمة حياة ىحه الشطخية مشح نذأتيا الى غاية كقتشا الحاضخ, ككل ذلظ قج تع باالستشاد الى تخجسة تمظ الق اخ ارت كاالحكا مغ المغة الفخندية الى المغة العخبية اك مغ خبلؿ االعتساد أحيانا عمى ما تتزسشو السؤلفات الفقيية القانػنية العخبية اك الفخندية الستخجسة الى المغة العخبية مغ تمظ الق اخ ارت كاالحكا القزائية الخاصة بالسجسػعة العقجية, مع استق اخء مػقف القزاء العخبي كالع اخقي مغ السجسػعات العقجية مغ دكف الشطخية كفكختيا ألنو لع يعتخؼ بيا لغاية كقتشا الحاضخ, ثع اتبع الباحث السشيج السػضػعي في عخض ا ارء الفقو القانػني سػاء العخبي كالع اخقي مشو اك الفقو الفخندي بذأف نطخية السجسػعة العقجية بذكل عا كفكخة تػحيج السدؤكلية السجنية فييا عمى كجو الخرػص, مع تحميميا اذ عخض الباحث اآل ارء الفقيية القانػنية الستفقة عمى أنكار الشطخية كاسساىا )اتجاىا مشك اخ(, يقابمو اتجاىا اخخ مخالفا لو تجتسع فيو اآل ارء السؤيجة لمشطخية كاسساىا )اتجاىا مؤيجا( لكي يحقق السػضػعية السصمػبة كيعخض ما لمشطخية كما عمييا بذكل حيادؼ بعيج عغ التحيد ليشصمق مغ بعج ذلظ الى تحميل كاستق اخء ما شخح في ىحيغ االتجاىيغ مغ ا ارء شكل البعس مشيا عقبات اما تصبيقيا, باحثا عغ حمػؿ ليا في نرػص القانػف كمؤلفات الفقو القانػني مع محاكلة ايجاد اساسا قانػنيا يبخر تصبيقيا. ضادضا ا /خطح انثذج: إف السعخفة الجقيقة كالذاممة البحث في لسػضػع جسيع جػانبو تصمبت بعج االستيبلؿ بسقجمة استع اخضية لفكخة تػحيج الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية في نصاؽ السجسػعة العقجية تقديسو عمى بابيغ يختز الباب االكؿ ببياف مفيػ السجسػعة العقجية كالحؼ يتألف بجكره مغ فرميغ أحجىسا جاء بعشػاف ماىية السجسػعة العقجية لتحجيج معالسيا كمػقف الفقو كالقزاء مشيا كالثاني ندمط الزػء فيو عمى مػضػع الشدبية كالغيخية في اشار السجسػعة العقجية, كبعج أ ف يتع بياف ذلظ نكػف قج كصمشا الى الباب الثاني الحؼ نديخ مغ خبللو باتجاه تػحيج 5

16 الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية في السجسػعة العقجية كالحؼ يتػزع عمى فرميغ نشاقر في الفرل االكؿ االتجاه التقميجؼ في تصبيق احكا السدؤكلية السجنية بيغ اش اخؼ السجسػعة العقجية كنبحث في الفرل الثاني االتجاه الحجيث في تصبيق احكا السدؤكلية السجنية بيغ أش اخؼ السجسػعة العقجية. ككاف البج لشا أخي اخ مغ خاتسة نبيغ فييا أىع ما تػصمشا اليو مغ نتائج كمقتخحات حػؿ مػضػع البحث...)) هللا ا ز ف ١ ك((... 6

17 الباب األول 7

18 تتحجث الخسالة انثاب األ ل يف و اجمل ػح انؼمذ ح عغ فكخة تػحيج الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية, كلكغ ىحه الفكخة ال تتعمق بعسػ ذلظ الشطا كفي جسيع حاالت قيا ىحه السدؤكلية, بل انيا تختبط بشطخية ابتجعيا الفقو القانػني الحجيث كتحجيجا الفقو الفخندي كىي نطخية السجسػعة العقجية, التي اثارت ججالا كاسعا بيغ أكساط الفقو سػاء الفخندي أك العخبي عمى حج سػاء, فبعج اف شخحيا الفقو السؤسذ ليا اما انطار الجسيع ككاف مشصمقا في ذلظ مغ كجػد عجد مغ االسباب التي جعمتو يشذأ مثل ىحه الشطخية, أخح الكثيخ مغ الفقو القانػني يحاكؿ تحجيج مفيػميا كاب اخز معالسيا, فيػ يشتقجىا تارة كيثشي عمييا تارة أخخػ حتى اصبحت الذغل الذاغل لو, لدسػ االىجاؼ التي تدعى الى تحقيقيا, كالسيسا مغ خبلؿ فكخة تػحيج السدؤكلية السجنية, كلكغ شخح ىحه الشطخية كفي بجاياتيا كفكخة قانػنية حجيثة لع يكغ كافيا لجعل الصخيق معبجا الى الػصػؿ الى غاياتيا, فمع يتقبميا البعس مغ الفقو القانػني فزبلا عغ صعػبة اتخاذ مػقف مػحج مغ تصبيقيا قزائيا, فقج كاف متخددا مغ ذلظ التصبيق, ألنيا كمغ كجية نطخ البعس مغ الفقو كالقزاء تخالف مبادغ تقميجية يشطخ الييا بقجسية, مسا جعل مدألة قبػؿ ىحه الشطخية يعاني مغ الرعػبات التي اخح البعس االخخ يدعى جاىجا لػضع الحمػؿ السشاسبة ليا, مغ اجل تصبيق الشطخية كالشدكؿ عشج تفريبلتيا ليجعميا اكثخ مقبػلية, كل ذلظ سيتع عخضو في ىحا الباب مغ الخسالة مع تحميل تمظ ا ء مع السحاكلة في إ ازلة السعػقات التي تعتخض تصبيق فكخة التػحيج السػاقف كالبحث عغ مدتججاتيا فقيا كقزا كاثبات كجػد الشطخية بعج ما شيجتو مغ تخ اجع, لحلظ سشقدع ىحا الباب عمى فرميغ, نبيغ في االكؿ ماىية السجسػعة العقجية, كنبحث في الفرل الثاني الشدبية كالغيخية في نصاؽ السجسػعة العقجية : انفصم األ ل يا ح اجمل ػح انؼمذ ح يتصمب البحث في نطخية السجسػعة العقجية بػصفيا نطخية حجيثة ندبيا, ضخكرة االلسا بيا كمعخفة االسباب التي ادت الى ضيػرىا كفكخة قانػنية ميسة تشاكليا الفقو بالتحميل كالج ارسة, عمى الخغع مغ اختبلفو بذأنيا مغ حيث القبػؿ كالخفس, ذلظ االختبلؼ الحؼ لع يكغ قاص اخ عمى الفقو فحدب كانسا شسل القزاء ايزا الحؼ اخح يصبقيا مشصمقا في ذلظ مغ الحاجة الى كجػد مثل تمظ الفكخة القانػنية التي تحاكؿ تشطيع العبلقات التعاقجية الستذابكة كاخزاعيا الى نطا قانػني مػحج لمسدؤكلية السجنية, تتحقق مغ خبللو االىجاؼ التي جاءت مغ اجميا الشطخية, كالتي تع تعخيفيا مغ قبل الفقو القانػني بتعاريف متعجدة بحدب كجية نطخ كل اتجاه مغ ىحه اإلتجاىات الفقيية الستبايشة, كال ادكية التي يشطخ مغ خبلليا الى الشطخية, كسا اف شبيعة ىحه السجسػعات العقجية القائسة عمى اساس التعجد في العقػد كاالشخاص القائسيغ بيا, يجعميا تقتخب كثي اخ مغ بعس االشكاؿ القانػنية االخخػ التي تتع بذكل تجسعات مغ العقػد ايزا, مسا اقتزى االمخ رسع الحجكد الفاصمة فيسا بيشيا, ليرل ىحا 8

19 الفرل اخي اخ الى بياف انػاع ىحه السجسػعة العقجية كاألسذ التي اعتسجىا الفقو في تقديسيا مغ اجل االحاشة بكل معالسيا, لحا فأف ىحا الفرل مغ الخسالة يحاكؿ االجابة عمى االسئمة االتية, ماىي االسباب التي ادت الى كجػد نطخية السجسػعة العقجية, كىل اف مػقف الفقو القانػني كاف مػحجا بالشدبة ليا, كاذا لع يكغ متفقا ماىي اسباب عج االتفاؽ بذأنيا, كىل كاف لحلظ التبايغ في مػاقف الفقو اثخ عل القزاء كما ىػ مػقفو الشيائي مشيا, كبسا انو ىشالظ تذابو بيغ السجسػعة العقجية كالرػر القانػنية االخخػ التي تقػ عمى االرتباط بيغ عجة عقػد, لحا فسغ الزخكرؼ التداؤؿ عغ مجػ ذلظ التذابو كمعخفة أكجو االختبلؼ التي تسيدىا, كاخي اخ يتع التداؤؿ حػؿ انػاع ىحه السجسػعة ىل انيا تقػ عمى نػع كاحج كاذا كانت تقدع الى عجة انػاع ما ىػ معيار ذلظ التقديع لحلظ يشقدع ىحا الفرل عمى ثبلثة مباحث, نبيغ في السبحث األكؿ تأصيل نطخية السجسػعة العقجية, كنخرز السبحث الثاني لمتعخيف بشطخية السجسػعة العقجية, كنػضح اخي اخ انػاع السجسػعة العقجية في السبحث الثالث, ككسا يمي : ادلثذج األ ل تأص م ظر ح اجمل ػح انؼمذ ح مخت نطخية السجسػعة العقجية بس اخحل زمشية متتالية مغ التصػر كالتحجيث, كذلظ مشح نذأتيا األكلى كلغاية يػمشا ىحا, فقج اختمف الفقو حػؿ ىحه الفكخة القانػنية الحجيثة, كتبايشت بذأنيا السػاقف, مسا أدػ إلى التبايغ في مػقف القزاء أيزا, الحؼ بجا متخددا في تصبيقيا عمى ما يعخض عميو مغ مشازعات تتعمق بسجسػعة مغ العقػد التي تختبط ب اخبصة مػضػعية ىي اربصة كحجة السحل أك الغاية االقترادية السذتخكة. كمغ أجل إيزاح ذلظ نقدع ىحا السبحث عمى مصمبيغ, نتصخؽ في السصمب األكؿ إلى نذأة نطخية السجسػعة العقجية, كنبيغ في السصمب الثاني مػقف الفقو كالقزاء مغ ىحه الشطخية: ادلطهة األ ل شأج ظر ح اجمل ػح انؼمذ ح إف كجػد أؼ تشطيع قانػني إنسا يأتي نتيجة لطيػر عجد مغ السذكبلت الػاقعية, التي تحرل بدبب التصػر الحؼ تذيجه ضخكؼ الحياة كالسيسا االقترادية مشيا, كالتي يدتمد مػاجيتيا مغ خبلؿ إيجاد مثل ذلظ التشطيع, الحؼ يعسل عمى حل تمظ السذكبلت, كإ ازلة الرعػبات القانػنية الشاشئة عشيا, كىحا ما حرل مع نطخية السجسػعة العقجية, التي تسثل حبلا لمعجيج مغ السذكبلت الشاجسة عغ تذابظ الخكابط االقترادية كتعجدىا, كلتأصيل ىحه الشطخية القانػنية, نقدع ىحا السصمب عمى فخعيغ, نتحجث في األكؿ عغ ضيػر فكخة السجسػعة العقجية, كفي الثاني نبيغ األسباب التي أدت إلى ضيػرىا ككسا يمي : 9

20 انفرع األ ل ظ ر ظر ح اجمل ػح انؼمذ ح نذأت نطخية السجسػعة العقجية في ضل الفقو الفخندي, كشطخية ي اخد مشيا كضع الحمػؿ القانػنية لمسذكبلت الشاتجة عغ تعجد العبلقات التعاقجية كتذابكيا, بدبب التصػر االقترادؼ الكبيخ الحؼ يذيجه عرخنا الحالي, ىحا التصػر الحؼ ساىع في إيجاد صػ ار كاشكل متعجدة مغ الترخفات القانػنية لع تكغ معخكفة في مجاؿ العبلقات التعاقجية كالتي أخحت تترف بالتعقيج, كعمى الخغع مغ اف ىحه السذكبلت الػاقعية, يت ادمغ كجػدىا مع بجايات التصػر االقترادؼ في العرخ الحجيث, أال اف ضيػر ىحه الشطخية يعػد إلى الشرف الثاني مغ القخف الساضي عمى يج الفقيو الفخندي تيديو )Bernard Teyssie( (Les groupes de contrats) فيػ أكؿ مغ نادػ بشطخية السجسػعة العقجية كبيغ أىسيتيا كدعا الفقو كالقزاء إلى تصبيقيا, ألنو يخػ باف العقج في صػرتو التقميجية, لع يعج كافيا إلشباع الحاجات الستعجدة كالستشػعة في الػقت الحاضخ, لحلظ أخحت العقػد تختبط مع بعزيا البعس لتذكل مجسػعة عقجية يدعى أش اخفيا إلى تحقيق أىجاؼ اقترادية مذتخكة, كبالتالي فاف ىحه السجسػعة أصبحت تسثل حقيقة قانػنية يفخضيا الػاقع االقترادؼ كاالجتساعي. كلعل مغ أىع األفكار القانػنية التي جاء بيا الفقيو تيدي" Teyssie " عشج تأسيدو ليحه الشطخية, ىي فكخة " تػحيج الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية " بل اف ىحه الفكخة تسثل الجكر الػضيفي ليحه الشطخية اذ جاءت لتكخس تصبيق أحكا السدؤكلية التعاقجية بيغ أشخاص السجسػعة العقجية, عمى الخغع مغ عج كجػد عبلقة تعاقجية مباشخة تخبط كل )3( مغ السدؤكؿ عغ األخبلؿ بالت ادمو التعاقجؼ كاألخخ الستزخر, كلعل مغ اىع السشاصخيغ لشطخية السجسػعة العقجية كمؤيجييا ىػ األستاذ نيخيو "néret" الحؼ سانج الفقيو تيدي "Teyssie" في كضع ىحه الشطخية مػضع التصبيق, مغ خبلؿ إضفاء الرفة القانػنية عمييا كفكخة قانػنية مغ الزخكرؼ تصبيقيا, اذ لقج عخض الفقيو الفخندػي, تيدػي "Teyssie".ىػحه الشطخيػة فػي اشخكحتػو لمػجكتػ اره فػي عػا 1975, كالتػي أسػساىا بالسجسػعػة العقجيػة contrats,, Les groupes de كلكػغ يػخػ الػبعس بػاف الفقيػو الفخندػي ديػػرؼ,"durry" ىػػ أكؿ مػغ أشػار إلػى كجػػد مثل ىحه الفكخة القانػنية أؼ السجسػعة العقجية, في عا 1969, كذلظ بسشاسبة حجيثػو عػغ العبلقػة التعاقجيػة التػي تػخبط بػيغ السقػاكؿ كالذاحغ مغ جية كالشاقل بسقاكؿ التفخيغ مػغ جيػة اخػخػ, كمػجػ اعتبػار ىػحا الذػاحغ مػغ الغيػخ فػي عبلقتػو بسقػاكؿ التفخيػغ فيسػا لػػ أصػيب مقػاكؿ التفخيػغ بزػخر نػاجع عػغ خصػأ الذػاحغ, كلكػغ الفقػو القػانػني يجسػع عمػى اف أكؿ مػغ نػادػ بيػحه الشطخيػة ىػػ الفقيػو تيدي" Teyssie " كال يسكغ الحجيث عغ كجػدىا قبل تاريخ 1974, فمع يكغ ليا كجػد ال بيغ أكساط الفقو كال في أحكا القزاء, بل اف البعس مغ الفقو القػانػني يػحىب إلػى اف أؼ حػجيث عػغ السجسػعػة العقجيػة قبػل ذلػظ التػاريخ ىػػ مػغ بػاب )اإلسػقاط التػاريخي(, انطػخ فػي تفرػيل ذلػظ, د. د حدػيغ الحػاج عمػي, تقػجيع د. مػخكاف كخكبػي, مبػجأ السفعػػؿ الشدػبي فػي اشػار مجسػعػة العقػػد, بػبل ناشخ, بيػخكت, 2011, ص د. د حدػيغ عبػج العػاؿ, مدػئػلية الستعاقػج تجػاه الغيػخ فػي اشػار السجسػعػة العقجيػة, دار الشيزة العخبية, القاىخة, 2006, ص 37 كما بعجىا. ( 2 ) Teyssie (B.):Les groupes de contrats, thèse dactylé, L.G.D.J, Paris, 1975.n15, p8, et suite. ( 3 ) Teyssie (B.): Ibid. p,

21 يخػ الفقيو نيخيو "néret" في د ارستو "العقج مغ الباشغ") contrat )le sous اف في ىحه العقػد يدتصيع الستعاقج األصمي الخجػع مباشخة عمى الستعاقج مغ الباشغ بجعػػ عقجية, الف كل مشيسا يعج شخفا في مجسػعة عقجية كاحجة. كبشاء عمى ذلظ فإف ىحه الشطخية إنسا كججت بػجػد عجد مغ العقػد, إذ كاف العقج في صػرتو البديصة ىػ الرػرة السعيػدة لمترخؼ القانػني باعتباره يسثل كبذكل عا تػافق إ اردتيغ عمى تختيب اثخ قانػني ألنو كاف كافيا لمػفاء بستصمبات السجتسع كتعامبلتو, كلكغ بسا أف العقج يسثل عبلقات تعاقجية متبادلة بيغ أف اخد السجتسع, كىحه العبلقات تتصػر بتصػره االقترادؼ كاالجتساعي, لحا فيػ يتصػر تبعا لحلظ بػجػد ارتباط بيغ عجد مغ العقػد, مغ أجل تحقيق غاية اقترادية مذتخكة, فقج شيج القخف الساضي تصػر اقترادؼ في مختمف السجاالت, مثبلا في مجاؿ البشاء كاألعسار, الحؼ لعب التخرز كالخبخة فييسا الجكر الكبيخ, فاصبح مغ الرعب القيا بسذخكع معيغ مغ دكف االستعانة بأصحاب التخررات الستشػعة في مجاؿ الكيخباء, كالبشاء, كالترسيع, كتػفيخ السػاد البلزمة... الخ, لحلظ كججت ىحه السجسػعات مغ العقػد لتجسع كل ىحه التخررات مغ اجل تحقيق غاية اقترادية مذتخكة, باقل جيج كبفتخة زمشية قريخة. انفرع انخا أضثاب ظ ر ظر ح اجمل ػح انؼمذ ح كمغ خبلؿ ما تقج يتزح لشا أف فخندا ىي مشذأ فكخة السجسػعة العقجية, اذ أدت أسباب عجيجة دفعت بالفقو الفخندي إليجاد ىحه الفكخة القانػنية, لحا سشحاكؿ في ىحه الفخع مغ الخسالة بياف أىع ىحه األسباب كالتي ىي في حقيقة األمخ تسثل أحيانا مذكبلت قانػنية أثارت ججالا حادا في الفقو أدػ إلى ضيػر اتجاه فقيي ىا يجعػ إلى تصبيق نطخية السجسػعة العقجية كاىع ىحه األسباب ىي ما يأتي: 1. يعج التصػر الحؼ شيجتو الحياة االقترادية مغ اىع العػامل التي أدت إلى التجاخل فيسا بيغ مرالح األشخاص السختمفة, كذلظ في سعييا لمػصػؿ إلى غايات اقترادية كبيخة, مغ الرعب تحقيقيا مغ خبلؿ عبلقة تعاقجية بديصة تخبط بيغ شخفيغ كمغ دكف اف يكػف ىشالظ عقجاف أك اكثخ تداىع في تحقيق تمظ الغاية, لحلظ فاف السجسػعة العقجية أصبحت ضخكرة يفخضيا الػاقع العسمي. 2. إف االرتباط بيغ العقػد الحؼ تحققو السجسػعة العقجية, أنسا يؤدؼ إلى حقيقة قانػنية ميسة تتسثل في اف األخبلؿ بااللت ادمات التعاقجية مغ قبل أؼ شخز مغ أشخاص تمظ السجسػعة ال يؤدؼ إلى األض اخر بسغ تعاقج معو مباشخة فحدب, كإنسا يشتج عغ ذلظ أض اخ ار قج تريب باقي اش اخؼ العقػد األخخػ في السجسػعة, كبسا اف ( 1 ) Neret (J.): Le sous-contrat, thèse LGDJ, 1979, p406, et 411. انطخ محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار, السذكبلت القانػنية لسبجأ ندبية اثخ العقج, أشخكحة دكتػ اره, كمية الحقػؽ جامعة عيغ شسذ, 2009, ص

22 ىؤالء ىع مغ الغيخ بالشدبة لمسدؤكؿ عغ ذلظ األخبلؿ كذلظ عمى أساس قاعجة ندبية األثخ السمد لمعقج بسفيػميا التقميجؼ, لحا سيؤدؼ ذلظ األمخ إلى ازدياد عجد الغيخ الستزخر نتيجة ىحا األخبلؿ التعاقجؼ كالحيغ يسكشيع الخجػع عمى السدؤكؿ مباشخة كشبقا ألحكا السدؤكلية التقريخية, تمظ األحكا التي تقخر تعػيزا اكبخ مسا لػكاف الخجػع عمى أساس السدؤكلية التعاقجية, باإلضافة إلى اف محجث الزخر لع يكغ يتػقع عشج أب اخمو العقج بانو سيكػف مدؤكالا شبقا لقػاعج ىحا الشػع مغ السدؤكلية, كتجاه ىحا العجد مغ الستزخريغ بدبب خصئو ابتجاء, فيعسل عمى ا التعاقجؼ, الف الستعاقج عشجما يقج عمى أب اخ أؼ عقج فانو يقػ بحداب مالو كما عميو االتفاؽ مع الصخؼ األخخ عمى الذخكط التي تحقق مرمحتو, كيتػقع باف أؼ أخبلؿ مشو بيحه البشػد أك الذخكط سيكػف الخجػع عميو كفقا ألحكا السدؤكلية التعاقجية, لحا فاف تصبيق أحكا السدؤكلية التقريخية سيؤدؼ إلى )األض اخر بالتػقعات السذخكعة لحلظ السجيغ السدؤكؿ, باإلضافة إلى اإلخبلؿ بالتػازف االقترادؼ لمعقج(, كبالشتيجة فاف السدؤكؿ عغ الزخر سيجج نفدو مخبكا تساما بدبب ما يػاجو مغ أحكا مدؤكليتيغ متشاقزتيغ ىسا السدؤكلية التعاقجية تجاه الستعاقج السباشخ معو, كأحكا السدؤكلية التقريخية تجاه اش اخؼ العقػد األخخػ داخل السجسػعة العقجية الػاحجة, كمغ األمثمة عمى ذلظ, الخصأ الرادر مغ السشتج في عقػد البيع الستتالية, كالحؼ يؤدؼ إلى اض اخ ار ال تريب السذتخؼ الستعاقج معو مباشخة فقط, كإنسا يؤدؼ ذلظ الى االض اخر بالسذتخيغ الستعاقبيغ لمذيء ذاتو, كىع مغ الغيخ بالشدبة لعقج البيع األكؿ. 3. كيزاؼ إلى ما التسييد اذا الخصأ بيغ تقج ذكخه مغ أسباب أدت إلى ضيػر نطخية السجسػعة العقجية, سببا اخخ كىػ مذكمة كالخصأ العقجؼ التقريخؼ ضسغ السدؤكلية أحكا السجنية عج التي كاجيت القزاء الفخندي, عمسا باف السدؤكلية السجنية تتفخع إلى نطاميغ قانػنيغ تكفل التذخيع بػضع أحكا كشخكط كل مشيسا برػرة تجعل احجىسا يدتقل عغ األخخ, كلكغ بالخغع مغ ذلظ فقج كاجو القزاء الفخندي صعػبة في التسييد بيشيسا كمعخفة ما كاف أؼ أخبلؿ في اشار العقج يذكل خصأا تقريخيا أك ال, كبشاء عمى ذلظ اخح يذبو الخصأ التعاقجؼ بالخصأ التقريخؼ, لحا اصبح ىحا القزاء يصبق أحكا السدؤكلية التقريخية بسجخد كػف احج االش اخؼ يعج مغ الغيخ بالشدبة لمصخؼ االخخ, أؼ )اصبح كل خصأ عقجؼ يذكل مغ الشاحية العسمية خصأ تقريخيا بالشدبة لمغيخ )3( كبالتالي أصبحت لو شبيعة مددكجة(. (1( انطخ د عمي د الذافعي, الشصاؽ الذخري لمعقج, اشخكحة دكتػ اره, كمية الحقػؽ جامعة السشػفية, 2011 ص, 128. أنطخ في ذلظ د. د حديغ عبج العاؿ, مرجر سابق, 2006 ص, د. صبخؼ حسج خاشخ, الغيخ عغ العقج, د ارسة في الشطخية العامة لبللت اد, دار الثقافة لمشذخ كالتػزيع, عساف, 2001 ص, )3( كلسديج مغ التفريل أنطخ د. د حديغ عبج العاؿ, السرجر الدابق, ص عثساف بكخ عثساف رضػاف, السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ بالتصبيق عمى مدؤكلية السقاكؿ عغ أعساؿ مدتخجميو د ارسة مقارنة, أشخكحة دكتػ اره, كمية الحقػؽ جامعة بشي سػيف, مرخ, 2013, ص

23 ادلطهة انخا ي لف انفم انمضاء ي ظر ح اجمل ػح انؼمذ ح لقج كانت كما ازلت نطخية السجسػعة العقجية كمشح نذأتيا االكلى, مثار ججؿ بيغ أكساط الفقو القانػني نتيجة لؤلفكار القانػنية التي جاءت بيا تمظ الشطخية, آذ يشطخ إلييا مغ قبل أنرارىا عمى أنيا تسثل صياغة قانػنية ىامة يسكغ استخبلصيا مغ خبلؿ استق اخء الػاقع كمبلحطة الخكابط االقترادية القائسة بيغ بعس العقػد لكي تداىع بإيجاد الحمػؿ لمسذكبلت الشاتجة عغ كجػد مجسػعة مغ العقػد تختبط بعزيا بالبعس ب اخبصة مػضػعية ىي كحجة السحل أك الغاية السذتخكة, كلكغ عمى الخغع مغ ذلظ تػاجو ىحه الشطخية انتقادات شجيجة عشج جانب أخخ مغ الفقو الحؼ يخفس االعت اخؼ بيا بشاء عمى أسباب عجيجة سششاقذيا في ىحا السصمب مغ الخسالة, كالسيسا اف ىحا االنقدا في الفقو القانػني قج ألقى بزبللو عمى القزاء بسشاسبة تصبيقو ألحكا ىحه الشطخية, لحلظ يتصمب األمخ بياف مػقف القزاء ايزا مغ ىحه الشطخية, لحلظ نقدع ىحا السصمب عمى فخعيغ, نػضح في الفخع االكؿ مػقف الفقو القانػني مغ نطخية السجسػعة العقجية, كنتحجث في الفخع الثاني عغ مػقف القزاء مغ الشطخية, كعمى الشحػ التالي: انفرع ال ل ي لف انفم انما ي ظر ح اجمل ػح انؼمذ ح إف مػقف الفقو القانػني مغ نطخية السجسػعة العقجية كاف متبايشا تساما كمشح نذأتيا, باعتبارىا نطخية حجيثة ندبيا تصخح أفكا ار ججيجة لحل مذكبلت قانػنية ككاقعية, كىحا ما دفع جانب مغ الفقو القانػني إلى تأييجىا كمشاصختيا, كلكغ كسا إف ليحه الشطخية مشاصخيغ كحلظ ليا مغ يعارضيا بل انو يخفزيا تساما, كلكل مغ ىحيغ اإلتجاىيغ حججو كأسانيجه التي يدتشج عمييا في أثبات مػقفو مغ الشطخية, لحلظ سشبيغ مػقف كل مشيسا في الفقختيغ االتيتيغ: اول / اإلتجاه السشكخ لشطخية السجسػعة العقجية : بعج ضيػر نطخية السجسػعة العقجية كألكؿ مخة في ضل الفقو الفخندي كالسيسا عمى يج مؤسديا الفقيو تيدي" Teyssie ", حطيت الشطخية بتأييج جانب مغ الفقو, كذلظ لسا جاءت بو مغ أفكار قانػنية ميسة نتيجة لؤلسباب العجيجة التي ذكخت سابقا, كلكغ ضيخ في ذات الػقت جانب أخخ يعارض ىحه الشطخية بل انو يحىب ا ء عمى صعيج أساسيا الحؼ إلى حج إنكارىا تساما كيجعػ القزاء إلى عج تصبيقيا, اذ كجو ليا سيا الشقج سػا تقػ عميو أك مزسػنيا, أك حتى عمى صعيج الشتائج القانػنية التي تختبيا الشطخية. كلعل أبخز مغ تدعع ىحا اإلتجاه في الفقو الفخندي ىػ األستاذ غدتاف" Ghestin ", اذ يؤمغ ىػ كمغ معو بالتفديخ التقميجؼ لقاعجة ندبية األثخ السمد لمعقػد, كيتسدكػف تبعا لحلظ بػجػب تصبيق السدؤكلية 13

24 التقريخية عمى الخكابط الشاشئة في إشار السجسػعة العقجية, شالسا لع يػجج عقج فخدؼ يخبط مباشخة بيغ السدؤكؿ كالستزخر, آلف كل مشيسا ككسا يخػ ىحا اإلتجاه يعج مغ الغيخ بالشدبة لمصخؼ األخخ. كيسكغ بياف أىع ىحه االنتقادات كالتي نبجأىا اكالا باالنتقادات الستعمقة بأساس ىحه الشطخية كمزسػنيا, إذ يخفس أصحاب ىحا اإلتجاه األساس االقترادؼ الحؼ تقػ عميو ىحه الشطخية لدببيغ رئيديغ, الدبب األول يتسثل في اف دكر القانػف ال يسكغ اف يكػف قائع عمى مبلحطة التغيي اخت التي تريب الحياة االقترادية كالتعبيخ عشيا بشرػص قانػنية كمسا حرل ذلظ التغييخ, اذ يخػ الفقيو الفخندي أتياس الزخوري إن يتزسغ القانػن "Atias" بأنو )ليذ مغ تخجسة دقيقة لمػقائع, لن استيعاب القانػن ليحه الػقائع ل يعشي مالحطتيا وتجويشيا كسا ىي, ألن ذلظ يجعل مغ القانػن يقػم بجور الستخجع لمػاقع وبالتالي قج تتزسغ تحػي اخ أو إنكا ار )3( كامال لو تحقيقا لمغايات التي يتػخاىا القانػن(, أما الدبب الثاني لحلظ الخفس ىػ اف أصحاب ىحا اإلتجاه يدتبعجكف تساما العبلقة بيغ ضيػر الجعػػ السباشخة كشطا قانػني ككجػد نطخية السجسػعة العقجية, ألنو مغ غيخ السسكغ القػؿ باف ىحه الجعػػ قج جاءت بفعل تذابظ العبلقات التعاقجية نتيجة التصػر االقترادؼ, كذلظ الف كجػد ىحه الجعػػ قج سبق ذلظ التصػر فقج كانت الخغبة في تحقيق العجالة كالتخمز مغ مداكغ المجػء إلى الجعػػ غيخ السباشخة ك ارء كجػد مثل ىحه الجعػػ, اذ تقخرت في عا )1853( لمسؤجخ ضج مباشخة دعػػ )4( السدتأجخ مغ الباشغ, كاخخػ في عا )1854( لمعامل ضج مالظ السذخكع ( رب العسل(, اؼ إف أصحاب ىحا اإلتجاه يحىبػف إلى القػؿ باف الجعػػ السباشخة قج تع اق اخرىا كلع يكغ لمػضع االقترادؼ أؼ دكر في ذلظ فمع يكغ يػصف بالتعقيج آنحاؾ, اضافة الى كصفيع ذلظ االساس بالزعف كعج االنزباط ألنو يؤدؼ بالشتيجة (1( أنطخ جاؾ غدتاف بالتعاكف مع جاماف كمارؾ بيػ, السصػؿ في القانػف السجني بإش اخؼ جاؾ غدتاف مفاعيل العقج كأثاره, ط 1, تخجسة مشرػر القاضي, السؤسدة الجامعية لمج ارسات كالشذخ كالتػزيع, بيخكت, 2000 ص, 904 كما بعجىا. حجية مبجأ عمي, فيرل عمي ذلظ تفريل في أنطخ (2( العقج د ارسة كالتػزيع, لمشذخ العخبي الخميج مقارنة, السشامة,,2013 ص 219. (3) Atias (Ch.) et Linotte (D.): Le mythe de Inadaptation du droit au fait, D.s., 1977, Chr., p.255. نقبلا عغ د حديغ عبج العاؿ, مرجر سابق, ص 98. )4( أنطخ جاؾ غدتاف, مفاعيل العقج كأثاره, السرجر الدابق, ص 932, اذ يعدز ر أيو غخفة بحكع الع اخئس الرادر في 18 كانػف الثانيS.54(,1854, 1 صفحة 441 D.p.54,1,صفحة 121 -الشقس السجني, 11 حدي اخف 1,s.61,1861,صفحة 878 (, الخاص بجعػػ الخجػع السباشخ لمعامل ضج مالظ السذخكع. كحلظ كفي ذات السعشى انطخ: الق اخر الخاص بالجعػػ السباشخة لمسؤجخ عمى السدتأجخ مغ الباشغ Cass. Civ., 24 juin ( D.p., ,1853(, كالحؼ تست اإلشارة اليو أيزا لجػ, د. د إب اخىيع بشج ارؼ, الجعػػ السباشخة لمسؤجخ األصمي ضج السدتأجخ مغ الباشغ, بحث مشذػر في مجمة الذخيعة كالقانػف, األما ارت العخبية الستحجة, العجد 2001, 15, ص 433 أنطخ في تفريل ىحا الصخح أيزا, د. د حديغ عبج العاؿ, السرجر الدابق, ص 100 د عمي د الذافعي, مرجر سابق, ص 120 كما بعجىا. 14

25 إلى كجػد عجد كبيخ مغ السجسػعات التي تتعجد ترشيفاتيا كأنػاعيا, كفي ذلظ صعػبة إيجاد نطا قانػني يحيط. بيا جسيعا كيدتسخ ىحا اإلتجاه في انتقاده لمشطخية كتحجيجا لؤلساس كالسزسػف الحؼ تقػ عميو, اذ يخػ باف بشاء نطخية السجسػعة العقجية عمى ىحا األساس كانتياجيا لسثل ىحا السزسػف, أنسا يؤدؼ إلى تحػيخ كتغييخ في كل مغ مفيػمي السحل كالدبب المحاف تدتخجميسا الشطخية في تقديساتيا, عمى الخغع مغ إف أنرارىا يعتقجكف )باف السجسػعة العقجية تقػ عمى أساس متيغ, باعتبار إف العقػد في إشار ىحه السجسػعة تختبط بعشاصخ ال يسكغ إنكارىا( فبالشدبة )3(. لمسحل يشطخ أصحاب ىحا اإلتجاه السعارض بانو )األداء الجػىخؼ( في العقج, كبالتالي فاف غدتاف "Ghestin" يخػ باف ىحه الشطخية مسكشة في سمدمة العقػد الستجاندة )4(, أؼ السجسػعة التي تتعاقب فييا عجة عقػد تتدع بصبيعة قانػنية كاحجة كعقػد البيع الستتالية, كذلظ الف ىحا الشػع مغ الدمدمة التعاقجية تتػالى فيو جسيع العقػد عمى شيء كاحج, فالسبيع في تمظ البيػع الستتالية يشتقل مغ عقج إلى اخخ ىػ ذاتو, عمى خبلؼ الشػع األخخ مغ الدبلسل التعاقجية كالحؼ يدسى بالدمدمة غيخ الستجاندة, كالتي تتألف مغ عجد مغ العقػد التي ال تتساثل مغ حيث الصبيعة القانػنية )فمكل عقج الت ادما رئيديا يختمف عغ االلت اد الخئيدي لمعقج األخخ(, )5( لحلظ فاف مفيػ كحجة السحل في ىحا الشػع مغ السجسػعة العقجية يذػبو الغسػض, كمغ ناحية اخخػ يحىب أصحاب ىحا اإلتجاه إلى القػؿ باف اتحاد السحل كبرػرة عامة, ال يسكغ اف يؤدؼ إلى اكتداب أشخاص )6( السجسػعة العقجية صفة الصخؼ حتى كاف اشتخكت جسيع تمظ العقػد في محل كاحج. أما فيسا يتعمق بالدبب, فقج أكجج الفقو القانػني السؤسذ نػع رئيدي اخخ لمسجسػعات العقجية يدسى )التجسع التعاقجؼ( كالحؼ ىػ عبارة عغ تجسع عجد مغ العقػد التي يدعى أش اخفيا جسيعا إلى تحقيق غاية )7( اقترادية كاحجة, فسا يجسعيا ىػ كحجة الدبب, أؼ اليجؼ الحؼ يدعى جسيع اش اخؼ عقػد السجسػعة لتحقيقو, )7( لتحقيقو, اذ تأثخ ذلظ الفقو عشج تأسيدو ليحا الشػع مغ السجسػعة العقجية بسا ذىب اليو الفقيو الفخندي كابيتاف,"Capitant" الحؼ يقػؿ )إن العسمية القترادية تذكل في مجسػعيا ىجفا مذتخكا بالشدبة لجسيع األش اخف )8( يكػن معمػما ومقبػل بيشيع(, كلكغ يخد غاستاف "Ghestin" عمى ذلظ مشتقجا ىحا السفيػ الػاسع لمدبب )إف (1) Delebecaue (ph.): La notion de groupe de contracts: quels critères. C.D.E, 1989.n.4.p.25.ets. نقبلا عغ د. د حديغ عبج العاؿ, مرجر سابق,,ص 102. انطخ جاؾ غدتاف, مفاعيل العقج كاثاره, مرجر سابق, ص 932. )3( أنطخ د. صبخؼ حسج خاشخ, الغيخ عغ العقج, مرجر سابق, ص 281. )4( سيتع بياف تقديسات السجسػعة العقجية كأنػاعيا في السبحث الثالث مغ الفرل االكؿ مغ الباب االكؿ. )5( أنطخ جاؾ غدتاف, مفاعيل العقج كآثاره, السرجر الدابق, ص 933. (6) Aynes (L) : la cession de contrat et les opérations juridiques à trois personnes Economica, Paris, مال ػ ك. دمحم ؽ ١ ػجل ا ؼبي, ا ظله ا بثك,..123.P Paris,,1984.n.165 ص 103 (7) Teyssie (B.) op.cit.n.175, p95. (8) Capitant (H.):De la cause des obligations: contrats, engagements unilatéraux, legs, Dalloz, (3e édition) p

26 تػافق كيحا غيخ مػجػد بيغ ىؤالء األشخاص, حتى كلػ شاركػا في عسمية اقترادية مذتخكة, كعميو يختكد اليجؼ الخئيدي كالسعخكؼ لجػ الجسيع عمى قخيشة مدتشتجة مغ كجػد عسمية إجسالية ساىسػا فييا, كليذ مغ التعبيخ عغ إ اردتيع, كىحه السذاركة ال تذكل كحجىا معيا ار كافيا لتحجيج امتجاد إ اردات أعزاء السجسػعة العقجية(. يتقبمػا السجنية, بأحج مع ما كفزبلا عغ العقػد السجعى عمى يتختب ما كل تصبيقيا ذكخ اذ تقخر ىحه الشطخية باف التي عميو تتكػف في السجسػعة كليذ مغ فيع عغ مغ كحجىع السجسػعة مشيا مغ كاألخح فإف انتقادات بيا الذخز ليحا كفكخة إذا الذخز تتعمق كاف قانػنية الحق بأساس شخفا في كال تخبصو بو أؼ عبلقة تعاقجية مباشخة, مغ يعجكف كىػ مغ تدخؼ مغ في الشطخية نتائج ىحه مسارسة الف الغيخ بالشدبة لعبلقتو بالصخؼ األخخ, الغيخ بحقو السادة )1382( مغ القانػف السجني عبلقتيع في إحكا الفخندي. مع السدؤكلية أشخاص كل إما كمزسػنيا, ميسة, السجسػعة دعػػ مشيسا بالشدبة السجسػعة, كالسيسا كتعخ ض أصحاب فإف عمى صعيج لزخر ذات شبيعة عقجية, كفقا أؼ لفكخة لؤلشخاص الغيخ إف ناشئ رغع ىحا نطا عغ انو لع اإلتجاه السدؤكلية اإلخبلؿ لع السجسػعة العقجية يعج الحيغ ىػ التقريخية متى ما تػافخت شخكشيا ىع مغ خارج كاف يتعاقج شخفا السجسػعة تساما أجشبيا كذلظ استشادا إلى نز كىحه الشتيجة الستػلجة عغ تصبيق فكخة السجسػعة العقجية, يشتقجىا أصحاب ىحا اإلتجاه بعجد مغ االنتقادات, لعل مغ أىسيا ىػ عبلقة الشطخية كما يتختب عمى تصبيقيا مغ نتائج بقاعجة ندبية األثخ السمد لمعقج, اذ يخػ أصحاب ىحا اإلتجاه باف الشطخية تسثل خخكجا عغ أحكا ىحه القاعجة السيسة التي تحكع العقج, كذلظ بدبب ما تحىب اليو مغ إضفاء صفة الصخؼ عمى جسيع أشخاص السجسػعة العقجية كاف لع يكغ قج ساىع ىؤالء جسيعا في أب اخ تمظ العقػد, أؼ رغع عج كجػد عبلقات تعاقجية مباشخة تخبصيع جسيعا, كبالتالي فإنيا تؤدؼ كفقا لػجية نطخىع إلى قصع الرمة بيغ نز السادة 1165, كنز السادة )3( بالقػؿ )إف الشطخية تقصع الحبل الدخؼ الحؼ يخبط دائسا بيغ ىاتيغ السادتيغ(. 1134, كىحا ما عبخ عشو " Conte" (1( ا ظو عبن غ زب, فبػ ١ ا ؼمل اصبه, ظله بثك, ص 934. (2( تشز السادة )1382( مغ القانػف السجني الفخندي لدشة 1804 عمى اف :) كل عسل مغ احج الشاس يشجع عشو ضخر لمغيخ, يجبخ مغ حرل بخصئو عمى التعػيس( أنطخ في ذلظ, دالػز, القانػف السجني الفخندي بالعخبية, الصبعة الثامشة بعج السئة, 2009, ص (3( تشز السادة )1134( مغ القانػف السجني الفخندي, عمى مبجأ ميع ىػ) مبجأ القػة السمدمة لمعقج( اذ جاء فييا :) تقػ االتفاقيات االتفاقيات السبخمة بذكل قانػني مقا القانػف بالشدبة إلى مغ ابخميا, كال يسكغ الخجػع عشيا أال بخضاىع الستبادؿ أك لؤلسباب التي يجيدىا القانػف, كيجب اف يتع تشفيحىا بحدغ نية (, أما نز السادة )1165( مغ نفذ القانػف, فقج جاء ليذيخ ص اخحة إلى قاعجة ندبية األثخ السمد لمعقج, )ال يكػف لبلتفاقيات اثخ أال بيغ األش اخؼ الستعاقجيغ, كىي ال تزخ بغيخ الستعاقجيغ أك تعػد عمييع بالفائجة أال في الحالة السبيشة في السادة 1121(, أنطخ في تفريل ذلظ في الفقو الفخندي: Nikiforos Kalodikis: la question de l impact de l évolution des relations d affaires sur la théorie générale des obligations : le cas du groupe de contrats; mémoire pour le dea de droit des affaires de la faculté de droit de Strasbourg (université robert-schuman), 2003, p46.= 16

27 مغ جانب آخخ انتقجت الشطخية بأنيا قج جاءت مغ اجل حساية السجيغ السدؤكؿ, مغ خبلؿ مشع الخجػع عميو مباشخة شبقا ألحكا السدؤكلية التقريخية, عمى اعتبار اف أحكا ىحه السدؤكلية أنسا تؤدؼ إلى األض اخر بو كتتعارض مع تػقعاتو السذخكعة عشج التعاقج, كلكشيا في ذات الػقت أىسمت حساية مغ يشبغي حسايتو أال كىػ الستزخر مغ خصأ ذلظ السجيغ, ألنو سػؼ يخزع لشطا السدؤكلية التعاقجية, كىحا األمخ لع يكغ بالحدباف كخارج إ اردتو أيزا, كلو أثخ في اختبلؼ تقجيخ التعػيس الحؼ يدتحقو ألنو سيحتدب عمى أساس السدؤكلية التعاقجية ال التقريخية, كسا يحىب ىؤالء إلى إف تصبيق قػاعج السدؤكلية التعاقجية يؤدؼ إلى ضياع حق الستزخر بالتعػيس, كذلظ في حالة كجػد )شخشا لئلعفاء مغ السدؤكلية( في العقج السبخ مع السدؤكؿ عغ الخصأ التعاقجؼ, يقزي ىحا الذخط باإلعفاء مغ السدؤكلية تساما أك قج يكػف الذخط مخففا ليا, كفي ىحه الحالة تكػف الشطخية قج ذىبت إلى مخالفة ما ىػ سائج في القزاء كىػ حساية الستزخر كتخجيح مرمحتو عمى مرمحة السدؤكؿ عغ إحجاث الزخر, كفي ىحا الرجد يقػؿ" Vieney " )إف الشطخية تشبئ بالشدبة لمستزخر(. عغ قدػة بالغة كبعج استع اخض مػقف اإلتجاه السشكخ لمشطخية الحؼ يسثل جانب مغ الفقو الفخندي, نجج باف البعس مغ الفقو القانػني العخبي قج سايخ ىحا اإلتجاه إذ كاف لعجد مغ الكتاب كالذ اخح العخب أرؼ يعارض تصبيق ىحه الشطخية كيحىب إلى القػؿ باف الشطخية بشيت عمى أساس كجػد خمط بيغ الخصأ التعاقجؼ كالخصأ التقريخؼ الحؼ ساد في القزاء الفخندي لفتخة شػيمة مغ الدمغ, إذ كصل األمخ إلى أف يذبو كل مشيسا باألخخ فالخصأ الػاحج يعج خصأ عقجيا بالشدبة لمستعاقج األخخ كخصأ تقريخيا بالشدبة لمغيخ, لحلظ الحع ىؤالء السشتقجكف باف الشطخية قج سمست بػجػد ذلظ الخمط دكف إف يحاكؿ أنرارىا مشاقذة ىحه السذكمة لكي يتع التسييد بيشيسا داخل السجسػعة العقجية, كىحا ما عبخ عشو الجكتػر )د حديغ عبج العاؿ( بالقػؿ )إف العيب الجػىخؼ الحؼ يؤخح عمى نطخية السجسػعة العقجية يتسثل في أنيا تشصمق مغ مقجمة ال يسكغ التدميع بيا, كىي تذبيو الخصأ التعاقجؼ بالخصأ التقريخؼ بحيث إف الخصأ الػاحج يعج في نفذ الػقت خصأ عقجيا بالشدبة لمستعاقج كتقريخيا بالشدبة لمغيخ, كبالتالي فقج سمع أنرار ىحه الشطخية بػجػد الخمط بيغ الخصأيغ التعاقجؼ كالتقريخؼ (, كسا كيتفق مع الفقو )3( الفخندي في إف الشطخية قج كججت لحساية مرالح السجيغ السدؤكؿ كحجه كليذ مرمحة الغيخ الستزخر, كذلظ مغ خبلؿ تقخيخىا لمجعػػ التعاقجية ليحا السجيغ في إشار السجسػعة العقجية بجالا مغ الجعػػ التقريخية التي ىي مقخرة أصبلا إلى الغيخ. =انطخ في ذات السعشى: Mestre (J.): les principles de L'effet relative et de sa relativité, 1988, no.10, p.125. نقبل عغ د عمي د الذافعي, مرجر سابق, ص 116. (1) Mourier(r.): Concl. Sous ass. Plén., 12 juill. 1991, R.J.D.A.1991.p مالا ػ ك. دمحم ؽ ١ ػجل ا ؼبي, ظله بثك, ص 108. (2) Viney (G) : l'action en responsabilité entre participants à une chaine de contrats. in mélanges D. مالا ػ ك. دمحم ؽ ١ ػجل ا ؼبي, ا ظله ا بثك, ص P holleanx )3( أنطخ د. د حديغ عبج العاؿ, السرجر الدابق, ص 229 كما بعجىا. 17

28 كحلظ ذىب البعس مشيع إلى حج إنكار ىحه الشطخية كعج صبلحيتيا كأساس لقبػؿ دعػػ الخجػع السباشخ بيغ السذاركيغ في السجسػعة العقجية, سػاء أكاف ذلظ داخل سمدمة العقػد التي تشتقل فييا السمكية أ سمدمة العقػد التي تجسع العقج األصمي كالعقج مغ الباشغ, إذ أنكخ كجػدىا مغ الشاحية العسمية كعمى ارض الػاقع, بحجة إف سمدمة العقػد الشاقمة لمسمكية يكػف الخجػع السباشخ فييا عمى أساس نطخية السمحقات, ككحلظ ا ء عمى قػاعج مػضػعية نز عمييا القانػف, إما في سمدمة العقػد التي ال يكػف فييا نقل لمسمكية ال تػجج فييا بشا دعػػ مباشخة كىحا ما استقخ عميو القزاء الفخندي احت اخما لقاعجة ندبية اثخ الترخفات القانػنية. كيخػ )الجكتػر د محي الجيغ( مشتقجا الشطخية, في انو مغ السسكغ قبػؿ فكخة إف يحرل مغ ىػ خارج عغ العقج )الغيخ( عمى حقا مغ العقج, الحؼ ىػ ليذ شخفا فيو, كلكغ ال يسكغ إف يمتد ذلظ الغيخ بالت اد لع تكغ إ اردتو قج اتجيت إلحجاثو, إذ يقػؿ ( إذا كاف مغ السدتداغ إلى حج ما تقبل إف يكتدب الغيخ حقا مغ العقج, إال )3( انو مغ غيخ السشاسب بحؿ محاكالت لتحسيل الغيخ الت ادما مرجره عقج لع يكغ شخفا فيو ). كحلظ أيج ىحا اإلتجاه بعس الكتاب عشجما انتقجكا الشطخية بأنيا تجعل مغ فكخة احتجاج الغيخ بالعقج خاضعة لسعاييخ اقترادية مغ دكف األخح بسعاييخ قانػنية كاضحة, الف الشطخية تدتشج عمى كحجة السحل في العقػد السشتسية لمسجسػعة التعاقجية الػاحجة, كىحا يعشي إف مدألة احتجاج الغيخ بالعقج يبقى رىيشة كحجة ذلظ السحل أك تعجده في تمظ العقػد داخل السجسػعة العقجية الػاحجة, كىحا األمخ يدخؼ أيزا عمى التجسع التعاقجؼ الحؼ يقػ عمى أساس كحجة الدبب, لكػنو يجعل مغ احتجاج الغيخ متػقفا عمى كحجة ذلظ الدبب أك الغاية االقترادية الس اخد تحقيقيا مغ قبل جسيع الستعاقجيغ داخل السجسػعة الػاحجة, كبالتالي فانو يخػ باف الشطخية فييا )4( إخبلؿ بسبجأ حجية العقج, كذلظ نتيجة لتغييخ مفيػ قاعجة ندبية اثخ العقج. قاعجة السمحقات, ىي فكخة الفقيييغ الفخندييغ ( أكبخؼ رك ك )Aubry et Rau كالتي يقرج بيا إف السمحقات تتبع األصل, كىي قاعجة تشصبق عمى حالة انر اخؼ اثخ العقج إلى الخمف الخاص, كبسػجبيا تع االعت اخؼ باف بعس اثأر العقج الحؼ يبخمو الدمف بسشاسبة الذيء يمحق بو كيشتقل بانتقالو إلى الخمف الخاص إؼ إف ممكية الذيء تشتقل إلى الخمف مع كافة الجعػػ السقخرة لدمفو عمى ذلظ الذيء ألنيا مغ ممحقاتو, كذلظ عمى كفق شخكط معيشة, كيخػ الفقو باف ىحه القاعجة مشدجسة مع ما كرد في القانػف السجني الفخندي, الف السادة 1692 تشز عمى إف الحق يشتقل إلى السحاؿ لو مع ممحقاتو مغ كفالة أك رىغ أك حق امتياز, كحلظ نرت السادة 1018, عمى إف لمسػصى لو إف يصالب بتدميع ممحقات الذيء السػصى بو, كسا إف تدميع الذيء بسػجب السادة 1615 يذسل عمى تدميع الذيء كممحقاتو نقبلا عغ د. صبخؼ حسج خاشخ, الغيخ عغ العقج, مرجر سابق, ص 110. ككل شيء خرز الستعساؿ ىحا الذيء انطخ: Aubry et Raw, bed par martin (E) T.2, 1935, n.167. أنطخ د. أسامة د شو إب اخىيع, الشطخية العامة لعقػد الباشغ, دار الشيزة العخبية, القاىخة, 2008, ص 231 كما بعجىا.,2007 د. د محي الجيغ إب اخىيع سميع, ندبية اثخ العقج مبجأ نصاؽ "د ارسة مقارنة", دار السصبػعات الجامعية, اإلسكشجرية, )3) ص 67. (4( انطخ عمي فيرل عمي, مرجر سابق, ص 222 كما بعجىا 18

29 إف الحؼ تع ذكخه سابقا يسثل مػقف جانب مغ الفقو الفخندي كالعخبي الحؼ يتفق عمى معارضتو لمشطخية كيرل إلى درجة إنكارىا, لحا يثار التداؤؿ بعج ذلظ عغ مػقف الكتاب الع اخقييغ مغ نطخية السجسػعة العقجية, ىل كاف مع ىحا اإلتجاه أ انو يقف مع أنرارىا كيؤيج ما جاء فييا مغ أفكار قانػنية لع يأخح الكتاب الع اخقيػف بشطخية السجسػعة العقجية عمى اشبلقيا, كذلظ مغ خبلؿ تحميل الج ارسات القانػنية التي أشارت الى ىحه الشطخية كبيشت تأييجىع ليا, بيج انيع اتخحكا مػقفا ارفزا تجاه بعس االفكار القانػنية التي جاءت بيا, كلعل قػؿ )الجكتػر صبخؼ حسج خاشخ( يػضح ذلظ السػقف تساما, إذ يقػؿ ( كقج رجحشا األخح بقاعجة السجسػعة العقجية, بالشدبة لمعقػد التي تختبط بيشيا كتألف سمدمة عقجية أك مجسػعة عقجية عشجما يدتشج ىحا الت اخبط إلى كحجة السحل أك الدبب, بيج إنشا رفزشا تجخيج الذخز الحؼ يربح شخفا في ىحه السجسػعة مغ كصف الغيخ كحرخ ىحا الػصف باألشخاص الحيغ ىع مغ خارج ىحه السجسػعة, كتػصمشا إلى إف كجػد السجسػعة العقجية ال يعشي تصبيق نطا العقج عمى الغيخ كإنسا يقترخ عمى تشطيع العبلقة بيغ األشخاص الحيغ ال تخبط بيشيع عبلقة عقجية مباشخة في حجكد الحاجة البلزمة لتحقيق الغخض االقترادؼ في أشار السجسػعة العقجية(. كسا ايج أخخ ذات ال أخؼ بالقػؿ ( إنشا نسيل إلى مدايخة اإلتجاه السؤيج لػجػد عبلقة مباشخة بيغ الستعاقج األصمي كالستعاقج مغ الباشغ, إال إنشا ال نؤيج ال أخؼ القائل بشفي كصف الغيخ عغ الذخز السختبط بعقج ضسغ مجسػعة عقجية...ألنو ال يسكغ إف يعج الذخز متعاقجا كمغ ثع شخفا في عقج ما لع يكغ قج ساىع بإ اردتو في إنذاء ىحا العقج كفقا ألركانو, الف العقج يشعقج عشج تػافخ أركانو مغ رضا كمحل كسبب, كىحا غيخ متػفخ في السجسػعة العقجية ). كخبلصة القػؿ أف أرؼ الكتاب الع اخقييغ قج جاء مؤيجا لشطخية السجسػعة العقجية, كلكشيع لع يأخحكا بسا جاء فييا بالكامل, النيع رفزػا التدميع بسا تصخحو الشطخية مغ فكخة نفي كصف الغيخ عغ أشخاص السجسػعة العقجية كاعتبارىع جسيعا أش اخفا في السجسػعة الػاحجة كاف الغيخ مغ كاف أجشبيا تساما عشيا, ألنو ككسا يخػ ىؤالء مغ غيخ السسكغ إف تقػ ىحه السجسػعة بجكر العقج, الف العقج يتصمب تػافخ جسيع أركانو كىحا ال يشصبق عمى السجسػعة العقجية. (1( كلسديج مغ التفريل أنطخ د. صبخؼ حسج خاشخ, الغيخ عغ العقج, مرجر سابق, ص د. عامخ عاشػر عبج هللا البياتي, التعاقج مغ الباشغ, دار الكتب القانػنية, مرخ, 2013, ص

30 ثانيا / اإلتجاه السؤيج لشطخية السجسػعة العقجية: يخػ أنرار الشطخية أ ف ليا مفيػ مددكج ألنيا تعبخ عغ كاقع اقترادؼ كقانػني, فيي تسثل ضاىخة تعجد العقػد التي ىي بالسعشى االقترادؼ الذامل تقػ بجكر تجاكؿ الدمع كالخجمات في إشار عسمية اقترادية شاممة كالتي أصبحت ىحه الطاىخة شائعة ججا في الحياة التجارية ىحا مغ جية, كلكشيا مغ جية أخخػ تسثل نطخية قانػنية قائسة عمى تعجد الجساعات التعاقجية التي يتختب عمييا نتائج قانػنية مبتكخة فيسا يتعمق بالسبادغ كالسفاىيع األساسية لبللت ادمات في القانػف الفخندي, مغ اجل إف تزع الحمػؿ القانػنية السشاسبة ليحا الػاقع الججيج, لحلظ لع يكتف أنرار نطخية السجسػعة العقجية بػصف الطػاىخ االقترادية السيسة كصياغتيا, بل تعجػ شسػحيع إلى إف يشادؼ ىؤالء بزخكرة مبلئسة القانػف لحلظ الػاقع الستصػر, ألنيع يؤمشػف ( باف كل حقيقة اقترادية البج كاف تدتجيب ليا حقيقة قانػنية ), إذ يشبغي إف يعبخ القانػف عغ الػاقع كيتفاعل معو كال يشحرخ دكره بسجخد الحفاظ عمى عج تعجؼ اإل اردات التعاقجية عمى السرمحة العامة, كتحقيق التػازف بيغ االلت ادمات التعاقجية, كإنسا )3( يشبغي إف تكػف لمحاجات السدتججة قانػف ججيج يقابميا, كمغ ثع يشبغي إف تتختب أثار قانػنية عمى فكخة السجسػعة العقجية كسا ضيخت في الػاقع العسمي, إذ تتسثل ىحه اآلثار في تغييخ الخكابط التعاقجية القائسة مغ )4( جية, كإنذاء ركابط عقجية ججيجة مغ جية أخخػ, كىحه التغي اخت قج تحرل في مخحمة تكػيغ العقج أك حتى في مخحمة تشفيحه, مثاؿ ذلظ اثخ بصبلف احج العقػد التي تتكػف مشيا السجسػعة عمى صحة العقػد األخخػ )5( السختبصة معو داخل السجسػعة الػاحجة, إما بالشدبة إلنذاء عبلقات تعاقجية مباشخة بيغ أشخاص السجسػعة العقجية, ىحا األثخ يسثل ركح كجػىخ الشطخية, لعبلقتو بقاعجة ميسة مغ القػاعج التي تحكع العقػد إال كىي قاعجة ندبية األثخ السمد لمعقج, إذ تقيع الشطخية دعػػ عقجية مباشخة بيغ أعزاء السجسػعة عمى الخغع مغ عج ارتباط ىؤالء ارتباشا مباش اخ بعقج كاحج, كعج مداىستيع جسيعا في تكػيغ ذلظ العقج كىحا ما يعجه اإلتجاه السعارض )6( لمشطخية تحجؼ لمسفاىيع التقميجية. كيدتشج الفقو السؤسذ لمشطخية في إعصاءىا الحق في إقامة الجعػػ السباشخة بيغ أعزائيا عمى قيا القزاء كالتذخيع بإق اخر عجد مغ تمظ الجعاكػ قبل أ ف )7( تطيخ الشطخية, عمى اساس اف ذلظ يسثل اق اخ ار مشو بأىسية الخجػع السباشخ بيغ اش اخؼ السجسػعات العقجية شبقا ألحكا السدؤكلية التعاقجية. كيخػ الفقيو الفخندي )veaux( إف ما يصخحو أنرار نطخية السجسػعة العقجية مغ فكخة, إنسا تؤدؼ إلى التعجيل عمى قاعجة ندبية أثار العقج, كاف كاف ىحا التعجيل قج اخح يجخؼ معو الكثيخ مغ مدمسات الفكخ نقبلا (1) Nikiforos Kalodikis: op. cit.p3. (2) Teyssie (B.): op.cit.n20.p.10. (3) Josserand (L.): Le contrat dirigé.d.h.1933,chr.p.89. (4) Teyssie (B.): Ibid. n 267 ets.p193 ets. (5) Schmidt (J.): Les con séquences de l'annulation d'un contact.j.c.p N, 7 e ts. عغ د. د حديغ عبج العاؿ, مرجر سابق, ص 41. (6) Nikiforos Kalodikis: Ibid. p4. (7) Teyssie (B.): Ibid.n.559 e ts. P.279 e ts. 20

31 التقميجؼ, ألنو يخالف ما ىػ مػركث مغ مفاىيع كتصػ ارت, كلكغ لو ما يبخره, ألنو يمبي الحاجة إلى مدايخة التصػر في كاقع العبلقات أك الخكابط التعاقجية, نتيجة الت اخبط الستبادؿ بيغ العقػد في السجسػعة العقجية الػاحجة. كذىب أنرار الشطخية في تبخيخىع لؤلخح بيا كتصبيقيا إلى القػؿ باف عج أشخاص السجسػعة العقجية أش اخفا فييا كليذ مغ الغيخ, سػاء كاف ىؤالء متعاقجيغ مباشخيغ أؼ بيشيع عبلقة عقجية مباشخ أك غيخ مباشخيغ أؼ األشخاص البعيجيغ في داخل السجسػعة الػاحجة, يؤدؼ ذلظ األمخ إلى إف تكػف السدؤكلية القائسة بيغ أعزاء السجسػعة )مدؤكلية تعاقجية(, إما السدؤكلية التقريخية فيشحرخ دكرىا في التصبيق بيغ أعزاء السجسػعة كالغيخ األجشبي تساما عشيا, كىحه األفكار التي تصخحيا الشطخية, تسثل كمغ كجية نطخ ىحا اإلتجاه, حبلا ميسا لمسذكبلت الشاشئة عغ تصبيق إحكا السدؤكلية التقريخية داخل السجسػعة العقجية, الف األخح بيا يقمل مغ عجد األشخاص الحيغ يسكشيع التسدظ بإحكا ىحه السدؤكلية, كيؤدؼ أيزا إلى السداكاة بيغ الستزخريغ داخل السجسػعة, إذ يحق لكل مشيع إقامة دعػػ السدؤكلية التعاقجية مغ دكف تسييد بيغ أؼ مشيع في مػاجية )3( محجث الزخر, كسا أنيا تجعل مغ ميسة الستزخر في سعيو لمحرػؿ )4( إذ يدتصيع الخجػع مباشخة كبجعػػ عقجية كاحجة عمى السدؤكؿ عغ الزخر. عمى التعػيس أكثخ سيػلة كيدخ, إذ إف ما ذكخ إنسا يسثل مػقفا إجساليا ليحا اإلتجاه الفقيي الفخندي السؤيج لشطخية السجسػعة العقجية, ستعسل الخسالة في الفرػؿ والسباحث القادمة عمى الخػض في تفريمو, كالسيسا البحث في السدائل السيسة التي تزسشتيا الشطخية كالعسل عمى تحميميا, لكي نتسكغ مغ الػقػؼ عمى ابخز الشقاط الخبلفية التي قامت بيغ اإلتجاىيغ السؤيج مغ جية كالسعارض مغ جية اخخػ, كالكذف عغ مجػ صحة ككاقعية ما ذكخ مغ حجج كانتقادات تتعمق بقػاعج كمبادغ ميسة مغ بيشيا قاعجة ندبية األثخ السمد لمعقج, كمبجأ القػة السمدمة لو, كحلظ مدألة الصخؼ كالغيخ في إشار السجسػعة العقجية الػاحجة, كما إثارتو ىحه السدألة مغ ججؿ حػؿ دقة ما ذىب (1)Veaux (D.): effet des conventions à l'égard des tiers, notraila répertoire, Dr, français ar-1165.fac, 3, p4 et s. نقبلا عغ د. صجا فيرل كػكد, أخبلؿ الغيخ بالعقج كالسدؤكلية الشاشئة عشو, رسالة ماجدتيخ, كمية الحقػؽ جامعة الشيخيغ, بغجاد, ص, 2004 أنطخ في ذات السعشى: Larroumet(Ch.): l'action de nature nécessairement contractuelle et la responsabilité civil dans, l ensembles contractuels, j.c.p n.12. نقبلا عغ د. صبخؼ حسج خاشخ, الغيخ عغ العقج, مرجر سابق, ص 280. (2) Néret (J.): op. cit. p (3) Larroumet(Ch.): droit civil, les obligations, le contrat, 2eme ed, economica, paris 1990, n753. P نقبلا عغ د. د حديغ عبج العاؿ, مرجر سابق, ص (4) Fluor (J.) et Aubert (J.-L): droit civil, Les obligations, L'acte juridique, 6 éme éd, Armand Colin, Paris 1994, n.468.p.348. نقبلا عغ السرجر الدابق, ص

32 إليو أنرار الشطخية, كاألىع في ذلظ بل انو يسثل جػىخ الج ارسة كمػضػعيا ىػ معخفة شبيعة السدؤكلية السجنية في نصاؽ السجسػعة العقجية, كما أثيخ مغ أختبلؼ ال أخؼ بذأنيا بيغ تخجيح السدؤكلية التقريخية أك السدؤكلية التعاقجية, كمجػ جػاز الخيخة بيشيسا في إشار السجسػعة الػاحجة. إما بالشدبة لسػقف الكتاب العخب السؤيج لشطخية السجسػعة العقجية فقج ترجػ لمجفاع عشيا عجدا مشيع داعيا القزاء إلى تصبيقيا ككاف مغ أبخزىع )الجكتػر فيرل زكي عبج الػاحج( إذ يعج أكؿ مغ قا بج ارستيا كتحميميا كالجفاع عغ أفكارىا في الفقو العخبي, كذلظ في د ارستو الستخررة بذأف نطخية السجسػعة العقجية, اذ يخػ بانيا )ال تتشافخ مع قاعجة ندبية اثار الترخفات القانػنية... كالشظ في اف اق اخر دعػػ السدؤكلية التعاقجية السباشخة بيغ اش اخؼ االسخة العقجية يؤدؼ الى السحافطة عمى التػازف العقجؼ الحؼ اتجيت اليو ا اردة اش اخؼ الترخؼ القانػني(. ثع جاءت مغ بعجىا الج ارسات األخخػ التي اىتست بالجفاع عغ الشطخية كالسيسا فكخة تػحيج الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية, اذ ذىبت )ىشاء خيخؼ احسج خميفة( إلى ذات اإلتجاه السؤيج لمشطخية كالحؼ سار اليو )الجكتػر فيرل زكي عبج الػاحج(, اذ انيا دافعت عغ الشطخية كأيجت ما جاء بيا مغ أفكار قانػنية ألنيا تخػ باف سبب كجػد ىحه الشطخية يعػد لسا يذيجه الػاقع االقترادؼ مغ تصػر كىي نتيجة لمزخك ارت العسمية التي فخضيا ذلظ الػاقع, فمع يعج العقج كسا كاف في الدابق برػرتو البديصة بيغ شخفيغ دائغ كمجيغ يدتصيع ىحا األخيخ إف يقػ كبسفخده بتشفيح ما التد بو, بل أصبح الػاقع يفخض عمى ذلظ السجيغ االستعانة بأشخاص آخخيغ لتشفيح الت ادماتو التعاقجية التي يرعب عميو تشفيحىا مغ دكف االستعانة بالغيخ, إذ تقػؿ في ذلظ )إف التصػر االقترادؼ اليائل الحؼ صاحب حياتشا العسمية, كاف ل ادما معو إف يتصػر عجمة التصػر التي ىي في دك ارف مدتسخ(, الفكخ القانػني ىػ األخخ حتى يػاكب كسا أنيا تؤيج ما ذىب إليو أنرار الشطخية مغ عج جسيع أشخاص السجسػعة العقجية أش اخفا كليذ مغ الغيخ إذ تقػؿ ( يعج األشخاص السذاركػف في تشفيح العبلقة التعاقجية أش اخفا في العقج ألنيع مغ الستأثخيغ بإحكامو( أؼ عمى اعتبار إف جسيع ىؤالء األشخاص يستج ليع اثخ العقج كاف أؼ أخبلؿ بااللت ادمات التعاقجية مغ قبل أؼ شخؼ سيؤثخ عمى األش اخؼ األخخيغ في السجسػعة. أ ف ثع دعت إلى األصمي, تكػف السدؤكلية القائسة بيغ أشخاص السجسػعة العقجية مدؤكلية ذات شبيعة تعاقجية, ألنيا تخػ في تصبيق ىحا الشػع مغ السدؤكلية السجنية بيغ أشخاص السجسػعة العقجية الػاحجة لو أىسية كبيخة, ألنو يجشب أشخاص السجسػعة مداكغ تصبيق إحكا السدؤكلية التقريخية, فيحا الشػع مغ السدؤكلية )يؤدؼ إلى إىجار مبجأ القػة السمدمة لمعقج, كعج ججكػ الشرػص التذخيعية التي تحكع العبلقات التعاقجية, كاىجار كل حساية د. فيرل زكي عبج الػاحج, السدؤكلية السجنية في اشار السجسػعة العقجية, دار الثقافة الجامعية القاىخة, 1992, ص 280 كما بعجىا, أنطخ في ذلظ محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار, مرجر سابق, ص 208 د عبج السمظ محدغ السحبذي, الشطا القانػني لفدخ العقج في إشار السجسػعة التعاقجية, اشخكحة دكتػ اره, كمية الحقػؽ جامعة عيغ شسذ,, 2006 ص 133. (2( انطخ ىشاء خيخؼ احسج خميفة, السدؤكلية السجنية في نصاؽ األسخة التعاقجية, أشخكحة دكتػ اره, كمية الحقػؽ جامعة عيغ شسذ, 1995, ص 323 كما بعجىا. 22

33 قانػنية لجسيع اش اخؼ االسخة العقجية سػاء الصخؼ السزخكر أك الصخؼ السدؤكؿ عغ احجاث الزخر, مسا ا ء عمى قاعجة يدتػجب تػحيج الشطا القانػني الحؼ تخزع لو األسخة التعاقجية...كاف ذلظ ال يعج خخكجا اك استثشا ندبية اثار الترخفات القانػنية حيث يتدع السبجأ ليذسل كل مغ شارؾ في تكػيغ شارؾ في التشفيح السادؼ ليا(. العبلقة التعاقجية بجانب مغ كقج إنزع إلى ىحا اإلتجاه السؤيج لشطخية السجسػعة العقجية )د عبج السمظ محدغ السحبذي( الحؼ يذتخؾ مع مغ سبقو في إف سبب كجػد الشطخية يعػد إلى )التصػر االقترادؼ اليائل بدبب الثػرة الرشاعية الحجيثة(, كاف ىحه الشطخية ليا كجػد في كل مغ القانػنيغ اليسشي كالسرخؼ بل كحتى في الفقو اإلسبلمي, إذ يخػ باف احج صػر السجسػعة العقجية إال كىي العقػد السختبصة بساؿ كاحج ليا كجػد في تمظ القػانيغ الػضعية, كذلظ بسا يعخؼ بالخبلفة الخاصة الحؼ يصمق عميو الفقو اإلسبلمي)مرصمح الترخؼ في الذيء( كاشمق عمى الخمف الخاص تدسية )السترخؼ إليو(, كسا عخفت ىحه القػانيغ الرػرة الثانية مغ السجسػعة العقجية أؼ التجسع التعاقجؼ كذلظ فيسا يعخؼ )بالتعاقج مغ الباشغ(, كيخػ باف القانػف اليسشي )يعخؼ السجسػعة العقجية إال انو يشكخ العبلقة السباشخة العقجية, ألنو يجخل السجسػعة العقجية ضسغ إشار بيغ أش اخفيا(, لحلظ اخح يجعػا السذخع السرخؼ كاليسشي إلى األخح بشطخية السجسػعة )السفيػ السػضػعي( لسبجأ ندبية األثخ السمد لمعقج إذ يقػؿ في ذلظ ( نػصي الفقو القانػني في كل مغ مرخ كاليسغ بالسشاداة بفكخة مفيػ السجسػعة العقجية كما يتزسشو ذلظ السفيػ مغ عبلقة عقجية مباشخة بيغ أش اخفيا تذسل كافة الجعاكػ التعاقجية السباشخة مغ مدؤكلية كتشفيح كفدخ, كسا نجعػ القزاء في البمجيغ إلى األخح بالسجسػعة العقجية كذلظ ألىسيتيا(, ألنو يخػ في ىحه الشطخية كسيمة تحسي جسيع إش اخؼ السجسػعة العقجية الػاحجة فيي تجشب الستزخر مغ خصػرة إف يكػف السجيغ معد اخ كاحتسالية كجػد أكثخ مغ دائغ كم ادحسة ىؤالء لو, كسا أنيا تؤدؼ كضيفة قانػنية ميسة تتسثل في السحافطة عمى السبادغ السيسة كسبجأ عج جػاز الخيخة بيغ السدؤكلية التعاقجية كالسدؤكلية التقريخية, كبالتالي خزػع جسيع أعزاء السجسػعة العقجية إلى قػاعج قانػنية مػحجة كيعمق )حدغ د. سميع( عمى السفيػ التقميجؼ لمصخؼ كالغيخ الحؼ يعج كل مغ ساىع في تكػيغ العقج شخفا فيو أما غيخ ذلظ فيػ مغ الغيخ كاف شارؾ في مخحمة التشفيح, باف االخح بيحا السفيػ يؤدؼ إلى اف تكػف مدؤكلية ذلظ الصخؼ ىي السدؤكلية التعاقجية أما الغيخ عغ العقج فمو التسدظ بالسدؤكلية التقريخية, كىحا االمخ يتدبب بالعجيج مغ التزارب في اإلحكا كالس اخكد القانػنية ىحا مغ جية كمغ جية أخخػ يؤدؼ في اشار السجسػعة العقجية إلى ما يصمق عميو الكاتب صفة )نتائج شاذة(, كذلظ بدبب اختبلؼ إحكا نػعي السدؤكلية السجنية مغ حيث مجة التقاد كاالختراص القزائي الجكلي )3( كالشرػص التذخيعية الستعمقة بالتعػيس كغيخىا. مسا يؤدؼ بالتالي الى إىجار القػة السمدمة لمعقج ىشاء خيخؼ احسج خميفة, مرجر سابق, ص أنطخ في تفريل ذلظ د عبج السمظ محدغ السحبذي, مرجر سابق, ص 530 كما بعجىا. السجسػعة اشار في لمتحكيع القانػني الشطا سميع, حدغ د أنطخ العقجية, اشخكحة دكتػ اره, كمية شسذ, عيغ جامعة الحقػؽ )3( ص, كما بعجىا. 23

34 إما بالشدبة لمجكتػر)محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار(, فقج بيغ كمغ خبلؿ د ارستو تأييجه لمشطخية إذ أخح يجعػا إلى تصبيق قاعجة ندبية األثخ السمد لمعقج كلكغ ليذ بالسفيػ التقميجؼ ليا كإنسا بسفيػميا الفشي لكي تكػف ىحه القاعجة متػافقة مع التصػ ارت التي يذيجىا الػاقع االقترادؼ, ألف السفيػ التقميجؼ يذكل عقبة إما بعس الترخفات القانػنية الحجيثة كالسجسػعة العقجية كاحجة مشيا, فبل يشكخ تأثخ أش اخفيا بااللت ادمات التعاقجية الشاشئة عغ العقػد السشزػية تحت ىحه السجسػعة, كيعبخ عغ ذلظ باف إتباع السفيػ التقميجؼ إنسا يؤدؼ إلى)التكييف الخاشئ لبعس إشكاؿ التعامل(, كسا كيؤدؼ إلى )احتبلؿ اإلف اخد م اخكد غيخ م اخكدىع الحقيقية, كتجاخل اإلحكا كبرفة خاصة إحكا السدؤكلية, كإضيار إشكاؿ التعامل عمى أنيا استثشاء مغ مبجأ الشدبية, مع أنيا تصبيق أصيل لمسبجأ(, كاف نرػص القانػف السجني السرخؼ التي تقخر عجدا مغ الجعاكػ السباشخة ألشخاص السجسػعة العقجية, انسا ىي دعاكػ)عجيسة الججكػ كال حاجة إلى تقخيخ إحكاميا إذا ما أخحنا بسفيػ قاعجة الشدبية الفشي ). كمغ ذلظ يبلحع باف قدع مغ الباحثيغ العخب اخح ييتع بشطخية السجسػعة العقجية, عمى الخغع مغ خذية الكثيخ مشيع الجخػؿ في ىحا اإلتجاه, خػفا مغ كػنيا تسثل خخكجا عمى السبادغ التي تحكع نطخية العقج, كلكغ عمى الخغع مغ ذلظ اخح الجانب السؤيج ليا يجعػا السذخع السجني إلى اف يمتفت ليحه الشطخية السيسة كيػلييا القجر السشاسب مغ االىتسا, كذلظ النيع متيقشيغ تساما باف ىحه الشطخية تقج حمػالا قانػنية ميسة لمعجيج مغ السذاكل التي تػاجو العبلقات التعاقجية بيغ مجسػعة مغ العقػد كالسيسا عقػد الباشغ, كىحا ما ذىب اليو )د عمي د الذافعي( الحؼ دعا السذخع السرخؼ إلى كضع نرػص قانػنية تسثل نرػصا عامة تدخؼ عمى جسيع تمظ العبلقات التعاقجية الجساعية تغشي عغ تصبيق أحكا السدؤكلية التقريخية كإشكاليات الجعػػ السباشخة, مقتخحا اف يكػف الشز عمى ذلظ باالتي)في عقػد السجسػعة العقجية يجػز لسغ لع تخبصيع عبلقة عقجية مباشخة, الخجػع عمى بعزيع البعس بسقتزى السدؤكلية التعاقجية لمسصالبة بتشفيح االلت ادمات التعاقجية أك لمسصالبة بالتعػيزات البلزمة لجبخ األض اخر الستختبة عمى خصأ صجر مغ احج اش اخؼ ىحه السجسػعة(, كتداءؿ إلى متى يبقى السذخع ا ء عمى قاعجة ندبية اثخ العقج كمسا يأتي بشز قانػني بيغ الحيغ كاألخخ يقخر دعػػ مباشخة يعجىا الفقو استثشا دعتو الحاجة لحلظ كما أكثخىا في الػاقع القانػني. لقج ترجػ أصحاب ىحا اإلتجاه لبلنتقادات الستعمقة باألساس االقترادؼ لمشطخية, تمظ االنتقادات التي تسدظ بيا اإلتجاه ال اخفس, اذ يقػؿ الجكتػر )د حديغ الحاج عمي( مجافعا عغ الشطخية, ( باف ال اخبصة القانػنية كاالقترادية ال يسكغ فرميا باؼ حاؿ مغ األحػاؿ (, الف التصػر االقترادؼ ال يسكغ تجاىمو لسا لو مغ اثخ باؼ صػرة كانت عمى ال اخبصة القانػنية كعمى كجو الخرػص ما تتزسشو الشرػص الخاصة التي تحكع العقج, فالجكر الحؼ تسارسو السجػعة العقجية ما ىػ أال دكر اقترادؼ كاجتساعي ال يسكغ أنكاره, فيي تػاكب التصػ ارت (1( انطخ في تفريل ذلظ, محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار, مرجر سابق, ص 410, كما بعجىا. انطخ في تفريل ذلظ, د عمي د الذافعي, مرجر سابق, ص 306 كما بعجىا. 24

35 االقترادية ألف تصػر العبلقات التعاقجية كتذعبيا يتشاسب شخديا مع ذلظ التصػر االقترادؼ الحؼ يذيجه الػاقع العسمي, كىحا األمخ)ىػ ليذ عيبا قانػنيا...الف العقج ىػ في أساسو كغايتو يقػ بشقل السشافع كالثخكات بيغ األشخاص(, كيدتذيج ىحا الكاتب بالسذخع الفخندي الحؼ ذىب ص اخحة ( باف مػضػع السػجب الحؼ ليذ لو أىسية تجارية اقترادية ال يعج مػضػعا( كالحؼ يتػافق ب أخيو مع نز السادة )192( مغ قانػف السػجبات 51 المبشاني رقع لمسػجب(. لدشة 1932, كالتي جاء فييا )الذيء يكػف اف يجػز ال الشاس بيغ ماال يعج ال الحؼ كالعقػد مػضػعا إما بالشدبة لسػقف الكتاب الع اخقييغ فقج تع بياف أرييع فيسا سبق فيع مغ السؤيجيغ لمشطخية بل انيع كانػا مغ بيغ الجعاة إلى إق اخرىا مغ قبل السذخع كاألخح باألفكار التي جاءت بيا, عمى الخغع مغ انيع اتخحكا مػقفا ارفزا بخرػص إعصاء أشخاص السجسػعة العقجية صفة الصخؼ فيع يعجكف مغ الغيخ بالشدبة لعبلقتيع ببعزيع البعس في اشار ىحه السجسػعة )3( لمشطخية كمػقف ىؤالء الكتاب مشو, بعس أكجو الجفاع عشيا ككسا يمي: إذ يخػ الجكتػر)صبخؼ حسج خاشخ(, أ ف, كيزاؼ إلى ما سبق بيانو بسشاسبة الحجيث عغ اإلتجاه السشكخ اتجاه الفقو التقميجؼ إلى تفديخ القػاعج كالسبادغ القانػنية شبقا لسفيػميا التقميجؼ, لع يعج يشدجع تساما مع التصػر االقترادؼ الكبيخ الحؼ يذيجه العرخ الحجيث, كالحؼ أدػ بجكره إلى تصػر في العبلقات التعاقجية كتذعبيا, فبالشدبة لقاعجة ندبية األثخ السمد لمعقج يشطخ ليا ىؤالء, شبقا لمشدعة الذخرية لبللت اد فالعقج ال يختب أثاره إال فيسا بيغ أش اخفو أؼ مغ ساىع في تكػيغ العقج كال تشرخؼ إلى الغيخ )األجشبي(, كيخجع سبب ذلظ إلى )إف فقياء الفكخ التقميجؼ لع يػاجيػا تجاخل العبلقات التعاقجية كتصػرىا عمى الشحػ الحؼ أصبحت عميو في العرخ الحجيث, لحلظ لع ييتسػا في البحث فيسا إذا كاف يػجج عشرخ قانػني, يجسع بيغ العقػد السختمفة أ ال (, كىحا ما دفع الفقو القانػني الحجيث إلى إف)يبحث عغ قػاعج قانػنية )4( ججيجة( متسثمة بشطخية السجسػعة العقجية,) كالتي ىي األنسػذج الحؼ تقف ك ارءه تمظ الزخكرة ). كيحىب )الجكتػر صبخؼ حسج خاشخ( إلى إف قيا الشطخية عمى أساس كجػد اربصة مػضػعية )ىي كحجة السحل, كالدبب( أؼ الغاية السذتخكة التي يدعى أعزاء السجسػعة العقجية إلى تحقيقيا, إنسا ىػ )أساس متيغ(, ألنو يخػ باف ىحا التجسع التعاقجؼ إنسا يختبط )بعشاصخ ال يسكغ إنكارىا(, فبالشدبة لعشرخ السحل تججه يذتخؾ بيغ جسيع العقػد داخل السجسػعة الػاحجة, كىحا مػجػد فعبلا كيدتجؿ مغ خبللو عمى كجػد االرتباط بيغ العقػد, كسا ىػ الحاؿ في عقػد البيع الستتالية التي تخد عمى محل كاحج ىػ)السبيع(, ككحلظ في العقػد األخخػ )السقاكلة مغ الباشغ( كغيخىا, كذات األمخ بالشدبة لمدبب أك الغاية السذتخكة التي يدعى أشخاص السجسػعة أنطخ د. د حديغ الحاج عمي, مرجر سابق, ص 211. (2( أنطخ في تفريل ذلظ الرفحات 19 مغ ىحه الخسالة. )3( اف السؤيجيغ لفكخة السجسػعة العقجية كالحيغ اشاركا الييا, د. صبخؼ حسج خاشخ ك د. عامخ عاشػر عبج هللا البياتي. (4( الغيخ عغ العقج, مرجر سابق, ص 281 كما بعجىا. 25

36 العقجية إلى تحقيقيا, إذ يقػؿ في ىحا الجانب )كلشا إف نترػر أيزا االرتباط بيغ العقػد عمى أساس الدبب إذا تخميشا عغ السفيػ التقميجؼ ليحا العشرخ... كاتبعشا الشطخية القزائية في تحجيج الدبب... الباعث الجافع الخئيدي إلى التعاقج(, كأخي اخ يخػ )باف تبشي نطخية السجسػعة العقجية سيؤدؼ حتسا إلى كضع حمػؿ لبعس السدائل القانػنية, التي شالسا عجد الفقو التقميجؼ عغ حدع الخبلؼ بذأنيا سػاء عمى صعيج القانػف الفخندي أ الع اخقي(, كسا ىػ الحاؿ في مدالة مخكد السخسل إليو الحؼ يتدمع البزائع مغ الشاقل مغ دكف إف يكػف شخفا في عقج الشقل, الف ذلظ يثيخ التداؤؿ حػؿ تأصيل حق السخسل إليو في السصالبة بتشفيح االلت اد بالتدميع الشاشئ عغ عقج الشقل, كلػ ترػرنا إف العقج السبخ بيغ السخسل كالسخسل إليو, كالعقج السبخ بيغ السخسل كالشاقل, كالعقج السبخ بيغ الشاقل كالذخز الحؼ يتػسط في إتسا عسمية الشقل(, لػججنا باف كل ىحه العقػد تختبط لتذكل مجسػعة عقجية, كاف السخسل إليو يتمقى حقو استشادا إلى كجػد ىحه السجسػعة, أضف إلى إف إق اخر كجػد ىحه السجسػعة يجعع التػجو نحػ حساية السدتيمظ بتخفيف عبء اإلثبات عغ كاىمو, الف ش اخءه لمسشتػج يسثل مداىسة في مجسػعة عقجية تسكشو مغ الخجػع مباشخة عمى السشتج بسػجب إحكا السدؤكلية التعاقجية. كقج أيج الجكتػر)سعيج عبج الكخيع مبارؾ( فكخة الخجػع السباشخ بيغ الستعاقج األصمي كالستعاقج مغ الباشغ, كىي الفكخة ذاتيا التي تشادؼ بيا نطخية السجسػعة العقجية, إذ يقػؿ )ال أرػ ما يسشع السذخع مغ إق اخر ىحا الحق لخب العسل في مػاجية السقاكؿ الثانػؼ مع بقاء السقاكؿ األصمي مدؤكالا عغ األخيخ(, ثع يبيغ سبب تبشيو ىحا ال أخؼ أنسا يعػد إلى حقائق ميسة, تتسثل في اف السذخع الع اخقي كىػ يتسدظ بقاعجة عج إمكانية الخجػع السباشخ بيغ األش اخؼ الحيغ ال تخبصيع أؼ عبلقة تعاقجية مباشخة في عقػد السقاكلة مغ الباشغ, قج سبق كاف خخج عغ ىحه القاعجة, عشجما قخر في نز السادة) 883 ( مغ القانػف الجني الع اخقي, بإعصاء السقاكؿ مغ الباشغ حق الخجػع مباشخة عمى رب العسل كبسػجب دعػػ مباشخة ىحا مغ جانب, كمغ جانب اخخ اف إعصاء رب العسل مثل ىحا الحق, ال يتختب عميو أؼ ضخر بل عمى العكذ تساما, اذ تديل ىحه الجعػػ امخ رجػع ىحه األش اخؼ كبلا عمى األخخ, لمسصالبة بتشفيح الت ادماتو, كفي ذلظ اخترار لمجيج كالػقت كالساؿ الحؼ أنطخ د. صبخؼ حسج خاشخ, الغيخ عغ العقج, مرجر سابق, ص 281 كما بعجىا. اف نز السادة )60( في الفقخة ثالثا مغ الذخكط العامة لسقاكالت أعساؿ اليشجسة السجنية الرادرة مغ ك ازرة التخصيط الع اخقية, كالتي ىي شخكط ذات شبيعة تعاقجية ألنيا لع تأخح صيغة التذخيع أك األكامخ أك التعميسات فيي تعتبخ جدء مغ كثيقة العقج, جاء ليؤكج نز السادة )883(, مغ القانػف السجني الع اخقي رقع 40 لدشة 1951 اذ جاء فيو ( لراحب العسل الحق في اف يجفع الى السقاكؿ الثانػؼ السدسى مباشخة بسػجب شيادة مغ السيشجس جسيع السبالغ ناقرا االستقصاعات الشقجية بسػجب السقاكلة الثانػية التي لع يجفعيا السقاكؿ الى السقاكؿ الثانػؼ السدسى كاف يشدؿ السبالغ السجفػعة مغ اية مبالغ مدتحقة أك ستربح مدتحقة لمسقاكؿ كل ذلظ مالع يقع السقاكؿ بإببلغ السيشجس تحخيخيا باف لجيو أسبابا معقػلة في حبذ أك رفس دفع تمظ السبالغ كيقج السيشجس الجليل الكافي بانو ابمغ السقاكؿ الثانػؼ السدسى بحلظ تحخيخيا(, أنطخ الذخكط العامة لسقاكالت أعساؿ اليشجسة السجنية بقدسييا األكؿ كالثاني السعجة مغ قبل ك ازرة التخصيط مع اخخ التعجيبلت عمييا, السكتبة القانػنية, بغجاد, 2002, ص 69 د. سعيج عبج الكخيع مبارؾ, مدؤكلية السقاكؿ الثانػؼ, كفقا إلحكا القانػف السجني كالذخكط العامة لسقاكالت إعساؿ اليشجسة السجنية, ك ازرة العجؿ الجائخة القانػنية سمدمة الثقافة القانػنية, بغجاد, 1990, ص

37 يتحسمو الستزخر في حالة عج إق اخر تمظ الجعػػ السباشخة, ألنو سيزصخ إلى الخجػع عمى الستعاقج معو مباشخة, كىحا بجكره يخجع بجعػػ أخخػ عمى محجث الزخر عمى أساس العقج السبخ بيشيسا, باإلضافة إلى اف إق اخر ذلظ الحق يؤدؼ إلى زيادة ضساف تشفيح االلتد امات التعاقجية, الف رب العسل سيتسكغ مغ الخجػع عمى السقاكؿ األصمي الستعاقج معو مباشخة كيصالبو بالتشفيح بكل االلت اد أك يخجع مباشخة عمى السقاكؿ مغ الباشغ, كالسصالبة بتشفيح ما التد بو بسػجب العقج السبخ بيشو كبيغ السقاكؿ األصمي. كبشاء عمى ذلظ كقبل أ ف نشيي الحجيث عغ ىحا اإلتجاه يسكششا القػؿ كمغ خبلؿ الشطخ إلى مػقف الفقو القانػني السعارض ليحه الشطخية, بأف الفقو يتفق عمى أىسية الحمػؿ التي تزعيا الشطخية لمسذكبلت الشاشئة عغ تذابظ العبلقات التعاقجية في اشار السجسػعة العقجية, كلكغ تسدظ ىحا اإلتجاه بالسفاىيع القانػنية التقميجية, كالخذية مغ خخكج الشطخية عمى السبادغ القانػنية السيسة ىػ الحؼ يجفعو إلى اتخاذ مثل ىحا السػقف, فبالشدبة د. سعيج عبج الكخيع مبارؾ, مرجر سابق, ص 140. فعمى سبيل السثاؿ اف مغ بيغ أبخز معارضي الشطخية في الفقو الفخندي ىػ الفقيو غدتان" Ghestin " كلكشو يقخ باف الشطخية ليا)فائجة مددكجة( كذلظ مغ ناحيتيغ, األولى ىي التخمز مغ عقبة قاعجة ندبية االثخ مغ خبلؿ امتجاد نصاؽ اثأر العقج لتذسل عقػد تمظ السجسػعة التعاقجية, والثانية تتسثل في دكرىا في إمكانية استيعاب مطاىخ ججيجة لمجعػػ السباشخة في اشار مجسػعات العقػد, كجاء مػقفو ىحا عمى الخغع مغ انتقاده ليا لسديج مغ التفريل انطخ, مفاعيل العقج كآثاره, مرجر سابق, ص 905 كحلظ كفي اشار الفقو الفخندي سبق كاف أشخنا الى مػقف االستاذ جشڤي ڤي ڤيشي) viney,)genevieve الحؼ كاف مشتقجا لشطخية السجسػعة العقجية, اال أنو عجؿ عغ ذلظ في مؤلف حجيث لو جاء بعشػاف)السصػؿ في القانػف السجني, مجخل الى السدؤكلية( الحؼ بيغ فيو مػقفا ايجابيا اذ يقػؿ)بجب اف ال نشدى اف القجرة عمى مسارسة الجعػػ السباشخة ضج مختمف الحمقات الخئيدية لمدمدمة ال يحخ الحائد مغ حقو باالدعاء ضج شخيكو في العقج, اذف تػفخ لو الجعػػ السباشخة ضسانا تكسيميا أؼ نفعا حتى كلػ كاف العقج الحؼ يدتشج اليو يتزسغ شخكشا ليدت مشاسبة لو ألنو في ىحه الحالة ال شيء يسشعو مغ اف يفزل االدعاء عمى شخيكو السباشخ عمى اساس عقجه الخاص( ثع يدتكسل ذلظ بالقػؿ كفي عبارة غاية في االىسية )اذف نعتبخ اف البشاء القانػني لمجعػػ السباشخة لمسدؤكلية التعاقجية يدتحق اف يحفع كيػسع لجرجة تدسح بدج الصخيق اما التجاك ازت التي تؤدؼ الييا تصبيق قػاعج السدؤكلية الجخمية في العبلقة بيغ اعزاء ليدػا متعاقجيغ في سمدمة العقػد(, كلسديج مغ التفريل انطخ, السصػؿ في القانػف السجني, بأش اخؼ جاؾ غدتاف, مجخل الى السدؤكلية, تخجسة, د. عبج االميخ اب اخىيع شسذ الجيغ, مجج السؤسدة الجامعية لمج ارسات كالشذخ كالتػزيع, بيخكت, 2011, ص 617. أما عمى صعيج الفقو القانػني العخبي, فقج كاف )دمحم حديغ عبج العال( ككسا ذكخنا سابقا)أنطخ ص 17 ( يشتقج الشطخية بانيا جاءت لحساية السجيغ السدؤكؿ دكف مرمحة الغيخ الستزخر, كاف عيبيا الجػىخؼ ىػ أنيا تذبو الخصأ التعاقجؼ بالخصأ التقريخؼ, كلكشو رجع عغ ذلظ االنتقاد في نياية د ارستو, اذ يقػؿ) باف ىحه الشطخية تمعب دك ار ميسا في سج الف اخغ الشاجع عغ أعساؿ السبادغ األساسية التي تحكع السدؤكلية التعاقجية في عبلقتيا بالسدؤكلية التقريخية, ألنيا تقخر لمغيخ الستزخر بزخر عقجؼ أؼ الصخؼ البعيج في السجسػعة دعػػ السدؤكلية التعاقجية ضج السباشخ, كىي دعػػ لع تكغ لتثبت لو في األصل( كيدتسخ في بياف فائجة الشطخية كأىسيتيا, بالقػؿ )اف الشطخية ال يتسثل دكرىا في استبجاؿ دعػػ السدؤكلية التعاقجية بجعػػ السدؤكلية التقريخية كإنسا يبجك دكرىا اكثخ عسقا كفائجة, الف ىحا االستبجاؿ معشاه اف السزخكر كاف بإمكانو اف يقيع دعػػ السدؤكلية التقريخية ضج السجيغ ثع جاءت دعػػ السدؤكلية التعاقجية لكي تحل محميا, بيشسا الرحيح ىػ اف الغيخ السزخكر لع يكغ يسمظ أؼ دعػػ كانت ضج السجيغ فاذا تقخرت لو دعػػ السدؤكلية التعاقجية بشاء عمى ىحه الشطخية, فيي دعػػ تثبت لو مغ العج كال تحل محل دعػػ أخخػ= 27

38 إلى انتقاد الشطخية بانيا تقػ عمى أساس اقترادؼ, تشاسى ىحا الفقو العبلقة السيسة التي تخبط بيغ القانػف كاالقتراد, تمظ العبلقة التي تتزح مغ خبلؿ كػف العػامل االقترادية ليا أثار ال يسكغ اف تشكخ في كضع العجيج مغ القػاعج القانػنية السيسة كعمى مختمف مدتػياتيا, كقج عبخ عغ ذلظ الجكتػر )حمسي بيجت بجكؼ(, بالقػؿ)اف انقبلب العػامل الدياسية كاالجتساعية كاالقترادية مشح صجكر قانػف نابميػف الى يػمشا ىحا جعل الشطخية الخكمانية تجتاز محشة شجيجة خخجت مشيا, كقج اىتدت كثيخ مغ جػانبيا ى ادت عشيفة, فاف اكتذاؼ العمػ الحجيثة كتقج كسائل السػاصبلت كتخكيد رؤكس االمػاؿ كتعجد السعامبلت كسخعة اج اخئيا كانقبلب االفكار في دكر الجكلة في السجتسع, كل اكلئظ عػامل ججيجة كاف ليا مفعػليا في نطخية االلت اد, ككاف مغ اثخ ىحه العػامل اف استججت اكضاع قانػنية لع يعخؼ ليا نطيخ سابقا "كالعقػد الجساعية"(, لحا فأف القانػف يختبط باالقتراد مغ عجة كجػه مشيا)السرمحة االقترادية( تمظ السرمحة التي كانت الدبب ك ارء االرتباط بيغ األشخاص بعبلقات تعاقجية متشػعة, كاف أؼ زيادة في ىحا الشذاط االقترادؼ أنسا تؤدؼ إلى ضيػر قػاعج قانػنية ججيجة تشطسو, مثل ذلظ)عقػد الشقل, كالتاميغ( كغيخىا مغ العقػد التي كضع ليا السذخع قػانيغ خاصة تشطسيا, كحلظ دكر القانػف فيسا يتعمق بتشطيع عسميتي اإلنتاج كالتػزيع كبسا يتفق مع األسذ االقترادية كاالجتساعية. كلعل مغ أبخز الذػاىج عمى ما تقج ذكخه مغ اثخ لمتصػر االقترادؼ عمى القػاعج القانػنية, كالسيسا السجنية مشيا, ما يقػلو االستاذ بيار كتاال" catala "pierre في العخض العا لمسذخكع التسييجؼ لتعجيل القانػف السجني الفخندي,)اف ىشالظ رسالة ضسشية في معطع االكقات تقػؿ: ماذا تشتطخكف لتتابعػا تحجيث القانػف السجني ىحا (, ليزيف بعج ذلظ كىػ برجد بياف أىسية ىحا السذخكع ( يحاكؿ السذخكع التسييجؼ احت اخ ركح العرخ كتمبية مدتمدمات الػقت الحاضخ كسا فعل في الساضي كاضعػ القانػف السجني(, لحلظ اخح )كتاال( كمغ معو مغ الفقو الفخندي الى السباشخة كمشح عا 2003 كابيتاف" capitant "association يقػؿ )جي اخر كػرنػCornu.G (rard الى كضع مذخكع تعجيل القانػف السجني الحؼ كاف بخعاية جسعية كبسذاركة مجسػعة مغ االكاديسييغ في مقجمة ىحا عمى ىحا الرعيج لع يتع تفحز القانػف السجني مشح عا الستخرريغ في القانػف السجني, اذ السذخكع, )اف االمخ يتعمق بإعادة نطخ اجسالية, ألنو 1804, ككاف البج مغ عسمية تذحيب تذخيعي... اف استس اخرية الشطخية العامة لمعقج في القانػف السجني ليدت دليبلا عمى ىخ ىحه الشطخية مغ السفيج اف يكػف لجيشا باإلرث ىحا الرخح التذخيعي كلكغ ال يذكل ىحا شيادة تدسح بعج السداس بو فاألكقات الحاضخة تفتح افاقا =مسكشة, األمخ الحؼ يعكذ الجكر الحؼ تؤديو نطخية السجسػعات في مجاؿ السدؤكلية السجنية(, كلسديج مغ التفريل انطخ, د. د حديغ عبج العاؿ, مرجر سابق, ص 234. (1( د. حمسي بيجت بجكؼ, اصػؿ االلت ادمات الكتاب االكؿ في نطخية العقج, القاىخة, 1943 ص, 6. االقتراد ىػ العمع الحؼ يبحث في الطػاىخ االقترادية مغ انتاج كتػزيع كاستيبلؾ, كتخػ السجرسة الػاقعية باف القانػف يسثل تعبي اخ عغ مذاكل كحقائق الحياة االجتساعية أؼ ضخكؼ الػاقع السحيصة بالشاس في الجساعة, كمشيا الطخكؼ االقترادية, أنطخ في تفريل ذلظ رمزاف أبػ الدعػد ك د حديغ مشرػر, السجخل إلى القانػف, مشذػ ارت الحمبي الحقػقية, بيخكت, 2003, ص 45 د. سييل حديغ الفتبلكؼ, السجخل لج ارسة عمع القانػف, مكتبة الحاكخة, 2009, ص

39 ججيجة(, كقج كاف مغ ابخز الشتائج التي تسخزت عغ ىحا السذخكع ىػ اعت اخؼ الفقو الفخندي بشطخية السجسػعة العقجية اعت اخفا كاضحا كصخيحا تجؿ عميو الشرػص القانػنية السقتخحة التي اضيفت الى ىحا السذخكع لكي تشطع السجسػعات العقجية, اذ يذكل ىحا السػقف الخصػة االكلى لبلعت اخؼ بيا كمحاكلة سج الف اخغ التذخيعي الحؼ تعاني مشو اذ يكاد يجسع الفقو القانػني الفخندي عمى االخح بشطخية السجسػعة العقجية كالسيسا بعج اف كقع عمى ىحا السذخكع كساىع في كضعو خسدة كعذخكف فقييا فخنديا. أما بالشدبة لبلنتقادات األخخػ كالتي عبخ عشيا الفقو السعارض لمشطخية, سػاء فيسا يتعمق بسفيػمي الدبب كالسحل المحاف اعتسجىسا الفقو السؤسذ في تقديع الشطخية كاثبات تحقق ال اخبصة بيغ السجسػعة العقجية, اك فيسا يخز قاعجة ندبية األثخ السمد لمعقج كعبلقتو بالشطخية, كمفيػ الصخؼ كالغيخ بالشدبة ألشخاص السجسػعة العقجية, كمبجأ القػة السمدمة لمعقج كغيخىا مغ الشقاط األساسية األخخػ, التي يخػ البعس مغ الفقو انيا تذكل عقبة أما تصبيق نطخية السجسػعة العقجية, سيتع بحثيا في الفرػؿ والسباحث القادمة اف شاء هللا. انفرع انخا ي لف انمضاء ي ظر ح اجمل ػح انؼمذ ح لع يكغ االختبلؼ بذأف نطخية السجسػعة العقجية مقتر اخ عمى الفقو كحجه, كإنسا كاف لو األثخ الكبيخ عمى القزاء أيزا, اذ كانت إحكامو متبايشة بذاف الشطخية كخاصة فيسا يتعمق بصبيعة السدؤكلية السجنية في إشار ىحه السجسػعة, فتججىا تارة تؤيج ما تبشتو الشطخية بذأف تصبيق إحكا السدؤكلية التعاقجية بيغ أشخاص السجسػعة كاف لع تكغ ىشالظ عبلقة تعاقجية مباشخة بيغ الستزخر كالسدؤكؿ عغ إحجاث الزخر, كتارة أخخػ تخفس ذلظ األمخ بحجة اف ىؤالء مغ الغيخ كاف السدؤكلية القائسة بيشيع ىي السدؤكلية التقريخية متى ما تػافخت شخكشيا كأركانيا, مشصمقة في ذلظ مغ تقجيديا ( لقاعجة ندبية األثخ السمد لمعقج(, لحلظ كبيجؼ تػضيح مػقف القزاء مغ نطخية السجسػعة العقجية يشبغي اف يتع االجابة عمى عجد مغ التداؤالت التي تصخح في ىحا (1( عمسا باف ىحا السذخكع اصبح قانػنا نافحا بسػجب السخسػ الجسيػرؼ الفخندي رقع الرادر في /2016/2, 10 )2) الحؼ حجد مػعجا لشفاذ القانػف في /1/ في الجخيجة الخسسية في العجد )0035( الرادر بتاريخ 2016/2/11, لسديج مغ التفريل انطخ نز ىحا السخسػ السشذػر في السػقع االلكتخكني,)Legifrance( عمى ال اخبط االلكتخكني االتي: تاريخ اخخ زيارة 2017/1/15 n=id انطخ في تفريل ذلظ نز السذخكع التسييجؼ لتعجيل قانػف االلت ادمات كالتقاد في القانػف الفخندي بالمغة الفخندية كالسشذػر عمى السػقع االلكتخكني االتي: كحلظ انطخ في تفريل اآل ارء التي ذكخت اعبله, بيار كتاال, مذخكع تسييجؼ لتعجيل قانػف االلت ادمات كالتقاد في القانػف الفخندي, تخجسة كمية الحقػؽ كالعمػ الدياسية في جامعة القجيذ يػسف,.23 ص, 2009 السؤسدة مجج الجامعية لمج ارسات كالشذخ كالتػزيع, بيخكت, 29

40 الجانب كمشيا, ىل اف القزاء كاف بعيجا عغ الججؿ الشطخية بحيث تصبيق بذأف كمدتق اخ مػحجا كاف ىػ أيزا, كما ىػ مػقفو الشيائي مغ الشطخية اول إحكاميا الفقيي إف أ الحاصل االختبلؼ / مػقف القزاء الفخندي مغ نطخية السجسػعة العقجية: بذأف الفقيي األفكار ألقى قج القانػنية بزبللو بيا نادت التي عمى القزاء تبايغ مػقف القزاء الفخندي مغ نطخية السجسػعة العقجية, كتحجيجا مػقفو مغ شبيعة السدؤكلية السجنية بيغ أشخاصيا, اذ مخ بثبلث م اخحل تبعا لسػقفو بذاف تصبيقيا كىحا ما سشبيشو عمى الشحػ االتي: السخحمة الولى/ مخحمة التصبيق الكامل لشطخية السجسػعة العقجية مغ قبل القزاء الفخندي: إف فكخة الخجػع السباشخ برػرة عامة بيغ أشخاص السجسػعة العقجية, لع تكغ كليجة نطخية السجسػعة العقجية, أؼ إف تصبيق القزاء ليحه الفكخة لع يكغ مع بجاية ضيػرىا, كإنسا سبق ذلظ بسجة مغ الدمغ, حاكؿ القزاء الفخندي خبلليا إيجاد كسيمة أخخػ تغشي عغ المجػء إلى الجعػػ غيخ السباشخة, كفي غيخ الحاالت التي استثشاىا القانػف, كالسيسا فيسا يتعمق مشيا بعبلقة السذتخؼ األخيخ مع البائع األكؿ, في إشار سمدمة مغ البيػع الستعاقبة عمى شيء كاحج, لحلظ اقخ القزاء الفخندي دعػػ الخجػع السباشخ لمسذتخؼ عمى البائع األكؿ كمصالبتو بالزساف ككانت ىحه الجعػػ ذات شبيعة تعاقجية, كالسيسا إذا تعمق األمخ بإخبلؿ البائع بالت اد تعاقجؼ, كسا ىػ الحاؿ في ضساف العيػب الخفية, كلكغ القزاء قج بحث عغ أساس قانػني يسكشو مغ التخمز مغ عقبة قاعجة ندبية األثخ السمد العقج, الف كل مغ البائع كالسذتخؼ ال يختبصاف بأؼ عبلقة تعاقجية مباشخة, لحلظ ذىب القزاء ا ء عمى أساس) قاعجة السمحقات(, الف ىحه القاعجة تسكغ السذتخؼ األخيخ إلى تأسيذ ىحه الجعػػ التعاقجية ابتجا مغ الخجػع السباشخ عمى البائع األصمي شبقا ألحكا السدؤكلية التعاقجية, اذ كجج القزاء أ ف الخصأ الرادر مغ البائع يعج إخبلالا بالت اد تعاقجؼ, كبالتالي يدتبعج إف يتع الخجػع كفق إحكا السدؤكلية التقريخية, كعمى اثخ ذلظ شبقت محكسة الشقس الفخندية ىحه القاعجة كفي مشازعات عجيجة, مشيا قيا محكسة الشقس الفخندية بتأييج صحة الحكع السصعػف فيو الرادر مغ محكسة االستئشاؼ, بذأف السشازعة الجائخة بيغ السذتخؼ األخيخ كالبائع األصمي في سمدمة مغ البيػع الستتالية الستعمقة بذيء كاحج )سيارة(, فقج اكتذف فييا السذتخؼ عيػبا خفية تجعل مغ مػاصفاتيا غيخ مصابقة لسا نز عميو كبسػجب دعػػ تعاقجية بزساف العيػب الخفية عمى البائع األكؿ, عمى أ ف العقج, لحلظ قخرت السحكسة ليحا السذتخؼ الحق بالخجػع مباشخة يكػف ىحا العيب مػجػدا كقت أب اخ العقج األصمي, كمغ خبلؿ ذلظ الحكع يتزح باف القزاء الفخندي اخح بفكخة الخجػع السباشخ كعمى اساس السدؤكلية التعاقجية, كلكغ شبقا ألحكا قاعجة السمحقات, ألنو يعج دعػػ ضساف العيػب الخفية كالتي ىي مقخرة أصبلا لمسذتخؼ األكؿ بسػاجية البائع االكؿ, قج انتقمت إلى السذتخؼ األخيخ باعتبارىا مغ ممحقات السبيع, كاإلخبلؿ بيحا االلت اد ىػ إخبلؿ بالت اد تعاقجؼ )خصأ عقجؼ( يدتػجب تصبيق أحكا السدؤكلية التعاقجية. ق اخر محكسة الشقس الفخندية الحؼ جاء فيو )في حالة حرػؿ عسميات بيع متتالية لسخكبة مدتعسمة يسكغ ال اد البائع األصمي بالت اد الزساف متى تبيغ اف العيػب الخفية ذاتيا التي تعيب السبيع الستػاجج بيج السذتخؼ األخيخ كانت مػجػدة أصبلا مشح البيع األكؿ( انطخ ق اخر الغخفة السجنية األكلى, بتاريخ 5 /كانػف الثاني/يشايخ/ 1972 جكل, , تعميق =..Malinvaud 30

41 ب - كفي إحجػ الق اخ ارت القزائية الرادرة مغ الجائخة التجارية في محكسة الشقس الفخندية, الحؼ يتعمق بعقجيغ احجىسا عقج بيع كاألخخ عقج قخض, ذىبت فيو السحكسة إلى أ ف تقخر باف البائع يكػف ممدما بالػفاء بسبمغ القخض إلى السقخض مباشخة, كذلظ في الحالة التي يثبت فييا بصبلف عقج البيع, كقج جاء ذلظ الق اخر عمى الخغع مغ عج كجػد أؼ عبلقة تعاقجية مباشخة تخبط بيغ الس قخض كالبائع مباشخة فكبلىسا يعج مغ الغيخ بالشدبة لؤلخخ, كلكشيا تخػ باف الت اد السذتخؼ بخد السبيع يختبط بالت اد البائع بخد مبمغ القخض بدبب كجػد ال اخبصة السػضػعية بيغ العقجيغ الستسثمة بػحجة الدبب أك الغاية السذتخكة أال كىي أب اخ كتشفيح عقج البيع فمػال عقج القخض لسا ابخ عقج البيع. أ ف إال كقج أكج السذخع الفخندي بسػجب نز السادة التاسعة مغ قانػف يشايخ , عمى كجػد ال اخبصة السػضػعية بيغ عقج القخض كعقج البيع, اذ يقخر إيقاؼ تشفيح عقج القخض كذلظ في حالة كجػد أؼ أخبلؿ بذأف تشفيح عقج البيع كلحيغ حدع األمخ بالشدبة لحلظ األخبلؿ, أما في حالة تػفخ أؼ سبب مغ األسباب التي تؤدؼ إلى بصبلف أك فدخ عقج البيع فاف عقج القخض يبصل أك يشفدخ تبعا لو, كفي السادة العاشخة مغ ذات القانػف عاد كاكج عمى العبلقة بيغ البائع كالسقخض مغ خبلؿ ( ال اد البائع بدجاد قيسة القخض إلى السقخض اذا ارتكب خصأ يتختب عميو فدخ عقج البيع(, كمغ خبلؿ ذلظ الشز يتزح باف السذخع الفخندي قج اقخ ص اخحة بػجػد اربصة مػضػعية تجسع بيغ عقج القخض كعقج البيع كىي كحجة السحل كالغاية, نذأ عشيا عبلقة مباشخة تخبط بيغ البائع كالسقخض, كبالتالي فيي تذكل مجسػعة عقجية. اىتسامو كحخصو الذجيج ىحه السحاكالت مغ قبل القزاء الفخندي كتحجيجا مغ قبل الجكائخ السجنية كالتجارية لع تمغي عمى تصبيق قاعجة ندبية األثخ السمد لمعقج فيسا يتعمق بالسجسػعة العقجية, ألف قاعجة =دالػز, مرجر سابق, ص 1610 كالبج اف نبيغ اف الت اد البائع بزساف العيػب الخفية أنسا ىػ الت اد مقخر في األصل لمسذتخؼ الستعاقج السباشخ مع البائع, اذ قخر القانػف السجني الفخندي ذلظ االلت اد بسػجب نز السادة) 1641 ( اذ جاء فيو) اف البائع ممد بزساف عيػب السبيع الخفية التي تجعمو غيخ صالح لبلستعساؿ في ما اعج لو أك التي تشقز فعميا ىحا االستعساؿ إلى حج اف الذارؼ لسا كاف اشت اخه أك الشت اخه بدعخ اقل لػ عمع بػجػدىا(, أما حق السذتخؼ األخيخ في الخجػع عمى السبلؾ الدابقيغ بسا فييع البائع األكؿ فمع يأتي القانػف السجني الفخندي باؼ نز قانػني يقخر ىحا الحق, كلكغ كانت ىشالظ محاكلة قج جاء بيا مذخكع القانػف السجني الفخندي لعا 1983, فقج أضاؼ ىحا السذخكع تعجيبلا عمى نز السادة) 1641 ( السحكػرة أعبله تعصي السذتخؼ األخيخ حق الخجػع السباشخ عمى السبلؾ الدابقيغ لمذيء السبيع, ككاف نريا كاالتي ) 3 -يدتصيع مكتدب السمكية اف يسارس مباشخة ضج يسكغ اف تقا أيا كانت البائعيغ الستعاقبيغ الحقػؽ كالجعاكػ التي يتستع بيا استشادا إلى الزساف, كىحه الجعػػ السباشخة التعاقجية بالزخكرة العقػد التي جخػ نقل الذيء تشفيحا ليا( كلعل الدبب في تمظ السحاكالت الخاصة بإق اخر تمظ القاعجة أنسا جاء نتيجة لمخبلؼ الفقيي بذأنيا كمشح القخف التاسع عذخ, لسديج مغ التفريل في ذلظ أنطخ السجني, العقػد الخئيدية الخاصة, تخجسة مشرػر القاضي, مجمج 1, كالتػزيع, بيخكت, 2003 ص,, ؼ ماجج رشاد د, القدع االكؿ, جيخك ىػية, السصػؿ في القانػف ط 1, السؤسدة الجامعية لمج ارسات كالشذخ تقجيع د. د سميساف االحسج, الجعػػ السباشخة في العبلقات القانػنية غيخ السباشخة,, مشذػ ارت الحمبي الحقػقية, بيخكت, 2008, ص (1) Cass. com, du 18 November 1974, , Publié au bulletin. د عمي د الذافعي, مرجر سابق, ص

42 السمحقات غيخ صالحة لمتصبيق عمى كافة أنػاع تمظ السجسػعة كخاصة مجسػعة العقػد غيخ الشاقمة لمسمكية كذلظ لدببيغ, األول ىػ ألنيا ال تتزسغ حق يخد عمى شيء معيغ يتع نقل ممكيتو, بل إنيا تبخ مغ اجل القيا بعسل كسا ىػ الحاؿ في عقػد السقاكلة مغ الباشغ, أما الدبب الثاني فيتسثل في اف عج تصبيق قاعجة السمحقات مغ قبل القزاء الفخندي عمى ىحا الشػع مغ السجسػعات يؤدؼ إلى عج تسكغ الستزخر مغ الحرػؿ عمى التعػيس عغ شخيق الخجػع السباشخ عمى السدؤكؿ عغ أحجاث الزخر, لحلظ استسخ القزاء الفخندي في إق اخر دعػػ السدؤكلية التقريخية في الكثيخ مغ أحكامو بذأف السجسػعة العقجية كمشيا عقػد السقاكلة مغ الباشغ عمى الخغع مغ اف األخبلؿ الرادر مغ احج الستعاقجيغ في تمظ العقػد ىػ أخبلؿ بالت اد تعاقجؼ, أال أنيا لع تكتف بتػافخ ذلظ الذخط إلق اخر السدؤكلية التعاقجية كإنسا تذتخط كجػد عبلقة تعاقجية مباشخة, كىحا ما حرل فعبلا عشجما رفزت الصعغ السقج مغ قبل رب العسل كأيجت الحكع الرادر مغ محكسة السػضػع الحؼ قخرت فيو رفس مصالبة رب العسل لمسقاكؿ مغ الباشغ بالتعػيس مباشخة كبجعػػ قائسة عمى أساس السدؤكلية التعاقجية نتيجة إلخبللو بتشفيح الت ادمو التعاقجؼ, مدببة ذلظ الخفس باف رب العسل يعج مغ الغيخ بالشدبة لعقج السقاكلة مغ الباشغ كال يحق لو الخجػع عمى السقاكؿ مغ الباشغ كفق أحكا ىحه السدؤكلية التعاقجية كإنسا يكػف ذلظ شبقا ألحكا السدؤكلية التقريخية, كمغ جانب اخخ ذىب القزاء الفخندي كفي ذات السشازعات الجائخة بذأف عبلقة رب العسل بالسقاكؿ مغ الباشغ إلى إعصاء رب العسل الستزخر الحق في الخجػع كبجعػػ مباشخة عمى السقاكؿ األصمي شبقا ألحكا )3( السدؤكلية التعاقجية لسصالبتو بالتعػيس عغ الخصأ التعاقجؼ الرادر عغ السقاكؿ مغ الباشغ, كذلظ عمى أساس اف السقاكؿ األصمي يتحسل مدؤكلية الغيخ)السقاكؿ مغ الباشغ( الستعاقج معو كىي السدؤكلية التعاقجية عغ )4( فعل الغيخ, أؼ األشخاص الحيغ يدتعيغ بيع السقاكؿ في تشفيح العقج األصمي, كمغ خبلؿ ذلظ يتزح باف القزاء الفخندي قج أعصى الستزخر مغ الخصأ التعاقجؼ الرادر مغ الغيخ الخيار بيغ الخجػع مباشخة عمى ذلظ )الغيخ( بالزساف عمى أساس السدؤكلية التقريخية, كأما اف يخجع مباشخة عمى الستعاقج السباشخ معو أؼ السجيغ بااللت اد ليصالبو بالزساف كعمى أساس مدؤكلية ذلظ الستعاقج عغ فعل الغيخ كىي ذات شبيعة تعاقجية. مرجر سابق, ص 270. (2) Cass civ, 3 ère, du 18 avril 1972_ Publié au bulletin. (3) Cass civ, 3 ère, du 5 janvier 1978, , Publié au bulletin. د. فيرل زكي عبج الػاحج, (4( السقرػد بالسدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ, ىي )مدؤكلية الستعاقج عغ فعل شخز اخخ يدأؿ عشو كدكف اف يختكب ىحا الستعاقج السقارف, الشيزة القزاء خصأ أؼ مصابع العخبية, كالفقو دار لمجكؿ شخري(, القاىخة, الكتاب العخبية, أنطخ في العخبي, تفريل مرخ, ذلظ ص, 1954 عباس د. 38 ص, 1988 ج 87, 77 القدع كما األكؿ, بعجىا د. الجار كما محسػد العخبية حدغ بعجىا جساؿ الر اخؼ, د. الجيغ لمسػسػعات, السقاكؿ التعاقجية عغ فعل الغيخ, السؤسدة الحجيثة لمكتاب, لبشاف, 2011 ص 96 كسا كقج تست عثساف بكخ عثساف في: الق اخر ذلظ إلى اإلشارة ص, رضػاف, السدؤكلية مرصفى زكي, التعاقجية الجارحي, مذكبلت 1978, ص 215 السبدػط في السدؤكلية السجنية,ج 4, السدؤكلية عغ فعل الغيخ, دار كائل لمشذخ, عساف, 2006 ص, عقج عغ السدئػلية د. د فعل السقاكلة الغيخ مغ السجنية, ج 1, حشػف في جعفخ, الباشغ, القانػف دار مػسػعة مدؤكلية 211 د. سعيج عبج الكخيع مبارؾ, مرجر سابق, مرجر سابق, ص 68 د..47 الحنػف, عمي حدغ 32

43 كىحا الحق في االختيار بيغ السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية يستج إلى السذتخؼ األخيخ في البيػع الستتالية عمى شيء كاحج, اذ يدتصيع ىحا السذتخؼ اف يخجع عمى البائع األصمي كفقا ألحكا السدؤكلية التعاقجية عمى أساس قاعجة السمحقات, أك يختار الخجػع عمى ذلظ البائع شبق ألحكا السدؤكلية التقريخية عمى أساس اعتباره مغ الغيخ كشبقا لسبجأ حجية العقج. فالخصأ نخمز مغ ذلظ أ ف القزاء الفخندي قج كقع في الخصأ مختيغ كىحا كاضح مغ أحكامو الدابق ذكخىا, األول ىػ مخالفتو لقاعجة ميسة ىي قاعجة عج جػاز الخيخة بيغ السدؤكليتيغ, والثاني ىػ القيا بتذبيو الخصأ التعاقجؼ بالخصأ التقريخؼ, الف كل الق اخ ارت الدابق ذكخىا تذيخ إلى اف الخصأ الرادر مغ الستعاقج مغ الباشغ أؼ الغيخ بالشدبة لمعبلقة التعاقجية األصمية أنسا كاف خصأ عقجؼ ناتج عغ األخبلؿ بالت ادمات تعاقجية. لحلظ كنتيجة لسػقف السحاكع الفخندية ىحا مغ السجسػعة العقجية سػاء كانت السجسػعات الشاقمة لمسمكية أك غيخ الشاقمة لمسمكية, أخحت محكسة الشقس الفخندية كالسيسا الجائخة السجنية األكلى تدعى إلى التخمز مغ ا ء في جعل ذلظ الػاقع القائع عمى مخالفة قاعجة عج جػاز الخيخة بيغ السدؤكليتيغ, كبجأت في مدعاىا ىحا ابتجا مدؤكلية محجث الزخر في اشار مجسػعة العقػد الشاقمة لمسمكية مدؤكلية عقجية فقط كتجخيج الستزخر مغ حق االختيار بيغ السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية, كلعل ق اخرىا الرادر في 9 أكتػبخ 1979, إنسا يسثل الخصػة األكلى في سبيل تحقيق ذلظ, كمغ ثع تصبيق نطخية السجسػعة العقجية, اذ كانت كقائع الجعػػ بذأف حادث تعخض لو مالظ الديارة بدبب خمل في ترشيعيا ال يعمع بػجػده عشج ش اخءه ليا مغ بائع كسيط سبق كاف اشتخػ ىحه الديارة مغ شخكة خاصة ببيع الديا ارت, كلجػ رفع الجعػػ مغ قبل السذتخؼ األخيخ لمسصالبة بالتعػيس, دفع ذلظ البائع بعج عمسو بحلظ العيب, لحلظ قخرت محكسة االستئشاؼ الحكع عمى شخكة بيع الديا ارت كالسرشع )3( األصمي بجفع التعػيس بالتزامغ كفقا لشز السادة )1383( مغ القانػف السجني الفخندي كعمى أساس السدؤكلية التقريخية, كلجػ الصعغ أما محكسة الشقس الجائخة السجنية األكلى قخرت ىحه الجائخة نقس الحكع كدعت الى اف يكػف التعػيس عمى أساس السدؤكلية التعاقجية الف الخصأ تعاقجؼ كىػ الت اد البائع بزساف العيػب الخفية في السبيع, كاف يكػف الخجػع بالتعػيس عمى البائع األكؿ أؼ شخكة بيع الديا ارت بدبب عمسيا )4( بحلظ العيب, كذلظ مغ خبلؿ التعميسات التي أرسميا السرشع إلى ىحه الذخكة, لحلظ كجيت محكسة الشقس (1( د. د حديغ عبج العاؿ, مرجر سابق, ص (2( لسديج مغ التفريل حػؿ قاعجة عج جػاز الخيخة بيغ السدؤكليتيغ أنطخ د. سميساف مخقذ, الػافي في شخح القانػف السجني, االلت ادمات, )الفعل الزار كالسدؤكلية السجنية(, القدع األكؿ في األحكا العامة, مجمج عثساف بكخ عثساف, مرجر سابق, ص 214. دار نذخ, ببل 1, ط 5, 1992, ص 71 يدأؿ الفخندي:) مجني )1383( السادة تشز (3( كعج تبرخه(, دالػز, مرجر سابق, ص (4( تشز عالسا البائع كاف )اذا بانو 1645 السادة شخز كل بعيػب عغ السبيع الزخر إضافة يمد عغ العصل كالزخر كمو إلى السذتخؼ(, دالػز, السرجر الدابق, ص الحؼ إلى سببو إعادة ليذ الثسغ فقط الحؼ ارتكابو بفعل عميو حرل أيزا بل بأداء بإىسالو التعػيس 33

44 محكسة السػضػع )االستئشاؼ( يتزح مغ ذلظ الحكع الى اف تصبق احكا السادة )1645( أ ف السجني القانػف مغ الفخندي, لحلظ نقس الجائخة السجنية األكلى بجأت تتبشى فكخة السجسػعة العقجية مغ خبلؿ تصبيق الحكع. السدؤكلية التعاقجية كحجىا, كضسغ سمدمة العقػد الشاقمة لمسمكية, شبقا لقاعجة السمحقات, كمغ دكف إعصاء حق االختيار بيغ السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية لمسذتخؼ األخيخ, فيحا الق اخر يسثل الخصػة األكلى لمقزاء عمى مخالفة قاعجة عج جػاز الخيخة بيغ السدؤكليتيغ, كمغ ناحية أخخػ االبتعاد عغ تذبيو الخصأ التعاقجؼ بالخصأ التقريخؼ في اشار السجسػعة العقجية. لع تتػقف الجائخة السجنية االكلى عشج ذلظ الحج فقج كاف حسكيا الدابق يتعمق )بدمدة مغ العقػد الستجاندة( أؼ ذات الصبيعة الػاحجة فقج كاف جسيعيا عقج بيع, اال انيا ذىبت باتجاه خصػة اكثخ كضػحا كفي قزية اخخػ تتعمق بدمدمة مغ العقػد غيخ الستجاندة كىي عقج بيع مع عقج مقاكلة, تتمخز كقائعيا في اف السقاكؿ السكمف ببشاء دار سكشية بسػجب العقج السبخ بيشو كبيغ مالظ العقار, يقػ بذ اخء السػاد السدتخجمة في البشاء كقج تع ذلظ بالفعل مغ خبلؿ قيامو بأب اخ عقج ش اخء لتمظ السػاد, كلكغ تبيغ فيسا بعج باف الصابػؽ السدتخج في بشاء سقف الجار كاف معيبا مسا ادػ الى عج مقاكمتو لمجميج الست اخكع فػؽ ذلظ السشدؿ كبالتالي ضيخت التذققات فيو, كلجػ مصالبة السالظ لرانع ذلظ الصابػؽ بالتعػيس قخرت محكسة االستئشاؼ لو ذلظ كلكغ عمى أساس السدؤكلية التقريخية, ألنيا تعجه مغ الغيخ بالشدبة لعقج البيع السبخ بيغ السقاكؿ كالرانع, اال أف الجائخة السجنية االكلى قج نقزت الحكع كاكجت عمى اف رجػع مالظ الجار عمى صانع الصابػؽ انسا يكػف عمى اساس السدؤكلية التعاقجية نتيجة لسخالفتو االلت اد بزساف العيػب الخفية, كىػ اخبلؿ بالت اد تعاقجؼ ال تشيس معو السدؤكلية التقريخية, كلػال االخح بشطخية السجسػعة العقجية كاحكاميا لسا كاف ىحا السالظ يدتحق (1) Cass, civ, 1 ère, 9 oct, 1979, Publié au bulletin. ((...que la Cour d'appel, pour confirmer la condamnation prononcée contre les sociétés Lamborghini et Paris-Monceau et décider qu'elles seraient tenues chacune par moitié, s'est fondée sur la responsabilité quasi-délictuelle et a déclaré ces deux sociétés responsables à l'égard de Constant et de son assureur, par application de l'article 1383 du Code civil; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'action directe dont dispose le sous-acquéreur contre le fabricant ou un vendeur intermédiaire, pour la garantie du vice caché affectant la chose vendue dès sa fabrication, est= nécessairement de nature contractuelle, et qu'il appartenait dès lors aux juges du fond de rechercher, comme il leur était demandé, si l'action avait été intentée dans le bref délai prévu par la loi, la Cour d'appel a violé les textes susvisés; Sur le deuxième moyen: Vu l'article 1645 du Code civil; Attendu que pour mettre hors de cause Landrau, qui a vendu la voiture à Constant, la Cour d'appel énonce qu'il n'est pas établi que le vendeur connaissait le vice caché qui affectait le véhicule; qu'en statuant ainsi, alors que Landrau, garagiste, était censé, en sa qualité de vendeur professionnel, connaître le vice dont l'automobile vendue était affectée, la cour d'appel a violé le texte susvisé; Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du premier moyen, ni sur le troisième moyen : casse et annule l'arrêt rendu entre les parties le 20 décembre 1977 par la Cour d'appel de paris; remet, en conséquence, la cause et les parties au même et semblable état où elles étaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'amiens.)) (2) Cass civ, 1 ère, du 29 mai 1984, , Publié au bulletin. 34

45 التعػيس النتفاء كجػد الخصأ التقريخؼ, فإخبلؿ الرانع انسا يسثل خصأ تعاقجيا, كبالتالي فاف ىحا الق اخر يسثل نيجاا كاضحا اخحت الجائخة السجنية االكلى باتباعو نحػ تصبيق نطخية السجسػعة العقجية. أ ف إال ىحا الشيج الستبع مغ قبل الجائخ ة السجنية االكلى لع يبلقي تخحيبا لجػ الجائخة السجنية الثالثة التي كانت معارضتيا كاضحة كفي قزية مساثمة لمقزية سالفة الحكخ تتعمق ايزا بعقج بيع كعقج مقاكلة سببت السػاد السعيبة السدتخجمة مغ قبل السقاكؿ الى اض اخر في البشاء, اذ قزت الجائخة السجنية الثالثة بتأييج محكسة االستئشاؼ فيسا ذىبت اليو مغ جعل مدؤكلية بائع السػاد )غيخ الرالحة( تجاه السالظ مدؤكلية تقريخية, عمى الخغع مغ كػف الخصأ الرادر ىػ خصأ عقجؼ اال انيا قخرت ذلظ استشادا الى اف البائع مغ الغيخ بالشدبة لعقج السقاكلة, مع العمع اف كل مغ ىحيغ الحكسيغ قج صج ار في ذات الفتخة كفي كقائع متساثمة مسا أسذ لمخبلؼ بيغ ىاتيغ الجائختيغ في نيجيسا الستبع تجاه تمظ السجسػعة مغ العقػد, كيسثل مػقف الجائخة السجنية الثالثة في الق اخر السحكػر مدمكا ثابتا في تبشييا تصبيق احكا السدؤكلية التقريخية في جسيع انػاع السجسػعة العقجية, ألنيا تخػ في الخصأ الرادر مغ الغيخ أيا كانت شبيعتو تعاقجية كانت ا تقريخية لو نتيجتو كاحجة كىي تصبيق احكا السدؤكلية التقريخية. يتزح مغ خبلؿ ما تقج أىسية تصبيق نطخية السجسػعة العقجية في اشار سمدمة العقػد سػاء كانت الستجاندة مشيا اك غيخ الستجاندة, كذلظ الف الخصأ الرادر مغ صانع السػاد ىػ خصأ تعاقجؼ في كل مغ الحكسيغ الدابقيغ, مسا جعل الجائخة السجنية االكلى اما خياريغ الول تصبيق احكا السجسػعة العقجية كذلظ مغ خبلؿ التعػيس عمى اساس السدؤكلية التعاقجية انرافا لمستزخر كتصبيقا لمقانػف, أك اف تحىب الثاني لمخيار كىػ رد دعػػ الستزخر كذلظ لعج كجػد خصأ تقريخؼ أك ألنو ال يتسكغ مغ اثبات كجػد ذلظ الخصأ كبالشتيجة يحخ مغ التعػيس, لحلظ حدشا فعمت الجائخة السجنية االكلى عشج تصبيقيا لمشطخية ألنيا االكثخ عجالة في ىحا الجانب, اما مػقف الجائخة السجنية الثالثة فيػ مػقف يتعارض مع التػقعات التعاقجية لمرانع مغ جية كمغ جية اخخػ يؤدؼ الى الخمط كالتذبيو بيغ الخصأيغ التعاقجؼ كالتقريخؼ عمى الخغع مغ اف الخصأ غيخ التقريخؼ متحقق في ترخؼ الرانع لكشيا قخرت لمسالظ تعػيزا عمى اساس تقريخؼ, كىحا ما جعل الييئة العامة في (1) Cass civ, 3 ère 19 juin 1984, , Publié au bulletin. (2( كمغ الق اخ ارت التي اصجرتيا الجائخة السجنية الثالثة كفي انػاع مختمفة مغ السجسػعة العقجية كالتي كانت نتيجتيا تصبيق احكا السدؤكلية التقريخية بالشدبة الى ما يأتي: Cass. Civ. 6 mai 1935, d, 1935,p.332. Paris, 27 avr. 1954, Jcp, 1954, ed. G, IV, 95. Cass. Civ. 6fev. 1958, bull. Civ. 11, no, 138. مدؤكلية السدتأجخ مغ الباشغ في مػاجية السؤجخ كمدؤكلية السؤجخ في مػاجية السدتأجخ مغ الباشغ كمدؤكلية رب العسل في مػاجية السقاكؿ مغ الباشغ مدؤكلية السقاكؿ مغ الباشغ في مػاجية رب العسل no. 138 Cass. Civ. 9 mars 1964, bull. Civ. I, Cass. Com. 22 janv. 1973, bull. Civ. Iv, no 28. في حالة مدتأجخ الدفيشة مغ الباشغ مع السؤجخ نقبلا عغ. د. حدغ حديغ الب اخكؼ, التعاقج مغ الباشغ, دار الشيزة العخبية, القاىخة, 2002, ص 214 د. اسامة د شو اب اخىيع, مرجر سابق, ص

46 محكسة الشقس الفخندية تتجخل لتزع حجا لحلظ التشاقس الحاصل بيغ الجائختيغ حػؿ تصبيق الشطخية اك عج تصبيقيا, كتسارس دكرىا في تػحيج االحكا القزائية لحلظ قامت بإصجار ق اخرىا الذييخ في الفخندية كالسيسا بعج اف أخح الفقو يجعػىا لمقيا بحلظ الجكر, 1986/2/7, بعج اف درست أسباب ىحا الخبلؼ كقامت بتحميمو, حتى قخرت اخي اخ تأييج الجائخة السجنية االكلى في احكاميا التي جعمت مدؤكلية الرانع تجاه مالظ السذخكع مدؤكلية تعاقجية ناشئة عغ عج مصابقة السبيع لمسػاصفات السصمػبة, كنرت عمى السبجأ االتي )ان صاحب السذخوع كسا السذتخي الثانػي يتستع بكافة الحقػق والػاجبات السختبصة بالذيء الحي ىػ ممظ لراحبو وان لو ان يخفع اذا, في ىحا الرجد ضج الرانع دعػى عقجية مباشخة مؤسدة عمى عجم تصابق الذيء السدمع(. كمغ ذلظ يتزح أ ف الييئة العامة لسحكسة الشقس الفخندية, قج جاء ق اخرىا حاسسا لمش ادع بيغ الجائختيغ االكلى كالثالثة, بذأف سمدمة العقػد الشاقمة لمسمكية غيخ الستجاندة, كذلظ مغ خبلؿ ا ازلة الفخؽ بيغ حق مالظ السذخكع في الخجػع مباشخة عمى صانع السػاد, كبيغ الحق الثابت لمسذتخؼ االخيخ في الخجػع عمى البائع االكؿ, كيحىب الفقو القانػني في تبخيخ ذلظ الى القػؿ بأنو )ليذ ىشاؾ سبب مشصقي اك عسمي عمى ضػئو يتع التفخقة بيغ الستسمظ لمساؿ, كرب العسل الحؼ ألت اليو ممكية السػاد التي اشت اخىا السقاكؿ مغ أجل استخجاميا في عسمية البشاء, كتخػيل االكؿ حق الخجػع عمى مشتج السػاد بجعػػ السدؤكلية التعاقجية السباشخة, السؤسدة عمى ضساف العيب الخفي كحخماف الثاني مغ ىحا الحق عمى أساس عج كجػد تجانذ بيغ الترخفات القانػنية التي بسقتزاىا تعاقب الساؿ كاستقخ بيغ يجيو(. كأخي اخ يحىب جانب آخخ مغ الفقو الى أ ف الق اخر الرادر مغ الييئة العامة لسحكسة الشقس الفخندية قج جاء مؤيجا لسػقف الجائخة السجنية االكلى في تصبيق احكا السدؤكلية التعاقجية في سمدمة العقػد الشاقمة لمسمكية (1) Ass. Pl én. 7 février ((République française au nom du peuple français Attendu que la Société de Produits Céramiques de l'anjou - dite P.C.A. -, fournisseur des briques ayant servi au montage des cloisons de l'ensemble immobilier construit par la S.C.I. Asnières Normandie, fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir déclarée responsable pour partie des fissurations apparues dans les cloisons, et condamnée à payer au syndicat de la copropriété partie du coût des réparations, alors, selon le moyen que, d'une part, la faute prétendue du vendeur de matériaux ne pouvant s'apprécier qu'au regard des stipulations contractuelles imposées par l'entrepreneur, la société E.S.C.A., l'arrêt, en déclarant que ces stipulations étaient indifférentes, a violé les articles 1147 et 1382 du Code civil ;... (Mais attendu que le maître de l'ouvrage comme le sous-acquéreur, jouit de tous les droits et actions attachés à la chose qui appartenait à son auteur) ; qu'il dispose donc à cet effet contre le fabricant d'une action contractuelle directe fondée sur la nonconformité de la chose livrée ; que, dès lors, en relevant que la société P.C.A. avait livré des briques non conformes au contrat, en raison de leur mauvaise fabrication, la Cour d'appel, qui a caractérisé un manquement contractuel dont la S.C.I. Asnières Normandie, maître de l'ouvrage, pouvait lui demander réparation dans le délai de droit commun, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ; qu'en aucune de ses cinq branches, le moyen ne peut donc être accueilli ;)) (2) Durry," responsabilite civile". R.T.D. civ 1969,p 773 نقبلا عغ د. د حديغ الحاج عمي, مرجر سابق, ص

47 غيخ الستجاندة كالتي كانت تدعى الى حساية التػقعات السذخكعة لمسجيغ السدؤكؿ عغ احجاث الزخر, كبالتالي عج االكتفاء كالػقػؼ عشج ذلظ الحج بل سعت كمغ جانب اخخ لحساية الصخؼ الستزخر أؼ مالظ السذخكع ايزا كذلظ مغ خبلؿ اعصاءه الحق بالخجػع عمى السدؤكؿ ليذ فقط بجعػػ االخبلؿ بزساف العيػب الخفية, كانسا لو الحق ايزا بالتسدظ بجسيع الجعاكػ التي ىي مقخرة باألصل بسػاجية الستعاقج السباشخ معو اال كىػ السقاكؿ االصمي, اذ اف لسالظ السذخكع لو الحق في اقامة دعػػ عج السصابقة لمسػاصفات الستفق عمييا, كتدميع مبيع غيخ صالح لبلستخجا ايزا, كىحه الجعػػ تدخؼ عمييا احكا التقاد العامة السقخرة في التعاقجية. اشار السدؤكلية يزاؼ الى ذلظ إف صجكر ق اخر الييئة العامة لسحكسة الشقس الفخندية شجع الجكائخ االخخػ في محكسة الشقس عمى تصبيق فكخة تػحيج الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية, كىحا ما أكجتو الشقس مغ خبلؿ ق اخرىا الرادر في 17 / 1987/2 كالحؼ جاء فيو الجائخة التجارية في محكسة )ان العيب الحاصل في القصعة السرشػعة مغ قبل السقاول مغ الباشغ ل يعصي لخب العسل الحق في مقاضاتو استشادا لمسدؤولية التقريخية(, كىحا يعشي باف رب العسل فيسا لػ أختار الخجػع مباشخة عمى السقاكؿ مغ الباشغ فميذ لو اف يتسدظ بالزساف عمى اساس السدؤكلية التقريخية كانسا يكػف خياره الػحيج الخجػع عمى السقاكؿ مغ الباشغ شبقا ألحكا السدؤكلية )3( التعاقجية كحجىا, كىحا ما قاؿ بو الفقو السؤسذ لشطخية السجسػعة العقجية كالحؼ تحخص الجائخة السجنية االكلى عمى اتباعو بذكل صخيح ال لبذ فيو, اذ جاء في ق اخرىا الرادر) 3/8 / وتصبق السدؤولية التعاقجية الجائغ الذخز مغ قبل باعتباره السجيغ عغ األض اخر عغ الشاجسة اخالل بالت ادم تعاقجي 1988(, )عجم الجسع بيغ السدؤوليتيغ يتعمق بالقيام بعسل الحي كمف شخز اخخ لتشفيحه ووجو اليو تعميسات بالتشفيح, لحا يكػن اخل بالت ادم تعاقجي بالزخورة, عقجية مباشخة دعػى لمجائغ ضج لسرمحة ىحا )4( لمسصالبة بحقػقو(, كتتمخز كقائع )1) )3) أنطخ في تفريل ذلظ د. فيرل زكي عبج الػاحج, مرجر سابق, ص 78 د عمي د الذافعي, مرجر سابق, ص 173. (2) Cass. Com, 17 fevrier 1987, jcp, 1987, 11, 20892, note dubois. أنطخ في التعميق عمى ذلظ الق اخر, د. احسج عبج العاؿ ابػ قخيغ, االحكا العامة لعقج السقاكلة مع د ارسة تصبيقية لسقاكالت السشذآت السعسارية في ضػء الفقو كاحكا القزاء مع التعميق عمى شخكط عقج مقاكالت اليشجسة السجنية الرادرة عغ االتحاد الجكلي لمسيشجسيغ االستذارييغ,Fidic دار الشيزة العخبية, القاىخة, رسالة ماجدتيخ, كمية الحقػؽ جامعة الج ادئخ بغ يػسف بغ خجة, 2003,ص 79 ص, 2009 ك أنطخ ايزا بخجع صميحة, السقاكلة الفخعية, 111 ك د. فيرل زكي عبج الػاحج, السرجر الدابق, ص (4) Cass.civ, 1 ère, du 8 mars 1988, , Publié au bulletin. ((Non-cumul des deux ordres de responsabilité - Domaine de la responsabilité contractuelle - Dommage résultant de l inexécution d une obligation contractuelle - Action du créancier contre celui que le débiteur s est substitué pour l exécution Dans le cas où le débiteur d une obligation contractuelle a chargé une autre personne de l exécution de cette obligation, le créancier ne dispose contre cette personne que d une action de nature nécessairement contractuelle, qu il peut exercer directement dans la double limite de ses droits et de l étendue de l engagement du débiteur substitué.un particulier ayant confié à un photographe des diapositives en vue de leur agrandissement, et ce photographe ayant ensuite chargé un laboratoire de l exécution de ce travail, encourt dès lors la cassation l arrêt qui, statuant sur l action engagée par le particulier contre le laboratoire à raison de la perte des diapositives, retient la responsabilité délictuelle de ce dernier.)) 37

48 ىحه الجعػػ بقيا احج االشخاص بإعصاء صػر لذخكة خاصة بالترػيخ لكي يتع تكبيخىا, كاف ىحه الذخكة قج تعاقجت مع شخكة اخخػ لكي تشػب عشيا بتشفيح ذلظ االلت اد اال اف ىحه الذخكة )السقاكؿ مغ الباشغ( قج اضاعت الرػر مسا ادػ الى قيا صاحبيا بسقاضاة الذخكة التي اضاعت الرػر مباشخة اما محكسة باريذ التي اصجرت حكسا بتعػيزو كلكغ عمى اساس السدؤكلية التقريخية, عمى الخغع مغ اف ىحه الذخكة قج اخمت بالت اد عقجؼ كىػ القيا بالعسل الستفق عميو في العقج كاخبلليا بااللت اد بعج السحافطة عمى الذيء لحيغ تدميسو, االمخ الحؼ ادػ الى قيا الذخكة )السقاكؿ مغ الباشغ( بالصعغ اما محكسة الشقس الجائخة السجنية االكلى كالتي قخرت نقس الحكع كاف يكػف التعػيس عمى اساس السدؤكلية التعاقجية م اخعية احكا السادة 1147 مغ القانػف السجني الفخندي, كمدببة ق اخرىا باف االخبلؿ الحاصل انسا ىػ اخبلؿ بالت اد عقجؼ كانو قج صجر في اشار مجسػعة مغ العقػد السختبصة بسحل كاحج. كمغ خبلؿ الشطخ في الق اخر اعبله يتزح باف الجائخة السجنية األكلى قج اخحت بتصبيق نطخية السجسػعة العقجية لتذسل ىحه السخة مجسػعة مغ العقػد الستجاندة كلكشيا غيخ ناقمة لمسمكية, فسحل االلت اد فييا ىػ قيا بعسل كال يشرب عل نقل ممكية شيء معيغ ىحا مغ جية كمغ جية اخخػ كمغ خبلؿ ق اخءة نرو يبلحع بانيا تقخر مبجأ عاما يتعمق بتصبيق السدؤكلية التعاقجية متى كاف الخصأ ناتجا عغ اخبلؿ بالت اد تعاقجؼ صادر مسغ يدتعيغ بيع السجيغ في تشفيح الت ادماتو التعاقجية, كىحا تصػر ميع في اشار تصبيق الشطخية كلكغ لع يكغ ىػ األىع بالشدبة لق اخ ارت الجائخة السجنية االكلى التي تتعمق بتصبيق نطخية السجسػعة العقجية, الف الق اخر الحؼ اصجرتو في 1988/6/21 كاف االبخز كاالكثخ ص اخحة بذأف تبشي ىحه الجائخة لشطخية السجسػعة العقجية, اذ تتعمق الػاقعة التي صجر الق اخر بذأنيا بػجػد عقج مقاكلة تع اب اخمو بيغ مصار باريذ كاحجػ شخكات الصي اخف الشخكيجية مغ اجل قيا شخكة مصار باريذ باستخجا )ج اخر( قاشخة سحب, يتع مغ خبلليا سحب الصائ اخت الشخكيجية مغ السكاف السخرز لخكػب السدافخيغ كلغاية مجرج االقبلع كاف مصار باريذ قا بذ اخئيا مغ شخكة متخررة بترشيع ىحه القاش اخت كيجخل في تخكيبيا ألة تعسل باليػاء السزغػط سبق كاف قامت ىحه الذخكة السرشعة بذ اخئيا مغ صانع اخخ لتربح جدء مغ ىيكل القاشخة, كلكغ عشجما قا مصار باريذ بدحب احجػ الصائ اخت الشخكيجية كحدب االتفاؽ حرمت أض اخر بميغة في الصائخة نتيجة خمل في األلة التي تدتخجميا القاشخة في عسمية الدحب, لحلظ قامت )شخكة الصي اخف الشخكيجية( كعمى اثخ ذلظ الحادث بسقاضاة مصار باريذ ككل مغ الذخكتيغ السرشعتيغ, كبسا اف عقج السقاكلة السبخ بيغ مصار باريذ كبيغ شخكة الصي اخف الشخكيجية يتزسغ شخط االعفاء مغ السدؤكلية لحلظ رفزت محكسة استئشاؼ باريذ دعػػ ىحه الذخكة ضج السصار كقخرت ال اد كل مغ الذخكتيغ السرشعتيغ بتعػيس الذخكة الشخكيجية كلكغ عمى اساس السدؤكلية التقريخية, لحلظ نقزت الجائخة السجنية االكلى ذلظ الحكع عشج الصعغ بو اماميا كقخرت ألكؿ مخة كبعبارة صخيحة تصبيق نطخية السجسػعة تشز السادة )1174( مغ القانػف السجني الفخندي عمى:) يحكع عمى السجيغ اذا اقتزى االمخ بجفع التعػيزات اما لدبب عج االلت اد كاما لمتأخخ في تشفيحه كذلظ في كل مخة ال يثبت فييا اف عج التشفيح ناتج عغ سبب خارجي ال يسكغ اف يع اد اليو, كانو ال يػجج أؼ سػء نية مغ جانبو( أنطخ في ذلظ, دالػز, مرجر سابق, ص (2) Cass.civ, 1 ère, du 8 mars 1988, , Publié au bulletin. 38

49 بالتعػيس يسكغ العقجية اذ جاء فيو) لمسجيغ لجسيع لمستزخر ضجه أن ال أولئظ يكػن دعػى الحيغ في متػقعا عقجية, مجسػعة لحقت عػاقب حتى بيع مغ أض اخر خصئو غياب في العقػد, ألنيع وفقا لمقػاعج عقج السدؤولية يختبصػن التعاقجية ىي التي بالعقج التعاقجية األصمي وفي بيا السعسػل تحكع في الػاقع, ىحا بالزخورة في الذأن, ىحه السصالبة ول الحالة, يكػن بيشيسا(, كاعصت الحق لمذخكة السرشعة لؤللة التسدظ تجاه الستزخر بالبشج السعفي مغ السدؤكلية الػارد في عقج ىحا االخيخ مع مصار باريذ. يتزح مغ الق اخ ارت التي أصجرتيا الجائخة السجنية األكلى في تمظ الفتخة, بانيا تبشت كبذكل كاضح السجسػعة العقجية كلعل الق اخر الرادر مغ الييئة العامة لسحكسة الشقس الفخندية في شجعيا عمى اتخاذ 1986/2/7, ىػ مغ ذلظ السػقف, كاصجار تمظ الق اخ ارت السيسة التي ال تجؿ عمى تصبيق الشطخية فحدب, كانسا تجؿ ايزا عمى اف ىحه الجائخة قج ساىست في رسع نصاؽ ىحا التصبيق, مغ خبلؿ تقييج حق الستزخر في رفع الجعػػ كالسصالبة بالتعػيس شبقا ألحكا السدؤكلية التعاقجية بقيجيغ ميسيغ اال كىسا, يتسثل باف القيج الول السقاكؿ مغ الباشغ ال يمد اال بقجر ما ىػ مقخر في عقج السقاكلة مغ الباشغ السبخ بيشو كبيغ السقاكؿ االصمي, أؼ في حجكد ما التد بو تجاه السقاكؿ االصمي, كال يتحسل أؼ الت اد اخخ كلػكاف مقخ ار في العقج االصمي, اما القيج الثاني يتعمق بالحقػؽ التي يدتصيع رب العسل اف يصالب بيا تجاه السقاكؿ مغ الباشغ, فيي ال تديج عغ تمظ الحقػؽ السقخرة لو بسػجب عقج السقاكلة االساسي السبخ بيشو كبيغ السقاكؿ االصمي, فبل يدتصيع رب العسل مصالبة السقاكؿ مغ الباشغ بتعػيس اكبخ مغ التعػيس الحؼ يدتحقو تجاه السقاكؿ االصمي. إ ف مػقف الجائخة السجنية االكلى تجاه نطخية السجسػعة العقجية كالتػسع في تصبيقيا ليذسل ( السجسػعة العقجية الشاقمة لمسمكية اك غيخ ناقمة ليا, الستجاندة اك غيخ الستجاندة(, لع يحع بقبػؿ الجائخة السجنية الثالثة, التي استسخت في تصبيق احكا السدؤكلية التقريخية في اشار تمظ السجسػعة العقجية, كىحا كاضح مغ خبلؿ الق اخ ارت العجيجة التي اصجرتيا, كالسيسا الق اخر الرادر في 1988/6/22, كالحؼ جاء مت ادمشا مع ق اخر الجائخة السجنية االكلى الدابق ذكخه 1988/6/21, اذ تعمق مػضػع الجعػػ بإخبلؿ السقاكؿ مغ الباشغ بالت ادمو تجاه السقاكؿ االصمي بتدميع البشاء شبقا لمسػاصفات السصمػبة, ككػف البشاء معيبا, كىحا االمخ قج الحق ضخ ار بسالظ البشاء, الحؼ شمب مغ السحكسة الحكع عمى السقاكؿ مغ الباشغ بالتعػيس عغ االض اخر التي لحقت بو مغ ج اخء ذلظ, فأصجرت محكسة االستئشاؼ ق اخ ارىا بالتعػيس عمى اساس السدؤكلية التعاقجية, مدايخة ا اتجاه القزاء االخيخ بذاف تمظ السجسػعة مغ العقػد, اال اف الجائخة السجنية الثالثة رفزت ذلظ كقخرت اف يكػف التعػيس (1) Cass.civ, 1 ère, du21 juin 1988, , Publié au bulletin. ((Attendu que, dans un groupe de contrats, la responsabilité contractuelle régit nécessairement la demande en réparation de tous ceux qui n ont souffert du dommage que parce qu ils avaient un lien avec le contrat initial ; qu en effet, dans ce cas, le débiteur ayant dû prévoir les conséquences de sa défaillance selon les règles contractuelles applicables en la matière, la victime ne peut disposer contre lui que d une action de nature contractuelle, même en l absence de contrat entre eux )( ىشاء خيخؼ احسج خميفة, مرجر سابق, ص د. صبخؼ حسج خاشخ, الغيخ عغ العقج, مرجر سابق, ص 287 بخجع صميحة, مرجر سابق, ص

50 عمى اساس السدؤكلية التقريخية مدببة ذلظ الق اخر بالقػؿ )ان اللت ادم بشتيجة وىػ تشفيح عسل خالي مغ العيػب, والحي يتحسمو السقاول مغ الباشغ تجاه السقاول الصمي, انسا يجج اساسو الػحيج في الخوابط التعاقجية والذخرية القائسة بيشيسا, ول يجػز اثارتيا مغ قبل مالظ السذخوع الحي يعج اجشبيا عغ عقج السقاولة مغ الباشغ(. إ ف ق اخر الجائخة السجنية الثالثة ىحا, كالق اخ ارت االخخػ السساثمة لو, تجؿ عمى ضيػر التشاقس كالر اخع مخة اخخػ بيغ ىحه الجائخة كالجائخة السجنية االكلى حػؿ تصبيق نطخية السجسػعة العقجية, مسا ادػ الى تجخل الييئة العامة ثاني اة لحدع ذلظ الخبلؼ, مغ خبلؿ اصجارىا ق اخ ار اخخ في 1991/7/12, كالسدسى بق اخر) Besse ( لسعالجة ذلظ التشاقس. السخحمة الثانية/ مخحمة التصبيق الجدئي لشطخية السجسػعة العقجية مغ قبل القزاء الفخندي: تبجأ ىحه السخحمة مغ حيث انتييشا في السخحمة الدابقة, أال كىي مخحمة صجكر الق اخر الذييخ ق اخر بيذ,)Besse( كىػ اسع رب العسل الحؼ تزخر ج اخء االعساؿ التي قا بيا السقاكؿ مغ الباشغ السكمف مغ قبل السقاكؿ االصمي, بػضع مادة عازلة ( الخصاص( عمى ارضية البشاء لحسايتو مغ تدخب السياه, اال اف السقاكؿ مغ الباشغ قج اخل بااللت اد ككاف عسمو معيبا, كلكغ مالظ البشاء لع يكتذف ذلظ اال بعج مخكر مجة عذخة سشػات كىي مجة الزساف السقخرة قانػنا عمى اعساؿ الحق السقاكؿ, لحلظ ذىبت محكسة استئشاؼ) Nancy ) الى رفس دعػػ السالظ ضج السقاكؿ مغ الباشغ لكػنيا قج رفعت خارج السجة السدسػح بيا في الزساف العذخؼ, ألنيا تخػ باف مدؤكلية السقاكؿ مغ الباشغ انسا ىي مدؤكلية تعاقجية ناشئة عغ اخبلؿ بالت اد تعاقجؼ, كبسا اف القانػف قج حجد السجة التي يدتصيع السالظ الخجػع بيا عمى السقاكؿ بذكل عا كىي عذخ سشػات فسغ السفتخض اف يدقط ذلظ بانقزائيا, أال اف ىحا الق اخر الرادر مغ محكسة االستئشاؼ قج نقس مغ قبل الييئة العامة لسحكسة الشقس الفخندية, بحجة مخالفتو لشز السادة )1165( مغ القانػف السجني الفخندي, كالتي تقخر قاعجة ندبية االثخ السمد لمعقج, كبالتالي قخرت الحق لخب العسل بالخجػع عمى السقاكؿ مغ الباشغ عمى اساس السدؤكلية التقريخية كال اثخ النقزاء مجة الزساف العذخؼ عمى حقو في السصالبة بالتعػيس الف ىحا الحق ال يدقط اال بسزي مجة التقاد السقخرة شبقا )3( لقػاعج السدؤكلية التقريخية. (1) Cass.civ, 3 ère, du 22 juin 1988, , Publié au bulletin. ( Mais attendu, d'une part, que l'obligation de résultat d'exécuter des travaux exempts de vices, à laquelle le sous-traitant est tenu vis-à-vis de l'entrepreneur principal, a pour seul fondement les rapports contractuels et personnels existant entre eux et ne peut être invoquée par le maître de l'ouvrage, qui est étranger à la convention de sous-traitance ;) (2) Cass, civ, 3 ère, du 20 juin 1989, , Publié au bulletin Cass, civi, 3 ère, du 6 décembre 1989, , Publié au bulletin. (3) Cour de Cassation, Assemblée plénière, du 12 juillet 1991, , Publié au bulletin. (Vu l article 1165 du Code civil ; Attendu que les conventions n ont d effet qu entre les parties contractantes ; Attendu, selon l arrêt attaqué, que plus de 10 années après la réception de l immeuble d habitation, dont il avait confié la construction à M. X..., entrepreneur principal, et dans lequel, en qualité de = 40

51 مغ خبلؿ مبلحطة ق اخر الييئة العامة أعبله, يسكغ القػؿ أ ف ىحا الق اخر قج جاء تأييجا لسػقف الجائخة السجنية الثالثة السعارض لتصبيق نطخية السجسػعة العقجية, كالسيسا بالشدبة لدمدمة العقػد غيخ ناقمة لمسمكية, فالق اخر جاء لحدع الخبلؼ بيغ الجائخة االكلى كالجائخة الثالثة بذأف ىحا الشػع مغ السجسػعات العقجية, اذ جاء مدتشجا في رفزو تصبيق احكا السدؤكلية التعاقجية بيغ السقاكؿ مغ الباشغ كصاحب السذخكع, عمى نز السادة 1165 مغ القانػف السجني الفخندي التي تقخر قاعجة ندبية االثخ السمد لمعقج, كالتي تؤدؼ الى عج تأثخ صاحب السذخكع بانتياء مجة الزساف العذخؼ السقخرة لو قانػنا تجاه السقاكؿ االصمي, فبل يشتفع مغ ذلظ السقاكؿ مغ الباشغ ألنو يعج مغ الغيخ بالشدبة لمعقج االصمي, كبحلظ فإف نصاؽ تصبيق أحكا السجسػعة العقجية انسا يتع في نصاؽ ضيق ال يتعجػ مجسػعة العقػد الشاقمة لمسمكية. كبعج صجكر ق اخر الييئة العامة السحكػر أعبله, التدمت الجائخة السجنية األكلى بسا جاء فيو, كىحا كاضح مغ الق اخر الرادر مشيا في تاريخ صاحب السذخكع بالسقاكؿ مغ الباشغ استشادا لشز السادة فإن مدؤولية صاحب السذخوع ذات شبيعة تقريخية عمى ويتختب دعػى مباشخة العقج(. ذلظ عمى ان السقاول مغ الباشغ أساس السدؤولية 1992/7/7, اذ قخرت بسػجبو تصبيق احكا السدؤكلية التقريخية في عبلقة ل يختبط التعاقجية تعاقجيا ضج 1165, اذ جاء فيو ( لن التفاقيات مع صاحب الذخز تأثيخ ليا السذخوع, في عقػد السقاولة مغ الباشغ فقط وىحا بيغ األخيخ األش اخف يسمظ ل الستعاقجة, في الحق الحي استعان بو السقاول الصمي في تشفيح اف مػقف الجائخة السجنية األكلى ىحا كاف مقتر اخ عمى مجسػعة العقػد غيخ الشاقمة لمسمكية امتثاالا لق اخر الييئة العامة, اذ انيا استسخت كمغ ناحية اخخػ في تصبيق أحكا السدؤكلية التعاقجية فيسا بيغ اشخاص العقػد الشاقمة لمسمكية, كىحا ما كاف كاضحا تساما في ق اخ ارىا الرادر في 1993/1/27 الحؼ اجازت فيو الخجػع السباشخ مغ قبل السذتخؼ االخيخ عمى البائع االصمي كفقا ألحكا السدؤكلية التعاقجية نتيجة االخبلؿ بالت اد تعاقجؼ كىػ =sous-traitant, M. Z... avait exécuté divers travaux de plomberie qui se sont révélés défectueux, M. Y... les a assignés, l un et l autre, en réparation du préjudice subi ; Attendu que, pour déclarer irrecevables les demandes formées contre le sous-traitant, l arrêt retient que, dans le cas où le débiteur d une obligation contractuelle a chargé une autre personne de l exécution de cette obligation, le créancier ne dispose contre cette dernière que d une action nécessairement contractuelle, dans la limite de ses droits et de l engagement du débiteur substitué ; qu il en déduit que M. Z... peut opposer à M. Y... tous les moyens de défense tirés du contrat de construction conclu entre ce dernier et l entrepreneur principal, ainsi que des dispositions légales qui le régissent, en particulier la forclusion décennale ;) (1) Cass.civ, 1 ère, du 7 juillet 1992, , Publié au bulletin. (Contrat d entreprise -Sous-traitant- Responsabilité-Responsabilité à l égard du maître de l ouvrage - Nature- Responsabilité délictuelle Les conventions n ont d effet qu entre les parties contractantes; il s ensuit que le sous-traitant n étant pas contractuellement lié au maître de l ouvrage, ce dernier n a pas le droit d agir sur le fondement de la responsabilité contractuelle contre la personne que son contractant direct s est substituée pour l exécution du contrat). 41

52 ص, ضساف العيػب الخفية, ىحا باإلضافة الى الق اخ ارت العجيجة االخخػ التي تثبت تسدظ ىحه الجائخة بتصبيق نطخية السجسػعة العقجية في العقػد الشاقمة لمسمكية سػاء كانت عقػد متجاندة اك غيخ متجاندة. أم ا الجائخة السجنية الثالثة, فقج عخفت كمشح البجاية بسعارضتيا لشطخية السجسػعة العقجية, كاص اخرىا عمى تصبيق احكا السدؤكلية التقريخية في اشار مجسػعة العقػد, كالسيسا العقػد غيخ الشاقمة لمسمكية عمى أساس االمتثاؿ لشز السادة 1165 كعج كجػد عبلقة تعاقجية مباشخة بيغ الستزخر كالسدؤكؿ, مغ دكف اف تأخح باالعتبار شبيعة الخصأ سػاء كاف تعاقجيا ا تقريخيا, كىحا ما بجػ كاضحا في ق اخ ارتيا الدابقة, كلكغ عمى الخغع مغ كػف الق اخر الرادر في 1986/2/7 مغ قبل الييئة العامة لسحكسة الشقس قج جاء صخيحا ككاضحا بذأف إعصاء صاحب السذخكع حق الخجػع السباشخ كعمى اساس السدؤكلية التعاقجية عمى الرانع في مجسػعة العقػد الشاقمة لمسمكية شأنو في ذلظ شأف السذتخؼ االخيخ, اال اف الجائخة السجنية الثالثة قج خالفت ىحا الق اخر كرجعت مخة اخخػ لسػقفيا الدابق كشبقت أحكا السدؤكلية التقريخية مغ دكف تسييد بيغ السجسػعة العقجية الشاقمة لمسمكية اك غيخ الشاقمة لمسمكية, كىحا ما ثبت فعبلا في ق اخرىا الرادر في 2001/11/28, حيث ايجت فيو ق اخر محكسة االستئشاؼ اذ جعمت مدؤكلية صانع السػاد التي يدتخجميا السقاكؿ مغ الباشغ في تخميع كتغميف ىيكل البشاء مدؤكلية تقريخية تجاه صاحب السذخكع كرفزت الصعغ بق اخر السحكسة, مع العمع اف االلت اد الحؼ تع االخبلؿ )3( بو ىػ الت اد ذا شبيعة تعاقجية يتسثل بزساف العيػب الخفية, اال انيا استشجت في ق اخرىا عمى عج كجػد عبلقة تعاقجية مباشخة بيغ صاحب السذخكع كذلظ الرانع. السخحمة الثالثة/ مخحمة استئشاف تصبيق نطخية السجسػعة العقجية مغ قبل القزاء الفخندي: انتيت السخحمة الدابقة برجكر ق اخر)بيذ( أؼ ق اخر 1991/7/12 مغ قبل الييئة العامة لسحكسة الشقس الفخندية كالتي بيشت مغ خبللو التسدظ بتصبيق نز السادة 1165 الحؼ يقخر قاعجة ندبية اثخ العقج بخرػص السجسػعات العقجية غيخ الشاقمة لمسمكية, كالحؼ عج مغ قبل الجائخة السجنية الثالثة مؤيجا لسػقفيا تجاه ىحا الشػع مغ السجسػعات, بل اف ىحه الجائخة ذىبت الى ابعج مغ ذلظ لكي تقخر رفس تصبيق احكا السدؤكلية التعاقجية حتى بالشدبة لمسجسػعات الشاقمة لمسمكية, عمى الخغع مغ اف ىحا الشػع مغ السجسػعات ال يجخل في نصاؽ الق اخر الرادر مغ الييئة العامة السحكػر اعبله, كىحا االمخ دفع جانب مغ الفقو القانػني سػاء الفقو الفخندي اك الكتاب العخب عمى كجو الخرػص, الى القػؿ باف نطخية السجسػعة العقجية لع يعج ليا كجػد ( لع يعج ليحه الفكخة تصبيق عمى ارض الػاقع... وان القزاء الفخندي قج استقخ ومشح ق اخر الييئة العامة الرادر في 3;;3 عمى انو ل تػجج دعػى عقجية بيغ الستعاقج الصمي والستعاقج مغ الباشغ( )4(, كىحا ما يجفعشا الى شخح التداؤؿ االتي, (1) Cass.civ, 1 ère, du 27 janvier 1993, , Publié au bulletin. (2) Cass.civ, 1 ère, du 7 juin 1995, , Publié au bulletin. (3) Cass.civ, 3 ère, du 28 novembre 2001, , Publié au bulletin. (4( د. اسامة د شو اب اخىيع, مرجر سابق, ص د. حدغ حديغ ب اخكؼ, مرجر سابق, ص 227 د. حدا الجيغ كامل االىػائي, الشطخية العامة لبللت اد, ج 1, مرادر االلت اد, ط 2, مرخ, 1995 سابق, ص 134 جاؾ غدتاف, مفاعيل العقج كاثاره, مرجر سابق, ص ماجج رشاد د, مرجر 42

53 ىل ما ازلت نطخية السجسػعة العقجية قائسة بعج ىحا الت اخجع في التصبيق مغ قبل القزاء, كما ىػ مجػ دقة ما ذكخ, السيسا اف أغمب تمظ اآل ارء قج ذكخت خبلؿ الدشػات االخيخة كىي تعصي انصباعا كتأكيجا عمى انتياء الشطخية مشح صجكر ق اخر 1991 السعخكؼ باسع ق اخر كقف بيذ( Besse ( اف اإلجابة عمى ذلظ التداؤؿ تتع مغ خبلؿ تتبع مػقف القزاء الفخندي الحجيث, كالشطخ فيسا اصجره مغ ق اخ ارت برجد السجسػعات العقجية بسختمف انػاعيا, بعيجا عغ اآل ارء الستذائسة كغيخ الػاقعية تجاه نطخية السجسػعة العقجية, كقج ثبت فعبلا اف الق اخر االخيخ الرادر مغ الييئة العامة ككحلظ الق اخ ارت الرادرة مغ الجائخة السجنية الثالثة ال تعج مػقفا نيائيا مغ الشطخية, فقج جاءت الجائخة التجارية في محكسة الشقس لتعمغ استئشاؼ تصبيق نطخية السجسػعة العقجية مغ خبلؿ ق اخرىا الرادر في 2002/5/22, بذاف عبلقة رب العسل مع السقاكؿ مغ الباشغ, كالتي قخرت بسػجبو مدؤكلية السقاكؿ مغ الباشغ عغ االض اخر الحاصمة نتيجة العيػب الخفية في االلة الستعاقج عمييا)تػربػ- مع ضاغط( كاف ىحه السدؤكلية ىي ذات شبيعة تعاقجية اساسيا االخبلؿ بالت اد تعاقجؼ, كىحا ما حرل ايزا بالشدبة لمق اخر الرادر مغ محكسة استئشاؼ باريذ في 2002/9/10, كالحؼ قخرت بسػجبو باف مدؤكلية السقاكؿ مغ الباشغ تجاه رب العسل ىي مدؤكلية تعاقجية ناشئة عغ اخبللو في استخجا مػاد غيخ مصابقة لمسػاصفات في تغميف ارضية البشاء مسا ادػ الى أصابت رب العسل بالزخر نتيجة لحلظ, ككحلظ الق اخر الرادر مغ الجائخة السجنية االكلى في 2003/1/21, الحؼ يؤكج مخة أخخػ عمى انو في مجسػعة العقػد الشاقمة لمسمكية يحق لمسذتخؼ االخيخ الخجػع عمى البائع االصمي بجعػػ تعاقجية مباشخة, عمى اساس انتقاؿ جسيع الحقػؽ كالجعػػ التي تتعمق بالذيء السبيع الى السذتخؼ االخيخ, كلو التسدظ بيا تجاه البائع )3( االصمي, كفي ق اخر قزائي اخخ صادر ايزا مغ الجائخة السجنية االكلى في 2007/3/27, كالحؼ جاء كبرخيح العبارة عمى امكانية انتقاؿ البشج التحكيسي الحؼ تع اد ارجو في العقج الخئيدي الى بقية العقػد االخخػ في الدمدمة العقجية الشاقمة لمسمكية, سػاء كانت ىحه الدمدمة قج تذكمت مغ عقػد متجاندة أؼ مغ شبيعة كاحجة, اك غيخ متجاندة أؼ تختمف احجاىا عغ االخخػ مغ حيث الصبيعة, مدببة ق اخرىا ىحا باف )4( ىػ يعج مغ السمحقات التي تشتقل مع الذيء السبيع في اشار مجسػعة مغ العقػد. ىحا الذخط التحكيسي انسا (1) Cass. Com, du 22 mai 2002, , Publié au bulletin. (2) R.T.D, Civ 2002, p96, obs.p. jourdain. مالا ػ ك. دمحم ؽ ١ ا ؾبط ػ, ظله بثك, ص 136. (3) Cass, civ, 1 ère, du 21 janvier 2003, , Publié au bulletin. (4) Cass, civ, 1 ère, du 27 mars 2007, , Publié au bulletin. (Dans une chaine de contrats translatifs de propriete, la clause compromissoire est transmise de facon automatique en tant qu accessoire du droit d action, lui-meme accessoire du droit substantial transmis sans incidence du caractere homogene ou heterogene de cette chaine. Leffet de la clause d arbitrage international s etend aux parties directement impliquees dans l execution du contrat et les litiges qui peuvent en resulted). أنطخ في ذات السعشى بذأف انتقاؿ بشج التحكيع الق اخر االتي : Cass, civ,1 ère,, du 6 février 2001, , Publié au bulletin.= 43

54 ىحا كقج أصجرت الجائخة التجارية في محكسة الشقس ق اخرىا في 2007/2/13, لتؤكج ثانية عمى كجػد السجسػعة العقجية, كالعبلقة التي تخبط بيغ عجة عقػد مغ اجل تحقيق ىجؼ مذتخؾ, اذ تتمخز الػاقعة التي صجر بذأنيا الق اخر, باف احجػ الذخكات الستخررة كانت تخغب في كضع بخنامج الكتخكني يشطع عسميات االنتاج كادارتو كسيخ االعساؿ في الذخكة كتشطيع مػاردىا, كىحا البخنامج يتع العسل بو مغ خبلؿ مػقعيا االلكتخكني, كمغ أجل تحقيق تمظ الغاية قامت الذخكة بأب اخ عجة عقػد مع شخكة اخخػ, كىي عقج امتياز لتخخيز البخنامج كعقج خاص بالريانة كاخخ بالتجريب عمى االستخجا, ثع ابخمت عقجا اخخ كىػ عقج خاص بالتذغيل, كبسا اف الذخكة التي تقج البخنامج لع تقع بتدميسو كحدب االتفاؽ, لحلظ شالبت الذخكة صاحبة السذخكع فدخ جسيع تمظ العقػد, فقخرت محكسة االستئشاؼ ذلظ كايجت ق اخرىا محكسة الشقس مدببة ق اخرىا باف تمظ العقػد غيخ قابمة لمتجدئة, فيي تذكل مجسػعة عقجية تدعى جسيعيا لتحقيق ىجؼ اقترادؼ مذتخؾ, كاف فدخ أؼ عقج مشيا يؤدؼ الى فدخ العقػد االخخػ, فبل فائجة مغ التجريب كالريانة كالتذغيل, مغ دكف تشفيح الستعاقج اللت ادمو الخئيدي كىػ تدميع البخنامج االلكتخكني. كبعج استع اخض ىحه الدمدمة مغ الق اخ ارت التي تبيغ باف نطخية السجسػعة العقجية ما ازلت حاضخة اما انطار القزاء لكي يتشاكليا بالتصبيق كيتفاعل معيا مغ خبلؿ ما يرجره مغ احكا, نججه كفي الدشيغ االخيخة قج اتخح خصػة ميسة اخخػ تحدب لتمظ الشطخية, كىحه السخة كاف لمجائخة السختمصة في محكسة الشقس الفخندية الجكر االكبخ في ذلظ, مغ خبلؿ اصجارىا ق اخ ارف ميساف في تاريخ بذاف اعتساد فكخة االرتباط اك عج 2013/5/17, لكي تشيي الججؿ الفقيي كالقزائي قابمية عقػد السجسػعة العقجية لبلنقدا, كاثخ كل عقج فييا عمى العقػد االخخػ مغ حيث كجػدىا, سػاء كانت تذكل سمدمة عقجية )متجاندة اك غيخ متجاندة( تخد عمى محل كاحج, اك كانت تذكل تجسعا عقجيا يدعى اش اخفو الى تحقيق غاية اقترادية كاحجة, اذ يتعمق الق اخر االكؿ بذخكة قامت بأب اخ عجد مغ العقػد مع شخكتيغ كبرػرة مدتقمة, تعمق العقج االكؿ بتقجيع خجمات خاصة بالشدخ االحتياشي عغ بعج لمسعمػمات االلكتخكنية كىػ اج اخء امشي لسرمحة الذخكة صاحبة السذخكع, كالعقج الثاني مع شخكة تأجيخ تسػيمي مغ اجل الحرػؿ عمى السعجات االلكتخكنية البلزمة لمقيا بحلظ العسل, كلكغ فذل شخكة الخجمات بتقجيع الخجمة السصمػبة, ادػ الى فدخ عقج تقجيع تمظ الخجمة مسا جعل الذخكة االساسية صاحبة السذخكع تتػقف عغ دفع مدتحقات شخكة التأجيخ التسػيمي, كالسصالبة بفدخ العقػد جسيعا عمى اساس انيا مختبصة كغيخ قابمة لبلنقدا, فجسيعيا ابخمت مغ اجل تشفيح الغاية االساسية كىي الشدخ االحتياشي لمسعمػمات, كقج جاء ق اخر محكسة الشقس مؤيجا لحلظ الصمب اذ تع فدخ العقػد جسيعا ألنيا كججت باف تمظ العقػد تختبط مغ اجل تحقيق =كلمسديج مغ التفريل بذاف انتقاؿ شخط التحكيع في اشار السجسػعة العقجية انطخ, حدغ د سميع, مرجر سابق, ص 240 كما بعجىا صفاء تقي عبج نػر العيداكؼ, التحكيع متعجد االش اخؼ كأسمػب لتدػية مشازعات عقػد التجارة الجكلية, بحث مشذػر عمى شبكة االنتخنت, عمى ال اخبط االلكتخكني االتي: تاريخ اخخ زيارة, (1) Cass, com, 13 février 2007, , Publié au bulletin /5/26 44

55 ىجؼ مذتخؾ كغيخ قابمة لبلنقدا, اما الق اخر الثاني فقج جاء ليفرل في كاقعة مساثمة تساما اذ قا صاحب السذخكع بأب اخ عقجيغ احجىسا مع شخكة خجمات تقػ بالبث االعبلني عمى أداة خاصة, كالثاني ىػ عقج ايجار تسػيمي تع االتفاؽ بسػجبو مع شخكة اخخػ مغ اجل تػفيخ السعجات البلزمة لمعخض االعبلني مقابل اقداط شيخية تجفع ليا مغ الػاردات التي تحققيا المػحة االعبلنية, اال اف مقج خجمة البث االعبلني لع يقع بتشفيح الت ادمو مسا ادػ الى فدخ عقج الخجمة, كبالتالي التػقف عغ دفع اقداط االيجار السقخر لذخكة االيجار التسػيمي, النتفاء الفائجة مغ السعجات السؤجخة كعج تحقق الغاية السصمػبة, فقخرت محكسة الشقس فدخ تمظ العقػد مجتسعة. سبق صجكر ىحاف الق اخ ارف ججاؿ فقيي كقزائي حػؿ فكخة الت اخبط أك عج القابمية لبلنقدا بيغ العقػد في السجسػعة العقجية الػاحجة, فسغ ناحية الفقو كالسيسا مغ يسثل اإلتجاه السعارض لمشطخية, ذىب الى انو مغ غيخ السسكغ االعتساد عمى فكخة عج القابمية لبلنقدا أك االرتباط الستبادؿ التي يشادؼ بيا الفقو السؤسذ )3( لمشطخية مغ اجل اثبات كجػدىا, الف ىحه السجسػعات تزع عجدا مغ العقػد السدتقمة, يدتصيع كل عقج مشيا اف يبقى قائسا بحاتو بغس الشطخ عغ كجػد اك عج كجػد العقػد االخخػ, كاف عج القابمية لبلنقدا يدتقل السذخع كحجه بإق اخره, كيعػد االمخ ايزا الى صعػبة اثبات عج قابميتيا لبلنقدا ألنو مغ الشادر اشت اخط االف اخد ذلظ االمخ ص اخحة في عقػدىع )4(. أم ا مغ ناحية القزاء فقج كاف الججؿ كالتشاقس كاضحا مغ خبلؿ الق اخ ارت الدابقة لرجكر الق اخريغ السحكػريغ أعبله, فقج أعمغ كفي بعس الق اخ ارت التي صجرت في الفتخة عغ تأييجه لفكخة عج القابمية لبلنقدا, اك الت اخبط بيغ السجسػعة العقجية, كسا ىػ الحاؿ في الق اخر الرادر مغ محكسة الشقس الجائخة التجارية في 2007/6/5, اذ قخرت باف الت اخبط كعج القابمية لبلنقدا يجعل لبصبلف عقج البيع اثخ في انتياء عقجؼ الريانة )5( كااليجار الػاردة عمى ذات السبيع, ألنيا تذتخؾ جسيعا في عسمية اقترادية كاحجة كغيخ قابمة لبلنقدا, ككحلظ كفي ق اخر اخخ قج صادر مغ الجائخة السجنية االكلى اعتسج القزاء فيو لتحقق الت اخبط اك عج القابمية لبلنقدا بيغ عقػد السجسػعة عمى قخيشة اشت اخؾ ىحه العقػد في عسمية اقترادية كاحجة, مع االخح بشطخ االعتبار ا اردة )6( االش اخؼ مغ حيث قيا ىحا الت اخبط كعج القابمية لبلنقدا, كفي ق اخر اخخ ذىبت محكسة الشقس الجائخة (1) Cass, Chambre mixte, 17 mai 2013, , Publié au bulletin. (2) Cass, Chambre mixte, 17 mai 2013, , Publié au bulletin. (3) Teyssie, op.cit, n.315. p سابق, ص 934. (5) Cass, com, 5 juin 2007, , Publié au bulletin. )4( أنطخ جاؾ غدتاف, مفاعيل العقج كاثاره, مرجر )Attendu qu en statuant ainsi, alors que la résiliation des contrats de location et de maintenance n entraîne pas, lorsque ces contrats constituent un ensemble contractuel complexe et indivisible, la résolution du contrat de vente mais seulement sa caducité, l acquéreur devant restituer le bien vendu et le vendeur son prix, sauf à diminuer celui-ci d une indemnité correspondant à la dépréciation subie par la chose en raison de l utilisation que l acquéreur en a faite et à tenir compte du préjudice subi par l acquéreur par suite de l anéantissement de cet ensemble contractuel, la cour d appel a violé les textes susvisés ;) (6) Cass, civ, 1 ère, 13 novembre 2008, , Publié au bulletin. 45

56 التجارية الى استبعاد شخط التجدئة كاخحت بسبجأ عج القابمية لبلنقدا, معتسجة في ق اخ ارىا عمى الطخكؼ السػضػعية, مغ دكف االخح بشطخ االعتبار ا اردة اش اخؼ العقػد, كىحا ما جاء كاضحا في ق اخرىا الرادر في 2000/2/15 أعػا, مغ كلكغ لكي شخكة شخكة تبث كالحؼ يتعمق بقيا صاحب صيجلية بأب اخ عقج مع ( شخكة DCM CMV الريجلية الحؼ لع ذلظ قا كالست اخكسة في صيجليتو اإلعبلنات السقخض )السقخض يعج قج يتمقى إعبلنات السؤجخ( تػقفت حقػقا عغ فيجيػ لفتخة إعبلنية ج اخفيظ, نفذ مغ تقجيع خجمة كانت معجه عمى لسجة إعبلنات( شخكة خاصة قج حرل عمييا عغ عقج قخض أربعة إيجارؼ السجة, لكي تداعجه في زيادة مبيعاتو في محمو التجارؼ البث االعبلني التفاعمي, سجاد عمى تداعجه السؤجخ بسصالبة صاحب الريجلية بالحزػر اإليجا ارت أما مسا ادػ الى االض اخر براحب تجاه السحكسة السقخض لدجاد السؤجخ, اإليجا ارت لو, كلكغ محكسة االستئشاؼ قج الحطت باف مػضػع ىحه العقػد جسيعا لو عبلقة مباشخة كعمى اثخ السدتحقة مع الشذاط السيشي الس ادكؿ مغ قبل صاحب السذخكع الستعاقج مع كل مغ مػرد االمػاؿ اك الخجمات ىحا مغ ناحية, كمغ ناحية اخخػ كجػد شخط في العقج السبخ بيشو كبيغ السقخض السؤجخ االيجا ارت حتى نياية العقج بغس الشطخ عغ مريخ العقج االخخ يتزسغ بقاء السدتأجخ ممتدما بدجاد أؼ عقج الخجمة سػاء فدخ اك الغي, اال اف محكسة االستئشاؼ قخرت فدخ العقػد جسيعا كالغاء ىحا الذخط, كقج ايجت محكسة الشقس قخ ارىا ألنيا جسيع ىحه العقػد تختبط مغ اجل تحقيق غاية مذتخكة, كاف السحكسة كمغ ناحية اخخػ كججت أبخما في ذات اليػ تع أ ف كججت بأف العقجيغ قج كاف السقخض السؤجخ قج تع اخصاره باف الجياز السؤجخ كاف مخررا ليكػف مدتغبلا مغ شخكة االعبلنات, كالدبب الػحيج لعقج قخض اإلجارة ىػ مغ أجل تشفيح عقج تقجيع كعخض الرػر, كبسا اف االنتفاع كتحقيق الغاية االساسية أصبح مدتحيبلا نتيجة إلفبلس كعجد شخكة االعبلنات, لحلظ قخرت العقػد كاستبعجت شخط التجدئة كاقخت بعج قابمية العقػد لبلنقدا. اخي اخ فدخ كلكغ القزاء كفي ق اخ ارت أخخػ استبعج فكخة عج قابمية العقػد لبلنقدا كالت اخبط الستبادؿ فيسا بيشيا, فقج جاء الق اخر الرادر مغ محكسة الشقس الجائخة التجارية في 2006/4, ليقخر /4 عمى العكذ تساما مغ الق اخر السحكػر اعبله, الف السحكسة في ىحا الق اخر افتخضت باف العقػد قابمة لمتجدئة كاف اتفق اش اخفيا عل خبلؼ ذلظ, كقج أكجت ذلظ مخة أخخػ في ق اخرىا الرادر بتاريخ كانت تدعى لتشفيح ذات الغاية, الف البشػد الػاردة في عقج االيجار تشز عمى أف ىػ كحجه مدؤكليتو تحت السدتأجخ قبل مغ اختيارىا 2010/10/28, الحؼ قخر قابمية العقػد لمتجدئة كاف السؤجخ, إش اخؾ مغ دكف السشتجات العقج بيحا السذسػلة كاف السدتأجخ عميو الخجػع (1) Cass, com, du 15 février 2000, , Publié au bulletin. (1. Une cour d appel justifie sa décision de prononcer la résiliation du contrat de financement liant une société de crédit-bail à un utilisateur de service de publicité télématique dès lors qu elle relève que la société de publicité avait cessé toute prestation et le contrat avait été ainsi résilié, que le matériel financé était destiné à être exploité par cette société, qu il s agissait d un matériel très spécifique et que la seule cause du contrat de financement était constituée par le contrat de prestation de publicité télématique.) (2) Cass, com, du 4 avril 2006, , Inédit. 46

57 عمى مػرد الخجمة كيخخج السؤجخ مغ السدؤكلية, كقخرت السحكسة التجدئة ليحه العقػد عقج االيجار كعقج الخجمة, لكي ال يؤثخ االخبلؿ بالت ادمات أؼ مغ العقػد بػجػد العقػد االخخػ. التسػيمي نتيجة ليحا االختبلؼ الفقيي كالقزائي تجخمت محكسة الشقس مجتسعة في دائختيا السختمصة كالتي تزع أعزاء مغ جسيع الجكائخ االخخػ, لترجر الق اخ ارف خبلؿ كضعيا لسبجأ عا يديخ عميو القزاء كىػ _الدابق ذكخىسا_ ( نا تسػيمي, العقػد شخوط تكػن ل قابمة غيخ مع تتعارض لمتجدئة, عجم حتى القابمية وجج وان العقػد شخط الست ادمشة عمى يشز في 17 / او خالف 2013/5, كتحدع ذلظ الججؿ مغ الستالحقة فيػ ذلظ تذكل التي يعج غيخ )3( لمتجدئة(, كقج ذىب الفقو عشج تحميمو لمسبجأ السحكػر عسمية مكتػب, أيجار ألن الى شخح التداؤؿ االتي, ىل مغ السسكغ اف يصبق ىحا السبجأ, عمى عقػد االيجار السختمفة لقج اجاب البعس مغ الفقو عمى ذلظ التداؤؿ بالقػؿ باف السرصمح األنكمػسكدػني,leasing كالحؼ يتخجع الى الفخندية بعبارة locaqo,- louaqe انسا تذسل عجة انػاع مغ العقػد التي يشطسيا القانػف الفخندي كالتي يكػف مػضػعيا ىػ شيء معيغ يتع االتفاؽ عميو مع الستعاقج االخخ, عمى اف يتع دفع ثسشو مغ رسػ االيجار, كاف عج كجػد ايجار تسػيمي في أؼ مغ العقػد السبخمة لسجسػعة عقجية كاحجة ال يعج سببا لعج تفعيل السبجأ الحؼ جاءت بو محكسة الشقس, )4( كذلظ الف الحؼ يتع البحث عشو في ا اردة االش اخؼ السكتػبة ىػ ىجؼ العسمية االقترادية, كبحلظ فإف الق اخ ارف الراد ارف قج جاءا مؤيجيغ لمق اخر الرادر مغ محكسة الشقس الجائخة التجارية في االشارة اليو كالحؼ قخر ( باف العقػد السختمفة السبخمة التي ليا نفذ اليجؼ ىي ليدت مدتقمة (. 2007/2/13, الحؼ سبق (1) Cass, 1 ère, 28 octobre 2010, , Publié au bulletin. (2( عخفت الفقخة االكلى مغ السادة االكلى مغ القانػف الفخندي رقع الرادر بتاريخ 2 يػليػ 1966 التأجيخ التسػيمي لمسشقػالت بانو عسميات تأجيخ السعجات اك ادكات العسل التي يتع ش اخؤىا بػاسصة مؤسدات التسػيل ألجل التأجيخ كتحتفع بسمكيتيا, كتسشح السدتأجخ مكشة تسمظ جسيع االمػاؿ السؤجخة اك بعزيا مقابل الػفاء بالثسغ الستفق عميو كالحؼ ي اخعي عشج تحجيجه ما تع الػفاء بو عمى سبيل االجخة كلػ برفة جدئية, لمسديج عغ االيجار التسػيمي أنطخ د. نجػػ اب اخىيع البجالي, عقج االيجار التسػيمي, دار الجامعة الججيجة لمشذخ, نريا باالتي) 1 3 االسكشجرية, 2005, ص 74 كتقابل ىحه السادة في القانػف السجني الع اخقي السادة 534, كالتي جاء اذا كاف البيع مؤجل الثسغ, جاز لمبائع اف يحتفع بالسمكية الى اف يدتػفي الثسغ كمو حتى لػ تع تدميع السبيع 2 فإذا كاف الثسغ يجفع اقداشا, جاز لمستبايعيغ اف يتفقا عمى اف يدتبقي البائع جدءا مشو تعػيزا لو عغ فدخ البيع اذا لع تدجد جسيع االقداط, كمع ذلظ يجػز لمسحكسة تبعا لمطخكؼ اف تخفس التعػيس الستفق عميو, كفقا ألحكا التعػيزات االتفاقية كاذا سجدت االقداط جسيعا انتقمت ممكية السبيع الى السذتخؼ مغ كقت البيع اال اذا كجج اتفاؽ عمى غيخ ذلظ كتدخؼ 4 احكا الفق اخت الثبلث الدابقة حتى كلػ سسى الستعاقجاف البيع ايجا ار(. (3) (Les contrats concomitants ou successifs qui s inscrivent dans une opération incluant une location financière, sont interdépendants. Sont réputées non écrites les clauses des contrats inconciliables avec cette interdépendance) )4( D.Fréderic Houssais; Interdépendance des contrats : la nouvelle donne depuis les arrêts du 17 mai مقاؿ مشذػر في السػقع االلكتخكني " قخية العجالة" بالمغة الفخندية بتاريخ 2014/11/3 عمى ال اخبط االلكتخكني: ربه ٠ افو ى ٠ بهح /27/ 47

58 كقج استسخت محكسة الشقس الفخندية في تصبيق ىحا السبجأ أؼ عج القابمية لبلنقدا, في العجيج مغ الق اخ ارت الحجيثة, لمجاللة عمى تحقق االرتباط بيغ مجسػعة العقػد كبالتالي تصبيق احكا السجسػعة العقجية, فقج صجر عغ محكسة الشقس الجائخة التجارية في 2014/1/7, الق اخر الحؼ يتعمق بسجسػعة مغ العقػد تتكػف مغ عقج ايجار تسػيمي كعقج تقجيع خجمات, خاصة بأشخشة فيجيػ كاجيدة حاسػب, فقخرت السحكسة ايزا ذات السبجأ) ان العقػد الست ادمشة او الستالحقة التي تذكل عسمية ايجار تسػيمي تكػن غيخ قابمة لمتجدئة وان شخوط العقػد ل تتعارض مع عجم القابمية لمتجدئة(, كىحا ما نز عميو ق اخر اخخ قج صجر مغ الجائخة التجارية في ذات الفتخة بتاريخ التجارية في 2014/1/14, ليقخر ذات السبجأ, كمغ ىحه الق اخ ارت ايزا الق اخر الرادر مغ الجائخة 2014/10/14, كالحؼ يتعمق بسجسػعة مغ العقػد تزع عقج ايجار تسػيمي لسعجات خاصة بتحجيج السػقع ( الجغ اخفي( كعقج أخخ ىػ عقج خجمة يتعمق باستخجاميا, فقخرت محكسة الشقس نقس الق اخر الرادر مغ محكسة االستئشاؼ التي ذىبت الى عج الت اخبط بيغ العقػد كال اثخ لكل مشيا عمى االخخ, ألنيا ( وججت بان عقج الخجمة الػاضح الخاص بتحجيج ىحه أن وجػد مثل ىحا العقػد الت اخبط السػقع كانت )3( ), كىحا الجغ اخفي مت اخبصة كان ويشبغي مغ جدءا ان تعتبخ الرفقة, الذخوط بسا غيخ ذلظ في مكتػبة اإليجار في عقػد التسػيمي, يسكغ ل كان والتي تجدئتيا مغ مع ما استقخ عميو القزاء الفخندي اخي اخ, ليعتخؼ كبذكل صخيح بإف السجسػعة العقجية التي تدعى الى تحقيق ىجؼ مذتخؾ أك التي تخد عمى محل كاحج ال يسكغ أنكار ال اخبصة السػضػعية التي تجسعيا كالتي تجعل االخبلؿ الرادر مغ أؼ شخؼ في تمظ العقػد انسا يؤثخ عمى بقية العقػد األخخػ ليذسميا بالزخر, كىحا ما انتبو اليو القزاء الفخندي كشبقو في أحكامو بعج اف كجج بإف ق اخر )بيذ(, الرادر 1991/7/12 لع يأت باؼ حل يشيي معو الججاؿ كالتشاقس في الفقو كالقزاء حػؿ تصبيق تمظ الشطخية, كالتخمز مغ سمبيات عج تصبيقيا, كسا اف التعجيل االخيخ لمقانػف السجني الفخندي الشافح في 2016/10/1 قج جاء بشز صخيح يقخ بػجػد ىحه ال اخبصة ال بل بالسجسػعة العقجية برػرة عامة كىػ نز الفقخة ثالثا مغ السادة 1172 مغ ىحا القانػف كالحؼ جاء فيو)عشجما يريب االبصاؿ احج العقػد الست اخبصة, يجػز لمفخقاء في سائخ عقػد السجسػعة ذاتيا االحتجاج بأبصاؿ مفعػليا( كىحا دليبلا كاضحا كاعت اخفا صخيحا مغ السذخع السجني بعج )4( قابمية عقػد السجسػعة العقجية لبلنقدا اك التجدئة بدبب ال اخبصة السػضػعية التي تخبط بيشيا. (1) Cass, com, 7 janvier 2014, , Inédit. (2) Cass, com, 14 janvier 2014, , Inédit. ( 3 ) Cass, com, 14 octobre 2014, , Inédit. (Attendu qu en statuant ainsi, alors qu elle avait constaté que le contrat de prestation de géolocalisation s inscrivait dans une opération incluant une location financière, ce dont il résultait que ces contrats étaient interdépendants et que devaient être réputées non écrites les clauses des contrats inconciliables avec cette interdépendance, la cour d appel, qui n a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;). (4( ا ظو ث ١ به وزبال, ظله بثك, ص

59 ثانيا / مػقف القزاء العخبي مغ نطخية السجسػعة العقجية: لع يعخؼ القزاء العخبي عسػما نطخية السجسػعة العقجية كسا ىػ الحاؿ في ضل القزاء الفخندي الحؼ يتأثخ بالحمػؿ التي يزعيا الفقو بذأف السذكبلت التي تػاجيو, كػنو يعتسج عمى ما يرجره السذخع مغ نرػص قانػنية تعالج كل مدألة عمى حجة, كمغ دكف كضع الحمػؿ الجحرية الذاممة لتمظ السذكبلت التي تعتخض شخيقو في تحقيق العجالة, لحلظ ت اخه كعمى الخغع مغ تسدكو الذجيج بقاعجة ندبية االثخ السمد لمعقج, اال انو كاف كما ازؿ يػاجو مذكمة نطا السدؤكلية السجنية الحؼ يحكع بعس السجسػعات مغ العقػد التي ال يسكغ التجاىل عغ ا ء الى ال اخبصة التي تجسعيا كاثخ كل مشيا عمى االخخ, فمػ نطخنا ابتجا القزاء السرخي لػججنا بأنو ال يخخج عغ الحاالت االستثشائية التي نز عمييا القانػف ليقخر دعػػ عقجية مباشخة بيغ اش اخؼ تمظ السجسػعات مغ العقػد كفي نصاؽ محجد مع عج كجػد أؼ عبلقة تعاقجية مباشخة تخبصيع, كىحا يتزح مغ خبلؿ الق اخر الحؼ اصجرتو الجائخة السجنية لسحكسة الشقس السرخية في 1992/12/28 كالحؼ قزت فيو أ ف يشذئ عبلقة مباشخة بيغ السدتأجخ مغ الباشغ كالسؤجخ االصمي اال بالشدبة لؤلجخة شبقا لمسادة كتبقى العبلقة بالشدبة لدائخ الحقػؽ كااللت ادمات االخخػ الشاشئة عغ عقج ( عقج االيجار مغ الباشغ ال 596 مجني, االيجار غيخ مباشخة بيشيسا كأصل كلػ كاف مرخحا في عقج االيجار االصمي بالتأجيخ مغ الباشغ(, كبالتالي فأف الشرػص القانػنية تقخر بأف ىشالظ اصل كىشالظ استثشاء. مغ الباشغ كىحا ما يبيشو ق اخر آخخ صادر مغ ذات السحكسة في ل يشذأ 1994/2/24 كالحؼ جاء فيو ( ان عقج اليجار عالقة مباشخة بيغ السدتأجخ مغ الباشغ والسالظ, لنعجام ال اخبصة التعاقجية بيشيسا ول صمة بيغ الصخفيغ, ال في حجود ما تقزي بو السادة 8;7 مغ القانػن السجني السرخي, بخرػص الجخة حتى ولػ كان التأجيخ مغ الباشغ مرخحا بو مغ السالظ(, فيحا الق اخر يؤكج عمى نفي العبلقة التعاقجية بيغ السالظ كالسدتأجخ مغ الباشغ, كعج امكانية الخجػع السباشخ شبقا ألحكا السدؤكلية التعاقجية لكل مشيسا عمى االخخ كلكغ ىحا ىػ االصل في عقػد االيجار, الف السذخع السرخؼ قج اعصى استثشاء عمى ذلظ كىػ نز السادة 596 السحكػرة اعبله ليتسكغ بسػجبيا السالظ مغ الخجػع مباشخة كبجعػػ ذات شبيعة تعاقجية عمى السدتأجخ مغ الباشغ, كلكغ عمى الخغع مغ ذلظ فأف ىحا الخجػع قاصخ عمى السصالبة باألجخة التي بحمة السدتأجخ مغ الباشغ تجاه السدتأجخ االصمي, مغ دكف اف تتعجػ السصالبة الى غيخ ذلظ, كيزيف الق اخر السحكػر بأف) عقج اليجار يؤدؼ جاء في نز السادة )596(, مغ القانػف السجني السرخؼ رقع 131 لدشة 1948:)1. يكػف السدتأجخ مغ الباشغ ممدما بأف لمسدتأجخ ذمتو في ثابتا يكػف ما مباشخة لمسؤجخ أف الباشغ مغ لمسدتأجخ يجػز كال 2. السؤجخ يشحره أف كقت األصمي يتسدظ قبل السؤجخ بسا يكػف قج عجمو مغ األجخة لمسدتأجخ األصمي, ما لع يكغ ذلظ قج تع قبل اإلنحار كفقا لمعخؼ أك التفاؽ ثابت تع كقت اإليجار مغ الباشغ( كالتي يقابميا نز السادة 776 مغ القانػف السجني الع اخقي. (2( ق اخرىا في الصعغ رقع 1547 الذخؽ, عمى ال اخبط االلكتخكني االتي: جمدة ؽ. 56 لدشة 1992/12/28, مشذػر عمى السػقع االلكتخكني الخاص شبكة قػانيغ تاريخ اخخ زيارة /5/

60 مغ الباشغ وميسا شالت مجتو, ل يقيع عالقة مباشخة بيغ السدتأجخ مغ الباشغ والسالظ ال في حالة استثشائية اخخى نز عمييا السذخع في القانػن رقع; 6 لدشة 3;99 في السادة ال اخبعة ), اذ جاء ليؤكج مخة اخخػ عمى انتفاء العبلقة التعاقجية السباشخة بيغ السالظ كالسدتأجخ مغ الباشغ, كلكشو يزيف استثشاء اخخ قج نرت عميو السادة ال اخبعة مغ قانػف ايجار االماكغ السرخؼ, كالتي اعصت الحق لمسدتأجخ مغ الباشغ باالستس اخر في االنتفاع مغ الػحجات الدكشية التي أجخة لو مغ قبل السدتأجخ االصمي, عمى الخغع مغ انتياء عقج االيجار االصمي بيشو كبيغ السالظ ألؼ سبب مغ اسباب االنقزاء, كىحا يجؿ عمى انو كبالخغع مغ تسدظ القزاء السرخؼ بسدألة عج كجػد أؼ عبلقة مباشخة تخبط بيغ السالظ أؼ الستعاقج الخئيدي كالسدتأجخ مغ الباشغ, اال انو يعتخؼ كمغ جية اخخػ بػجػد اربصة بيغ العقج االصمي كالعقج مغ الباشغ كاف أثار العقج االصمي تشرخؼ الى العقج مغ الباشغ, كىحا ما يػضحو الق اخر ذاتو اذ جاء فيو )عقج اليجار مغ الباشغ انقزاءه بانقزاء عقج اليجار الصمي ولػ كان التأجيخ مغ الباشغ مأذونا بو مغ السؤجخ( اؼ اف العقج مغ الباشغ يختبط بالعقج االصمي كجػدا كعجما ب اخبصة مػضػعية ىي كحجة السحل ليذكل كل مشيسا مجسػعة عقجية, كقج سبب الق اخر السحكػر )لن السدتأجخ الصمي انسا يؤجخ مغ الباشغ حقو السدتسج مغ عقج اليجار الصمي(, كبالتالي فإف انقزاء ذلظ الحق يجعل السدتأجخ االصمي يترخؼ في ما ال يسمظ. كىحا ما يؤكجه ايزا الق اخر الرادر مغ محكسة الشقس السرخية في ما ذكخ في الق اخر الدابق) 1996/2/29, كالحؼ يزيف الى ل يمدم لدخيان حكع فدخ عقج اليجار الصمي عمى عقج السدتأجخ مغ الباشغ ان تقام الجعػى عمى ىحا الخيخ, ول يمدم لمتشبيو عميو باإلخالء لكي يدخي عميو حكع فدخ عقج اليجار الصمي, اذ ل يعج السدتأجخ مغ الباشغ مغ الغيخ حتى ولػ كان ل يعمع بدبب الفدخ وقت استئجاره ومغ ثع فان السدتأجخ الصمي يعج مسثال لمسدتأجخ مغ الباشغ في الجعػى السخفػعة مغ السؤجخ ول يحق لو ان )3( يعتخض عمى تشفيح الحكع(, ىحا الق اخر جاء ليقتخب اكثخ مغ حقيقة دكر السدتأجخ مغ الباشغ في العبلقة التعاقجية ليحه السجسػعة العقجية فيػ اضافة العت اخفو بال اخبصة بيغ العقجيغ أنو ال يعج السدتأجخ مغ الباشغ مغ )1) تشز السادة ال اخبعة مغ قانػف ايجار االماكغ السرخؼ, رقع 49 سبب مغ األسباب استسخ مغ انذأ األماكغ السقامة عمييا أك مغ السحجدة قانػنا(. لدشة 1977,) كاذا انتيى عقج ايجار األرض الفزاء ألؼ أستأجخىا مشو بحدب األحػاؿ شاغبل ليحه األماكغ باألجخة (2( انطخ ق اخر محكسة الشقس السرخية في الصعغ رقع 3581 لدشة 58 ؽ. جمدة 1994/2/24, مجسػعة األحكا الرادرة عغ محكسة الشقس السرخية السكتب الفشي )الجائخة السجنية(, الدشة الخامدة كاألربعػف, ج 1 ص 420. مشذػر عمى السػقع االلكتخكني الخاص بسػسػعة االحكا العخبية, عمى ال اخبط االلكتخكني االتي: ربه ٠ افو ى ٠ بهح /3/26 (3( أنطخ ق اخرىا في الصعغ رقع 2482 لدشة 55 ؽ. جمدة 1996/2/29, مجسػعة األحكا الرادرة عغ محكسة الشقس السرخية السكتب الفشي )الجائخة السجنية(, الدشة الدابعة كاألربعػف, ج 1 ص 395. مشذػر عمى السػقع االلكتخكني الخاص بسػسػعة االحكا العخبية, عمى ال اخبط االلكتخكني االتي: تاريخ اخخ زيارة /3/26 50

61 الغيخ أؼ مغ مفيػ السخالفة ىػ شخؼ في تمظ السجسػعة العقجية السؤلفة مغ عقجؼ ايجار كاالخخ مغ الباشغ. احجىسا أصمي أم ا فيسا يتعمق بالسجسػعة العقجية التي تزع عقػد السقاكلة مغ الباشغ, فقج بيغ القزاء السرخؼ مػقفو مغ العبلقة التي تخبط بيغ رب العسل كالستعاقج السذتخؾ أؼ السقاكؿ االصمي كالسقاكؿ مغ الباشغ, كذلظ في الق اخر الرادر مغ محكسة الشقس الجائخة السجنية بتاريخ 1999/1/11, كالحؼ قزت فيو )يجل نز السادة 883, مغ القانػن السجني عمى ان السقاول الصمي يبقى ممتدما نحػ صاحب العسل والت ادماتو تشذئ عغ عقج السقاولة الصمي ل مغ عقج السقاولة مغ الباشغ, فيمتدم نحػ صاحب العسل بإنجاز العسل محل عقج السقاولة الصمي, ويجخل في ذلظ العسل الحي انجده السقاول مغ الباشغ, فاذا اخل السقاول مغ الباشغ بالت ادمو في انجاز العسل شبقا ألصػل الرشعة والذخوط والسػاصفات الستفق عمييا, كان السقاول الصمي مدؤول عغ ذلظ نحػ صاحب العسل, ومدؤولية السقاول الصمي عغ السقاول مغ الباشغ مدؤولية تعاقجية تشذئ مغ عقج السقاولة الصمي, وتقػم عمى افت اخض ان كل العسال والخصاء التي ترجر مغ السقاول مغ الباشغ تعتبخ بالشدبة الى صاحب العسل اعسال واخصاء صجرت مغ السقاول الصمي فيكػن ىحا مدؤول عشيا قبمو(, يتزح مغ ذلظ الشز باف السقاكؿ مغ الباشغ ال يختبط باؼ عبلقة مباشخة مع صاحب العسل, لحا فاف ىحا االخيخ ال يدتصيع الخجػع مباشخة عمى السقاكؿ مغ الباشغ عمى أساس السدؤكلية التعاقجية عغ االخبلؿ الرادر مشو بذأف تشفيح االلت ادمات الػاردة في عقج السقاكلة مغ الباشغ, كانسا يكػف لراحب العسل دعػػ عقجية مباشخة تجاه السقاكؿ االصمي عغ االخصاء التي يختكبيا السقاكؿ مغ الباشغ, كبالتالي فاف السقاكؿ االصمي يتحسل السدؤكلية تجاه صاحب العسل حتى كاف لع يرجر مشو أؼ اخبلؿ بالت ادماتو التعاقجية, اذ يكػف ذلظ عمى اساس مدؤكليتو عغ عسل الغيخ الحؼ استعاف بو لتشفيح عقج السقاكلة االصمي, كىحا الحكع قج جاء تصبيقا لشز السادة كالتي تجؿ ايزا عمى اف عقج السقاكلة مغ الباشغ ال يب أخ ذمة السقاكؿ االصمي تجاه صاحب العسل الباشغ اال في,661. ىحا بالشدبة لسػقف القزاء السرخؼ الحؼ لع يدسح بالخجػع السباشخ بيغ الستعاقج الخئيدي كالستعاقج مغ حاالت استثشائية نز عمييا القانػف, كلكشو مغ جية اخخػ يقخ بامتجاد اثخ العقج االكؿ الى العقػد االخخ, كالسيسا في حالة انقزاء ذلظ العقج ألؼ سبب مغ االسباب, بل كيحىب الى حج اعتبار الستعاقج مغ الباشغ شخفا في العبلقة كال حاجة لتشبييو عشج فدخ العقج االصمي كاخبلء العيغ السؤجخة. (1( تشز السادة 661 مغ القانػف السجني السرخؼ عمى )1- يجػز لمسقاكؿ أف يكل تشفيح العسل في جسمتو أك في جدء مشو إلى مقاكؿ مغ الباشغ إذا لع يسشعو مغ ذلظ شخط في العقج أك لع تكغ شبيعة العسل تفتخض االعتساد عمى كفايتو الذخرية, 2- كلكشو يبقى في ىحه الحالة مدئػال عغ السقاكؿ مغ الباشغ قبل رب العسل( كتقابميا السادة 882 مغ القانػف السجني الع اخقي. (2( أنطخ ق اخرىا في الصعغ رقع جمدة ؽ. 67 لدشة /1/11, مجسػعة األحكا الرادرة عغ محكسة الشقس السرخية السكتب الفشي )الجائخة السجنية(, الدشة الخسدػف, ج 1, ص 96. مشذػر عمى السػقع االلكتخكني مػسػعة االحكا العخبية, عمى ال اخبط االلكتخكني االتي: تاريخ اخخ زيارة /4/1 51

62 أم ا بالشدبة لسػقف القزاء الكػيتي, فقج ذىب ىػ ايزا الى نفي كجػد أؼ عبلقة تعاقجية مباشخة بيغ الستعاقج الخئيدي كالستعاقج مغ الباشغ, كىحا ما قزت بو محكسة التسييد الكػيتية في ق اخ ارىا الرادر في 1993/2/28, كالحؼ جاء فيو ( اف االصل شبقا لمقػاعج العامة عج قيا عبلقة مباشخة بيغ رب العسل كالسقاكؿ مغ الباشغ اذ ال يخبصيسا أؼ عقج يدسح ألؼ مشيسا مصالبة االخخ مباشخة بتشفيح الت ادمو, كليذ مغ سبيل اما السقاكؿ مغ الباشغ شبقا ليحا االصل سػػ الجعػػ غيخ السباشخة, لسصالبة رب العسل بسا ىػ مدتحق في ذمتو لمسقاكؿ االصمي بس ادحسة السقاكؿ مغ الباشغ, فقج أرػ السذخع حسايتو مغ ىحه الس ادحسة بالشز في السادتيغ مغ القانػف السجني, عمى اعصائو دعػػ مباشخة كحق امتياز يجشبانو م ادحسة دائشي السقاكؿ االصمي, كذلظ بذخط اف تكػف ذمة رب العسل مذغػلة بجيغ لمسقاكؿ االصمي ناشئا عغ عقج السقاكلة, كبسقتزى ىحه الجعػػ يستشع عمى رب العسل مغ تاريخ رفعيا, الػفاء لمسقاكؿ االصمي بسا ىػ مدتحق لو في ذمتو فاذا كفى لو رغع ذلظ كل اك بعس حقو فبل يدخؼ ىحا الػفاء في حق السقاكؿ مغ الباشغ, الحؼ يكػف لو في ىحه الحالة اف يدتػفي حقو مغ رب العسل كفي حجكد ما كاف مدتحقا في ذمتو لمسقاكؿ االصمي(, مغ خبلؿ ذلظ الشز يبلحع باف االصل لجػ السذخع الكػيتي ىػ عج كجػد أؼ عبلقة تعاقجية مباشخة بيغ رب العسل كالسقاكؿ مغ الباشغ يتسكغ مغ خبلليا رجػع كل مشيسا عمى االخخ بجعػػ عقجية مباشخة, كانسا الدبيل لحلظ ىػ المجػء لمجعػػ غيخ السباشخة متى ما تػافخت شخكشيا, كلكغ قج ىحا باف السذخع كجج الكػيتي شأنو شأف معطع التقشيات السجنية, األصل يدبب ضخ ار بالجائغ الف ما يحرل عميو مغ امػاؿ بسػجب الجعػػ غيخ السباشخة سػؼ يجخل في ذمة مجيشو باسسو كلحدابو الخاص, كبالتالي يكػف عخضة لس ادحسة الجائشيغ االخخيغ, لحلظ اعصى القانػف السقاكؿ مغ الباشغ دعػػ مباشخة تسكشو مغ الخجػع عمى رب العسل بقجر األجخة السدتحقة في ذمتو لمسقاكؿ االصمي. رفع كقت العسل رب عمى األخيخ ليحا يكػف ) 1 ) ر ض ا بكح 682 ا مب ا ل ا ى ٠ ز هل 67 خ 1980, ػ ا )1- لمسقاكؿ مغ الباشغ كالعساؿ الحيغ يذتغمػف لحداب السقاكؿ األصمي في تشفيح العسل, أف يصالبػا رب العسل مباشخة بسا يدتحق ليع قبل السقاكؿ األصمي في حجكد القجر الحؼ السقاكؿ مغ كل قبل مباشخة دعػػ أيزا الباشغ مغ السقاكؿ كلعساؿ 2- الجعػػ, األصمي كرب العسل في حجكد السدتحق عميو( اما بالشدبة لشز السادة 683 مغ ذات القانػف كالتي جاءت مكسمة لمسادة الدابقة فقج جاء فييا) لمسقاكؿ مغ الباشغ كالعساؿ السحكػريغ في السادة الدابقة أف يدتػفػا حقػقيع باالمتياز عمى السبالغ السدتحقة لمسقاكؿ الباشغ, مغ لمسقاكؿ أك األصمي كيدتػفػف كل ديغ بشدبة ت ادحسيع عشج حقػقيع مشيع(, أنطخ في نز القانػف السجني الكػيتي بالقانػف رقع 67 لدشة 1980 مشذػر عمى السػقع االلكتخكني شبكة السعمػمات القانػنية, لجكؿ مجمذ التعاكف الخميجي, عمى ال اخبط االلكتخكني: تاريخ اخخ زيارة في /6/4 ) 2 ) أنطخ قخ ارىا في الصعغ رقع 75 لدشة 1992 قزائية الرادر بتاريخ 1993, 2/28/ كالسشذػر عمى السػقع االلكتخكني شبكة قػانيغ الذخؽ, في ال اخبط الكتخكني االتي: تاريخ اخخ زيارة /5/30 52

63 كقج أكج القزاء الكػيتي ما جاء في الق اخر الدابق كبيغ باف الخجػع السباشخ عمى رب العسل يكػف مغ حق )السقاكؿ مغ الباشغ, كالعساؿ الحيغ يذتغمػف مباشخة بسا يدتحق ليع قبل السقاكؿ االصمي في حجكد القجر الحؼ يكػف ليحا االخيخ عمى رب العسل كقت لخفع الجعػػ(. مجسػعة مغ أم ا بالشدبة لسػقف القزاء االما ارتي, الحؼ يسارس دك ار كبي اخ في مػاجية السشازعات الشاشئة عغ ارتباط العقػد كالسيسا عقػد السقاكلة مغ الباشغ, كىحا يعػد الى الػاقع العسمي الحؼ يذيج تصػ ار كبي اخ عمى جسيع السدتػيات كالسيسا الجانب االقترادؼ, فقج ذىب ىحا القزاء الى االستشاد عمى نرػص قانػف السعامبلت السجنية االما ارتي رقع لدشة 5 الباشغ, كلعل مغ اىسيا في ىحا الجانب ىػ نز السادتيغ االما ارتي في نز السادة , كالتي نطست عقج السقاكلة كالعبلقة بيشو كبيغ عقج السقاكلة مغ ك مغ ىحا القانػف, فقج ذىب السذخع الى اعصاء السقاكؿ الحق باف يكل كل اك جدء مغ السقاكلة لذخز اخخ, كلع يختمف في ذلظ عغ القػانيغ السقارنة االخخػ في ىحا الجانب, بل حتى في مجاؿ السدؤكلية عغ اخبلؿ السقاكؿ مغ الباشغ بتشفيح الت ادمو التعاقجؼ, جعل السقاكؿ االصمي ىػ مغ يتحسميا تجاه صاحب العسل كمدؤكليتو في ذلظ ىي مدؤكلية تعاقجية, كاعصى نز السادة 891 الحق لمسقاكؿ مغ الباشغ في الخجػع مباشخة عمى صاحب العسل بسا ىػ مدتحق لمسقاكؿ االصمي في عقج السقاكلة االكؿ, كلكغ ذلظ الحق مخىػنا )بإحالة( السقاكؿ االصمي كمػافقتو كىحا ما يجعل القانػف االما ارتي مختمفا مغ حيث عج اجازتو حق الخجػع السباشخ لمسقاكؿ مغ الباشغ عمى صاحب العسل كلػ عمى سبيل دفع ما ىػ مدتحق مغ أجخ, مالع يجيد لو السقاكؿ االصمي ذلظ, كىحا ما قزت بو السحكسة االتحادية العميا في ق اخرىا الرادر بتاريخ 2002/1/23 كالحؼ جاء فيو ص اخحة بانو )ال يجػز لمسقاكؿ مغ الباشغ مصالبة صاحب العسل بأية مبالغ مدتحقة لو في ذمة السقاكؿ الخئيدي, الف صاحب العسل يعج مغ الغيخ بالشدبة لعقج السقاكلة مغ الباشغ, كال يجػز لمسقاكؿ مغ الباشغ الخجػع مباشخة عمى صاحب العسل, اال اذا احالو السقاكؿ الخئيدي عمى صاحب العسل(, كلكغ ىحا الق اخر كمغ ناحية اخخػ قج اشار الى اف العبلقة السباشخة بيغ صاحب العسل كالسقاكؿ مغ الباشغ تتحقق في ))حالة تػقف السقاكؿ االصمي عغ تشفيح العسل كتػقف السقاكؿ مغ الباشغ تبعا لحلظ, مع شمب صاحب العسل مغ السقاكؿ مغ الباشغ مباشخة االستس اخر في تشفيح العقج مقابل دفع ما يدتحقو السقاكؿ مغ الباشغ عغ ىحه االعساؿ((, كبالتالي يكػف كل مشيسا (1( قخ ارىا في الصعغ رقع 1071 لدشة 2007 قػانيغ الذخؽ, في ال اخبط الكتخكني االتي: تاريخ اخخ زيارة شبيعة تكغ لع أك قزائية الرادر بتاريخ 2009, 12/22/ كالسشذػر عمى السػقع االلكتخكني شبكة /5/30 العسل (2( تشز السادة )890( عمى:) 1 - يجػز لمسقاكؿ أف يكل تشفيح العسل كمو أك بعزو الى مقاكؿ آخخ اذا لع يسشعو شخط في العقج بشفدو, 2 - بو يقػ أف تقتزي مدئػلية كتبقى العسل.( اما نز صاحب قبل قائسة األكؿ السقاكؿ السادة 891 فقج جاء فيو )ال يجػز لمسقاكؿ الثاني أف يصالب صاحب العسل بذيء مسا يدتحقو السقاكؿ األكؿ إال اذا أحالو عمى صاحب العسل(, أنطخ دائخة القزاء, قانػف السعامبلت السجنية لجكلة االما ارت العخبية الستحجة, ط 4, ابػ ضبي, 2014, ص

64 مدؤكالا تجاه االخخ مدؤكلية تعاقجية مباشخة, عمسا )باف السحكسة اعتبخت ذلظ الترخؼ تحػالا مغ عقج مقاكلة مغ الباشغ الى تشازؿ عغ السقاكلة( عمى الخغع مغ عج صجكر أؼ ترخؼ مغ قبل السقاكؿ االصمي يجؿ عمى التشازؿ عغ السقاكلة, باإلضافة الى اف كل مغ عقج السقاكلة االصمي كعقج السقاكلة مغ الباشغ ما ازؿ قائسا بيغ اش اخفو, كىحا ما اثار بالشتيجة مذكمة مقجار ما يدتحقو السقاكؿ االصمي مغ مبالغ تجاه صاحب العسل, كما يمتد بو السقاكؿ االصمي تجاه السقاكؿ مغ الباشغ بعج االتفاؽ الججيج مع صاحب العسل. كفي ق اخر آخخ صادر مغ محكسة التسييد في حكػمة دبي, بتاريخ 2010/10/11, اثيخت مدالة ميسة تتعمق باكتداب صفة الصخؼ كالغيخ, كحق الخجػع السباشخ مغ قبل صاحب العسل عمى السقاكؿ مغ الباشغ, في اشار مجسػعة عقجية تتألف مغ عقجؼ مقاكلة احجىسا اصمي كاالخخ عقج مقاكلة مغ الباشغ, اذ اصجرت محكسة السػضػع حكسيا بخفس شمب صاحبة السذخكع تجاه السقاكؿ مغ الباشغ بالتعػيس عغ االض اخر التي لحقت بيا نتيجة تشفيح عقج السقاكلة مغ الباشغ, اذ بخرت السحكسة ذلظ الخفس بعج كجػد أؼ عبلقة تعاقجية مباشخة تخبط بيشيا كبيغ السقاكؿ مغ الباشغ تسكشيا مغ ذلظ, كىحا ما دفع صاحبة السذخكع الى اف تصعغ بيحا الحكع اما محكسة التسييد بحجة كػنيا شخفا في عقج السقاكلة مغ الباشغ كىحا يعصييا الحق بالسصالبة السباشخة لمسقاكؿ مغ الباشغ بالتعػيس عغ الزخر الحؼ اصابيا نتيجة اخبللو بالتشفيح, كاف اكتدابيا ليحه الرفة انسا قج جاء نتيجة لكػنيا ىي التي اكعدت لمسقاكؿ االصمي باختيار السقاكؿ مغ الباشغ لتشفيح االعساؿ السصمػبة, كاف القانػف قج نز عمى جػاز اكتدابيا حق مغ ىحا العقج حتى كاف كانت مغ الغيخ بالشدبة ألش اخفو كىػ نز السادة السادة 252 مغ 254 قانػف السعامبلت السجنية, كاف التعيج الرادر مغ السقاكؿ مغ الباشغ بالقيا باألعساؿ التي يشز عمييا عقج السقاكلة مغ الباشغ انسا اكدبيا حقا كمرمحة مباشخة تجيد ليا السصالبة السباشخة لمسقاكؿ مغ الباشغ, كفقا لشز ليدت شخفا فيو, جسيع )3( مغ ذات القانػف, كاضافت باف عقج السقاكلة مغ الباشغ قج رتب عمييا الت اد عمى الخغع مغ كػنيا كذلظ بتشفيح شمبات السقاكؿ مغ الباشغ السػجية الييا مباشخة بدبب قيا السقاكؿ ىحه السصالبات الستعمقة مغ السقاكلة بعقج بإحالة الخئيدي الباشغ الييا, مسا يعصييا الحق ككسا تجعي بسصالبة السقاكؿ مغ الباشغ باؼ شمب كمغ شأف ذلظ اف يؤدؼ الى اف ال يحكع لمسصعػف ضجه بصمباتو كميا اك بعزيا, لدشة 108 رقع الصعغ في (1( قخ ارىا قػانيغ الذخؽ, في ال اخبط الكتخكني االتي: تاريخ اخخ زيارة (2( تشز السادة بتاريخ الرادر قزائية 22,2002 /1/2322 السػقع عمى كالسشذػر االلكتخكني شبكة /5/ مغ قانػف السعامبلت السجنية االما ارتي عمى ( ال يختب العقج شيئا في ذمة الغيخ كلكغ يجػز اف يكدبو حقا(, دائخة القزاء, قانػف السعامبلت السجنية لجكلة االما ارت العخبية الستحجة, مرجر سابق, ص 84. (3( تشز السادة 254, )1- يجػز لمذخز اف يتعاقج باسسو عمى حقػؽ يذتخشيا لسرمحة الغيخ اذا كاف لو في تشفيحىا مرمحة شخرية مادية كانت اك ادبية. 2 -كيتختب عمى ىحا االشت اخط اف يكدب الغيخ حقا مباش اخ قبل الستعيج بتشفيح االشت اخط يدتصيع اف يصالبو بػفائو مالع يتفق عمى خبلؼ ذلظ كيكػف ليحا التعيج اف يتسدظ قبل السشتفع بالجفػع التي تشذا عغ العقج(, دائخة القزاء, قانػف السعامبلت السجنية لجكلة االما ارت العخبية الستحجة, مرجر سابق, ص

65 كسشجىا في ذلظ نز السادة مغ 90 قانػف االج اخءات السجنية, اال اف كل ما تتسدظ بو الصاعشة صاحبة السذخكع لع يمق قبػالا لجػ محكسة التسييد التي رفزت الصعغ, مدببة ذلظ باف السرمحة التي تجعييا الصاعشة صاحبة السذخكع ليذ ليا اساس في القانػف الف السادة 2 مغ قانػف االج اخءات السجنية تحىب الى عج قبػؿ أؼ شمب اك دفع ال يكػف لراحبو مرمحة قائسة كمذخكعة أؼ مرمحة قانػنية يحسييا القانػف فبل يكفي الكتداب الحق في الجعػػ كالسصالبة بالحق اف تكػف السرمحة مادية كالحكع الرادر مغ محكسة السػضػع قج جاء صحيحا, ألنو كمغ ناحية اخخػ ال يسكغ لمصاعشة صاحبة السذخكع اف تتسدظ بحجة كػنيا ىي التي شمبت مغ السقاكؿ االصمي اختيار السقاكؿ مغ الباشغ كاف ىحا يكدبيا صفة الصخؼ, كذلظ ألنيا لع تثبت اب اخميا أؼ اتفاؽ مع السقاكؿ مغ الباشغ, كبالتالي فاف صاحبة السذخكع كاف كانت ليا مرمحة اقترادية في شمبيا العارض اال انيا ال تدتشج في ذلظ الى مخكد كبالشطخ الى ىحا الق اخر يتبيغ قانػني, لحلظ رفس الصعغ أ ف القزاء اإلما ارتي ال يعتخؼ بػجػد أؼ عبلقة بيغ صاحب العسل كالسقاكؿ مغ الباشغ كبالتالي ال يحق ألؼ مشيسا الخجػع عمى اآلخخ حتى كإ ف كاف ذلظ في سبيل تحريل أجخ السقاكلة التي بحمة صاحب العسل لمسقاكؿ االصمي, كىحا ىػ االصل في القانػف االما ارتي الحؼ جعل الخخكج عميو مبشيا عمى اساس اجازة السقاكؿ االصمي كاحالتو لمسقاكؿ مغ الباشغ بالخجػع السباشخ, فإ اردة السقاكؿ االصمي ىي التي تقخر ذلظ كليذ نز القانػف كسا في التقشيشات السقارنة االخخػ, كىػ يذتبو في ىحا الجانب مع مدمظ القانػف كالقزاء االردني, اذ قخرت محكسة التسييد االردنية كفي ق اخرىا الرادر بتاريخ,2006/3/8 الى ( اف ما يقع عمى صاحب العسل فيسا يتعمق بالسقاكؿ الفخعي السدسى ىػ التثبت مغ اف حقػؽ ىحا السقاكؿ )3( قج تع دفعيا مغ قبل السقاكؿ االصمي(, كىحا يعشي باف صاحب العسل يقترخ دكره تجاه عقج السقاكلة مغ الباشغ الحؼ ال تخبصو بو أؼ عبلقة تعاقجية مباشخة, عمى التأكج مغ استيفاء السقاكؿ مغ الباشغ حقػقو السقخرة بسػجب عقج السقاكلة مغ الباشغ تجاه السقاكؿ االصمي. أم ا بالشدبة لمقزاء الع اخقي فمع يعخؼ شأنو شأف القزاء العخبي نطخية السجسػعة العقجية, مع ذلظ يسكغ بياف مػقفو مغ شبيعة العبلقة التي تخبط بيغ مجسػعة مغ العقػد كمدؤكلية اش اخفيا تجاه بعزيع البعس عشج االخبلؿ بالت ادماتيع التعاقجية, فقج ذىب ىحا القزاء الى اف االصل لجيو ىػ عج كجػد أؼ عبلقة تعاقجية تخبط بيغ مجسػعة العقػد تجيد ألش اخؼ كل عقج الخجػع عمى اش اخؼ العقج االخخ كعمى اساس دعػػ ذات لدشة 126 رقع الصعغ في (1( قخ ارىا قػانيغ الذخؽ, في ال اخبط الكتخكني االتي: قزائية, 2010 بتاريخ الرادر,2010 /10/11 السػقع عمى كالسشذػر االلكتخكني شبكة تاريخ اخخ زيارة /30/ (2( تشز السادة )799( مغ القانػف السجني االردني رقع 43 لدشة 1976, عمى انو :) ال يجػز لمسقاكؿ الثاني اف يصالب صاحب العسل بذيء مسا يدتحقو السقاكؿ االكؿ اال اذا احالو عمى رب العسل(. بتاريخ الرادر حقػؽ, 2005 لدشة 2490 رقع الصعغ في ) 3 ) قخ ارىا,2006 /3/8 مشذػ ارت مجمة مخكد العجالة, نقبل عغ د. غازؼ خالج ابػ ع اخبي, السقاكلة مغ الباشغ في ضػء احكا القزاء كالتذخيع, دار كائل لمشذخ كالتػزيع, عساف, 2009, ص

66 شبيعة تعاقجية مباشخة, كلعل ىحا السػقف نججه كاضحا بالشدبة لمعقػد مغ الباشغ التي يؤكج القزاء الع اخقي عمى نفي كجػد أؼ عبلقة تعاقجية مباشخة تخبط بيغ صاحب العسل كالسقاكؿ مغ الباشغ, كفي حالة اخبلؿ السقاكؿ مغ الباشغ بتشفيح العسل السكمف بو بسػجب عقج السقاكلة مغ الباشغ فإف السقاكؿ االصمي ىػ السدؤكؿ تجاه صاحب العسل بذكل مباشخ عغ ذلظ االخبلؿ, كىحا ما نز عميو الق اخر الرادر مغ محكسة التسييد الع اخقية كالحؼ جاء فيو )1- يجػز لمسقاكؿ االصمي اف يتشازؿ عغ العقج السبخ مع رب العسل خبلؼ ذلظ, -2 العسل في جسمتو اك في جدء مشو الى مقاكؿ ثاني اال اذا اشتخط اذا تع التشازؿ اصػليا بقي السقاكؿ االصمي مدؤكال تجاه رب العسل عغ اعساؿ السقاكؿ الثاني(, ثع نز ىحا الق اخر عمى إعصاء السقاكؿ الثاني الحق في الخجػع مباشخة عمى رب العسل كبجعػػ عقجية بسا في ذمتو مغ اجخ لمسقاكؿ االصمي, اذ جاء فيو) -3 لمسقاكؿ الثاني مقاضاة رب العسل مباشخة بسا لو بحمة السقاكؿ االصمي عمى اف ال يديج عسا لمسقاكؿ االصمي بحمة رب العسل كقت رفع الجعػػ(. كفي ق اخر آخخ لسحكسة التسييد االتحادية قزت فيو عمى أنو )ال يدتصيع السقاكؿ الثانػؼ مقاضاة رب العسل مالع يكغ رب العسل قج كافق عمى التشازؿ عغ العسل الى السقاكؿ السحكػر كتربح مدؤكلية العسل بأكسمو استثشاء ا محرػرة بالسقاكؿ االصمي(, كيدتفاد مغ ىحا الق اخر ىػ اف حق الخجػع السباشخ الحؼ يسشحو القانػف الى السقاكؿ مغ الباشغ عمى رب العسل انسا ىػ حق غيخ مصمق بل ىػ حق مقيج, فبل يدتصيع التسدظ بو مغ قبل السقاكؿ مغ الباشغ مالع يأذف رب العسل لمسقاكؿ االصمي بأب اخ عقج السقاكؿ مغ الباشغ, كمغ ناحية اخخػ فإف ىحا الق اخر ي حسل السقاكؿ االصمي السدؤكلية الكاممة تجاه رب العسل عغ أؼ اخبلؿ قج يحرل مشو اك مغ السقاكؿ مغ الباشغ. كفي ق اخر آخخ صادر مغ ذات السحكسة قيجت فيو حق الخجػع السباشخ بقيج اخخ يحجد نصاؽ السصالبة باألجخ الحؼ يسكغ لمسقاكؿ مغ الباشغ اف يتسدظ بو تجاه رب العسل, اذ جاء فيو )... كيكػف لمسقاكؿ الثاني كلعسالو كعساؿ السقاكؿ األكؿ الحق في الخجػع عمى رب العسل مباشخة بسا ليع بحمة السقاكؿ األكؿ, عمى أف ال )3( تتجاكز ذلظ ما ليحا السقاكؿ بحمة رب العسل كقت رفع الجعػػ(, فيحا الق اخر يحجد نصاؽ السصالبة بقجر السبمغ السدتحق لمسقاكؿ األصمي كالسقخر بسػجب عقج السقاكلة السبخ بيشيسا, كحلظ فانو يبيغ كمغ جية اخخػ باف حق الخجػع السباشخ عمى رب العسل, ال يقترخ عمى السقاكؿ مغ الباشغ كانسا يذسل عسالو كعساؿ السقاكؿ االصمي. (1( ق اخرىا رقع 740/ مجنية اكلى/ 72 تاريخ 1972/7/22 مشذػر في الشذخة القزائية, الدشة ال اخبعة, العجد الثالث, ص 120, تست االشارة اليو في اب اخىيع السذاىجؼ, السبادغ القانػنية في قزاء محكسة التسييد, القدع السجني, مصبعة العساؿ السخكدية, بغجاد, 2007, ص 644 كسا جاء بق اخر آخخ ليحه السحكسة قزى بأنو )يدأؿ السقاكؿ األصمي عغ األض اخر التي يحجثيا السقاكؿ الثانػؼ الحؼ عيج إليو بالعسل (, ق اخر محكسة التسييد السخقع 290, مجنية ثالثة, 75, بتاريخ 1975/7/7, مشذػر في مجسػعة األحكا العجلية, العجد الثالث, الدشة الدادسة, ص 65. (2( أنطخ ق اخرىا رقع 34/ ىيئة عامة اكلى/ 74, بتاريخ 1974/6/1 مشذػر في الشذخة القزائية, الدشة الخامدة, العجد الثاني, ص 110, تست االشارة اليو في اب اخىيع السذاىجؼ, مرجر سابق, ص 647. (3( ق اخر محكسة التسييد االتحادية السخقع 434 /مجنية أكلى/ 976 بتاريخ 1976/10/72, مجسػعة األحكا العجلية, العجد ال اخبع, الدشة الدابعة, ص

67 كفيسا يخز عقج الشقل كعبلقة الشاقل بالسخسل اليو, فقج قزت محكسة التسيد االتحادية الع اخقية في احجػ ق اخ ارتيا عمى اف ( لمسخسل اليو اقامة الجعػػ عمى الشاقل كمصالبتو بالتعػيس في حالة ثبػت ىبلؾ الذيء كبجكف حاجة لفدخ العقج تصبيقا ألحكا السادة 109 مغ قانػف الشقل رقع لدشة 80 حق السخسل اليو بالخجػع السباشخ كبجعػػ تعاقجية مباشخة عمى الشاقل فيسا اذا اصاب الذيء 1983(, إذ يبيغ ىحا الق اخر الس اخد نقمة أؼ ىبلؾ اك ضخر, عمسا باف عقج الشقل قج ابخ بيغ السخسل كالشاقل مغ دكف اف يكػف لمسخسل اليو أؼ مداىسة في تكػيشو, أؼ اف ىحا االخيخ ىػ مغ الغيخ بالشدبة لعقج الشقل, عمسا اف قاعج ندبية االثخ السمد بسفيػميا التقميجؼ ال تجعمو اىبل الكتداب الحقػؽ كتحسل االلت ادمات مغ عقج ىػ ليذ شخفا فيو, كلكغ السذخع كفي نز السادة 109, مغ قانػف الشقل الع اخقي قج اعصى السخسل اليو ذلظ الحق في الخجػع السباشخ, كلع يتػقف عشج ذلظ بل جعمو يتحسل عجد مغ االلت ادمات تجاه الشاقل الحؼ ال تخبصو بو أؼ عبلقة تعاقجية مباشخة, كقج ذىب بعس الفقو الى اف اساس ذلظ ىػ االشت اخط لسرمحة الغيخ, فيػ في مخكد السدتفيج بالشدبة لمسخسل كالشاقل, اذ يقيج السذخع ذلظ االثخ بشز السادة إف 65 الشقل كتحسمو االلت ادمات الستختبة عميو, يتػقف عمى اف مشصمقا القانػنية لع الحؼ التعاقجية العبلقات اختمصت مغ التي يكغ التي التي ىحه نطخية ضخك ارت أخحت سببا السجسػعة في أخحت يكغ لع عمسية تطيخ الترخفات كجػد تترف لمسذخع مغ ذات القانػف التي جعمة اكتداب السخسل اليو لمحقػؽ الستػلجة عغ عقج )3( يرجر مشو قبػالا صخيحا كاف اك ضسشيا. ادلثذج انخا انتؼر ف ت ظر ح اجمل ػح انؼمذ ح العقجية كعسمية ككسا جعمت في نصاؽ العقػد, نطخية بالتعقيج في القانػنية السجسػعة اغمب مسا كاصبح مخ ذلظ أدػ األحياف مغ بشا بدبب العقجية إلى سابقا الفقو دكر الرعب نطخية يبحث التصػر كحجىا إيجاد في حجيثة كباستس اخر االقترادؼ فحدب نطع بياف التسييد كإنسا قانػنية معالسيا فيسا ندبيا, عغ الحؼ لع كما بيشيا, ساىع تكغ ساىع حمػؿ يذيجه تتدع كىحا كبذكل معخكفة بو ما الفقو تداىع العرخ مغ دفع كبيخ سابقا القانػني حل في الحجيث في في تصػر ىجفيا خرائز بالفقو إيجادىا السذكبلت التصػر ىحا العبلقات تشطيع تسيدىا, القانػني تمظ لحلظ إلى اف (1( أنطخ ق اخر محكسة التسييد االتحادية ذؼ الخقع 456/ الييئة االستئشافية مشقػؿ/ 2010 الرادر بتاريخ 2010/6/9, مشذػر في الشذخة القزائية, العجد الخامذ عذخ, تذخيغ الثاني 2010, ص 21. (2( أنطخ في تفريل ذلظ د. باسع د صالح, القانػف التجارؼ, القدع األكؿ )الشطخية العامة, التاجخ, العقػد التجارية, العسميات السرخفية, القصاع التجارؼ االشت اخكي(, دار الحكسة مصبعة جامعة بغجاد, بغجاد, 1978, ص 202, كما بعجىا. )3( تشز السادة 109 مغ قانػف الشقل رقع )80( لدشة 1983 عمى انو ( مع عج االخبلؿ بأحكا السادة 65 مغ ىحا القانػف, لمسخسل اليو اقامة الجعػػ باسسو عمى الشاقل كمصالبتو بالتعػيس في حالة ثبػت ىبلؾ الذيء(, عمسا باف السادة 65 مغ ذات القانػف تشز عمى ( اكالا - ال تثبت لمسخسل اليو الحقػؽ الشاشئة عغ عقج الشقل, كال يتحسل االلت ادمات الشاتجة عشو, اال اذا قبل ىحه الحقػؽ كااللت ادمات ص اخحة اك ضسشا(. 57

68 يسارس دكره في القيا بتمظ السيسة, كىحا األمخ يدخؼ بصبيعة الحاؿ عمى السجسػعة العقجية اذ تػلى تعخيفيا لكي يتدشى لو تحجيج شابعيا الستسيد عغ غيخىا مغ األكضاع القانػنية األخخػ التي تذتبو بيا, لحلظ كمغ خبلؿ ىحا السبحث مغ الخسالة يتع شخح التداؤؿ االتي: ما ىػ السقرػد بشطخية السجسػعة العقجية تتصمب اإلجابة عمى ىحا التداؤؿ تقديع السبحث عمى مصمبيغ: يعخؼ السصمب األكؿ نطخية السجسػعة العقجية )لغة, كاصصبلحا(, كيبحث الثاني في تسييد ىحه السجسػعة عغ غيخىا مغ األكضاع القانػنية التي تذتبو بيا ككسا يمي: ادلطهة األ ل تؼر ف اجمل ػح انؼمذ ح مغ أجل تعخيف السجسػعة العقجية, البج لشا أ ف نبيغ ما ىػ السقرػد بيا مغ الشاحة المغػية أكالا ثع نشتقل بعج ذلظ الى بياف تعخيفيا مغ قبل الفقو القانػني)اصصبلحا( ثانيا, لحلظ يشقدع ىحا السصمب عمى فخعيغ: انفرع األ ل ا تؼر ف اجمل ػح انؼمذ ح نغح اف تعخيف السجسػعة العقجية لغ اة يتصمب التػقف عشج السعشى المغػؼ لمكمسات التي تتكػف مشيا "عبارة السجسػعة العقجية" ككاآلتي: اول / السجسػعة: الب رائخ : الج س ع : في كف ي الس ف خ د ات لمخ اغ ب. ت س ع ج س ع ت و فاج ج س ع و ك ق خ آن و - ٧١ الج س ع كالس ش ع : ت أ ل ي ف الس ت ف خ ؽ. ي اخد بكمسة السجسػعة لغة ىي الذ ي ء بت ق خ يب ب ع ز و م غ ب ع س. ي ق اؿ : ض ع ب د ع الم ػ و الخ ح س ػ غ الخ ح ي ع ))إ ف ع م ي ش ا كقج جاء في قػلو تعالى ٧١ ث ع إ ف ع م ي ش ا ب ي ان و ٧١ ((. كيقاؿ أيزا في المغة ف إ ذ ا كت ب ع و الس ر ش ف ق خ آن و ف ات ب ع ق خ أ ن اه ج س ع الذيء عغ ت ف خ قة ي ج س ع و ج س عا كج س ع و كأ ج س ع و فاجت سع كاج ج م ع كىي كاستجسع كاستجسع كالسجسػع الحؼ ج سع مغ ىيشا كىيشا كإ ف لع يجعل كالذيء الػاحج مزارعة ككحلظ تجس ع الديل اجتسع مغ كل مػضع كجس ع ت الذيء إ ذا جئت بو مغ ىيشا كىيشا كتجس ع القػ اجتسعػا أ يزا مغ ىيشا )3( كىيشا كم تجس ع الب ي جاء م ع ط س يا كم ح ت ف م يا. (1) اإلما محب الجيغ أبي فيس الديج مختزى الحديشي الػاسصي الدبيجؼ الحشفي, تاج العخكس مغ جػاىخ القامػس, باب العيغ السيسمة, الفرل الخامذ, ج 2, مصبعة جامعة الكػيت, 1987 ص, (2) سػرة القيامة. (3) العبلمة أبي الفزل جساؿ الجيغ د بغ مكخ ابغ مشطػر اإلفخيقي السرخؼ, لداف العخب, السجمج 8, دار صادر, بيخكت, ببل سشة, ص

69 ثانيا / العقجية: العقجية في المغة ىي مغ العقج: ع قج: )اسع( الجسع: ع ق ػد الع ق ج : ما ع ق ج مغ البشاء د: الع ق ج : الع ي ج الع ق ج : اتفاؽ بيغ شخف ي غ يم تد بسقتزاه كل مشيسا تشفيح ما اتفقا عميو, كع ق ج الب ي ع كالد كاج, كمعشى عقج في ع ؽ ع ق ج الحبل كالبيع كالعيج فان ع ق ج كالع ق ج ة بالزع م غ س س كع ق ج الخ ب مػضع العق ج كىػ ما ع قج عميو كالع ق جة الزيعة كاع ت ق ج كحا. كغيخه غ م ع فيػ عق يج كبابيسا ضخب كالع ق ج بالكدخ انفرع انخا تؼر ف اجمل ػح انؼمذ ح ا )اصطالدا ) كأع ق ج ه غيخه القبلدة ككبل م ع ق ج كع ق ج ه ت ع قيجا بالتذجيج أؼ كصل االختبلؼ الحؼ شيجه الفقو بذأف نطخية السجسػعة العقجية إلى حج عج االتفاؽ بذأف التدسية الخاصة بيا, كىحا األمخ لع يكغ مقتر اخ عمى مغ يعارض كجػدىا القانػني, بل يذسل الفقو السؤيج ليا أيزا إذ اخح ذلظ الفقو يصمق عمييا تدسيات عجيجة مشيا: اول /األسخة العقجية : أشمق جانب مغ الفقو عمى السجسػعة العقجية تدسية األسخة العقجية, كذلظ تذبييا ليا باألسخة السجنية التي تتكػف مغ عجد مغ األف اخد, يتدعسيع األب كأال المحاف كػنا اربصة قانػنية ىي اربصة الدكجية التي كانت سبب في كجػد األكالد, كسا ىػ الحاؿ في السجسػعة العقجية التي تتذكل مغ ترخؼ قانػني رئيدي )3( تختبط بو الترخفات القانػنية األخخػ, كلػ لع يكغ ذلظ الترخؼ قائسا لسا ضيخت تمظ الترخفات لمػجػد. كلكغ ىحه التدسية مشتقجة, إذ يخػ األستاذ عبج الحي عبج هللا بيرار) اف مرصمح األسخة العقجية يبخز معشى أخخ مخفػض كغيخ مقبػؿ بالشدبة لمترخؼ القانػني شبقا لبلتجاىات الفقيية الحجيثة, كىحا السعشى البارز ىػ الشطخة الذخرية, حيث لكل فخد في األسخة حقػؽ ككاجبات لريقة بو ال يجػز اف تشتقل إلى األخخ أك يقػ بيا أك تصمب مغ غيخ شخز محجد ( الدكج, الدكجة, االبغ, االبشة (, ما يصمب مغ احجىسا ال يصمب مغ األخخ, كما يقج الحجىسا ال يقج إلى األخخ, كىحا األمخ تختمف فيو األسخة السجنية عغ تمظ العسمية محل الحجيث... بسعشى أخخ اذا كانت الشطخة الذخرية ىي التي تدػد األسخة السجنية, فإف الشطخة السادية ىي التي ) 1 ( د بغ أبي بكخ بغ عبج القادر ال اخزؼ, مختار الرحاح, ط 9, دار عسار, عساف, 2005, ص 222. الػاحج, عبج زكي فيرل د. ذلظ, في أنطخ العخبي القانػني الفقو أكججىا كإنسا الفخندي الفقو في معخكفة غيخ التدسية ىحه )2) مرجر سابق, ص 1 كما بعجىا ىشاء خيخؼ احسج خميفة, مرجر سابق, ص 2 كما بعجىا. (3( أنطخ د. فيرل زكي عبج الػاحج, السرجر الدابق, ص 1. 59

70 تدػد الترخفات القانػنية السكػنة لتمظ العسمية(, ذلظ يعشي اف الفخد داخل كل أسخة مجنية لو حقػؽ شخرية لريقة بو ال يسكغ اف يقػ بيا غيخ صاحبيا كال يمد بيا غيخه, كالتعامل داخل تمظ األسخة بعيج عغ السرمحة السادية التي تقػ عمييا العبلقات التعاقجية في اشار السجسػعة العقجية, لحا مغ غيخ السشاسب تدسية السجسػعة العقجية باألسخة العقجية. ثانيا / الدمدمة العقجية : )Chaine de Contrats( بيشسا يحىب اتجاه آخخ مغ الفقو إلى تدسية السجسػعة العقجية "بالدمدمة العقجية", مبخ ار ذلظ باف السجسػعة العقجية تتكػف مغ عجد مغ العقػد التي تختبط أحجاىا باألخخػ, إذ يسثل كل عقج في ىحه السجسػعة حمقة تختبط بالحمقة التي تمييا, كبالتالي يذكل مجسػع ىحه الحمقات سمدمة مغ العقػد يمتقي كل عقج فييا مع العقج الحؼ يميو بأحج أش اخفو. ىحه التدسية مشتقجة ايزا ألنيا تدسية غيخ جامعة لكل صػر السجسػعة العقجية, فيي تجؿ عمى صػرة كاحجة فقط أال كىي صػرة تػالي العقػد عمى ماؿ كاحج, كسا أنيا تفتخض مذاركة أحج الستعاقجيغ في كل عقج مغ عقػد السجسػعة في أب اخ العقج الحؼ يميو كىكحا, مثاؿ ذلظ عقػد اإليجار مغ الباشغ كالبيػع الستػالية عمى شيء كاحج, كىحه الرػرة تعخؼ بدبلسل العقػد كال يجخل فييا صػرة ارتباط العقػد جسيعا مغ اجل تحقيق غاية مذتخكة كالتي تعخؼ باسع "مجسػعات العقػد: أك "التجسع كاحجة مغ صػر السجسػعة )3( العقجية. )4( ثالثا /السجسػعة العقجية) Contrats )Le Groupes de, العقجؼ", لحا فإف ىحه التدسية قاصخة عمى صػرة كىشالظ مغ الفقو مغ يبتعج عغ تدسيتيا بالسرصمحات الدابقة, أسخة عقجية, أك سمدمة عقجية, أذ يحىب إلى تدسيتيا "بالسجسػعة العقجية", كىحا اغمب الفقو. نخمز مغ ذلظ أ ف مدمظ مغ األندب تدسية ىحه العسمية القانػنية بسرصمح "السجسػعة العقجية" لعجة أسباب: فباإلضافة لبلنتقادات التي كجيت لمسرصمحات الدابقة, اف ىحا السرصمح يجؿ كبذكل صخيح ككاضح عمى انطخ محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار, مرجر سابق, ص 209. أشمق تدسية الدمدمة العقجية باإلضافة إلى محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار عجد مغ الكتاب مشيع د. مرصفى العػجي, القانػف السجني, ج 2, السدؤكلية السجنية, ط 4, مشذػ ارت الحمبي الحقػقية, بيخكت, 2009, ص 141, كفي الفقو الفخندي انطخ: Viney (G): lection on responsabilité enter participants à une chaine de contrts in mélanges D. holleans. Op.cit, p 1. )3( سيتع بياف انػاع السجسػعة العقجية بذكل مفرل في السبحث الثالث مغ الفرل االكؿ مغ الباب االكؿ مغ ىحه الخسالة. )4( تبشى اغمبيو الفقو القانػني مرصمح السجسػعة العقجية كفي اسساىا السجسػعة العقجية: كحلظ: بعجىا د. د د.مرصفى حدغ د عبج حديغ عبج العاؿ, الديج سميع, مرجر سابق, ص 1 مرجر سابق, ص 2 بحث العقج, فدخ الجارحي, كما بعجىا مشذػر كما بعجىا د في مقجمتيع مؤسذ د. صبخؼ حسج القانػف مجمة عبج السمظ محدغ خاشخ, الشطخية الفقيو الفخندي الغيخ عغ كاالقتراد, ترجر في رسالتو التي تيدي Teyssier (B.: op. cit, p1 et s. العجد 56, مصبعة جامعة القاىخة, 1988 العقجية. 26 ص, كغيخىع الكثيخ مغ الفقو الفخندي السحبذي, مرجر سابق, ص 1 كما العقج, مرجر سابق, ص 274 عغ كالعخبي الحؼ الحقػؽ كمية جامعة القاىخة, أىتع بج ارسة نطخية السجسػعة 60

71 انػاع قابمة شبيعة السجسػعة العقجية مغ حيث كػنيا تذسل عقجيغ أك أكثخ, كسا كأنيا عمى العكذ مغ سابقاتيا تذسل جسيع كازدياد السجسػعة الستيعاب كتشػع العقجية قج ما العبلقات سػاء كانت في يدتجج التعاقجية قج تذكمت السدتقبل السجنية مغ برػرة انػاع كالتجارية اخخػ فيي عقجية سمدمة لمسجسػعة تدسية أك جامعة, ص اخحة في نرػص قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي لعا 6106 العقجية. برػرة كسا نتيجة انيا تجسع لمتصػر تعج عقجؼ, مبخرة أضافة االقترادؼ اذ قانػنا أنيا الى الستدارع ذكخىا تع ما تقج ذكخه ىػ بياف ألىع التدسيات التي اشمقت عمى السجسػعة العقجية أما بالشدبة لتعخيف "السجسػعة العقجية" أؼ ماذا تعشي عبارة السجسػعة العقجية في اصصبلح الفقو القانػني لقج أجاب الفقو عغ ذلظ التداؤؿ كلكغ لع يكغ متفقا بذأف تعخيف السجسػعة العقجية, اذ أخح كل جانب مشو يزع ليا تعخيفا معيشا يتفق مع كجيت نطخه إ ازء ىحه الشطخية, مسا أدػ إلى تعجد التعاريف بذأنيا لحلظ كجب استع اخض أىع ىحه التعاريف لمبحث عغ تعخيف جامع كمانع يبيغ السقرػد مشيا بجقة ككضػح: إذ يعخفيا )الجكتػر مرصفى عبج الديج الجارحي(, )السجسػعة بأف ارتباط ىي العقجية مدتقمة بػحجة الغاية واليجف وتكػن بيغ ذات األش اخف, أو عمى األقل بقاء أحج األش اخف مذتخكا ) عجة. عقػد يؤكج ىحا التعخيف عمى فكخة االرتباط التي تقػ عمييا السجسػعة العقجية, ككحلظ صفة االستقبللية التي تسيدىا عغ غيخىا مغ األكضاع )3( القانػنية األخخػ التي تقػ عمى تعجد العقػد, لكغ ما يأخح عميو, انو جعل االرتباط بيغ تمظ العقػد يقترخ عمى كحجة اليجؼ أك الغاية كاىسل العقػد التي تقػ عمى كحجة السحل, كبالتالي ال يحيط ىحا التعخيف برػرتي االرتباط التي تقػ عمى أساسيا نطخية السجسػعة العقجية, أكرد التعخيف عبارة )وتكػن األش اخف احج بقاء األقل عمى أو األش اخف ذات بيغ كمغ ناحية أخخػ قج مذتخكا(, ىحه العبارة تبيغ باف ىشالظ حالتاف الشت اخؾ األش اخؼ في السجسػعة العقجية, األكلى ىي اشت اخؾ جسيع األش اخؼ في تكػيغ جسيع العقػد, كالثانية اشت اخؾ احج األش اخؼ في أب اخ العقػد, كالحالة األكلى تتشاقس تساما مع فكخة كىجؼ السجسػعة العقجية أال كىي كجػد أشخاص في مجسػعة عقجية كاحجة ال تخبصيع أؼ عبلقة تعاقجية مباشخة كإخبلؿ بالت ادماتو التعاقجية يؤدؼ إلى قيا السدؤكلية التعاقجية, كىحه الفكخة تتحقق في الحالة الثانية كليذ األكلى. كيعخؼ )الجكتػر فيرل زكي عبج الػاحج(, الحيغ يداىسػن في تكػيغ ترخفات قانػنية متعاقبة عمى مال واحج, أو مذتخك( )4(. مشيع أؼ )األسخة العقجية ىي عبارة عغ مجسػعة مغ األشخاص مت اخبصة بقرج تحقيق ىجف اقترادي (1( انطخ عمى سبيل السثاؿ نز السادة 1137 كتحجيجا في الذصخ الثاني مشو الحؼ جاء فيو) تفدخ العقػد الست اخبصة كالتي تذكل مجسػعة عقجية تبعا لمعسمية السشطسة مغ اجميا( كحلظ الفقخة ثالثا مغ السادة )1172( الدالف ذكخىا, انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص 142 كما بعجىا. فدخ العقج, مرجر سابق, ص 26. )3( يتع التفريل في ذلظ عشج التسييد بيغ السجسػعة العقجية كاألكضاع القانػنية األخخػ السذابية ليا في السصمب الثاني مغ ىحا السبحث مغ ىحه الخسالة اف شاء هللا. )4( مرجر سابق, ص

72 مرصمح كاسع أؼ يبلحع عمى تعخيف )الجكتػر فيرل زكي عبج الػاحج( بانو قج أكرد مرصمح الترخفات القانػنية كىػ كاف عقج أك إ اردة انو يذسل جسيع الترخفات القانػنية اإل اردية التي تتجو فييا اإل اردة ألحجاث اثخ قانػني سػاء مشفخدة, بيشسا السجسػعة العقجية ىي تجسع مغ العقػد سػاء كاف عقجيغ أك اكثخ, كسا انو لع يكغ جامع لكل مفيػ السجسػعة العقجية إذ يقترخ عمى بياف صػر السجسػعة العقجية مغ دكف اف يحيط بكل معالسيا, كحلظ كمغ ناحية أخخػ اف عبارة )مجسػعة مغ األشخاص الحيغ يداىسػن في تكػيغ ترخفات قانػنية( تػحي باف ىؤالء األشخاص قج ساىسػا في أب اخ جسيع تمظ الترخفات القانػنية كالس اخد بيا ىشا مجسػعة العقػد, بيشسا في كاقع األمخ اف السجسػعة العقجية ىي عبارة عغ مجسػعة مغ العقػد السدتقمة كالتي قج يكػف احج األش اخؼ ساىع في تكػيغ جسيع تمظ العقػد مع أؼ الستعاقجيغ كل شخز عمى حجة, أك يذتخؾ بيغ كل عقج كأخخ احج ما يدسى بالستعاقج السذتخؾ, كتسثل الحالة األكلى عقػد التجسع الجائخؼ مثاليا قيا صاحب العقار بأب اخ عقج مع مقاكؿ متخرز بالبشاء, ثع يقػ ذات الذخز أؼ صاحب العقار بأب اخ عقج مع مقاكؿ أخخ متخرز بأعساؿ الشجارة, ثع يقػ بأب اخ عقج أخخ مع مقاكؿ متخرز بأعساؿ اإلنارة, أما مثاؿ الرػرة الثانية ىي اإليجار مغ الباشغ التي يختبط فييا كل مغ السؤجخ مع السدتأجخ بعقج اإليجار األصمي ثع يقػ السدتأجخ بأب اخ عقج اإليجار مغ الباشغ مع السدتأجخ مغ الباشغ, كبحلظ يذتخؾ السدتأجخ األصمي في أب اخ العقجيغ. كسا كعخفت أيزا, )بأنيا عجة عقػد ت ديع جسيعا في تحقيق وتشفيح اللت ادمات الشاشئة عغ عقج واحج فكل مغ ساىع ولػ برػرة مدتقمة في تشفيح ىحه اللت ادمات اعتبخ شخفا في التجسع العقجي الحي يتكػن مغ عقجيغ أو أكثخ(. ىحا التعخيف مشتقج أيزا, ألنو لع يبيغ عشاصخ االرتباط بيغ تمظ السجسػعة مغ العقػد كحجة السحل أؼ أك اليجؼ السذتخؾ الحؼ يجسع بيشيا, إذ اف السجسػعة العقجية تشذأ عغ عقػد مدتقمة كلكغ تختبط مع بعزيا ب اخبصة مػضػعية تقػ عمى اساس تمظ العشاصخ, مغ ناحية أخخػ ال يذتخط دكف دائسا مداىسة تمظ العقػد السجتسعة في تشفيح االلت ادمات الشاشئة عغ احج العقػد كعقج السقاكلة مثبلا, كذلظ الف السجسػعة العقجية أحيانا تتكػف مغ عجة عقػد يدتقل الستعاقجيغ في كل عقج مشيا بتشفيح جسيع االلت ادمات التعاقجية الػاردة في العقج السبخ بيشيع مغ أؼ مداىسة شخز أخخ يشتسي إلى العقػد األخخػ, مثاؿ ذلظ عقػد البيع الستتالية لدمعة معيشة, كحلظ يػجج مجسػعة مغ العقػد تخد عمى محل كاحج كلكغ جاء تأسيديا ليذ مغ اجل تشفيح االلت اد الػارد في العقج األصمي كإنسا جاءت مغ اجل نقل السشفعة كسا ىػ الحاؿ في اإليجار مغ الباشغ. كليا تعاريف اخخػ اىسيا جسيعيا عمى محل واحج(, )السجسػعة العقجية ىي سمدمة مت اخبصة ومتتابعة مغ العقػد التي تخد أك )ان السجسػعة العقجية ىي عجة عقػد مختمفة اشتخكت في تحقيق مذخوع انطخ حدغ د سميع, مرجر سابق, ص 331. (2( انطخ د. حدا الجيغ كامل االىػائي, مرجر سابق, ص

73 ص, فيسا واحج ولكغ ل تذكل مغ حيث السبجأ عقجا واحجا, فاألمخ يتعمق بتشاسق ل باتحاد(, العقػد ارتبصت بتعاقبيا عمى مال واحج أو بتحقيقيا ليجف مذتخك دون اتحاد أش اخفيا( مترال بيشيع كحلظ بيحا ت عخؼ ب اخبصة السذخوع, )األسخة عقجية وذلظ العقجية واحجة, بقرج ىي بدبب تحقيق مجسػعة وحجة نتيجة مغ اليجف مذتخكة( العقػد والسذخوع الستعاقبة الحي عمى يذتخك مال في ( انيا اك. )3(, أك اف واحج, تشفيحه والتي كل مجسػعة يختبط ابخم مغ مغ أش اخفيا عقجا )السجسػعة العقجية تزع عقجيغ أو أكثخ وتشصػي عمى وجػد اربصة مددوجة. األولى اربصة بيغ أش اخف السجسػعة تتحقق بسقتزى التالقي غيخ السباشخ أو التصابق الزسشي إل اردات ىؤلء األش اخف, أما الثانية, فيي اربصة اقترادية تخبط بيغ عقػدىا, وتتسثل في مػضػع أداء واحج يخبط بيغ عقػد السجسػعة عغ شخيق انتقالو ىػ نفدو بإ اردة األش اخف مغ عقج إلى )4( أخخ(. والتي كذىب آخخ إلى تعخيف جسيعيا تختبط نتيجة ليحه العالقة( بخباط )5(. مػضػعي السجسػعة يتسثل العقجية وحجة في عجد )بأنيا أو السحل مغ وحجة العالقات اليجف التعاقجية ويتأثخ الستػالية أش اخفيا غيخ ببعزيع السباشخة البعس عمى الخغع مغ كجاىة التعخيف األخيخ كالحؼ قج يكػف األقخب إلى مفيػ السجسػعة العقجية اذ يبيغ السقرػد كالغاية مشيا, أال اف جسيع ىحه التعاريف لمسجسػعة العقجية يؤخح عمييا بانيا لع تكغ جامعة كمانعة تحيط بكل مفيػ السجسػعة العقجية كما تتزسشو مغ أفكار قانػنية, كفكخة االرتباط السػضػعي الحؼ يقػ عمى أساس السحل الػاحج أك الغاية السذتخكة التي تسثل في ذات الػقت الرػرتيغ األساسيتيغ المتيغ تطيخ بيسا السجسػعة العقجية إلى الػجػد القانػني, كحلظ فكخة عج جسيع أشخاص السجسػعة العقجية اش اخفا فييا كاف لع تخبصيع أؼ عبلقة تعاقجية مباشخة, كما يختبو ذلظ األمخ مغ اثخ ميع بل كجػىخؼ أقيست باألساس الشطخية مغ أجمو ىػ تصبيق أحكا السدؤكلية التعاقجية كحجىا بيغ أشخاص السجسػعة السجنية في اشار ىحه السجسػعات العقجية. أؼ تػحيج الشطا القانػني لمسدؤكلية لحلظ يسكغ تعخيف,)السجسػعة العقجية ىي عبارة عغ ارتباط عقجيغ أو أكثخ تشذأ برػرة مدتقمة, ول يختبط جسيع أش اخفيا بعالقة تعاقجية مباشخة, وإنسا تختبط ىحه العقػد جسيعا ب اخبصة مػضػعية قػاميا وحجة السحل أو الغاية السذتخكة, مسا يجعل األخالل باللت ادمات التعاقجية الػاردة فييا مغ قبل احج اش اخفيا مز اخ بباقي أش اخف العقػد األخخى, ول يتع جبخ ذلظ الزخر أل مغ خالل تصبيق قػاعج وأحكام السدؤولية التعاقجية وحجىا(..272 انطخ د. نبيل إب اخىيع سعج, الشطخية العامة لبللت اد )مرادر االلت اد(, دار الجامعة الججيجة, اإلسكشجرية, 2010 انطخ د عبج السمظ محدغ السحبذي, مرجر سابق, ص 134. )3( انطخ ىشاء خيخؼ احسج خميفة, مرجر سابق, ص 16. )4( انطخ د. د حديغ الحاج عمي, مرجر سابق, ص )5( انطخ, د. د عمي د الذافعي, مرجر سابق, ص

74 ؼ, ادلطهة انخا مت س اجمل ػح انؼمذ ح ػ غري ا ي األ ضاع انما ح ادلشات ح ال تعج السجسػعة العقجية العسمية القانػنية الػحيجة التي تقتزي كجػد مجسػعة مغ العقػد كتزع عجدا مغ األشخاص الحيغ يداىسػف في تكػيشيا, كالتي تختبط فيسا بيشيا ب اخبصة مػضػعية ىي كحجة السحل أك اليجؼ السذتخؾ, لحا فإف ذلظ االمخ يجعميا تقتخب كثي اخ مغ بعس األكضاع القانػنية األخخػ كبالتالي نكػف اما صعػبة في الفرل بيغ السجسػعة العقجية كبيغ تمظ األكضاع السذابية ليا, إذ اف السعخفة الدصحية كغيخ الجقيقة بيحه الفكخة القانػنية الحجيثة تؤدؼ إلى انر اخؼ الحىغ إلى أكضاع قانػنية تختمف عشيا تساما مغ حيث السفيػ كاألثخ, لحلظ كمغ أجل رسع الحجكد الفاصمة التي تجعل مغ السجسػعة العقجية عسمية قانػنية مدتقمة تساما كليا أحكاميا الخاصة التي تسيدىا عغ غيخىا كالسيسا عغ)العقج السخكب, كالتشازؿ عغ العقج( يقدع ىحا السصمب عمى فخعيغ يتع مغ خبلليسا بياف أكجو التذابو كاالختبلؼ فيسا بيشيا ككاالتي: انفرع ال ل مت س اجمل ػح انؼمذ ح ػ انؼمذ ادلركة يشبغي بياف مفيػ العقج السخكب مغ اجل تسييده عغ السجسػعة العقجية, السيسا اف ىحا العقج اكججتو ذات الطخكؼ االقترادية التي ساىست في ايجاد السجسػعة العقجية, اذ تع تعخيف العقج السخكب بتعخيفات متعجدة مشيا تعخيف الفقو الفخندي لو بانو )عقج يتكػن مغ عجة الت ادمات رئيدة ل تدتصيع بسفخدىا ان تحقق الفائجة القترادية مغ التفاق, واختالفيا ىػ الحي يبخر السخكبة وصف استخجام. والسختمصة( كيعخفو )الجكتػر عبج احسج الخ ازؽ الدشيػرؼ( )العقج السختمط ىػ ما كان مديجا مغ عقػد متعجدة اختمصت جسيعا فأصبحت عقجا واحجا(, كحلظ يعخؼ مغ قبل )د. سميساف مخقذ( بأنو)عقج واحج يحقق أغ اخضا تيجف الييا في العادة عقػد مختمفة( )3(, كي عخؼ ايزا بانو )العقج الحي يتكػن مغ مدج عقجيغ أو )4( أكثخ, ويذتسل عمى جسمة عشاصخ يرمح كل مشيا ان يكػن محال لعقج مغ العقػد(. كمغ خبلؿ الشطخ في تمظ التعاريف يتزح بإف العقج السخكب ىػ عقج كاحج قائع بحاتو كلكغ تستدج فيو عجة عقػد مختمفة لكل مشيا محل يختمف عغ األخخ مغ اجل تحقيق أغ اخض معيشة, كىػ عقج غيخ قابل لمتجدئة (1) Henry (x.) : La technique des qualifications contractuelles, thèse, Nancy 1992, n, 1204, p1341. الػسيط في شخح القانػف السجني الججيج نطخية االلت اد بػجو عا, ج 1, مجمج 1, )مرادر االلت اد(, ط 3, مشذػ ارت الحمبي الحقػقية, بيخكت, 2009, ص 169, ؼ 53.,1987 )3( الػافي في شخح القانػف السجني, االلت ادمات, مجمج 1, )نطخية العقج كاإل اردة السشفخدة(, ط 4, مصبعة الدبل, مرخ, ص )4( عبج الباقي البكخؼ, الشطخية العامة لبللت اد, ج 1,)مرادر االلت اد(, مصبعة الذفيق, بغجاد, 1960, ص 129, ؼ

75 الف العقػد الػاردة فيو عقػد ال تشذأ السخكب, ىػ عقج الفشجقة العقج ذلظ, مدتقمة عغ بعزيا البعس, كمغ أبخز األمثمة التي تبيغ شبيعة العقج الحؼ يتع بيغ صاحب الفشجؽ كالشديل فيػ يعج مديج مغ عقػد مختمفة ليا عشاصخىا السختمفة, يحقق كل مشيا غخض معيغ تجتسع لتذكل عقجا كاحجا ىػ عقج الفشجقة, إذ يتكػف مغ إيجار )شعا(, ألنو ي سكغ الشديل مغ إضافة إلى كػنو يتزسغ أيزا عقج )بحفع األمتعة كغيخىا مغ األمانات(. كبحلظ يتبيغ لشا أ ف االنتفاع بالعيغ السؤجخة )الدكغ في الغخفة(, عسل أكجو الذبو الحؼ يمتقي بالشدبة )لمخجمة(, عقج كيتزسغ كحلظ عقج بيع فيسا يقجمو مغ كديعة كعقج عشج قيا صاحب الفشجؽ فييا العقج السخكب مع السجسػعة العقجية ىي اف كمييسا يتكػف مغ عقجيغ أك أكثخ أؼ مجسػعة مغ العقػد كلكشيسا يفتخقاف في الشقاط االتية: 0. إ ف الفخؽ الجػىخؼ كاألساسي الحؼ تشساز بو السجسػعة العقجية عغ العقج السخكب, ىػ أف العقج االخيخ عبارة عغ عقج كاحج عمى الخغع مغ كػنو يزع عجد مغ العقػد السختمفة, كذلظ الف ىحه العقػد تستدج كتختمط جسيعا لتذكل عقجا كاحجا كغيخه مغ العقػد مغ اجل اف )يشعقج صحيحا مشتجا ألثاره القانػنية فأف األمخ يدتمد ت اخضي أش اخؼ العقج العقج سبب السخكب, صحيح كالبج كمذخكع يشرب أف مع السجسػعة العقجية فيي عبارة عغ ىحا ضخكرة مغ عجد مغ العقػد, فمكل مشيا شخكشو كأركانو العقج م اخعاة العقػد محل عمى الذكل السدتقمة قابل القانػني لحكسو, ليحا اجتساعيا عمى محل كاحج, أك سعييا جسيعا مغ اجل تحقيق غاية مذتخكة. كباإلضافة أذا العقج إلى اشتخط البج ذلظ القانػف يكػف أف ) 2 ( ذلظ(, ليحا أما التي يبقى كل عقج مشيا قائسا بحاتو ال يختمط مع غيخه التي يدتقل بيا عغ العقػد األخخػ في السجسػعة عمى الخغع مغ كقج عبخت عغ ذلظ الفخؽ التعخيفات الدابق ذكخىا ص اخحة, اذ اجسعت عمى اف العقج السخكب ىػ عقج كاحج, أما السجسػعة العقجية فيي مجسػعة مغ العقػد كلعل العبارة الػاردة في تعخيف الجكتػر نبيل إب اخىيع سعج )3( لمسجسػعة العقجية تػضح كبجقة العبلقة بيغ عقػد السجسػعة العقجية )فاألمخ يتعمق بتشاسق ل باتحاد(. 6. كحلظ تختمف السجسػعة مػضػعية قائسة اما عمى تحقيقيا )4( العقج في أما, العقجية كحجة السخكب عغ العقج السخكب, مغ حيث كػنيا تختبط جسيعا ككسا ذكخ سابقا ب اخبصة السحل, أك عمى كجػد غاية مذتخكة يدعى جسيع أشخاص السجسػعة إلى فيػ مغ جية يتكػف دائسا مغ اتحاد كامت ادج مجسػعة مغ العقػد التي تذتسل ( بيغ مذخكع القانػف السجني الع اخقي لعا )1986( في السادة )781( عقج الفشجقة )ىػ عقج يمتد بسقتزاه صاحب الفشجؽ باف يييئ لمشديل الدكغ, كيقج لو الخجمات التي تؤمغ ارحتو في الفشجؽ لقاء الت اد الشديل بجفع األجخة السقخرة, أك الستفق عمييا بيغ الصخفيغ( تست االشارة اليو في حديغ عبيج شعػاط, تكييف عقج االقامة في الفشجؽ, بحث مشذػر في مجمة القادسية لمقانػف كالعمػ الدياسية, العجد 1, مجمج 5, 2012, ص 303 كسا كقج عخفو الفقو القانػني السرخؼ )ىػ العقج الحؼ يمتد بسػجبو صاحب الفشجؽ باف يقج لمشديل السأكػ كالسأكل كاإلنارة, كغيخىا مغ الخجمات, مقابل مبمغ أجسالي يمتد بو الشديل(, انطخ في ذلظ د. عبج الحي حجازؼ الشطخية العامة لبللت ادمات, ج 2, )مرادر االلت اد(, مصبعة نيزة مرخ, القاىخة, 1954, ص 119. نادية كعب جبخ الكعبي, العقج السخكب د ارسة قانػنية, رسالة ماجدتيخ, كمية الحقػؽ جامعة الشيخيغ, بغجاد,2005, ص 44. )3( د. نبيل اب اخىيع سعج, الشطخية العامة لبللت اد )مرادر االلت اد(, مرجر سابق, ص 272. (4( انطخ في ذلظ محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار, مرجر سابق, ص 214 كما بعجىا. 65

76 عمى عجة عشاصخ يرمح كل مشيا اف يكػف محبلا لعقج مغ العقػد( أغ اخضا في السجسػعة متعجدة يتع تحقيقيا مغ خبلؿ عقػد مختمفة., كمغ جية أخخػ ييجؼ إلى تحقيق ا ء عمى ذلظ فإف العقج السخكب قج يذتبو مع السجسػعة العقجية في صػرة كجػد أكثخ مغ محل كاحج كبشا العقجية, كفي ىحه الحالة ندتصيع اف نفخؽ بيشيسا مغ خبلؿ كػف السجسػعة العقجية تدعى لتحقيق غاية مذتخكة بيشسا العقج السخكب يحقق أغ اخضا متعجدة. 3. أف السجسػعة العقجية قج تتكػف أحيانا مغ عقػد مغ نػع كاحج, مثاؿ ذلظ عقػد البيع الستتابعة )كالعقج السبخ بيغ مشتج سمعة معيشة مع احج التجار ثع يقػ ىحا التاجخ ببيع ذات الدمعة إلى السدتيمظ(, كلكغ أحيانا أخخػ قج تتكػف السجسػعة العقجية مغ عجد مغ العقػد التي تختمف فيسا بيشيا مغ حيث الشػع, مثاؿ ذلظ عقج السقاكلة السبخ بيغ السقاكؿ كرب العسل ثع يقػ ىحا السقاكؿ بأب اخ عقج ايجار لبعس السعجات البلزمة لمقيا بعسمو, كفي ىحا السثاؿ األخيخ اختمفت عقػد السجسػعة العقجية مغ حيث الشػع ألنيا تزع عقج مقاكلة كعقج إيجار, كبحلظ فإف السجسػعة العقجية قج تتكػف مغ نػع كاحج مغ العقػد اك انيا تتذكل مغ انػاع مختمفة, أما بالشدبة لمعقج السخكب فيػ دائسا عبارة عغ مديج مغ عقػد مختمفة مغ حيث الشػع كمحل األداء, كسا ىػ الحاؿ في السثاؿ سالف الحكخ )عقج الفشجقة(. 4. كحلظ تتسيد السجسػعة العقجية عغ العقج السخكب مغ حيث العبلقة التعاقجية التي تخبط بيغ أش اخفيا, ألنيا في العقج السخكب كاف كاف ىحا العقج يتكػف مغ عقػد أؼ مختمفة مغ حيث الشػع كمحل األداء أال اف أش اخفيا متحجكف, تػجج ىشالظ عبلقة تعاقجية مباشخة فيسا بيشيع, مثاؿ ذلظ عقج البيع اإليجارؼ الحؼ ىػ عبارة عغ مديج مغ )3( عقج البيع كعقج اإليجار كالحؼ يتع بيغ شخفيغ تخبصيسا عبلقة تعاقجية مباشخة ألنو عقجا كاحجا, أما في السجسػعة العقجية فاألمخ مختمف الف أشخاصيا ال يختبصػف جسيعا بعبلقة تعاقجية مباشخة, اذ تتكػف مغ عجد مغ العقػد التي تشذأ مدتقمة كاش اخؼ كل عقج ىع ليذ في السجسػعة يذاركػف في أب اخ عقج أك اكثخ كلكغ ال يتحج أش اخفا في العقػد األخخػ, رغع كجػد بعس األشخاص )4( جسيع أشخاصيا, فال اخبصة بيغ أشخاص السجسػعة العقجية ال تقػ عمى أساس العبلقة التعاقجية السباشخة, كإنسا ىي تقػ عمى اساس فكخة االرتباط السػضػعي الستسثل بػحجة السحل اك الغاية, فسغ اجل ذلظ دعت نطخية السجسػعة العقجية الى ايجاد دعػػ مباشخة ذات شبيعة تعاقجية يتسكغ مغ خبلليا الستزخر مغ الخجػع مباشخة عمى محجث الزخر عمى الخغع مغ عج كجػد عبلقة تعاقجية مباشخة تخبط بيشيسا. (1( عبج الباقي البكخؼ, ج 1, مرادر االلت اد, مرجر سابق, ص 129, ؼ 84. د. أنػر سمصاف, مرادر االلت اد في القانػف السجني األردني, ط 1, مشذػ ارت الجامعة األردنية, عساف, 1987, ص. 19. )3( عقج البيع اإليجارؼ, أك ما يدسى باإليجار الداتخ لمبيع, )ىػ عبارة عغ عقج بسػجبو يتع إيجار ماؿ معيغ لسجة معيشة مقابل اجخ معيغ, عمى اف يشقمب العقج بيعا اذا كفى السدتأجخ بجسيع الت ادماتو كفاء تاما(, نز عميو السذخع الع اخقي في السادة 534 مغ القانػف السجني, لمسديج مغ التفريل انطخ في ذلظ د. جعفخ الفزمي, الػجيد في العقػد السجنية ( البيع- اإليجار- السقاكلة(, مكتبة الثقافة لمشذخ كالتػزيع, عساف, 1997, ص 81. )4( د عبج السمظ محدغ السحبذي, مرجر سابق, ص

77 5. اف العقج السخكب عمى الخغع مغ كػنو عبارة عغ مديج مغ العقػد كلكل عقج مغ ىحه العقػد عشاصخه التي يتسيد بيا عغ األخخ, أال انو يسثل عقجا كاحجا غيخ يقخر القزاء كفي بعس الفخندي الحجيث مغ الشطخية. الحاالت قابل لبلنقدا كالتجدئة دائسا, اما في السجسػعة العقجية قج عج قابميتيا لمتجدئة كاالنقدا كىحا ما اتزح لشا عشج بياف مػقف القزاء 6. كحلظ يسكغ القػؿ إ ف العقج السخكب قج يذتبو مع السجسػعة العقجية مغ حيث إمكانية انقزائو بالفدخ, إذ مغ الجائد فدخ العقج السخكب عشج عج القيا بالتشفيح كتحقق شخكشو االخخػ كيذسل الفدخ العقج السخكب بالكامل, ألنو ككسا ذكخنا في الشقصة الدابقة يعج عقجا فدخ احج عقػدىا الى كاحجا ال يتج أد, كحلظ األمخ بالشدبة لمسجسػعة العقجية قج يؤدؼ فدخ تمظ السجسػعة بأكسميا, كذلظ الف الفدخ في السجسػعة العقجية يخجع إلى أسباب متعجدة مشيا عبلقة العقج األصمي بالعقج الثانػؼ, فاذا فدخ العقج األكؿ الحؼ يتع مثبلا بيغ رب العسل كالسقاكؿ األصمي فإف ذلظ يؤدؼ حتسا إلى فدخ العقج السبخ بيغ السقاكؿ األصمي كالسقاكؿ مغ الباشغ, ألف العقج الثانػؼ جاء لتشفيح العقج األصمي فاذا انقزى األكؿ انقزى الثاني تبعا لو, ففي نػع التجسع العقجؼ الحؼ تداىع جسيع العقػد فيو بتحقيق غاية مذتخكة يحرل الفدخ لمسجسػعة العقجية عشج فدخ احج العقػد فييا ألف اليجؼ الحؼ تدعى إلى تحقيقو مجسػعة العقػد كسا في السثاؿ السحكػر ىػ ىجؼ مذتخؾ كبالتالي ال يسكغ تحقيقو أال بالتشفيح الكامل مغ قبل السجسػعة, اما في نػع الدمدمة العقجية يكػف فدخ السجسػعة مغ خبلؿ فدخ احج عقػدىا ألف فدخ احج العقػد يؤدؼ إلى اف يفقج العقج األخخ محمو كسا ىػ الحاؿ في عقج اإليجار مغ الباشغ كاحج, فاذا انقزى عقج اإليجار األصمي فقج عقج اإليجار مغ الباشغ محمو كانقزى تبعا لو الف السحل, كلكغ ىحا التذابو بيغ العقج السخكب كالسجسػعة العقجية مغ حيث الفدخ الكامل, ال يعشي انيسا يتذابياف تساما مغ حيث مدألة التحقق مغ أسباب الفدخ كشخكشو الف القزاء يتحخػ عشيا في كل عقج عمى حجة مغ عقػد السجسػعة العقجية, أما في العقج السخكب فبسا انو عقج كاحج لحلظ يشطخ في تمظ األسباب كالذخكط بالشدبة لو كعقج كاحج )3( متكامل, كسبب ذلظ ىػ أ ف العقج السخكب يتزسغ عقػد مكسمة لمعقج الخئيدي أؼ عقػد ثانػية يسكغ االستغشاء كبالت عشيا الي ال يؤدؼ تػافخ شخكط الفدخ في احج العقػد الى فدخو بالكامل ممع تتػافخ ىحه الذخكط في العقج ككل, كسا ىػ الحاؿ بالشدبة لعقج بيع )الصعا( في اشار عقج الفشجقة سالف الحكخ الحؼ يعج ثانػيا كمكسبلا لمعقج د. عجناف إب اخىيع الدخحاف, د. نػرؼ حسج خاشخ, شخح القانػف السجني مرادر الحقػؽ الذخرية )االلت ادمات(, مكتبة دار الثقافة لمشذخ كالتػزيع, عساف, 2000, ص 44. د عبج السمظ محدغ السحبذي, مرجر سابق, ص 415 كما بعجىا كحلظ انطخ د. مرصفى عبج الديج الجارحي, فدخ العقج, مرجر سابق, ص 26. )3( )ال يختمف العقج السخكب في أسباب انقزائو عسا تقخره القػاعج العامة بذأف العقج البديط فقج يشتيي العقج السخكب نياية شبيعية بتشفيح كل شخؼ مغ أش اخفو لبللت ادمات التي يختبيا عميو لسرمحة الصخؼ األخخ, كسا كقج يشتيي العقج السخكب دكف تشفيح أش اخفو لبللت ادمات التي يختبيا كبالتالي يتع فدخو نتيجة أخبلؿ أحج شخفيو بالت ادماتو التعاقجية تصبيقا لمقػاعج العامة( انطخ في تفريل فدخ العقج السخكب, نادية كعب جبخ الكعبي, مرجر سابق, ص

78 ؼ, ؼ, ص, ص, الخئيذ عقج اإليجار, عسػما يسكششا القػؿ اف السجسػعة العقجية كعمى الخغع مغ التقائيا مع العقج السخكب في امكانية فدخو بالكامل بدبب فدخ احج عقػدىا اال اف الفخؽ الجػىخؼ بيشيسا باإلضافة الى ما ذكخ ىػ انو في السجسػعة العقجية ال تتحقق ىحه الشتيجة دائسا, أؼ ال يؤدؼ فدخ احج عقػدىا الى فدخ السجسػعة بالكامل في جسيع الحاالت, بل اف ذلظ الفدخ الذامل لمسجسػعة يتحقق عشجما يريب الفدخ العقج االصمي نتيجة لؤلسباب التي ذكخت, كحلظ في حالة انقزاء العقج الثاني بالفدخ ككانت السجسػعة تتكػف مغ عقجيغ, اك اف يؤدؼ فدخ العقج الثاني الى قصع ال اخبصة بيغ العقج االصمي كالعقػد االخخػ التي تمي العقج الثاني عشجما تتكػف السجسػعة العقجية مغ ثبلث عقػد فأكثخ. أ ف كقبل نشيي الحجيث عغ التسييد بيغ السجسػعة العقجية كالعقج السخكب, البج اف نبيغ باف تدسية العقج السخكب بالعقج السختمط ىي تدسية صحيحة كىي م اخدفة لتدسية العقج السخكب, كمغ الخصأ اف نصمق عمى العقػد مغ الباشغ بالعقػد السختمصة, ألنيا صػرة مغ صػر السجسػعة العقجية التي ال تختمط فيسا بيشيا لتذكل عقجا كاحجا كسا ىػ الحاؿ في العقج السخكب, كإنسا ىي عقػد مدتقمة كقج تكػف متذابية مغ حيث الصبيعة كغالبا ما تخد عمى محل كاحج. انفرع انخا مت س اجمل ػح انؼمذ ح ػ انت ازل ػ انؼمذ العقػد فييا تتعجد قانػنية عسمية العقج عغ التشازؿ يسثل كاألشخاص يذتبو كبحلظ تكػيشيا في السداىسيغ السجسػعة مع الػاقع اثبت ممسػسة حقيقة اصبح قج كػنو مغ الخغع عمى العقج عغ التشازؿ اف كسا العقجية, )3( عا, كجػدىا العسمي اغمب اف أال كأىسيتيا, التذخيعات كبذكل تشطسو خاصة قانػنية قػاعج تزع لع السجنية عشاصخه جسيع تحجيج تتػلى العقج( عغ لمتشازؿ عامة نطخية برياغة تقع لع أنيا )أؼ كأحكامو لكي كشخكشو انطخ د عمي د الذافعي, مرجر سابق, ص 47. بعس الكتاب يحىب إلى اف ىشالظ فخقا بيغ العقج السخكب كالعقج السختمط, القانػنية الستسثمة األكضاع باف ىؤالء يخػ إذ )باإليجار مغ الباشغ كالسقاكلة مغ الباشغ الخ...( ىي عقػد مختمصة, إب اخىيع عجناف د. مغ ىؤالء حسج نػرؼ د. ك الدخحاف, خاشخ, مرجر سابق, ص نادية كعب جبخ الكعبي, مرجر سابق, ص 7 لكغ تعخيف الجكتػر عبج الخ ازؽ الدشيػرؼ 53 لمعقج السخكب الػارد في كتابو الػسيط ج 1, مجمج 1, مرجر سابق, ص 169 سالف الحكخ, يػضح باف العقج السختمط ىػ ذاتو العقج السخكب كىحا ما أكجه الديغ, الشطخية د. د العامة لبللت ادمات)العقج(, ط 2, ببل دار نذخ,1997 عمي 78 د. عمي سميساف, الشطخية العامة لبللت اد, مرادر االلت اد في القانػف السجني الج ادئخؼ, ط 5, ديػاف السصبػعات الجامعية, Xavier Henry: op. cit, n1204, p1341. عغ العقج, كأحكا التشازؿ عغ العقج(, دار الجامعة الججيجة, اإلسكشجرية, الج ادئخ, 2003, ص 25, كفي الفقو الفخندي انطخ: (3( د. نبيل إب اخىيع سعج, التشازؿ عغ العقج )نصاؽ التشازؿ

79 األخخػ, ذاتيتو تتزح األكضاع عغ كاستقبلليتو القانػنية الخاصة األحكا بػضع تكتفي إذ بالتصبيقات العسمية السقاكلة(. )كالتشازؿ لو عغ االيجار, عغ كالتشازؿ أف عج صياغة )نطخية عامة( لمتشازؿ عغ العقج كاف لو األثخ السيع عمى مػقف الفقو القانػني الحؼ جعل مغ التشازؿ عغ العقج محبلا الجتيادات عجيجة, اذ يحىب البعس مشيا إلى أنكار كجػد أؼ فارؽ بيشو كبيغ السجسػعة الباشغ( مغ )التعاقج العقجية كالتشازؿ الباشغ مغ اإليجار مغ كل بيغ كبالتحجيج )4( سبب القػؿ في كجػد ذلظ الفارؽ انسا يعػد باألساس الى ما ذكخ في نز السادة) 0707 ( عغ مغ )3( اإليجار, القانػف كاف السجني الفخندي مغ عبا ارت حػؿ اإليجار مغ الباشغ اذ انيا)صيغت بذكل غيخ سميع(, لحا فإف التسييد أمخ غيخ مقبػؿ مغ كجية كلع )5( نطخىع. تقف التشازؿ عغ العقج السدألة كمجسػعة ذلظ الججؿ, مغ نريب لمقزاء كاف كإنسا القانػني الفقو حجكد عشج بيغ يسيد لع ألنو عقػد الباشغ كإنسا اختمط عميو االمخ, حتى اف بعس الفقو قج كصف مػقف القزاء (1( انطخ في تفريل ذلظ عامخ عاشػر عبج هللا البياتي, مرجر سابق, ص 10 د. أسامة د شو إب اخىيع, مرجر سابق, ص 15 حدغ حديغ ب اخكؼ, مرجر سابق, ص 7. (2( انطخ في نز الفقخة األكلى مغ السادة )775( مغ القانػف السجني الع اخقي التي جاء فييا: )لمسدتأجخ اف يؤجخ السأجػر كمو أك بعزو بعج قبزو أك قبمو في العقار كفي السشقػؿ, كلو كحلظ اف يتشازؿ لغيخ السؤجخ عغ اإلجارة كل ىحا مالع يقس االتفاؽ أك العخؼ بغيخه(, كالتي يقابميا نز السادة )627( القانػف السجني السرخؼ, كالسادة )560( مغ القانػف السجني الدػرؼ رقع 84 لدشة 1949, ككحلظ نز السادة )592( مجني ليبي لدشة 1953, كنز السادة )1717( مجني فخندي. اما السادة )11( مغ قانػف إيجار العقار الع اخقي رقع 87 لدشة 1979 السعجؿ, فقج جاء فييا )يحطخ اإليجار مغ الباشغ أك التشازؿ عشو كبلا أك جدءا كيقع باشبلا كل اتفاؽ يقزي بخبلؼ ذلظ( كلكشيا الغيت بسػجب السادة )6( مغ قانػف التعجيل رقع 56 الرادر بتاريخ 2000/10/4 كالتي جاء نريا ( يحطخ اإليجار مغ الباشغ أك التشازؿ عشو كبلا أك جدءا أال إذا اتفق الصخفاف تحخيخيا عمى خبلؼ ذلظ( أما بالشدبة لعقج السقاكلة فمع يشطع القانػف السجني الع اخقي حالة التشازؿ عشو كسا فعل بخرػص السقاكلة مغ الباشغ, عمى أساس اف حالة التشازؿ عغ السقاكلة مغ الحاالت التي ال تقع أال قميبل, كإذا كقعت فاف القػاعج العامة ىي التي تدخؼ عمييا كحلظ االمخ في القانػف السجني السرخؼ الحؼ لع يشطع ىػ ايزا التشازؿ عغ السقاكلة عمى أساس انيا أقل كقػعا كاذا كقعت يرار الى تصبيق القػاعج العامة التي تتسثل في قػاعج حػالة الحق كحػالة الجيغ, لسديج مغ التفريل انطخ د. عبج ال اخزؽ أحسج الدشيػرؼ, الػسيط في شخح القانػف السجني الججيج, ج 7, مجمج 1, العقػد الػاردة عمى العسل )السقاكلة, كالػكالة, كالػديعة, كالح اخسة(, ط 3, مشذػ ارت الحمبي الحقػقية, بيخكت, 2009 ص, ؼ, 117. (3) Paul Esmsin, cession de bail et sous-location, rev. Tri. Dr. Civ, 1924, p.17 et s. نقبلا عغ حدغ حديغ ب اخكؼ, السرجر الدابق, ص 37. ذلظ عمى الخغع مغ كجػد الفارؽ الكبيخ بيغ االيجار مغ الباشغ كالتشازؿ عغ االيجار لسديج مغ التفريل انطخ, د عدمي البكخؼ, في القانػف السجني)عقج االيجار(, مجمج 12, دار محسػد لمشذخ كالتػزيع, القاىخة, ببل سشة نذخ, ص 115 كما بعجىا. (4( تشز السادة )1717( مغ القانػف السجني الفخندي عمى انو )لمسدتأجخ اف يؤجخ مغ الباشغ أك يتشازؿ عغ إيجاره ألخخ إذا لع يكغ مسشػعا عميو ىحا الخيار(, دالػز, مرجر سابق, ص (5( لمسديج مغ التفريل انطخ د. عامخ عاشػر عبج هللا البياتي, السرجر الدابق, ص

80 / تساما عمى كىحا يشصبق في الدابق يسيد يكغ لع الحؼ الع اخقي القزاء العقج عغ التشازؿ بيغ )بالسخبظ(, بذأنيا, كلكغ كالعقػد مغ الباشغ فيسا مشازعات مغ عميو يعخض لع يدتسخ الحاؿ ىكحا اذ انو اخح يسيد بيشيسا فيسا يعخض عميو مغ كقائع, كاصبح التسييد ىحا مغ السدمسات كاالثار بيشيسا الفػارؽ العسمي الػاقع أثبت اف بعج )3( التي تتختب عمى ذلظ الخمط كعج التسييد. السجسػعة بيغ التسييد اجل كمغ السقرػد بالتشازؿ ىػ ما أكالا نبيغ اف البج العقج, عغ كالتشازؿ العقجية عغ العقج كماىي شخكشو (1) Philippe Malaurie: Laurent aynes et pierre-yves Gautier,droit civil,les contrats spéciaux, defrenois,editions juridiques associees,paris, 2004, p.444. نقبلا عغ د. عامخ عاشػر عبج هللا البياتي, السرجر الدابق, ص /1, الرادر بتاريخ 1975/2/19, جعمت قيا السقاكؿ (2( اف محكسة التسييد الع اخقية االتحادية كبسػجب ق اخرىا رقع 385 بإحالة السقاكلة إلى الباشغ أؼ انو مغ أخخ لكي يتػلى التشفيح تشازالا عغ عقج السقاكلة, كلكشيا في ذات الػقت عجت السقاكؿ الستشازؿ لو كالسقاكؿ مغ الغيخ بالشدبة لخب العسل, بل أنيا أعصت ذلظ السقاكؿ حق الخجػع السباشخ عمى رب العسل كلكغ شبقا لسا يقزي بو نز لحداب السقاكؿ السادة) 883 ( فقخة أكالا مغ القانػف السجني الع اخقي, التي جاء األكؿ في تشفيح العسل, حق مصالبة رب العسل مباشخة بسا ليع فييا) يكػف لمسقاكؿ الثاني كلمعساؿ الحيغ اشتغمػا في ذمة السقاكؿ, بذخط اف ال يتجاكز القجر الحؼ كرب األصمي السقاكؿ مغ كل قبل الحق ىحا مثل الثاني السقاكؿ لعساؿ كيكػف الجعػػ, رفع كقت األصمي لمسقاكؿ بو مجيشا يكػف /709 صمحيو/ 1963,1963/7/8 كفي أخخ جانب كمغ العسل( بالخقع السحكسة ذات مغ ق اخر صادر كبتاريخ اف إلى ذىبت السدتأجخ قيا األصمي بأب اخ عقج إيجار مع مدتأجخ أخخ يعج إيجار مغ الباشغ, كلكشيا نرت عمى ( فا السدتأجخ مغ الباشغ ىػ الخرع القانػني لمسؤجخ دكف السدتأجخ األكؿ(, كىحا يعشي باف محكسة التسييد قج قخرت دعػػ عقجية مباشخة يتسكغ السدتأجخ مغ غسػض إلى األحكا في الخمط ىحا القانػني الفقو كيخجع مباشخة, السؤجخ عمى الخجػع مغ الباشغ الشرػص التذخيعية السشطسة لكل مغ التعاقج مغ الباشغ كالتشازؿ عغ العقج, لمسديج مغ التفريل انطخ في ذلظ, د. صبخؼ حسج خاشخ, عغ الغيخ العقج, مرجر سابق, ص 74 كما بعجىا.,2009/1/25 في ذلظ ق اخر محكسة تسييد الع اخؽ االتحادية رقع 165/ 166 /استئشافية عقار/ 2009, الرادر بتاريخ )3( انطخ كالحؼ يتعمق بعجد السدتأجخ )الستشازؿ لو( عغ أثبات كػنو كحدب تعبيخ الق اخر قج)اشتخػ( مشفعة العيغ السؤجخة )الذقة( مغ السدتأجخ األكؿ كبسػافقة السالظ, لحلظ قخرت محكسة التسييد إعصاء الحق لمسدتأجخ الثاني تػجيو اليسيغ الحاسسة إلى مالظ العقار, بانو لع يؤجخ العقار إلى الستشازؿ لو )السدتأجخ الثاني( ال بشفدو كال بػاسصة غيخه, كال عمع لو اذا كاف السدتأجخ الدابق قج )تشازؿ لو(عغ مشفعتيا, كبسا اف محكسة السػضػع أغفمت ذلظ األجخ اء, لحلظ قخرت محكسة التسييد نقس الحكع كإعادة إضبارة الجعػػ إلى,2009 محكسة السػضػع ألج اخء البلز, انطخ ق اخر مشذػر في الشذخة القزائية الرادرة مغ مجمذ القزاء األعمى, العجد 8, أب ببل رقع صفحة, أما بذأف التعاقج مغ الباشغ, انطخ ق اخر محكسة استئشاؼ نيشػػ برفتيا التسييدية رقع 93 الرادر بتاريخ 24/ أب 2009, إذ نز عمى اإليجار مغ الباشغ ص اخحة, كفقا ألحكا الشرػص الخاصة بو, ق اخر مشذػر بتاريخ 2016/3/27 في / السػقع اإللكتخكني الخاص بسجمذ القزاء األعمى, قاعجة التذخيعات الع اخقية, عمى ال اخبط اإللكتخكني االتي: http// 70

81 يشقل أ ف كبسا اذ ي عخؼ التشازؿ عغ العقج بأنو )عبارة عغ نقل مخكد أحج الستعاقجيغ في العقج مع ما يتزسشو مغ حقػق والت ادمات إلى الستشازل لو, فالتشازل عغ العقج يتسثل في اتفاق بيغ الستشازل والستشازل لو, بسقتزاه الستشازل مخكده العقجي في العالقة القانػنية الشاشئة عغ العقج الستشازل عشو إلى الستشازل لو(. التشازؿ عغ العقج ىػ اتفاؽ لحا يشبغي اف يكػف مدتػفيا لجسيع الذخكط التي يتصمب القانػف تػفخىا في أؼ اتفاؽ, كلكغ ىحه الذخكط عامة أؼ انيا ال تختمف مغ اتفاؽ إلى أخخ, لحلظ يزيف الفقو القانػني شخكط اخخػ يختز بيا التشازؿ عغ العقج عغ غيخه كىحه الذخكط ىي: أول, مغ حيث شخرية الستشازؿ يجب اف ال تكػف محل اعتبار في العقج األصمي, بالشدبة لمستشازؿ لجيو كقج كركعي ذلظ عشج التعاقج, كفي ىحه أؼ اف شخريتو ليا أىسية الحالة ال يتع التشازؿ أال إذا كافق الستشازؿ لجيو عمى ذلظ, ثانيا, أف ال يكػف العقج قج تع تشفيحه, كىحا شخط يفخضو كاقع الحاؿ الف التشازؿ أنسا يكػف مغ اجل )3( الػصػؿ إلى الغخض السقرػد مغ العقج كىػ التشفيح كقج تحقق الغخض كال ججكػ مغ التشازؿ, أما الذخط الثالث واألخيخ, يتسثل بزخكرة مػافقة الستشازؿ لجيو عمى ذلظ التشازؿ كقج اجسع الفقو القانػني عمى ذلظ الذخط الف الستشازؿ لجيو سيجخل بعبلقة تعاقجية مباشخة مع الستشازؿ لو بعج اف كاف كل مشيسا يعج مغ الغيخ بالشدبة لعقج األخخ, كىحه العبلقة مشتجة لجسيع أثارىا مغ حقػؽ كالت ادمات كال تدخؼ ىحه األثار أال بخضاء الستشازؿ لجيو )4( بعج اف تحقق رضاء الستشازؿ لو بسػجب عقج التشازؿ. بعج أ ف أتزح لشا مفيػ التشازؿ عغ العقج, مغ حيث التعخيف كالذخكط كاالسباب التي دعت الى التسييد بيشو كبيغ السجسػعة العقجية, نجج بأنو عمى الخغع مغ كػنيسا يمتقياف في كجػد عقج أخخ غيخ العقج األصمي يختبط فيو أحج الستعاقجيغ بذخز أخخ مغ الغيخ ليحل بجالا عشو في تشفيح االلت اد الػارد في العقج األصمي, اال اف الفيرل بيشيسا ىػ اإل اردة كتحجيجا إ اردة الستعاقج الحؼ يذتخؾ في العقجيغ فاذا كانت أ اردتو تتجو إلى الخخكج عغ العقج األصمي لكي يحل الغيخ بجالا عشو في تشفيح االلت اد كشا أما تشازؿ عغ العقج, كاذا لع تكغ أ اردتو متجية إلى ذلظ كإنسا مغ اجل أش اخؾ متعاقج أخخ لتشفيح االلت اد أك لتسكيشو مغ االنتفاع مغ العقج األصمي نكػف أما )5( تعاقج مغ الباشغ, اضافة الى ذلظ يػجج عجد مغ الفخكؽ التي تتسيد بيا السجسػعة العقجية عغ التشازؿ عغ العقج ككاآلتي: )2) (1( اف التشازؿ عغ العقج عمى نػعيغ اثشيغ مغ حيث مرجره, أما تشازؿ اتفاقي أك تشازؿ قانػني, التشازؿ االتفاقي ىػ الحؼ يجخل في نصاؽ الج ارسة, ألنو يتع باتفاؽ أش اخؼ عقج التشازؿ بإ ارداتيع, أما التشازؿ القانػني ىػ الحؼ يفخضو السذخع بشز القانػف لحلظ يخخج ىحا عغ مجاؿ الج ارسة, انطخ د. نبيل إب اخىيع سعج, التشازؿ عغ العقج, مرجر سابق, ص شاكخ أكباشي, فكخة االعتبار الذخري في العقػد اإلدارية, بحث مشذػر في مجمة الكػفة لمعمػ القانػنية كالدياسية, جامعة الكػفة, مجمج 1, العجد 2012, 14, ص 281. (3) د. نبيل إب اخىيع سعج, التشازؿ عغ العقج, السرجر الدابق, ص 117. (4) Mestre (J.): la cession de contrat suppose consentement du contracté cède. Rev.tri. Dr, civ. 1997, p.936. نقبلا عغ د. أسامة د شو إب اخىيع, مرجر سابق, ص 62 كلمسديج مغ التفريل انطخ حدغ حديغ ب اخكؼ, مرجر سابق, ص 40 كما بعجىا. (5( جاؾ غدتاف, مفاعيل العقج كأثاره, مرجر سابق, ص

82 0. إف إب اخ عقج التشازؿ يؤدؼ إلى خخكج الستعاقج السذتخؾ )الستشازؿ( مغ العبلقة التعاقجية التي تخبصو بالستعاقج األصمي كيكػف ذلظ بذكل نيائي, لكي يحل بجالا عشو )الستشازؿ لو( أؼ الغيخ عغ العقج لحلظ أؼ خخكج فإف الحؼ يتغيخ ىػ أش اخؼ العبلقة كليذ العقج, أما في السجسػعة العقجية فإف أؼ عقج أخخ يشذأ بعج العقج األصمي ال يؤدؼ إلى متعاقج مغ السجسػعة, كإنسا يشتج عغ ذلظ كجػد عقج ججيج يبقى الستعاقج السذتخؾ فيو محتفطا برفتو القانػنية كمختبصا مع العقج األصمي بػحجة السحل أك الغاية السذتخكة. 6. في التشازؿ عغ العقج تشذأ عبلقة تعاقجية مباشخة بيغ )الستشازؿ لو( الحؼ دخل العقج بسػجب اتفاؽ التشازؿ كبيغ الستعاقج األصمي ما يدسى أؼ اذا كانت في صػرة سمدمة مغ العقػد )كالعقػد مغ الباشغ( ال تشذأ أؼ )بالستشازؿ لجيو(, أما في السجسػعة العقجية فاألمخ مختمف الف السجسػعة عبلقة تعاقجية مباشخة تخبط بيغ الستعاقج األصمي كالستعاقج مغ الباشغ عمى الخغع مغ بقاء العبلقة التعاقجية بيغ الستعاقج السذتخؾ كالستعاقج األصمي قائسة عمى حاليا, الف العقج مغ الباشغ ىػ عقج مدتقل عغ العقج األصمي, أما في التجسع العقجؼ تكػف ايزا مدتقمة تساما كال يختبط أش اخفيا جسيعا باؼ عبلقة تعاقجية مباشخة )3(. 3. كحلظ يشساز التشازؿ عغ العقج بأف السخكد القانػني )لمستشازؿ( أؼ )مالو مغ حقػؽ كما عميو مغ الت ادمات( رتبيا العقج السبخ مع الستعاقج األصمي )الستشازؿ لجيو( يشتقل إلى الستشازؿ لو مغ دكف أؼ تغييخ مغ حيث )5( )4( االصل, فبل يختب عقج التشازؿ الت ادمات كحقػؽ ججيجة تختمف عغ تمظ السقخرة في العقج األصمي, أما في )1) انطخ في تفريل ذلظ د. غازؼ خالج أبػ ع اخبي, مرجر سابق, ص 31 د. نبيل إب اخىيع سعج, التشازؿ عغ العقج, مرجر سابق, ص 89 كحلظ عامخ عاشػر عبج هللا الباشغ, مرجر سابق, ص 25 كما بعجىا. ( 2 ) البياتي, مرجر سابق, ص 65 د. مرصفى عبج الديج الجارحي, عقج السقاكلة مغ د. د إبخ اىيع بشجارؼ, الجعػػ السباشخة لمسؤجخ األصمي ضج السدتأجخ مغ الباشغ, بحث مشذػر في مجمة الذخيعة كالقانػف, جامعة األما ارت العخبية الستحجة, العجد 2001, 15, ص 412. ) 3 ( د. نبيل إب اخىيع سعج, التشازؿ عغ العقج, السرجر الدابق, ص (4( انطخ عبلء حديغ عمي, كسعج ربيع عبج الجبار, ك د عبج الػىاب, التشازؿ عغ العقج كالتعاقج مغ الباشغ في عقػد االعتبار الذخري, بحث مشذػر في مجمة جامعة األنبار لمعمػ القانػنية كالدياسية, مجمج 1, العجد 2012, 6, ص 65. (5) في التشازؿ عغ اإليجار مثبلا نرت السادة )777( مغ القانػف السجني الع اخقي عمى انو )في حالة التشازؿ عغ اإليجار يحل الستشازؿ اليو محل السدتأجخ في جسيع الحقػؽ كااللت ادمات الشاشئة عغ عقج اإليجار كمع ذلظ يبقى السدتأجخ ضامشا لمستشازؿ اليو في تشفيح الت ادماتو(. أما في عقج السقاكلة فاذا تشازؿ السقاكؿ عغ عقج السقاكلة إلى مقاكؿ أخخ, يحل السقاكؿ الستشازؿ لو في عقج السقاكلة كيربح ىػ السقاكؿ تجاه رب العسل كيجب في ىحه الحالة تصبيق قػاعج حػالة الحق فيسا يتعمق بشقل حقػؽ السقاكؿ االصمي كقػاعج حػالة الجيغ فيسا يتعمق بشقل الت ادماتو فيتع التشازؿ عغ السقاكلة اذف باتفاؽ بيغ السقاكؿ كالسقاكؿ الستشازؿ لو, كيشبغي اق اخر رب العسل حتى يربح التشازؿ ساريا في حقو, كاذا تع التشازؿ عغ السقاكلة عمى ىحا الػجو, اصبح السقاكؿ الستشازؿ لو ىػ السجيغ بجسيع الت ادمات السقاكؿ نحػ رب العسل كىػ الجائغ بجسيع حقػؽ السقاكؿ كيختفي السقاكؿ الستشازؿ, كال شأف لو في السقاكلة التي انتقمت بجسيع ما يتختب عمييا مغ اثار الى السقاكؿ الستشازؿ لو بل اف السقاكؿ الستشازؿ ال يكػف مدؤكالا عغ السقاكؿ الستشازؿ لو كال ضامشا لو, انطخ في تفريل ذلظ د. عبج ال اخزؽ أحسج الدشيػرؼ, الػسيط, ج 7,مجمج 1, مرجر سابق, ص , ؼ

83 السجسػعة العقجية فإف صفة االستقبللية التي تسيد عقػدىا تؤدؼ إلى اف يبقى كل متعاقج فييا محتفطا بسخكده القانػني مغ دكف أؼ انتقاؿ, كسا ىػ الحاؿ بالشدبة لمستعاقج السذتخؾ )السقاكؿ االصمي( في عقػد الباشغ الحؼ يبقى محتفطا بحقػقو كالت ادماتو التي يختبيا العقج األصمي مغ جية كالعقج مغ الباشغ مغ جية اخخػ, اما السقاكؿ مغ الباشغ فبل يجعمو عقج )السقاكلة مغ الباشغ( ممدما بسا كرد في العقج األصمي كانسا ىػ ممد بسا جاء في بشػد عقج السقاكلة مغ الباشغ, ألنو ال يحل محل الستعاقج السذتخؾ )السقاكؿ االصمي(, فالعقج السبخ بيشيسا عقج مغ الباشغ كليذ تشازالا عغ العقج, كبعبارة اخخػ يسكغ القػؿ باف الحقػؽ كااللت ادمات في حالة التشازؿ عغ العقج ىي كاحجة مغ حيث االصل ال تتغيخ, الف التغييخ ككسا سبق القػؿ ىػ في األشخاص )الستشازؿ, كالستشازؿ لو(, أما في السجسػعة العقجية فاف كل عقج يختمف عغ العقج األخخ مغ حيث الحقػؽ كااللت ادمات الػاردة فيو, ففي عقج اإليجار مغ الباشغ مثبلا غالبا ما تختمف األجخة السقخرة في عقج اإليجار األصمي عغ تمظ األجخة التي )3( يشز عمييا عقج اإليجار مغ الباشغ كحلظ مغ حيث مجة اإليجار التي تختمف بيغ العقجيغ. 4. يتذابو التشازؿ عغ العقج مع السجسػعة العقجية مغ حيث شبيعة السدؤكلية السجنية القائسة بيغ اش اخؼ كل مشيسا كتحجيجا تجاه الذخز الثالث الجاخل في العبلقة التعاقجية, إذ تكػف مدؤكلية )الستشازؿ لو( في التشازؿ عغ العقج مدؤكلية تعاقجية تجاه الستعاقج األصمي اذا ما صجر مشو أؼ إخبلؿ بااللت ادمات الشاشئة عغ العقج األصمي, كالدبب في ذلظ ىػ اف عقج التشازؿ يؤدؼ إلى نذػء عبلقة تعاقجية مباشخة تسكغ الستعاقج األصمي مغ الخجػع )4( عمى الستشازؿ لو لسصالبتو بالػفاء بجسيع االلت ادمات الشاشئة عغ العقج األصمي, بعج اف خخج الستشازؿ عغ العبلقة التعاقجية التي تخبصو بالستعاقج األصمي ليحل بجالا عشو )الستشازؿ لو( كذلظ بسػجب عقج التشازؿ, أما في السجسػعة العقجية فإنيا تقخر أيزا حق الخجػع السباشخ كعمى أساس السدؤكلية التعاقجية بيغ أشخاص تمظ السجسػعة السذكمة مغ عقجيغ أك اكثخ, كلكغ الفخؽ الجػىخؼ بيغ االثشيغ في ىحا الرجد ىػ اف السجسػعة العقجية تقخر الخجػع السباشخ شبقا ألحكا السدؤكلية التعاقجية كاف لع يكغ بيغ أشخاصيا عبلقة تعاقجية أؼ مباشخة, كيخػ جانب مغ الفقو بانيا تػسع مغ قاعجة ندبية األثخ لمعقج, ألنيا تدسح لذخز اجشبي عغ العقج بأف يدتفيج مغ عبلقة تعاقجية ىػ ليذ شخفا فييا, أما رجػع الستشازؿ لو فيػ حق شبيعي يختبو القانػف نتيجة )5( كجػد عقج التشازؿ, كمغ ناحية أخخػ فإف السدؤكؿ عغ أحجاث الزخر في اشار السجسػعة العقجية ال يدأؿ أال في حجكد ما التد بو في العقج الحؼ ساىع ىػ بتكػيشو, فيػ ال يمد بأكثخ مسا انرخفت اليو أ اردتو )6(, ففي (1) انطخ ىشاء خيخؼ احسج خميفة, مرجر سابق, ص (2) انػر العسخكسي, السػسػعة الػافية في شخح القانػف السجني بسحاىب الفقو كاحكا القزاء في )مرخ كاالقصار العخبية(, ج 5, ط 4, دار العجالة, القاىخة, 2010, ص 164. )3( انطخ في ذلظ د. جعفخ الفزمي, مرجر سابق, ص 274 د. نبيل إب اخىيع سعج, التشازؿ عغ العقج, مرجر سابق, ص )4( د. نبيل إب اخىيع سعج, التشازؿ عغ العقج, السرجر الدابق, ص 156. (5) جاؾ غدتاف, مفاعيل العقج كأثاره, مرجر سابق, ص 846. (6) ىشاء خيخؼ احسج خميفة, السرجر الدابق, ص

84 عقج اإليجار مغ الباشغ مثبلا ال يدتصيع السؤجخ الخجػع عمى السدتأجخ مغ الباشغ أال في حجكد األجخة السقخرة في عقج اإليجار مغ الباشغ كليذ عمى أساس األجخة الستفق عمييا في العقج األصمي, كلو الخجػع بالستبقي عمى السدتأجخ األصمي, كىحا عمى خبلؼ التشازؿ عغ العقج لؤلسباب التي ذكخت سابقا. 5. مغ حيث السحل فإف السجسػعة العقجية قج تخد عمى محل كاحج, أك قج يختمف السحل مغ عقج إلى أخخ ليكػف االرتباط فيسا بيشيا عمى أساس كحجة الغاية, أما في التشازؿ عغ العقج فيػ مختمف دائسا الف محل العقج األصمي لػ كاف إيجار مثبلا يكػف محمو السشفعة, أما في عقج التشازؿ فسحمو ىػ التشازؿ ذاتو ادلثذج انخانج أ اع اجمل ػح انؼمذ ح. ساىع الفقو القانػني في بشاء ىحه الشطخية مدتشجا في ذلظ عمى استق اخء دقيق لمػاقع االقترادؼ الحؼ يذيجه العرخ الحجيث كالحؼ إثخ كبذكل كبيخ عمى العقػد برفة خاصة, فمع تعج قادرة بسفخدىا عمى الػفاء بجسيع متصمبات ذلظ التصػر, لحلظ أخحت تختبط مع بعزيا البعس لتذكل مجسػعات عقجية اتخحت ىحه السجسػعات أشكاؿ متعجدة لجرجة تجعميا تػصف أحيانا بالتعقيج, لحلظ حاكؿ مؤسدػ ىحه الشطخية كأنرارىا تقديع ىحه السجسػعات مغ السجسػعات تقديسات مختمفة, مغ اجل بياف السجسػعات التي تخزع ألحكا تمظ الشطخية دكف سػاىا األخخػ التي تترف بالتعجد في اشخاصيا كالعقػد التي يذارؾ في تكػيشيا ىؤالء, لحا فإف ىحا السبحث جاء مكسبلا لسا سبق ذكخه في السباحث الدابقة كالتي تيجؼ جسيعا إلى تحجيج معالع ىحه الشطخية كبياف ذاتيتيا إل ازلة الغسػض كاإلبيا عغ ىحه الفكخة القانػنية الحجيثة, لحلظ كمغ اجل االستس اخر في تحقيق ىحه الغاية نتشاكؿ في ىحا السبحث مغ الخسالة اىع التقديسات الفقيية لتمظ السجسػعات, كذلظ مغ خبلؿ تقديع ىحا السبحث عمى مصمبيغ نتشاكؿ في السصمب الثاني لبياف تقديسات الفقو الحجيث لمسجسػعة العقجية ككاالتي: لقج بيغ الفقيو تيدي" Teyssie " األكؿ تقديسات الفقو السؤسذ لشطخية السجسػعة العقجية, ثع نخرز السصمب ادلطهة األ ل تمط اخ انفم ادلؤضص نه ج ػاخ انؼمذ ح كمغ خبلؿ د ارستو الستخررة بشطخية السجسػعة العقجية, اف الػاقع االقترادؼ الحؼ يذيجه العرخ الحجيث أدػ إلى كجػد عبلقات تعاقجية متذابكة تذكل تجسعات مغ العقػد يدعى أش اخفيا جسيعا إلى تحقيق ىجؼ اقترادؼ كاحج, أك اف ىحه التجسعات مغ العقػد تتػالى جسيعيا عقجا بعج اخخ لتذكل سمدمة عقجية ليا محل كاحج, كمغ خبلؿ ذلظ يبلحع باف الفقيو تيدي" Teyssie " قج ميد بيغ كل (1( ىحا ما أشار اليو ص اخحة نز السادة )776( مغ القانػف السجني الع اخقي كالحؼ جاء فيو:) 2 كمع ذلظ يكػف السدتأجخ الثاني ممدما بأف يؤدؼ لمسؤجخ مباشخة ما يكػف ثابتا في ذمتو لمسدتأجخ األكؿ كقت اف يشحره السؤجخ, كال يجػز لو اف يتسدظ قبل السؤجخ بسا يكػف قج عجمو مغ األجخة لمسدتأجخ األكؿ, ما لع يكغ تعجيل األجخة متساشيا مع العخؼ كمجكنا بدشج ثابت التاريخ(. د. نبيل إب اخىيع سعج, التشازؿ عغ العقج, مرجر سابق, ص

85 مغ سبب االلت اد كمحمو, فكبلىسا قادر عمى تحقيق االرتباط البلز بيغ عقػد السجسػعة العقجية كمغ الخجػع بالجعػػ السباشخة بيغ أش اخفيا, لحا فقج قدع السجسػعة العقجية عمى نػعيغ اثشيغ ككاالتي: ثع إمكانية انفرع ال ل انتج ؼاخ انؼمذ ح contrats( )les ensembles de ىحا الشػع مغ السجسػعات العقجية ىػ عبارة عغ تجسع عجد مغ العقػد التي يدعى أش اخفيا جسيعا إلى تحقيق غاية اقترادية كاحجة فسا يجسعيا ىػ كحجة الدبب, كحلظ تجتسع ىحه العقػد في صفة تسيدىا عغ الشػع األخخ مغ السجسػعات العقجية ( الدمدمة العقجية ) كىي صفة الت ادمغ في الػجػد )coexistence(, اذا أنيا تتسثل في كجػد متعاقج رئيدي يقػ بأب اخ عجد مغ العقػد خبلؿ فتخة زمشية كاحجة ليختبط مع كل شخؼ فييا بعبلقة تعاقجية مباشخة ييجؼ مغ خبلليا إلى تحقيق ىجؼ اقترادؼ كاحج ىػ غاية العسمية التعاقجية بخمتيا, كىحا ما عبخ عشو الفقيو تيدي" Teyssie " بالقػؿ) باف الحاجات االقترادية السذتخكة تشذأ مجسػعة مغ العقػد السشطسة حػؿ شخرية رئيدية كتكػف ليا عبلقة تعاقجية مباشخة مع كل مذارؾ في السجسػعة اذ أنيا تتخح شكل البشاء الجائخؼ, كىحا ما يسيدىا عغ الشػع األخخ مغ السجسػعات العقجية "الدمدمة العقجية" فيي أذف تجتسع مغ اجل تحقيق ىجؼ رئيدي مذتخؾ, كتتذكل خبلؿ فتخة زمشية كاحجة(, كيػضح ذلظ في السثاؿ االتي كىػ قيا الستعاقج األساسي) أ (, بأب اخ عقج ليذ فقط مع)ب( كإنسا ابخ عقج مع)ج( كعقج اخخ مع)د( كفي كخبلؿ فتخة زمشية كاحجة, النيع قادركف جسيعا عمى تحقيق غاية اقترادية معيشة لحلظ الستعاقج الخئيدي. كحلظ يعخؼ )الجكتػر مرصفى د الجساؿ( ىحا الشػع مغ السجسػعات بانو )مجسػعة مغ العقػد تجتسع حػل غخض واحج يخبط فيسا بيشيا, فيي عقػد متشػعة تتزافخ عمى تحقيق ىجف واحج مذتخك رغع اختالف )3( أش اخفيا مكػنة بحلظ ائتالفا عقجيا متشاسقا(, كما يمحع عمى ىحا التعخيف تدسية ىحه التجسعات )باالئتبلؼ العقجؼ( كىي تدسية مبتكخة تعبخ عغ الذكل الحؼ تتخحه ىحه السجسػعة مغ العقػد, كسا كانو يحكخ بانيا عقػد متشػعة, كلكغ ىحه الرفة ليدت الزمة لمعقػد التي تذكل ىحا الشػع مغ التجسعات, اذ مغ السسكغ اف يتكػف ىحا االئتبلؼ العقجؼ مغ عقػد متساثمة مغ حيث الشػع, فعمى سبيل السثاؿ قيا ( أ ) صاحب عقار بأب اخ عقج مقاكلة مع )ب( لكي يقػ بالبشاء ثع يقػ ( أ ) بأب اخ عقج مقاكلة اخخ مع ( ج ) لكي يقػ بأعساؿ اإلنارة, كبالتالي فاف كل مغ العقجيغ ىسا مغ نػع كاحج كىػ عقج السقاكلة كيحققاف غاية اقترادية كاحجة, تجييد البشاء لمدكغ كانيا (1) Teyssie (B.):op.cit.n.175, p95. (2) Teyssie (B.) : ibid.; n.174, p95. (174_ Mener à bien une opération complexe nécessite, fréquem- ment, une conjonction de moyens contractuels. Son instigateur, N, devra avec x, aussi avec car, seuls en de cenaines la pression de besoins économiques prend naissance un ensemble de contrats organisé autour d'un personnageclé, son promoteur, seul à être en relation contractuelle immédiate avec chacun des participants au groupe. Celui-ci possède une structure circulaire, qui, d'emblée le distingue des chaînes de contrats). (3( د. مرصفى د الجساؿ, القانػف السجني في ثػبو اإلسبلمي, مرادر االلت اد, ط 1, ص, 75

86 تتخح الذكل الجائخؼ, لحلظ ال يذتخط تشػع العقػد في ىحا الشػع مغ السجسػعة العقجية كإنسا التشػع يكػف في محل كل عقج مشيا. يتزح مغ خبلؿ ما ذكخ أ ف االرتباط بيغ ىحه السجسػعة مغ العقػد التي تذكل ما اسساه الفقو السؤسذ لمشطخية ( بالتجسع العقجؼ( يقػ عمى أساس كحجة الدبب, كلكغ ىحا األمخ يثيخ التداؤؿ االتي ما ىػ السقرػد بالدبب في اشار ىحا التجسع العقجؼ لقج بيغ الفقيو تيدي" Teyssie " في د ارستو السقرػد بالدبب الحؼ يجسع بيغ العقػد في اشار التجسع العقجؼ, بأنو ( اليجؼ أك الغاية االقترادية مغ العسمية القانػنية بأجسعيا( أؼ ال يقرج بو الدبب كفقا لمسفيػ التقميجؼ, كإنسا ي اخد بو الغخض البعيج غيخ السباشخ أؼ الباعث الجافع مغ ك ارء االلت اد بيحه العقػد جسيعا, كعمى الخغع مغ كجػد سبب مباشخ خاص بكل عقج مغ عقػد السجسػعة أال انو في اشار ىحه التجسعات يشطخ إلى الغاية االقترادية السذتخكة بيغ ىحه العقػد, كما كجج ذلظ الدبب الخاص بالعقج أال مغ اجل تحقيق الغاية )3( كاليجؼ السذتخؾ لسجسػعة العقػد لحلظ يشبغي التسييد بيشيسا. كسا كيحىب الفقو السؤسذ لمشطخية إلى اف ىحا التجسع نػعيغ اثشيغ ىسا التجسع العقجؼ التبادلي كالتجسع العقجؼ األحادؼ: اول. العقجؼ القائع عمى كحجة الدبب قج يكػف عمى تجسع عقجي تبادلي: كالحؼ يقرج بو اف العقػد في ىحا التجسع تختبط فيسا بيشيا بعبلقة تبادلية, فبل كجػد لعقج رئيدي كعقػد ثانػية تابعة لو فجسيع العقػد تتستع بحات األىسية كتدعى لتحقيق الغاية االقترادية السذتخكة عمى قج السداكاة, كىحا الشػع مغ التجسعات العقجية قج يكػف )قاببل لمتجدئة أك غيخ قابل لمتجدئة( كذلظ بحدب شبيعة اليجؼ أك الغاية الس اخد تحقيقيا, فاذا كانت غاية الستعاقج األساسي يسكغ تحقيقيا مغ خبلؿ التشفيح الجدئي لميجؼ السذتخؾ نكػف أما " اف يتحقق مغ دكف مذاركة جسيع العقػد نكػف أما " تجسع عقجي تبادلي قابل لمتجدئة", أما اذا كاف ذلظ اليجؼ ال يسكغ تجسع تبادلي غيخ قابل لمتجدئة", كمغ األمثمة التي يصخحيا الفقو السؤسذ بذأف التجسع العقجؼ التبادلي غيخ القابل لمتجدئة "عقػد اإلعبلف", اذ يقػ السعمغ بأب اخ عقج مع مرسع المػحة اإلعبلنية ككفقا لذخكط الس عمغ, ثع يقػ بأب اخ عقجا اخخ مع صاحب السصبعة الحؼ يمتد بجكره بصباعة الشذخة اإلعبلنية, ثع يقػ أخي اخ بأب اخ عقج مع مالظ الججارية التي يػضع بيا اإلعبلف, فيحه العقػد جسيعيا تحقق غاية كاحجة ىي غاية الستعاقج األصمي في التخكيج لمسشتج الس اخد اإلعبلف عشو, فيي عقػد تختمف (1( د. مرصفى عبج الديج الجارحي, عقج السقاكلة مغ الباشغ, مرجر سابق, ص الدبب بسفيػمو التقميجؼ ىػ الغخض السباشخ السجخد الحؼ يقرج السمتد الػصػؿ اليو مغ ك ارء الت ادمو كيدسى بالدبب القرجؼ, كىػ كاحج ال يتغيخ في الشػع الػاحج مغ العقػد فيػ عشرخ مػضػعي نبحث عشو داخل العقج, كلسديج مغ التفريل في ذلظ انطخ د. عبج السجيج الحكيع, عبج الباقي البكخؼ, د شو البذيخ, الػجيد في نطخية االلت اد في القانػف السجني الع اخقي, ج 1, مرادر االلت اد, ك ازرة التعميع العالي كالبحث العمسي, بغجاد, 1980 ص, 101 كما بعجىا. )3( انطخ في تفريل ذلظ د. صبخؼ حسج خاشخ, الغيخ عغ العقج, مرجر سابق, ص 276 د. د حديغ الحاج عمي, مرجر سابق, ص

87 مغ حيث السحل كلكشيا تتفق مغ حيث الدبب السذتخؾ غيخ السباشخ, أما بالشدبة لمتجسع العقجؼ التبادلي القابل لمقدسة فسثالو ىػ عقػد التأميغ االقت اخني. ثانيا. تجسع عقجي أحادي: ىحا الشػع مغ التجسعات العقجية يختمف عغ الشػع الدابق مغ حيث كجػد عقج رئيذ تختبط بو العقػد األخخػ برفة تبعية لتحقيق اليجؼ األساسي مغ أنذاء ذلظ العقج, فجسيع العقػد األخخػ السختبصة بيحا العقج الخئيدي تقػ بجكر مكسل كثانػؼ مغ اجل تحقيق سبب العقج الخئيدي, كأف يكػف الغاية مغ أب اخميا ىي تدييل تشفيح العقج األصمي مثاؿ ذلظ العقػد التي يتع أب اخميا تبعا لعقج الشقل كعقج الذحغ كالتفخيغ )3( كغيخىا. )4( كمغ السشاسب في ىحا الرجد تدميط الزػء عمى ما ذكخ سابقا مغ انتقادات بذأف تبشي الفقو السؤسذ لفكخة الدبب كجعمو عامبلا ميسا لتحقق االرتباط بيغ عقػد السجسػعة العقجية كمغ ثع التأسيذ لمجعػػ السباشخة بيغ أش اخفيا, كلعل ابخز ما قيل في ذلظ ىػ شخح الفقيو الفخندي,"Ghestin" غاستاف الحؼ يخػ مشتقجا الشطخية بأف االرتباط بيغ أشخاص السجسػعة العقجية غيخ متحقق حتى كاف اشتخكػا جسيعا مغ اجل تحقيق غاية )5( اقترادية كاحجة, فيحه الغاية ال تكفي كحجىا لتحقيق امتجاد أ اردة أشخاص السجسػعة العقجية, كحلظ األمخ بالشدبة لصخح جانب مغ الكتاب العخب الحيغ عبخكا عسا قالو غاستاف" Ghestin " كلكغ بريغة أخخػ, اذ يتداءؿ الجكتػر "د الحاج حديغ عمي" اذا كانت ال اخبصة بيغ اش اخؼ العقج الػاحج تتحقق كفقا لسا ىػ متعارؼ عميو مغ اجتساع إ اردتيغ ألنذاء االلت ادمات التي تقع عمى األش اخؼ التي صجر عشيا الخضا, فيل اف ال اخبصة بيغ )6( العقػد تقع ضسغ ذلظ االشار يجيب عمى ىحا التداؤؿ ذات الكاتب قائبلا بانو كمغ السؤكج اف العبلقة بيغ اش اخؼ العقج الػاحج الستحققة مغ اتحاد األ اردات ال يسكغ اف تتحقق ىي ذاتيا بالشدبة لمعبلقة بيغ اش اخؼ العقػد, لحا مغ الزخكرؼ التسييد بيغ العبلقة التي تتع بيغ العقػد كاالرتباط بيغ اش اخؼ تمظ العقػد, كذلظ الف العبلقة التي تخبط بيغ العقػد داخل التجسع العقجؼ تتحقق كفقا لػجية نطخ الفقو السؤسذ عمى أساس كحجة الغاية أك اليجؼ السذتخؾ لتمظ العقػد أؼ الدبب غيخ السباشخ, أما العبلقة التعاقجية التي تخبط بيغ اش اخؼ العقج الػاحج انسا تجج أساسيا في اإل اردة كال (1) Teyssie (B.): op.cit. n.181, p يقرج بالتأميغ االقت اخني ىػ التأميغ الحؼ يقػ بسػجبو السؤمغ لو بالتأميغ عمى نفذ الذيء مػضػع التأميغ أك عمى ذات السؤمغ لو مغ نفذ الخصخ محل التأميغ ك لجػ اكثخ مغ مؤمغ, كلكغ السؤمغ لو يحرل عمى تعػيس كاحج يداىع جسيع السؤمشيغ فيو عشج تحقق الخصخ السؤمغ مشو, انطخ في تفريل ذلظ, سشا مازف فالح القراب, دكر إعادة التأميغ في ضساف حقػؽ السؤمغ لو في مػاجية السؤمغ األصمي, رسالة ماجدتيخ, كمية الحقػؽ جامعة الذخؽ األكسط, عساف,2011, ص 28. (3) Teyssie (B.), ibid; n.181, p99 Bacache (G): «La relativité des conventions et le groupe de contrats», LGDJ 1996, n.191 ets. P. 99 (4( انطخ في ذلظ الفقخة الخاصة بعخض االتجاه السشكخ لشطخية السجسػعة العقجية, ص 13, مغ ىحه الخسالة. (5( جاؾ غدتاف, مفاعيل العقج كاثاره, مرجر سابق, ص 934. (6( د حديغ الحاج عمي, مرجر سابق, ص

88 يسكغ اف يحل الدبب محل اإل اردة, الف الدبب يختمف مغ حيث الجكر كالسفيػ عغ اإل اردة, فبالشدبة إلى دكره في التجسع العقجؼ يتسثل في الغاية االقترادية السذتخكة لمعسمية االقترادية ككل, كبالتالي ال يسكغ لمدبب اف يثبت كبذكل كاضح العقج الثاني. كجػد عبلقة عقجية بيغ الستزخر في العقج األكؿ مثبلا, كالسدؤكؿ عغ أحجاث الزخر في خبلصة القػؿ إف فكخة الدبب التي اعتسجىا الفقو السؤسذ في أثبات الت اخبط بيغ عقػد التجسعات العقجية قج أثارت ججؿ حاد في أكساط الفقو سػاء السعارض لمشطخية بذكل عا أك السؤيج ليا, اذ يدتبعج البعس مغ ىؤالء الدبب كعامل يحقق الت اخبط بيغ تمظ العقػد, كيسكغ القػؿ باف ذلظ األمخ يخجع كبذكل رئيدي إلى الخبلؼ الفقيي بذاف الدبب ذاتو مغ حيث دكره كمفيػمو بل كحتى كجػده القانػني, كلكغ عمى الخغع مغ ذلظ فاف الفقو السؤسذ لشطخية السجسػعة العقجية يخػ في الدبب عشر اخ ميسا في التجسع العقجؼ ألنو يسثل الغاية كاليجؼ الخئيدي مغ ك ارء أب اخ جسيع تمظ العقػد, إذ اف كل اش اخؼ العقػد السشزػية في اشار ذلظ التجسع تدعى لتحقيق ذات اليجؼ كالحؼ ىػ في الحقيقة يسثل ىجؼ الستعاقج الخئيدي الحؼ يخجع لو الجكر األكبخ في قيا تمظ العسمية القانػنية بخمتيا, اف ىحا االرتباط الحؼ ب شي عمى أساس كحجة الدبب كفيل كمغ كجية نطخ الفقو السؤسذ عمى قيا دعػػ السدؤكلية التعاقجية, الف عج قيا الستعاقج السباشخ معو كالحؼ ىػ الستعاقج الف سبب الت اد )ب( أ ىػ الت اد) ) أ ( ( ب ) يؤدؼ حتسا إلى عج تسكغ الستعاقج )ج( بتشفيح الت ادمو تجاه الستعاقج مغ الػفاء بالت ادمو تجاه,) د ( ) بتشفيح الت ادمو كسبب الت اد ) ج ( ىػ قيا )د( بتشفيح ذلظ االلت اد, كبالشتيجة ال يتحقق اليجؼ الخئيدي الحؼ يدعى اش اخؼ ىحه العقػد إلى تحقيقو ألنو يسثل مجسػع تمظ األسباب السباشخة, كبالتالي فاف ىحا األمخ يػضح االرتباط بيغ العقج األكؿ كالعقج الثاني التحادىسا في الغاية, كىحا يؤدؼ إلى )3( إمكانية قيا دعػػ مباشخة بيغ ( أ ) ك) ج ) اضخ بجسيع أشخاص السجسػعة. العقجية الدمدمة تعخؼ نتيجة اإلخبلؿ بااللت اد العقجؼ مغ قبل الستعاقج األكؿ كالحؼ انفرع انخا انطهطهح انؼمذ ح contrats( )la chaine de )بانيا مجسػعة مغ العقػد التي تختبط فيسا بيشيا تبعا لػحجة السحل الحي تخد عميو فيي أذن عقػد واردة عمى محل واحج, والسقرػد بالسحل ىشا ىػ محل اللت ادم الخئيدي في العقج, أي األداء الجػىخي الحي اتفق الصخفان بذأنو, ويجور حػلو التػازن القترادي لمعقج فالعقػد السكػنة ليحه )4( السجسػعة تخد أذن عمى أداء جػىخي واحج رغع اختالف أش اخفيا(. (2) Teyssie (B.): op.cit. p89. انطخ د. د حديغ الحاج عمي, مرجر سابق, ص 212 كما بعجىا. )3( د. د حديغ الحاج عمي, السرجر الدابق, ص 216. )4( د. د حديغ عبج العاؿ,, السرجر الدابق, ص

89 أ ف أؼ ىحه الرػرة مغ السجسػعات العقجية تتسيد عغ سابقتيا )التجسع العقجؼ( بانيا تخد عمى محل كاحج كتشذأ برػرة متعاقبة زمشيا, اذ يتع أب اخميا الػاحجة بعج األخخػ لتذكل مجسػعة مغ العقػد السختبصة عمى شكل سمدمة مغ الحمقات يذتخؾ كل شخز فييا بأب اخ عقجيغ عمى عمى شيء معيغ. األرجح, كسا ىػ الحاؿ في البيػع الستتالية كيسيد الفقو السؤسذ لمشطخية بيغ نػعيغ اثشيغ مغ الدبلسل العقجية, فيي أما اف تتذكل عغ شخيق)الزع أك اإلضافة( لعقجيغ أك اكثخ, أك أنيا تتكػف نتيجة )التفخع أك التجدئة( مغ العقج األكؿ لتذكل سمدمة مغ العقػد, كيسكغ تػضيح ذلظ مغ خبلؿ الحجيث عغ كل نػع مغ ىحه الدبلسل عمى حجة ككاالتي: اول. سمدمة العقػد بػاسصة اإلضافة سػاء مغ (la chaine des contrats par addition ( ىحا الشػع مغ الدبلسل العقجية يتكػف مغ عجد مغ العقػد اثشاف أك أكثخ تتػالى جسيعا عمى محل كاحج حيث التكػيغ أك التشفيح, كىحا ما يسيدىا عغ الشػع الثاني مغ الدمدمة العقجية أؼ " الدمدمة الستفخعة ", الف كل عقج مغ العقػد التي يتكػف مشيا ىحا الشػع مغ الدبلسل العقجية ال يتع إنذاؤه كتشفيحه أال بعج اف يكتسل أنذاء كتشفيح العقج الدابق لو بالكامل, لحلظ فأنيا تأتي برػرة متعاقبة زمشيا كمتساثمة مغ حيث السحل كالصبيعة, كقج ذىب جانب مغ الكتاب العخب إلى تدسية ىحا الشػع مغ السجسػعة العقجية بالستػالية العقجية )3( لمجاللة عمى تػالي ىحه العقػد كتتابعيا زمشيا عمى محل كاحج سػاء في حالة اإلب اخ أك التشفيح. كمغ أبخز األمثمة التي يسكغ أ ف تػضح األلية التي تتذكل بيا ىحه الدمدمة ىي عسمية البيػع الستتالية لذيء معيغ, الف ىحه البيػع تتع مغ خبلؿ أب اخ كتشفيح العقج األكؿ بيغ بائع كمذتخؼ تشتقل بسػجبو ممكية شيء معيغ إلى ىحا السذتخؼ الحؼ يقػ بجكره بأب اخ عقج بيع اخخ يشقل بسػجبو ممكية ذات الذيء إلى مذتخؼ ثاني, كىكحا يدتسخ أب اخ تمظ العقػد بذكل سمدمة حتى ترل إلى السذتخؼ األخيخ الحؼ أجازت لو نطخية السجسػعة العقجية الخجػع مباشخة عمى البائع األكؿ بالزساف عشج إخبللو بالت ادمو العقجؼ, كيكػف الخجػع عمى أساس )4( السدؤكلية التعاقجية مغ دكف اف تكػف ىشالظ أؼ عبلقة تعاقجية مباشخة بيغ البائع األكؿ كالسذتخؼ األخيخ. ذات األش اخف كىحا الشػع مغ الدبلسل العقجية ككسا يخػ جانب مغ الكتاب العخب قج يتع بيغ اش اخؼ ال تختمف عقػدىا, كمغ األمثمة عمى حالة بيع سيارة مغ نػع معيغ مغ قبل البائع تذابو األش اخف إلى السذتخؼ ) أ ( اختالف اش اخف ( كمغ ثع قيا ب( ( أك بيغ مختمفيغ عقػد الدمدمة العقجية السزافة ىػ عقج (, أما حالة ج ( ببيعيا إلى ب( رغع تعجد عقػد الدمدمة العقجية الػاحجة فيتزح مغ خبلؿ أب اخ عقج اإليجار مثبلا الحؼ يتع بيغ (1) Teyssie (B.) : op.cit. n.69. p.83. (2) Teyssie (B.) : ibid. P41 e ts. تدسية "الستػالية العقجية" الجكتػر مرصفى الجساؿ في كتابو, القانػف )4) Teyssie (B.): : op.cit.n73. p41. ets. )3( أكؿ مغ اشمق عمى ىحا الشػع مغ الدبلسل العقجية السجني في ثػبو اإلسبلمي, مرجر سابق, ص

90 أ) ) ( ب( ك) كيدتسخ اإليجار لسجة معيشة كبعجىا يشتيي ىحا العقج كيقػ ذات الصخفاف ك) ب( أ بأب اخ عقج ججيج ) كلسجة أخخػ, أك قج يكػف ذلظ عغ شخيق التججيج الزسشي لعقج اإليجار. ىحا ال أخؼ األخيخ الحؼ ادلى بو جانب مغ الكتاب العخب مشتقج, كذلظ ألنو يسيد بيغ حالتيغ يتع بسػجبيسا ارتباط اش اخؼ الدمدمة العقجية كىي حالة سمدمة العقػد التي تتع بيغ )اش اخف مختمفة(, كحالة أخخػ )يتذابو فييا اش اخف( تمظ العقػد, فاألشكاؿ في ىحا ال أخؼ ىػ اف الحالة الثانية التي يتذابو فييا اش اخف العقػد كمشيا عقج اإليجار السحكػر ال تعج سمدمة عقجية كال تدخؼ عمييا أحكا نطخية السجسػعة العقجية برػرة عامة, كذلظ الف الشطخية جاءت إلرساء دعػػ عقجية مباشخة تتع بيغ اشخاص ال تخبصيع أية عبلقة تعاقجية مباشخة لؤلسباب التي ذكخت سابقا, كاف عقج اإليجار السحكػر في السثاؿ الدابق يتع تججيجه ضسشيا, أك يتع أب اخ عقج أخخ ججيج بيغ ذات االش اخؼ مغ دكف اف يتغيخ ىؤالء, كبالتالي فسغ غيخ السترػر اف يتع تصبيق أحكا السجسػعة العقجية في ىحه الحالة, الف دعػػ السدؤكلية التعاقجية قائس اة عمى أساس االرتباط العقجؼ السباشخ ) الستحقق أصبلا بيغ كل مغ ( ك) ب( أ بسػجب العقج السبخ بيشيسا, لحلظ يشبغي اف يكػف ىشالظ اختبلؼ بيغ عقػد الدمدمة العقجية الػاحجة مغ حيث األش اخؼ ال بل اف ىحا األمخ ىػ شخشا لتصبيق أحكا الشطخية. ثانيا. سمدمة العقػد بػاسصة التفخع diffraction( :(la chaine des contrats par ىحا الشػع مغ الدبلسل العقجية يتكػف مغ عقجيغ أك اكثخ مع اشت اخؾ ىحه العقػد جسيعا في محل كاحج, كسسيت بالستفخعة الف السحل في العقج الثاني كالعقػد التالية اف كججت متفخع مغ السحل في العقج األساسي )3( األكؿ, أؼ اف محل العقج األكؿ يتج أد إلى العقػد األخخػ داخل الدمدمة العقجية, كاف تذكيل مثل ىحا الشػع مغ السجسػعات العقجية, قج يكػف بدبب حاجة السجيغ بااللت اد في العقج األساسي إلى السداعجة في التشفيح, اذ يجج نفدو غيخ قادر عمى تشفيح جسيع ما التد بو, شبقا لمسجد كالسػاصفات السصمػبة, لحلظ فيػ يعسج إلى أب اخ عقػد أخخػ تداعجه عمى تشفيح االلت اد كبلا أك جدءا, كمثاؿ ذلظ )4( عقج السقاكلة مغ الباشغ, كقج تكػف الغاية مغ تكػيغ ىحا الشػع مغ الدمدمة العقجية, ىػ نقل السشفعة مغ العقج األكؿ إلى عقج اخخ, مغ اجل تحقيق الخبح, كسا )5( ىػ الحاؿ في عقج اإليجار مغ الباشغ. انطخ في ذلظ بخجع صميحة, مرجر سابق, ص 12 د. حدغ حديغ الب اخكؼ, مرجر سابق, ص 196 د. أسامة د شو إب اخىيع, مرجر سابق, ص انطخ في تفريل ذلظ أسباب ضيػر الشطخية ص مغ ىحه الخسالة. (3) Teyssie (B.): ob.cit.. P69. ets. كفي السعشى ذاتو انطخ: Philippe, qlqurie et lqurent aynes, cours droit civil, tome vi, 4e editions, cugas, 1993, p.390. نقبلا عغ عامخ عاشػر عبج هللا البياتي, مرجر سابق, ص 220. (4) Néret (J.): op. cit. n.210.p.162. )5) Néret ( J.): Ibid. n234.p

91 كفي ضػء ذلظ يسكغ القػؿ إ ف ىحا الشػع مغ الدبلسل العقجية يتذابو مع الشػع الدابق أؼ الدبلسل التي تتذكل باإلضافة, مغ حيث كػنيا تخد جسيعا عمى محل كاحج, ككحلظ أيزا مغ حيث تاريخ أب اخميا, اذ يأتي بذكل متتابع عقجا بعج اخخ, كلكغ عمى الخغع مغ ذلظ التذابو يػجج ىشالظ بعس الفػارؽ التي تسيد أحجاىسا عغ األخخػ, مغ حيث اف الدمدمة التي تتع بالزع اك االضافة تذتخؾ فييا العقػد جسيعا في الصبيعة كالسحل أؼ أنيا جسيعا ذات شبيعة كاحجة كعقػد البيع الستتالية, أما الدمدمة الستفخعة فيي قج تختمف في شبيعتيا أك تتذابو, كحلظ االختبلؼ قائع بيشيسا في مدألة التشفيح, الف أؼ عقج الحق في الدمدمة العقجية الستذكمة بػاسصة الزع, ال يتع إب اخمو أال بعج كلكشو أ ف يكتسل تشفيح العقج الدابق لو, كيشتيي مغ حيث اإلب اخ كالتشفيح, أما بالشدبة لمدمدمة العقجية الستفخعة, فاف كل عقج مغ عقػد ىحه الدمدمة يختمف عغ العقج األخخ مغ حيث الشذأة يت ادمغ مغ حيث التشفيح, الف العقج األكؿ يكػف ىػ العقج األصمي كالعقػد األخخػ ىي عقػد فخعية, تداىع في التشفيح كال تعسل عمى إنياءه كمغ التصبيقات العسمية التي تػضح تمظ الدمدمة الستفخعة ىي عقػد الباشغ. كأخي اخ كقبل اف نشيي الحجيث عغ تقديع السجسػعة العقجية مغ قبل الفقو السؤسذ لمشطخية, نتداءؿ حػؿ إمكانية اجتساع ىحيغ الشػعيغ الخئيديغ, أؼ التجسع العقجؼ كالدمدمة العقجية في عسمية قانػنية كاحجة متكػنة مغ عقجيغ أك اكثخ تخد جسيعيا عمى محل كاحج كتدعى في ذات الػقت لتحقيق غاية اقترادية مذتخكة, لئلجابة عمى ىحا التداؤؿ يسكغ القػؿ باف التصبيقات العسمية لسجسػعات العقػد أثبتت إمكانية تحقق ذلظ, اذ يعج عقج السقاكلة مغ الباشغ مغ ابخز االمثمة عمى تحقق ذلظ الجسع بيغ الشػعييغ الخئيديغ لمسجسػعة العقجية, إذ يقػ السقاكؿ األصمي بسػجبو بالتعاقج مع السقاكؿ مغ الباشغ مغ اجل مداعجتو في تشفيح ما التد بو مغ عسل تجاه مالظ السذخكع كفي ىحه الحالة نكػف أما سمدمة عقجية متفخعة يجسعيا محل كاحج ىػ القيا بالعسل لحداب مالظ السذخكع, كمغ جانب اخخ يذكل ىحا التعاقج تجسعا عقجيا يدعى أش اخفو جسيعا لتحقيق غاية اقترادية كاحجة. أ ف بعج كالدمدمة العقجية( كذلظ ادلطهة انخا تمط اخ انفم احلذ ج نه ج ػاخ انؼمذ ح قا الفقو السؤسذ لمشطخية بتقديع السجسػعات العقجية عمى نػعيغ رئيديغ ىسا )التجسع العقجؼ مغ خبلؿ تسيده بيغ كل مغ سبب االلت اد كمحمو باعتبارىسا مغ العشاصخ السيسة التي تؤدؼ إلى االرتباط بيغ عجة عقػد لتذكل مجسػعة عقجية, كلكغ تعجد أشكاليا كتعقيجىا كرغبة الفقو السؤيج لمشطخية في إ ازلة ما قج يكتشفيا مغ الغسػض كتحجيج معالسيا بذكل كاضح, ادػ الى اف يحىب ىحا الفقو سػاء كاف في الفقو الفخندي اك الفقو القانػني العخبي إلى شخح عجد مغ التقديسات الحجيثة لتمظ السجسػعات مغ انطخ في تفريل ذلظ د. د حديغ الحاج عمي, مرجر سابق, ص 205 بخجع صميحة, مرجر سابق, ص 12 د. حدغ حديغ الب اخكؼ, مرجر سابق, ص 196 د. صبخؼ حسج خاشخ, الغيخ عغ العقج, مرجر سابق, ص 275 مرصفى عبج الديج الجارحي, عقج السقاكلة مغ الباشغ, مرجر سابق, ص 21. (2) Néret (J.): ob.cit. n.210.p

92 العقػد, كالتي نبيغ في ىحا السصمب مغ الخسالة أىسيا مغ خبلؿ تقديسو عمى فخعيغ نتشاكؿ في الفخع االكؿ التقديسات الحجيثة لمسجسػعات العقجية في الفقو الفخندي, كنعخض في الفخع الثاني التقديسات الحجيثة لمسجسػعة العقجية في الفقو القانػني العخبي ككسا يمي: انفرع ال ل انتمط اخ احلذ خح نه ج ػاخ انؼمذ ح يف انفم انفر ط لقج ذىب جانب مغ الفقو الحجيث إلى تقديع السجسػع العقجية عمى قدسيغ رئيديغ ىسا مجسػعة عقجية متجاندة كمجسػعة أخخػ غيخ متجاندة, مشصمقا في ىحا التقديع لمسجسػعة العقجية عمى معيار محجد ىػ االختبلؼ أك االتفاؽ بيغ مجسػعة العقػد مغ حيث )شبيعة العقػد, كتكييفيا(, كىحا التكييف يتصمب تحجيج االلت ادمات الثانػية في العقج كفرميا عغ االلت اد الخئيدي, كيسكغ بياف ذلظ فيسا يمي : اول /السجسػعة العقجية الستجاندة contrats( :)Le groups homogénes de يدسى ىحا الشػع مغ السجسػعات العقجية بالستجاندة, ألنيا عبارة عغ عجد مغ العقػد ذات شبيعة قانػنية كاحجة كالتي ال تختمف مغ عقج إلى اخخ داخل السجسػعة, إضافة إلى كػنيا تخد جسيعا عمى محل الت اد كاحج يقع عمى ذات الذيء, بحيث اف االلت ادمات الشاشئة في جسيع ىحه العقػد تػصف بانيا )الت ادمات متصابقة( سػاء كانت الت ادمات رئيدية أك ثانػية متفخعة مغ االلت اد الخئيدي في تمظ العقػد. كقج صشفت ىحه السجسػعة الستجاندة عمى نػعيغ كذلظ بحدب )محل االلت اد الخئيدي(, فاذا كانت العقػد في تمظ السجسػعة تختب الت ادما بإعصاء شيء معيغ أؼ نقل ممكية ذلظ الذيء سسيت بالدمدمة الستجاندة الشاقمة لمسمكية, اما اذا كاف ذلظ االلت اد يدتػجب القيا بعسل معيغ فأنيا تدسى بالدمدمة الستجاندة غيخ الشاقمة لمسمكية, كمثاؿ الشػع االكؿ الشاقل لمسمكية عقػد البيع الستتالية التي يتختب عمييا االلت اد بشقل ممكية السبيع الى السذتخؼ كشبقا لمسػاصفات السصمػبة كىػ الت اد مذتخؾ بيغ عقػد الدمدمة العقجية, كبالتالي اف اخبلؿ أؼ شخؼ بعج تشفيح ذلظ االلت اد سيؤدؼ الى االض اخر بأش اخؼ العقػد االخخػ كذلظ الف ىحه ال اخبصة بيغ العقػد تقػ عمى ( تصابق( االلت ادمات بيغ اشخاص الدمدمة العقجية الػاحجة, اما مثاؿ الشػع الثاني أؼ الدمدمة الستجاندة غيخ الشاقمة لمسمكية فيػ عقج االيجار مغ الباشغ اذ اف السؤجخ في العقج االصمي يقع عميو الت اد القيا بعسل أؼ القيا بالريانة الزخكرية كالبلزمة لتسكيغ السدتأجخ األصمي مغ االنتفاع مغ السأجػر, كفي حاؿ عج القيا بيحا االلت اد أؼ الريانة الزخكرية فإف ذلظ ال يزخ بالسدتأجخ األصمي فقط كانسا يؤدؼ إلى تزخر السدتأجخ مغ الباشغ كعج تسكشو مغ االنتفاع بالسأجػر, كالدبب ىشا ىػ كجػد )تصابق( )3( بيغ الت اد السؤجخ كالت اد السدتأجخ بالقيا بتمظ الريانة. (1) Henry (X.): op cit, p548 ets. (2) Bacahe (G):op.cit, p167. )3( انطخ في تفريل ذلظ, الحاج حديغ د. د عمي, مرجر الدابق, ص د. د حديغ عبج العاؿ, مرجر سابق, ص

93 ثانيا / السجسػعة العقجية غيخ الستجاندة contrats( :)Le groups héterogénes de تكاد التدسية تجؿ كبذكل كاضح عمى اختبلؼ ىحا الشػع مغ السجسػعة العقجية عغ الشػع الدابق, النيا تتكػف مغ عجد مغ العقػد التي تختمف فيسا بيشيا مغ حيث )الصبيعة القانػنية( فمكل عقج الت اد رئيدي يختمف عغ االلت اد الخئيدي لمعقج األخخ في ىحا الشػع مغ الدبلسل العقجية, كىحا ما يجفعشا إلى التداؤؿ عغ كيفية تحقق االرتباط بيغ ىحه العقػد لكي تذكل سمدمة عقجية كفقا لسفيػ نطخية السجسػعة العقجية اذا كاف لكل عقج الت ادمو األساسي الخاص بو كالحؼ ال يتصابق مع الت ادمات العقػد األخخػ لقج أجاب الفقو القانػني الجاعي إلى ىحا التقديع عمى اف ىحا الشػع مغ الدبلسل العقجية يتحقق فيو االرتباط بيغ العقػد لتذكل مجسػعة عقجية في ثبلث صػر: 2. الرػرة األولى, كىي التي تؤدؼ إلى تذكيل مجسػعة عقجية يصمق عمييا الفقو تدسية ( غيخ الستجاندة العارضة أو الصارئة( كتتحقق ىحه الرػرة في حالتيغ : السجسػعة العقجية مشيسا الحالة األولى, كىي التي يكػف فييا االلت اد األساسي لكل عقج مغ عقػد السجسػعة العقجية غيخ الستجاندة) متصابق( مع الت ادمات العقػد األخخػ داخل ىحه السجسػعة, أؼ اف االلت اد األساسي في العقج األكؿ ىػ ذاتو في ا ء أؼ برػرة )عخضية أك شارئة( بدبب كجػد العقج الثاني, كلكغ ىحا التساثل في االلت ادمات قج حرل استثشا )عشاصخ خارجية( بعيجة عغ االلت اد األساسي مسا يؤدؼ بالتالي إلى اختبلؼ ىحه العقػد في)شبيعتيا القانػنية( كتكيف عمى أنيا مجسػعة عقجية غيخ متجاندة, كسا لػ قا مالظ السذخكع بأب اخ عقجيغ احجىسا مقاكلة كاألخخ عقج عسل لبشاء مذخكع معيغ, كفي ىحه الحالة نكػف أما عقجيغ متساثميغ مغ حيث االلت ادمات الخئيدية لكل أال كىي القيا بعسل, كلكغ عبلقة اش اخؼ كل عقج بالستعاقج األصمي تختمف, الف العامل في عقج العسل يختبط بسالظ السذخكع بعبلقة تبعية أؼ انو يعسل تحت تػجيو كأش اخؼ ذلظ السالظ, أما السقاكؿ في عقج السقاكلة فعسمو يتسيد باالستقبللية, لحلظ فإف ىحا االختبلؼ في العبلقات ىػ الحؼ يؤدؼ إلى اف تكيف ىحه العقػد بانيا غيخ متجاندة رغع تساثل االلت ادمات األساسية فيسا بيشيا ىحا مغ جية, كمغ جية أخخػ اف التساثل في االلت ادمات األساسية بيغ العقجيغ يؤدؼ إلى اف يكػف األخبلؿ في تشفيح ذلظ االلت اد ألؼ عقج مز اخ بأش اخؼ العقج األخخ كقيا السدؤكلية التعاقجية. أما الحالة الثانية, كىي التي تتساثل فييا عقػد السجسػعة مغ حيث االلت اد األساسي كلكغ االختبلؼ يكػف مغ حيث سبب ىحا االلت اد فمكل عقج سبب يختمف عغ سبب االلت اد األساسي في العقج األخخ. فخخ الجيغ الحديشي, عقج السقاكلة في القانػف السجني الع اخقي, ط 1, مكتبة الشيزة, بغجاد, 1984, ص 8. (2) Bacahe(G) : op.cit. p

94 1.الرػرة الثانية, عغ االلت ادمات الخئيدية في ىحه الرػرة مغ السجسػعات العقجية غيخ الستجاندة تختمف االلت ادمات الخئيدية لكل عقج في العقػد األخخػ, كلكغ يكػف التخكيد في ىحه السخة عمى االلت ادمات الثانػية لكل عقج مغ تمظ العقػد كإعصاءىا دك ار ميسا في تحقيق االرتباط كتذكيل السجسػعة العقجية, كىحا األمخ يتع في حالتيغ أيزا: الحالة األولى, كىي التي يتحقق االرتباط فييا بيغ العقػد مغ خبلؿ تصابق االلت ادمات, كلكغ ال يقرج بيا االلت ادمات األساسية لتمظ العقػد, كإنسا السقرػد بحلظ ىػ التصابق بيغ االلت ادمات الثانػية لكل عقج مع العقػد األخخػ في السجسػعة عمى الخغع مغ اختبلؼ االلتد امات األساسية في كل مشيا مع األخخ, كيصمق الفقو عمى ىحه الرػرة مغ العقػد غيخ الستجاندة )بالستساثمة أو الستشاسقة( األمثمة عمى ذلظ ىػ أب اخ عقجيغ احجىسا بيع كاألخخ إيجار, اذ لمجاللة عمى تصابق الت ادماتيا الثانػية, كمغ يمتد البائع بسػجب عقج البيع باإلضافة إلى الت ادمو الخئيدي بشقل السمكية بالت اد ثانػؼ كىػ تدميع شيء صالح لبلستعساؿ كفي حاؿ أخبلؿ البائع بحلظ االلت اد سيؤدؼ إلى األض اخر بالسدتأجخ في العقج الثاني أؼ عقج اإليجار السبخ بيغ السذتخؼ )السؤجخ( كالسدتأجخ الحؼ ىػ مغ الغيخ بالشدبة لعقج البيع, الف ذلظ األخبلؿ مغ شأنو اف يؤدؼ إلى عج تسكغ االخيخ مغ االنتفاع بالساجػر, كىشا يبلحع باف التصابق قج تحقق بيغ االلت ادمات الثانػية لكل مغ العقجيغ كىي االلت اد بتدميع شيء صالح لمغخض الحؼ اعج لو كىػ الت اد ثانػؼ يقع عمى كل مغ البائع كالسؤجخ) السذتخؼ(, عمى الخغع مغ اختبلف اللت ادمات الخئيدية لمعقجيغ كالحؼ يكػف في عقج البيع نقل السمكية كفي الثاني تسكيغ السدتأجخ مغ االنتفاع بالساجػر, كلكغ ىحا التصابق بيغ االلت ادمات الثانػية يحقق العبلقة الدببية بيغ االض اخر التي اصابت السدتأجخ في عقج االيجار كخصأ البائع في عقج البيع. الحالة الثانية, وىي التي يحرل فييا التصابق بيغ الت اد رئيدي بالشدبة الحج العقػد مع الت اد ثانػؼ في عقج اخخ كتطل االلت ادمات الخئيدية بيغ العقجيغ مختمفة, كسا يخػ الفقو اف ىحا التصابق مغ شانو اف يؤسذ لسجسػعة عقجية كتدسى بالسجسػعة العقجية غيخ الستجاندة )غيخ الستساثمة أو غيخ الستشاسقة(, كلكغ يذتخط لتحقق ىحه الرػرة مغ السجسػعات العقجية غيخ الستجاندة ىػ اف يكػف احج تمظ العقػد عقج بديط يتزسغ الت اد أساسي فقط, أما العقج الثاني فيشبغي اف يكػف مخكبا مغ عجة الت ادمات أساسية كثانػية, كسا ىػ الحاؿ في عسمية الشقل لبزاعة معيشة التي تتع بسػجب عقج الشقل الحؼ يبخ بيغ الشاقل كمخسل بزاعة معيشة, اذ يمتد في ىحه الحالة الشاقل بالت اد أساسي كىػ الشقل باإلضافة إلى الت اد ثانػؼ اخخ كىػ تفخيغ البزاعة, فيقػ ذلظ الشاقل كمغ اجل تدييل ميستو بأب اخ عقج التفخيغ مع شخز اخخ, ليربح بحلظ الت اد تفخيغ البزاعة الثانػؼ بالشدبة لمعقج األكؿ الت اد أساسي في العقج الثاني كىػ عقج بديط يتزسغ ذلظ االلت اد فقط كبالتالي حرل االرتباط بيغ العقجيغ. (1) Bacahe (G): ob.cit. p197. (2) Delvaux(p.h.): les groupes de contrats et la responsabilité contractuelle du fait d'autrui, in les effets du contrat a l'égard des tirs, comparaisons franco-belges, LG.D.J. 1992; p.360 Bacahe (G) :op. cit.n.157.p نقبلا عغ د. د حديغ عبج العاؿ, مرجر سابق, ص

95 انفرع انخا انتمط اخ احلذ خح نه ج ػح انؼمذ ح يف انفم انما انؼرت لقج ذىب جانب مغ لمتقديسات الدابقة, الكتاب العخب إلى كضع تقديع اخخ لمسجسػعات العقجية مشصمقا في ذلظ مغ انتقاده فسشيع مغ ذىب الى تقديسيا باالستشاد عمى )محل اساس)الصبيعة, كال اخبصة, كالذكل( كيسكغ بياف ذلظ مغ خبلؿ الفقختيغ االتيتيغ: اول / تقديع السجسػعة العقجية بالستشاد عمى يخػ "الجكتػر د عمي", الحاج حديغ األداء(: )محل األداء(, كمشيع مغ يقدسيا عمى باف الفقو السؤسذ لمشطخية قج جعل احج االنػاع الخئيدية في السجسػعة العقجية كالحؼ يدسي )بالدمدمة العقجية( يقػ عمى أساس كجػد محل كاحج مذتخؾ بيغ جسيع عقػد تمظ الدمدمة سػاء كاف ذلظ السحل )محبلا لبللت اد األساسي أك محبلا لمعقج( كبالتالي فأنو لع يفخؽ بيشيسا ىحا مغ جانب, كمغ جانب اخخ يخػ باف كل مغ ىحيغ السحميغ أنسا يسثبلف كحدب كجية نطخه ( آليتاف ثابتتاف ال تتستعاف بحخكة غيخ مقيجة(, كىحا ما يجعميسا مختمفاف عغ محل األداء الحؼ يتسيد بانو غيخ مقيج كيتدع يديل بالسخكنة ذلظ التشفيح. مغ عسمية تشفيح االلت اد, الف األداء يسثل كل ما يبحلو السجيغ مغ عسل مادؼ أك قانػني مغ اجل أما فيسا يتعمق بالتقديع الحؼ كضعو جانب مغ الفقو الفخندي الحجيث فيػ أيزا مشتقج مغ قبمو, ألنو يخػ باف ذلظ الفقو قج ركد عمى االلت ادمات داخل كل عقج كمجػ تصابقيا مع الت ادمات العقػد األخخػ ضسغ السجسػعة الػاحجة كػسيمة تؤدؼ إلى تحقيق االرتباط بيغ العقػد مغ جية كاألش اخؼ مغ جية أخخػ, كىحه الػسيمة تؤدؼ إلى االختبلؼ في التكييف كعمى ضػء ذلظ التكييف يتع تقديع السجسػعة العقجية إلى عجة أنػاع, كبالتالي فاف ىحا التقديع يعتسج عمى التكييف كليذ عمى التصابق بيغ االلت ادمات, كاف ىحه االلت ادمات ال تقترخ عمى االلت ادمات الخئيدية كإنسا تستج لتذسل االلت ادمات الثانػية أيزا كمجػ انصباقيا أك اختبلفيا, كىحا األمخ مغ شانو اف يديج مغ اإلشكاليات التي تػاجيا السجسػعة العقجية, لحلظ فقج ذىب ىحا الكاتب الى البحث عغ كسيمة أخخػ يتع مغ خبلليا تقديع السجسػعة العقجية كبذكل مشاسب حتى كقع اختياره عمى )محل األداء(, كآلية يتع (1( د. د حديغ الحاج عمي, مرجر سابق, ص 401 كما بعجىا. لقج بيغ الفقو القانػني السقرػد "بسحل األداء" بانو الذيء الحؼ يمتد السجيغ بإعصائو عشجما يكػف محل االلت اد إعصاء شيء أؼ الذيء محل االلت اد بشقل ممكية أك الذيء محل االلت اد بالتدميع, كفي الػاقع اف السقرػد بسحل األداء كبذكل اكثخ دقة ىػ الحق الحؼ يخد عمى ذلظ الذيء كليذ الذيء ذاتو, كحق السمكية الحؼ يخد عمى السبيع في عقج البيع, كاف محل األداء قج يكػف ماديا أك غيخ مادؼ, أما " محل اللت ادم" فيقرج بو محل االلت ادمات الستػلجة عغ العقج أؼ ىػ ما يمتد السجيغ بأدائو, كىػ أما يكػف قيا بعسل أك امتشاع عغ عسل أك إعصاء شيء معيغ, أما محل العقج فقج عخفو جانب مغ الفقو القانػني بانو العسمية القانػنية التي ت اخضا األش اخؼ عمى تحقيقيا كالبيع أك اإليجار, كمشيع مغ ذىب الى اتجاه اخخ إلى اف محل العقج ىػ األداء الحؼ تبلقت حػلو إ اردة الستعاقجيغ كالحؼ يشتطع حػلو اقتراد العقج, انطخ في تفريل ذلظ محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار, مرجر سابق, ص حدا الجيغ كامل األىػائي, مرجر سابق, 196 كما بعجىا. 85

96 اعتسادىا في تقديع السجسػعات العقجية عمى نػعيغ اثشيغ, األكؿ يدسى بالسجسػعة العقجية )البديصة أك العادية( كالشػع الثاني يصمق عميو تدسية )السجسػعة السخكبة(, كيسكغ تػضيحيا فيسا يمي: 2. الشػع األول/ السجسػعة العقجية ( البديصة أو العادية(: التي كىي التي تذتخؾ فييا العقػد جسيعا في محل أداء كاحج أؼ اف الذيء الحؼ يخد عميو الحق ىػ ذاتو في جسيع العقػد عمى الخغع مغ اختبلؼ )األداء( بيغ عقج ك اخخ بدبب اختبلؼ شخز مغ يمتد بو اذ قج يكػف مشتفعا أك ممتدماا بو, باإلضافة إلى اختبلؼ في االلت ادمات تشذأ عغ كل عقج مغ عقػد السجسػعة كىحا التصابق في محل األداء بيغ تمظ العقػد ىػ الحؼ يؤسذ لقيا السجسػعة, أما سبب تدسيتيا بالبديصة أو العادية كاحجة, كمغ األمثمة عمى ىحا الشػع عقػد البيع الستتالية الف محل أنسا يعػد ذلظ إلى اف محل األداء في تمظ العقػد مغ شبيعة األداء فييا جسيعا ىػ كاحج كىػ الذيء السادؼ) السبيع( كىػ الحؼ يحقق االرتباط بيغ تمظ العقػد, آما بالشدبة إلى االرتباط بيغ أش اخفيا فاف ذلظ االرتباط يتحقق مغ خبلؿ "التصابق الزسشي" بيغ إ اردة األش اخؼ فالبائع األكؿ اتجيت أ اردتو لبلنتفاع مغ الذيء السبيع كىػ يتػقع باف ىشالظ متعاقج اخخ غيخ مباشخ سيشتفع مغ السبيع أيزا, كسا ىػ الحاؿ في عبلقة السشتج األكؿ لمسبيع مع تاجخ الجسمة كعبلقة ىحا األخيخ بتاجخ السفخد كىكحا كصػالا الى السذتخؼ األخيخ )السدتيمظ(, كقج ساعج عمى ذلظ انتقاؿ ذات محل األداء بيغ تمظ العقػد, كلعل التساثل األكؿ كالسذتخؼ األخيخ ىػ خيخ دليل عمى ذلظ التصابق. 1. الشػع الثاني/ السجسػعة العقجية) السخكبة(: في الس اخكد القانػنية بيغ السذتخؼ كىي السجسػعة التي يكػف فييا محل األداء مغ شبيعة مختمفة, فقج يكػف محل األداء في احج العقػد "ماديا" كفي العقج األخخ "غيخ مادؼ", كفي ىحه الحالة يتحقق االرتباط بيغ العقػد مغ خبلؿ مداىسة محل األداء السادي في العقج األكؿ في كجػد كتشفيح محل األداء غيخ السادي في العقج الثاني, كسا ىػ الحاؿ في أب اخ عقج مقاكلة بيغ صاحب السذخكع كالسقاكؿ كعقج ش اخء مػاد بشاء بيغ السقاكؿ كالسرشع لتمظ السػاد, فسحل عقج البيع ىػ السػاد الخاصة بالبشاء كىػ محل أداء مادؼ أما محل األداء في السقاكلة فيػ غيخ مادؼ يتسثل )بعسمية تذييج ذلظ البشاء( كىسا مغ شبيعة مختمفة, كلكغ يتحقق االرتباط بيغ ىحه العقػد مغ خبلؿ الجكر األساسي الحؼ يؤديو محل األداء في عقج البيع بالشدبة لػجػد محل األداء في العقج الثاني أؼ عقج السقاكلة ألنو ضخكرؼ إلقامة البشاية الس اخد تذييجىا, أما مغ ناحية االرتباط بيغ اش اخؼ تمظ العقػد فيػ يتحقق مغ خبلؿ التصابق في الس اخكد القانػنية لكل مغ صاحب السذخكع كالسقاكؿ السذتخؼ لتمظ السػاد تجاه البائع النيسا سيشتفعاف مغ تمظ السػاد, كالبائع سيكػف مدؤكالا عغ أؼ أخبلؿ فييا ألنو يعمع باف ىحه السػاد ستكػف جدء مغ البشاء كىحا البشاء قج يشتفع مشو صاحب السذخكع ذاتو أك مغ يدتأجخه أك شتخيو باإلضافة لمسقاكؿ الستعاقج معو مباشخة, ىحا يجؿ عمى انو مدتعج لتحسل نتائج إخبللو بالت ادماتو التعاقجية تجاه الستعاقج السباشخ أؼ السقاكؿ أك مع مغ ال تخبصو عبلقة تعاقجية مباشخة )3(. (1( انطخ د. د حديغ الحاج عمي, مرجر سابق, ص 401 كما بعجىا. د. د حديغ الحاج عمي, السرجر الدابق, ص 403 كما بعجىا. )3( د. د حديغ الحاج عمي, السرجر الدابق, ص 417, كما بعجىا. 86

97 ثانيا / تقديع السجسػعات العقجية بالستشاد إلى)الصبيعة, وال اخبصة, والذكل(: تبشى "محسػد هللا عبج الحي عبج بيرار" ىحا التقديع, اذ تػصل اليو مغ خبلؿ التعخيفات الفقيية الستشػعة لتمظ السجسػعة, فقج حاكؿ اف يخجع التشػع في تمظ السجسػعات إلى ثبلثة ركائد أساسية ىي "الصبيعة, كال اخبصة, كالذكل" كيسكغ بياف ذلظ فيسا يمي:.0 الخكيدة األولى: كىي التي تعتسج عمى )شبيعة العقػد( التي تتكػف مشيا السجسػعة العقجية, فيل ىي جسيعا مغ )جشذ كاحج, كنػع كاحج, كمحل أداء كاحج( ا أنيا تختمف فيسا بيشيا مغ حيث ىحه السدائل الثبلث, لحلظ فإف السجسػعة العقجية كفقا لػجية نطخ ىحا الكاتب تكػف عمى ثبلث أنػاع مغ حيث الصبيعة: أ. الشػع األول, كىػ الحؼ تتصابق فيو العقػد جسيعا مغ حيث )الجشذ, والشػع, ومحل األداء(, فيي متحجة مغ حيث الجشذ ألنيا جسيعا ترخفات قانػنية كال يػجج مغ بيشيا أية كاقعة مادية. كيسكغ القػؿ إ ف السجسػعات العقجية ىي دائسا تتذكل مغ ترخفات قانػنية بل اف ىحا األمخ ىػ شخط أساسي كجػىخؼ فييا, الف الػاقعة السادية ال يتختب عمييا أخبلؿ بالت اد تعاقجؼ كبالتالي الخجػع بالسدؤكلية التعاقجية التي تشادؼ بيا الشطخية كإنسا يكػف الخجػع عمى أساس السدؤكلية التقريخية اذا تػافخت شخكشيا, مثاؿ ذلظ تسمظ الذخز لذيء معيغ عغ شخيق الحيازة ثع الترخؼ بو بالبيع إلى شخز اخخ في ىحه الحالة ال يسكغ لمسذتخؼ الخجػع عمى مغ صشع ذلظ الذيء لعج كجػد عبلقة تعاقجية بيغ األخيخ كمالظ الذيء بالحيازة لحلظ ال تقػ السدؤكلية التعاقجية عمى الس رشع, أما بالشدبة لمتساثل في كاحج. الشػع فيقرج بو باف جسيع العقػد مغ نػع كاحج أؼ جسيعيا إيجار كسا ىػ الحاؿ في اإليجار مغ الباشغ أك جسيعيا عقػد بيع كسا ىػ الحاؿ في البيػع الستتالية, أما مغ حيث التساثل في محل األداء كىحا كاضح في السثالييغ األخيخيغ فيسا يشرباف عمى شيء ب. الشػع الثاني, الحؼ يتزسغ عقػد متصابقة مغ حيث )الجشذ والشػع فقط( كمختمفة مغ حيث محل األداء, مثاؿ ذلظ عقج السقاكلة مغ الباشغ الحؼ يكػف فيو محل األداء في العقج األكؿ ىػ البشاء, كفي الثاني مج أنابيب السياه. ج. الشػع الثالث, كىػ الحؼ تتحج فيو العقػد جسيعا مغ حيث األداء, )الجشذ( كلكشيا تختمف مغ حيث الشػع كمحل كسا ىػ الحاؿ في مجسػعة عقجية تتكػف مغ عقج مقاكلة كعقج بيع لذ اخء السػاد الخاصة بالبشاء. 1. الخكيدة الثانية: بيغ العقػد ككسا بيشا ذلظ سابقا. كىي التي تتحقق فييا ال اخبصة عمى أساس كحجة السحل اك كحجة اليجؼ أؼ الدبب السذتخؾ انطخ في ذلظ محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار, مرجر سابق, ص 213 كما بعجىا. انطخ ىشاء خيخؼ احسج خميفة, مرجر سابق, ص

98 .3 التي الخكيدة الثالثة: كىي التي تخجع الى الذكل الحؼ تتخحه السجسػعة, فقج يكػف )شػلي أك تتابعي أك أرسي( كسا ىػ الحاؿ في البيػع الستػالية كالسقاكلة مغ الباشغ, أك انيا تكػف بذكل دائخؼ أك أفقي كسا ىػ الحاؿ في العقػد التي تدعى إلى تحقيق ىجؼ مذتخؾ كيقػ بإبخ اميا شخؼ رئيدي كاحج تختبط بو جسيع العقػد. "التجسع قدست متجاندة, الفخندي كقج اخح البحث العقجؼ السجسػعة كالدبلسل بسا العقجية كالحؼ اكج عميو لدشة أثبتو عمى العقجية" الػاقع نػعييغ سػاء العسمي كانت رئيديغ مغ تقديع لمسجسػعة العقجية كال سيسا ناقمة السذخع السجني الفخندي قائسيغ لمسمكية عمى ا أساس غيخ في نز السادة )كحجة ليا ناقمة 0076,6106 السحل ك مغ الحؼ جاء فيو )اف العقػد الست ادمشة اك الستتالية التي يكػف مؤلفة مغ مجسػعة عقػد تعتبخ مت اخبصة...(. تصبيقات الغاية اك سػاء كانت تعجيل قانػف القزاء السذتخكة( متجاندة القانػف الفخندي ا كىسا غيخ السجني تشفيحىا ضخكريا لتحقيق عسمية لسديج مغ التفريل انطخ محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار, مرجر سابق, ص 213 كما بعجىا. (2( انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص

99 انفصم انخا ان طث ح انغري ح يف اطار اجمل ػح انؼمذ ح في ىحا الفرل مغ الخسالة نبيغ السدائل السيسة التي عجىا البعس مغ الفقو القانػني عقبة اما كجػد نطخية السجسػعة العقجية, كىحا ما بجا كاضحا مغ خبلؿ عخض اإلتجاه السشكخ لشطخية السجسػعة العقجية, لحا كمغ اجل اف يكتسل السديخ نحػ "تػحيج الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية في اشار السجسػعات العقجية" كالحؼ ىػ غاية الخسالة كجػىخىا كاف ل ادما اف يتع مشاقذة تمظ العقبات التي تعتخض الصخيق اما تصبيق ىحه الفكخة القانػنية كبالتالي محاكلة الػصػؿ الى افزل الحمػؿ التي تجعل مغ الشطخية اكثخ قبػالا. كلعل مغ أىع ىحه السدائل الخبلفية ىي" قاعجة ندبية اثخ العقج "كعبلقتيا بالسجسػعة العقجية, تمظ القاعجة التي اثيخ الججؿ بذأنيا سػاء في اشار ىحه الشطخية اك غيخىا, كذلظ مغ حيث مفيػميا كمجػ مبلئستيا لمتصػ ارت التي يذيجىا العرخ الحجيث, السيسا كاف العقج لع يعج كحيجا في سعيو الى اشباع الحاجات الست اديجة ألف اخد السجتسع بل اصبح يؤثخ كيتأثخ بغيخه مغ العقػد االخخػ, كبالتالي ما عاد االخبلؿ الرادر مغ قبل اش اخؼ احج العقػد مز اخ بالصخؼ السباشخ معو في ذات العقج فحدب كانسا يستج الزخر ليذسل اش اخؼ العقػد االخخػ التي لع يكغ ليا اف تتزخر مغ ذلظ الخصأ لػال ارتباشيا جسيعا مغ اجل تحقيق غاية كاحجة اك بدبب كجػد محل كاحج يجسعيا ليذسل العسمية القانػنية بأكسميا. كاما ىحه الحقيقة التي يفخضيا الػاقع العسمي مغ جية كمفيػ القاعجة التي تشز عمييا اغمب القػانيغ السجنية السقارنة مغ جية اخخػ, تصمب االمخ معخفة شبيعة العبلقة بيغ نطخية السجسػعة العقجية كقاعجة ندبية اثخ العقػد كمجػ تأثيخ كل مشيسا باألخخ, اضافة الى اف ىشالظ مدألة اخخػ في غاية االىسية كالتي تتعمق بالصخح الحؼ تشادؼ بو الشطخية كىي مدالة عج جسيع اشخاص السجسػعة العقجية اش اخفا فييا كليذ مغ الغيخ, كالتي اثارت ىي االخخػ ججؿ كاسع ال يقل اىسية عغ اشكالية قاعجة ندبية اثخ العقج بيغ اكساط الفقو القانػني, اذ تخكد حػؿ شبيعة الرفة التي يكتدبيا اشخاص السجسػعة العقجية كمجػ دقتيا كعمى أؼ اساس تتحقق, لحا كاف مغ السشاسب اف يكػف ليا نريب مغ البحث كيكػف ذلظ في اشار التجاخل بيغ ىاتيغ السدألتيغ السيستيغ المتيغ تجفعاف الفقو القانػني التخاذ السػقف الججؼ كالحقيقي تجاه نطخية السجسػعة العقجية, لحلظ نقدع ىحا الفرل عمى مبحثيغ, االكؿ نتشاكؿ فيو الشدبية في اشار السجسػعة العقجية, كفي السبحث الثاني نتحجث عغ الغيخية في اشار ىحه السجسػعة, ككاالتي: 89

100 يقرج بالشدبية أن يا) ادلثذج ال ل ان طث ح يف اطار اجمل ػح انؼمذ ح قػة العقج السمدمة مغ حيث االشخاص, كىي القػة التي تخزع لسبجأ الشدبية في االثخ التعاقجؼ كمقتزاىا, اف العقج يختب اثخه فقط في حق شخفيو اك اش اخفو كليذ الغيخ الحؼ لع يسثل فيو, كبسعشى اكثخ كضػحا اف الحقػؽ كااللت ادمات التي يختبيا العقج ال تتعمق ايجابا اك سمبا اال بالستعاقجيغ فقط(, كىحا ما يصمق عميو الفقو القانػني بقاعجة ندبية اثخ العقج, تمظ القاعجة التي تزع حجا اما امتجاد االثخ السمد لمعقج بحق الغيخ, فيي ت عبخ كفقا لسفيػميا التقميجؼ عغ كػف العقج ال يزخ كال يشفع اال اش اخفو. لقج انقدع الفقو القانػني بذأف العبلقة بيغ نطخية السجسػعة العقجية كقاعجة ندبية اثخ العقج عمى عجة اتجاىات حاكؿ كل مشيا االجابة عمى عجد مغ التداؤالت السصخكحة حػؿ شبيعة ىحه العبلقة, فيل اف السجسػعة العقجية تعج تخالفيا, االثخ كل كاذا السمد اشخاص لحلظ فيي تعج تخبصو في أؼ اشار خخكجا كانت الحؼ عبلقة تمظ ىحه عمى الشطخية يختبو السجسػعة اؼ القاعجة تصبيقا عقج العقجية الخصأ الرادر تعاقجية في مغ ككسا يجعي ذلظ مشكخييا, ندبية لقاعجة السجسػعة االخخيغ, احج مباشخة الخجػع ال كالحيغ اش اخؼ العقج, اثخ يقترخ كفقا ىع أؼ عقج عميو مباشخة ا فكيف نصاقو مغ كمصالبتو لسشصق عقػد انيا عمى نفدخ الشطخية بالزساف عمى ما العكذ تحىب الستعاقجيغ السجسػعة عسا اش اخفا مغ اليو ذلظ فيو فحدب فييا انسا يجيد أصابو تعج الشطخية كليذ تصبيقا مغ بل انو مغ لمستعاقج انيا يستج الغيخ, البعيج كال ليا تجعل ليذسل كنتيجة ال الحؼ مغ ضخر كيكػف ذلظ عمى اساس السدؤكلية التعاقجية لحلظ كمغ اجل الػقػؼ عمى حقيقة تمظ العبلقة بيغ قاعجة الشدبية كالسجسػعة العقجية اإلتجاىات الفقيية الستبايشة, نقدع ىحا السبحث عمى مصمبيغ نتحجث في السصمب االكؿ عغ السفيػ التقميجؼ لقاعجة ندبية اثار العقج, كمغ ثع نبيغ شبيعة التأثيخ الحؼ تسارسو قاعجة الشدبية عمى السجسػعة العقجية في السصمب الثاني, ككسا يمي: ادلطهة ال ل ادلف و انتمه ذ نماػذج طث ح احر انؼمذ ا ء البج مغ القػؿ إ ف الحجيث في ىحا السصمب مغ الخسالة عغ قاعجة ندبية اثخ العقج ليدت الغاية ابتجا مشو سخد تاريخي كتعخيفي ليحه القاعجة كنذأتيا كفقا لسفيػميا السػركث مغ القانػف الخكماني, بقجر ما نحغ بحاجة الى معخفة مجػ اإلبقاء أىسية عمى قاعجة ندبية اثخ العقج في اشار العبلقات التعاقجية, لكي يداعج ذلظ في بياف ما اذا كانت نطخية السجسػعة العقجية تخخج عغ تمظ القاعجة ا ال كىي بػضعيا الصبيعي التقميجؼ, كمعخفة االسباب في كل مغ الحالتيغ الخخكج اك التػافق, كىل اف ىحا السفيػ ما ازؿ صالحا لمتصبيق في اشار (1( د. عبج الحكع فػده, الشدبية كالغيخية في القانػف السجني )د ارسة عمسية عمى ضػء الفقو كقزاء الشقس(, دار األلفي لتػزيع الكتب القانػنية, السشيا, ببل سشة, ص 42. (2( د. تػفيق حدغ فخج, د. مرصفى الجساؿ, مرادر كاحكا االلت اد, مشذػ ارت الحمبي الحقػقية, بيخكت, 2008, ص

101 التصػ ارت التي يذيجىا العرخ الحجيث كبالتالي بكل ذلظ البج مغ أ ف التصػر في العبلقات التعاقجية الستذابكة لحا كمغ أجل اإلحاشة نبيغ مفيػ قاعجة ندبية اثار العقج التقميجية مغ حيث نطخة القػانيغ ليا سػاء كاف ذلظ في ضل القانػف السجني الفخندي اك القػانيغ السجنية العخبية بسا فييا القانػف السجني الع اخقي, أضافة الى ا ارء الذ اخح كتفديخىع لشرػص تمظ القػانيغ فيسا يخز القاعجة ككسا يمي: انفرع األ ل ي لف شراح انما ادلذ انفر ط ي لاػذج طث ح احر انؼمذ انتمه ذ ح إ ف قاعجة ندبية اثخ العقج بسفيػميا التقميجؼ, تعشي باف االصل في العقػد ىػ اف ال تشتج اثارىا اال في مػاجية اش اخفيا فيي ال تختب أؼ حق اك تشذأ أؼ الت اد اال أتجاه ىؤالء االش اخؼ كليذ الغيخ مسغ لع يداىع في تكػيغ العقج, كعميو فأف االلت ادمات الشاشئة عغ العقج انسا يتحسميا مغ اتجيت أ اردتو الى القبػؿ كالخضا بيا عمى أساس االتفاؽ السبخ بيشو كبيغ الصخؼ االخخ في كبالتالي ال يربح بسػجبو دائشا أك مجيشا, فبل ذلظ العقج, فبل يمد بيا مغ لع تشرخؼ ا اردتو ألحجاثيا, يسكغ ألؼ شخز اف يمد اال نفدو )3(. كيػحىب الفقػو القػانػني الػى القػػؿ إ ف أصػل ىػحه القاعػجة كجػحكرىا تستػج الػى القػانػف الخكمػاني فيػػ الػحؼ اسيع بػجػدىا, كلعل االصل الحقيقي ليا ىػ العبارة البلتيشية التي تقػؿ ( بأف االتفاؽ ال يسكشو اف يشفع اك يزخ )4( الغيخ(. كبغس الشطخ عغ أصل ىحه القاعجة اذا كانت ركمانية ا ال فقج كاف ليا تصبيقات نز عمييا القانػف الخكماني كتحجيجا قانػف جدتشياف,)justinien( كمشيا ما يتعمق بالػفاء بجيغ السػرث اذ قخر ذلظ القانػف باف )5( )القدسة التي تتع في غيابظ ال يسكشيا اف تسذ بحقػقظ, ألنظ لدت شخفا فييا(, كقج كاف القانػف الخكماني في ص, ص,.10 (1( حديغ عامخ, القػة السمدمة لمعقج, مصبعة مرخ شخكة مرخية مداىسة, القاىخة, 1949 د. عباس عمي د الحديشي, حقػؽ الغيخ السقتخنة بالعقج, بحث مشذػر في مجمة رسالة الحقػؽ, ترجرىا كمية القانػف جامعة كخببلء, الدشة 6, العجد ,.10 غدتاف, جاؾ (3( مشرػر تخجسة العقج, تكػيغ السجني, القانػف في السصػؿ السؤسدة مجج ط 1, القاضي, الجامعية لمج ارسات كالشذخ كالتػزيع, بيخكت, 2000 ص, 183. (4) (res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest). انطخ في ىحه القاعجة زكاكؼ فخيجة, مبجأ ندبية العقج, اشخكحة دكتػ اره معيج الحقػؽ كالعمػ االدارية بغ عكشػف جامعة الجد ائخ, 2991, ص 2 د. عبج الحكع فػدة, مرجر سابق, ص 21 كلكغ يذيخ البعس مغ الفقو القانػني الى اف ىحه القاعجة السحكػرة ليدت باألساس ركمانية الف القانػف الخكماني ال يدتعسل البتة القػاعج العامة, كلكغ يزع لكل حالة الحل الحؼ يتساشى معيا كيشاسبيا عمى حجة, يشطخ في ذلظ, جاؾ غدتاف, مفاعيل العقج كاثاره, مرجر سابق, ص 212 د. د حديغ الحاج عمي, مرجر سابق, ص 21. (5) Wintgen (R.): Etude critique de la notion d'opposabilité, les effets du contrat a l'égard des tiers en droit français et al Léman, L.G.D.J., paris, نقبلا عغ نديخ رفيق, نطخية الترخؼ القانػني الثبلثي, اشخكحة دكتػ اره, كمية الحقػؽ كالعمػ الدياسية, جامعة مػلػد معسخؼ, ص

102 اق اخ اره ليحه القاعجة مشصمقا مغ عامميغ ميسيغ يتحجد عمى اساسيسا مغ تشرخؼ اليو اثار العقج, اال كىسا )الذكمية, كالشطخة الذخرية لبللت اد(, فالذكمية في ذلظ القانػف تعشي اف يتع الترخؼ القانػني كفقا لمذكل السحجد لو كىػ مغ يزفي تمظ الرفة السمدمة عمى ذلظ الترخؼ, كبعبارة اخخػ ال يكػف الترخؼ القانػني مشتجا ألثاره ( ما لع يتع استيفاء االج اخءات كالصقػس السقخرة, كالشصق بألفاظ محجدة برخؼ الشطخ عغ اال اردة الحقيقية ألش اخفو(, اما بالشدبة لاللت ادم في القانػف الخكماني فقج كاف يغمب عميو الشطخة الذخرية القائسة عمى اساس اف االلت اد اربصة بيغ شخريغ دائغ كمجيغ يخزع بسػجبيا السجيغ الى سمصة الجائغ تمظ الدمصة التي تستج الى التشفيح عمى جدجه, سػاء كاف ذلظ مغ خبلؿ بيعو اك حبدو اك غيخ ذلظ مغ االساليب االخخػ, حتى تصػر االمخ كاصبح التشفيح يتعمق بالحمة السالية لمسجيغ, ىحه العػامل قج اثخت كبذكل كبيخ عمى قاعجة الشدبية الف الذكمية التي يتصمبيا القانػف ألب اخ العقػد تجعل كل مغ لع يحزخ لمقيا باإلج اخءات كالصقػس السصمػبة, ىػ مغ الغيخ كال يسكغ اف يترػر امتجاد االثخ اليو الف عسمية اب اخ العقج تتصمب حزػر الذخز بشفدو ىحا مغ جية, كمغ جية اخخػ ( فقج كانت الشطخة الى االلت اد نطخة شخرية محزة تخػ اف الجػىخؼ فيو ىػ تمظ ال اخبصة... بحيث ال يترػر اف يشذأ االلت اد مغ دكف اف يػجج كقت نذػئو دائغ كمجيغ معيشاف, كال يترػر اف يتغيخ احج شخفي ال اخبصة مغ دكف اف تتغيخ ال اخبصة ذاتيا, كقج كرث قانػف نابميػف ىحا اإلتجاه الذخري عغ )3( القانػف الخكماني(, اذ كاف ذلظ كاضحا مغ خبلؿ الشطخ في نز السادة الحؼ جاء فيو ( ال في أال بالفائجة عمييع يكػف الحالة لبلتفاقات السبيشة اثخ في أال السادة األش اخؼ بيغ الستعاقجيغ, كىي 0065 تزخ ال مغ القانػف السجني الفخندي تعػد أك الستعاقجيغ بغيخ 0060(, ثع اصبحت ىحه القاعجة فيسا بعج مبجأ قانػنيا لو أىسية كبيخة في اشار العبلقات التعاقجية تتحجد عمى أساسو أثار العقج بيغ أش اخفو مغ دكف اف تستج الى الغيخ, فقج كاف السبجأ الػحيج )4( الحؼ يحكع تمظ العبلقة آنحاؾ, ككاف ىحا الشز يفدخ مغ قبل الفقو شبقا لمسعشى المفطي لو أؼ اف العقج ال يسكغ اف يمحق بالغيخ ضخ ار )ماديا( أك اف يكدبو مشفعة مادية ايزا, فبل الغيخ تجاه لو قانػني كجػد )5( الحؼ لع يداىع في إب اخمو, اذ يبلحع باف اغمب الكتابات القانػنية كحتى نياية القخف العذخيغ تشطخ الى قاعجة الشدبية عمى انيا مغ )البجيييات( التي ال يقبل الشقاش بيا, كسبب ىحه الشطخة انسا يعػد الى التأثخ بالسحىب الفخدؼ الحؼ يعج ىحه القاعجة ( نتيجة مشصقية لسبجأ سمصاف اال اردة ) تمظ اال اردة التي ال تدسح ألؼ شخز اف يكتدب صفة الصخؼ في أؼ عقج ما لع يعبخ عشيا مغ اجل تكػيغ ذلظ العقج, كبخبلؼ ذلظ يبقى ىػ )6( مغ الغيخ, ىحه السعصيات جعمت مغ الصخؼ كالغيخ مفيػميغ جامجيغ ال مخكنة فييسا..21 (1( د. صاحب عبيج الفتبلكؼ, تاريخ القانػف, مكتبة دار الثقافة لمشذخ كالتػزيع, عساف, 1998, ص 124. (2( محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار, مرجر سابق, ص 43. (3( د. إسساعيل غانع, الشطخية العامة لبللت اد, ج 1, )مرادر االلت اد(, مكتبة عبجهللا كىبة, القاىخة, 1966 ص, (4( عامخ د عمي حدغ, مبجأ سخياف العقج, رسالة ماجدتيخ, كمية الحقػؽ جامعة الشيخيغ, 2001, ص 6. (5( عبج الحكع فػدة, مرجر سابق, ص 42. (6( نديخ رفيق, مرجر سابق, ص

103 كلكغ ىحا التػجو نحػ سمصاف اال اردة لع يج شػيبلا اذ بجأت االصػات تتعالى مغ قبل الفقو في انتقاده, كمغ ىؤالء الفقيو االلساني اىيخنج" IHERING " في كتابو )ركح القانػف الخكماني( الحؼ بيغ مغ خبللو بأف اإل اردة ليدت جػىخ القانػف, الف غاية القانػف كجػىخه التي يدعى الى تحقيقيا مغ خبلؿ اال اردة حساية ىي بالجرجة االساس )مرالح الحياة كاىجافيا( لحلظ اخح يجعػا القانػف الى تػجيو كتشطيع ىحه اال اردة بصخيقة تتشاسب مع تمظ السرالح كاالىجاؼ, الف تخؾ القانػف لئل اردة مغ دكف )ضابط ىػ بسثابة جعل القانػن الخاص مجرجا رومانيا تترارع فيو ال اردات(. كقج ساعج عمى التػسع في ذلظ اإلتجاه السشتقج لفكخة اال اردة ضيػر السحىب االشت اخكي الحؼ جاء بسفاىيع مغايخة عغ السحىب الفخدؼ فيسا يتعمق بشطختو الى اليجؼ مغ القانػف كغايتو, اذ يخػ السحىب االشت اخكي باف غاية القانػف تحقيق مرمحة الجساعة كال يشطخ الى الفخد بسعدؿ عغ السجتسع الحؼ يعير فيو, )كمغ الخصأ اف يتخؾ لؤلف اخد تشطيع عبلقتيع مع ذلظ السجتسع كفقا إل اردتيع ككسا يحمػ ليع فالشتيجة الحتسية لحلظ ىي الفػضى... بدبب التفاكت في الكفاءات كعج السداكاة بيغ االف اخد(, كبالتالي فاف القانػف ىػ الحؼ يحجد الحقػؽ كااللت ادمات لكل شخز. )3( لقج تأثخ السذخع الفخندي بيحه العػامل التي كانت الدبب الخئيدي مغ ك ارء اصجاره العجيج مغ القػانيغ التي تجؿ عمى ت اخجع دكر مبجأ سمصاف اال اردة في العبلقات التعاقجية تمظ العبلقات التي اخحت تتدع بالتعقيج كالتذابظ, مسا ادػ الى التأثيخ الكبيخ عمى القػاعج )4( التي أخحت تتأثخ بطيػر العجيج مغ االستثشاءات التي تخخج عغ نصاقيا, التي اشتقت مغ ىحا السبجأ كالسيسا قاعجة ندبية أثخ العقج كل ذلظ جعل بعس الفقو القانػني الفخندي يذكظ في كجػد ىحه القاعجة, كلعل سافاتيو "SAVATIER" ىػ أكؿ مغ عبخ عغ ذلظ ص اخحة في مقاؿ لو بعشػاف" السبجأ السدعػ في ندبية اثخ العقج", اذ يقػؿ )باف مبجأ )5( بدبب كثخة االستثشاءات الػاردة عميو(, باإلضافة الى انو قج باف كجج ندبية اثخ العقج لع يعج مبجأ كانو قج انيار نصاؽ عغ تخخج العقػد مغ شائفة ىشالظ (1) VON IHERING (R.): L évolution du droit, traduit sur la 3 ème éd, Allemande par O. de meulenare, éd. Marescq, paris, 1890, p.321. (2( د. حدغ عمي الحنػف, فمدفة القانػف, مصبعة العاني, بغجاد, 1975, ص 123. )3( عمى سبيل السثاؿ ما يتعمق بالتأميغ قج تع سغ العجيج مغ القػانيغ السختمفة بذأف التأميغ االل ادمي ككل قانػف مشيا كاف يشطع )4) نػعا معيشا مغ التاميغ مغ السدؤكلية حتى صجر قانػف التاميغ االل ادمي في 13 يػليػ 1930 كالحؼ جاء بتشطيع شامل لكل انػاع التاميغ مغ السدؤكلية كالغي بسػجبو القػانيغ الدابقة, لسديج مغ التفريل انطخ ماجج رشاد د, مرجر سابق, ص 173. ىشالظ العجيج مغ االستثشاءات عمى قاعجة ندبية العقج, مشيا ما يدسى باالستثشاءات الطاىخية ( كحػالة الحق كحػالة الجيغ, كحمػؿ الذفيع محل السذتخؼ, كحمػؿ السػفي محل الجائغ...(, كمشيا استثشاءات تتعمق باالنتقاؿ القانػني لبعس العقػد مثل) انتقاؿ عقج التاميغ الى الخمف الخاص, كاالنتقاؿ القانػني لعقػد العسل, كاالنتقاؿ القانػني لعقج االيجار(, كىشالظ مجسػعة مغ االستثشاءات االخخػ الستعمقة بالجعػػ السباشخة كالتي ىي في ت اديج مدتسخ) دعػػ السؤجخ عمى السدتأجخ مغ الباشغ, كدعػػ الشاشئة عغ السقاكلة مغ الباشغ, كدعػػ الستزخر ضج شخكة التأميغ(, الى اخخه مغ االستثشاءات االخخػ, لسديج مغ التفريل بذأف ىحه االستثشاءات, انطخ زكاكؼ فخيجة, مرجر سابق, ص 228 كما بعجىا. (5) Savatier (R.): Le prétendu principe de l effet relatif, RTD, Civ, 1934, p.525 et s. مالا ػ ػب و دمحم ػ ؽ, ظله بثك, ص

104 نصاؽ كالعقػد قاعجة ايزا فيي سافاتيو السشذئة ندبية تؤثخ العقج اثخ لمذخرية "SAVATIER" مثل) السعشػية(, العقػد ألف الشاقمة االثار لمسمكية, التي كالعقػد ال تختبيا السشذئة تقترخ لمحقػؽ عمى العيشية, اش اخفيا كالعقػد تستج كانسا السقيسة لتذسل بسرمحتو, فبل يسكغ مثبلا تجاىل الترخفات الشاقمة لمسمكية مغ قبل الغيخ, كبالتالي فإف لمشيابة, الغيخ الفقيو يخػ باف العقج كاقعة تدخؼ تجاه الغيخ, كال يسكغ ليحه القاعجة اف تبقى عائقا اما تمظ العبلقة التي تخبط العقج بالغيخ لحلظ اشمق عميو السبجأ السدعػ. كلكغ ا ازء ىحا الشقج الحؼ تعخضت لو قاعجة الشدبية كالحؼ ا ارد نفييا بالكامل ضيخ جانب اخخ مغ الفقو ساىع في التأكيج عمى كجػدىا ككاف شخيقو في سبيل تحقيق ذلظ ىػ مغ خبلؿ رسع الحجكد الفاصمة بيغ )اثخ العقج, كاثخ االلت اد( كتحجيجا الفرل بيغ قاعجة ندبية أثخ العقج كمبجأ سخياف العقج تجاه الغيخ, كىحا ما حرل فعبلا عمى يج االستاذ WEILL" "ALEX, الحؼ ذىب الى القػؿ باف تمظ االنتقادات التي كجيت لقاعجة ندبية اثخ العقج قج اقيست عمى أساس الخمط كعج التسييد بيغ "الثخ السادي" لمعقج كػنو يسثل كاقعة مادية تفخض عمى الغيخ احت اخميا, كبيغ "الثخ السمدم" لمعقج السبشي عمى أساس أ اردة اش اخفو, ألف )اثخ العقج يعشي نذػء الت ادمات أك نقل حق عيشي, اما أثخ االلت اد فيػ حق الجائغ في السصالبة بتشفيح االلت اد(, كفي ذلظ فخؽ مغ حيث كػف االثخ األكؿ ال يستج الى الغيخ فيػ غيخ ممد بو كلكشو مػجػد تجاه الكافة, اما االثخ الثاني فبل يتعجػ نصاقو كل مغ الجائغ كالسجيغ بااللت اد فبل يستمظ غيخ الجائغ الحق في مصالبة السجيغ بالتشفيح كال يصالب بو غيخ السجيغ, كذىب الى تعديد ذلظ ال أخؼ مغ خبلؿ اعادة تفديخه لشز السادة 1165 اذ يقػؿ باف كمستي )يزخ, كيشفع( الػاردة في ىحه السادة يشبغي اف تفدخ عمى أساس قانػني كليذ عمى أساس المفع السادؼ ليسا, فسغ غيخ السسكغ كشبقا لسا يفخضو الػاقع العسمي اف العقج ال يزخ بالغيخ كبسرمحتو اك يشتفع ذلظ الغيخ مغ كجػده كاف القػؿ بخبلؼ ذلظ ىػ امخ غيخ كاقعي, كبالتالي فيػ يفدخ كمسة يزخ تفدي اخ قانػنيا السادة اثخ بالقػؿ )انيا تعشي اف يختب العقج الت ادما عل عاتق الغيخ( اما السقرػد مغ كمسة يشفع ( فسعشاه يعصي حقا لسرمحة الغيخ(, كحجتو في ذلظ ما جاء في نز 1165 مغ استثشاء مغ االصل )ال يزخ كال يشفع( كىػ "االشت اخط قانػني نرت عميو السادة الحؼ يعج الغيخ" لسرمحة ذك استثشاء )3(, 1121 كبالتالي فإف السقرػد بشدبية اثخ العقج ليذ االثخ السادؼ لو كانسا )4( االثخ القانػني الحؼ يكػف ندبيا بيغ اش اخفو كال يتعجػ الى الغيخ مغ حيث االصل. (1( د عبج سميساف الح اخحذة, فكخة عج سخياف الترخؼ القانػني, د ارسة مقارنة في الفقييغ اإلسبلمي كالعخبي كالقػانيغ السجنية العخبية, مصبعة أجياؿ, عساف, 2002, ص 26. (2) WEILL (A.); le principe de la relativité de convention, en droit prive français, thèse, paris, 1936, (3( جاء في نز السادة )1121( :) تجػز ايزا السذارشة بالصخيقة ذاتيا لسرمحة الغيخ عشجما يكػف ىحا االمخ مذتخشا في مذارشة اج اخىا العاقج لشفدو اك في ىبة اج اخىا لسرمحة شخز اخخ. كمغ قا بسثل ىحه السذارشة ال يسكشو الخجػع عشيا, اذا كاف الذخز الثالث قج اعمغ عغ ا اردتو باالستفادة مشيا (, يشطخ دالػز, مرجر سابق, ص (4) WEILL (A.); ibid. p مالا ػ ػب و دمحم ػ ؽ, ظله بثك,

105 انفرع انخا ي لف شراح انم ا ني ادلذ ح انؼرت ح ي لاػذج طث ح احر انؼمذ انتمه ذ ح إ ف القػانيغ السجنية العخبية تعج حجيثة ندبيا بالسقارنة مع القانػف السجني الفخندي, كقج ادػ ذلظ الى اف تتأثخ معطع تمظ القػانيغ بالقانػف الفخندي كاف تشتفع مغ رحمة التصػر في السفاىيع القانػنية التي شيجىا الفقو كالقزاء الفخندي كالسيسا في اشار قاعجة ندبية اثخ العقج, كلكغ ىحا لع يكغ بالذكل الكامل الحؼ يسشع مغ كجػد التبايغ كاالختبلؼ في مػقف الكتاب العخب مغ ىحه القاعجة كتفديخ الشرػص الستعمقة بيا, عمى العسػ يسكغ تحجيج مػقف الكتاب العخب مغ خبلؿ الشطخ في مدألتيغ اساسيتيغ, ندبية اثخ العقج كقاعجة تحكع اثار العقج بيغ اش اخفو, كالسدألة السادؼ. القانػني بالشدبة الثانية الولى تتعمق بسجػ أىسية كجػد قاعجة ىي التسييد بيغ االثخ القانػني لمعقج كاالثخ لمسدألة الولى, لع يكغ السػقف مػحجا مغ القاعجة كأىسية كجػدىا, فقج ذىب جانب مغ الفقو كتحجيجا السرخؼ الى حج التذكيظ بأىسية كجػد مثل ىحه القاعجة في الشرػص القانػنية كذلظ بدبب تعقج كتذابظ العبلقات التعاقجية مغ جية كما تعانيو القاعجة مغ كثخة االستثشاءات الػاردة عمييا مغ جية اخخػ, متفقا في ذلظ مع الجانب السشتقج ليا في الفقو الفخندي سالف الحكخ, كلعل االنتقاد الحؼ كجيو االستاذ "الدشيػرؼ" الى الغيخ)) عمييا كمسا لقاعجة الشدبية انسا يسثل دليبلا عمى ذلظ, اذ يقػؿ )اف القاعجة التي تقزي باف العقج ال يشرخؼ اثخه عتيقة قاعجة وبالية(( كرثشاىا عغ القانػف الخكماني كنحغ ندتبقييا اسسا ال فعبلا كاال فشحغ نخخج اقتزى تقج السعامبلت ذلظ, كالقانػف الخكماني نفدو اذا كاف قج اقخ القاعجة فإنسا ذلظ يخجع لسقتزيات تخجع الى صياغتو الفشية كمع ذلظ فقج اضصخ الى الخخكج عمييا في كثيخ مغ االستثشاءات, فشحغ اذا كشا ال ن ادؿ نقخر اف العقج ال يشرخؼ اثخه الى الغيخ فإنسا نفعل ذلظ مجار اة لسا يقخره الفقياء في ىحا الذأف كاحت اخما لتقاليج عتيقة اف ليا اف تشيج ). كلكغ كمغ جية اخخػ كاف لمقاعجة جانب كبيخ مغ السؤيجيغ في الفقو القانػني السرخؼ كالحيغ تعاممػا معيا عمى انيا مغ السدمسات, كىحا تػجو القانػف السجني السرخؼ ايزا الحؼ اخح بالقاعجة كنطسيا في نرػص عجيجة مشيا نز السادة 145 مغ القانػف السجني السرخؼ التي بيشت نصاؽ القاعجة مغ حيث االشخاص اذ تقػؿ )يشرخؼ اثخ العقج الى الستعاقجيغ كالخمف العا مغ دكف االخبلؿ بالقػاعج الستعمقة بالسي اخث مالع يتبيغ مغ العقج اك مغ شبيعة التعامل اك مغ نز القانػف اف ىحا االثخ ال يشرخؼ الى الخمف العا(, كىحا يجؿ عمى اف السذخع السرخؼ قج جعل أثار العقج مغ حقػؽ كالت ادمات ال تقترخ عمى االشخاص الحيغ ساىسػا في إب اخمو أؼ مغ عبخكا عغ ا اردتيع باإليجاب أك بالقبػؿ في تكػيغ ذلظ العقج سػاء كاف ذلظ بذكل مباشخ)بأنفديع( أك (1( د. عبج الخ ازؽ احسج الدشيػرؼ, نطخية العقج, ج 2, الصبعة الثانية الججيجة, مشذػ ارت الحمبي الحقػقية, بيخكت, 1998, ص 864, ىامر رقع 1. (2( مغ ىؤالء عمى سبيل السثاؿ د. اسساعيل غانع, الشطخية العامة لبللت اد )مرادر االلت اد(, ج 1, مرجر سابق, ص 338 كما بعجىا د. حمسي بيجت بجكؼ, مرجر سابق, ص 283, كما بعجىا. 95

106 بذكل غيخ مباشخ بالػاسصة )الشائب(, كانسا تستج لتذسل اشخاص لع تكغ ليع أؼ مداىسة في تكػيغ العقج اال اف ىؤالء كقاعجة عامة ال يعجكف مغ الغيخ بالشدبة لمعقج النيع شخفا فيو بحكع القانػف كال حاجة ألد ارج نز في )3( العقج يقخر ذلظ كاشمق عمى ىؤالء تدسية "الخمف العا", ثع جاء نز السادة 146 مغ القانػف السرخؼ ليزيف فئة اخخػ مغ االشخاص ىع في االصل مغ الغيخ, كلكغ يكتدب ىؤالء صفة الصخؼ اذا تحققت الذخكط التي جاء بيا الشز)اذا انذأ العقج الت ادمات كحقػقا شخرية تترل بذيء انتقل بعج ذلظ الى خمف خاص, فاف ىحه االلت ادمات كالحقػؽ تشتقل الى ىحا الخمف في الػقت الحؼ يشتقل فيو الذيء اذا كانت مغ )4( مدتمدماتو, ككاف الخمف الخاص يعمع بيا كقت انتقاؿ الذيء اليو(. (1( د. اسساعيل غانع, الشطخية العامة لبللت اد )مرادر االلت اد(, ج 1, مرجر سابق, ص د. عبج الخ ازؽ الدشيػرؼ, الػسيط, ج 1, مرجر سابق, ص 434. (2( د. بخيياف ابػ زيج, ندبية اثخ العقج, مجػ انر اخؼ اثخ العقػد الى الغيخ د ارسة في القانػنيغ االنكميدؼ كالسرخؼ, بحث مشذػر في مجمة الحقػؽ لمبحػث القانػنية كاالقترادية, ترجرىا كمية الحقػؽ جامعة اإلسكشجرية, العجد 2, 2012 ص, 529. (3( الخمف العا ىػ مغ يخمف سمفو في كل ذمتو اك في كدخ حدابي مشيا كالخبع اك الثمث, فالػارث الػحيج يعج خمفا عاما يخمف مػرثو في كل ذمتو كفي حالة تعجد الػرثة يعج كل مشيع خمفا عاما, كحلظ السػصي لو بكدخ حدابي مغ الحمة يعج خمفا عاما, كاذا كانت الحمة ىي مجسػع الحقػؽ كااللت ادمات التي لئلنداف, فاف االستخبلؼ يكػف في تمظ الحقػؽ كااللت ادمات, أؼ اف الخمف العا يخمف غيخه في الحقػؽ كااللت ادمات عمى الدػاء, ذلظ ىػ السقتزى الفشي لبلستخبلؼ غيخ انو لجيشا قاعجة " ال تخكة اال بعج سجاد الجيػف" كمقتزى ىحه القاعجة اف يكػف األستخبلؼ في الحقػؽ دكف االلت ادمات أؼ اف االلت اد ال يشتقل الى الخمف بل يبقى في التخكة حتى يشقزي فبل تشتقل التخكة الى الػرثة اال كىي خالية مغ االلت ادمات, أنطخ في ذلظ د. عبج الحي حجازؼ, مرادر االلت اد, ج 2, مرجر سابق, ص 241, كلكغ قاعجة انر اخؼ اثار العقج الحؼ ابخمو الدمف الى الخمف العا ليدت قاعجة مصمقة فقج جاء نز السادة 145 السحكػر اعبله ليقيجىا بعجد مغ االستثشاءات التي تجعل الخمف العا مغ الغيخ بالشدبة ألثار عقج سمفو, اذ يعج اتفاؽ الستعاقجيغ عمى عج انر اخؼ اثار العقج الى الخمف العا قيجا عمى ىحه القاعجة " كاالتفاؽ عمى اف اجل الجيغ السسشػح مغ قبل الجائغ لمسجيغ ال يشتقل الى الخمف العا لحلظ السجيغ" كسا اف شبيعة التعامل تفخض استثشاء اخخ عمى القاعجة السحكػرة فقج تكػف شخرية السجيغ بااللت اد " الدمف" محل اعتبار في العقج مسا يؤدؼ الى انتياء العقج بػفاتو كيزاؼ الى ذلظ القانػف فقج يشز القانػف عمى عج انر اخؼ اثخ العقج مغ الدمف الى الخمف لسشع السجيغ مغ االض اخر بخمفائو " كسا ىػ الحاؿ في الػصية اذا ازدت عغ الحج السقخر قانػنا أؼ حجكد الثمث اذ يعج الػرثة مغ الغيخ بالشدبة لترخؼ مػرثيع, أنطخ في ذلظ د. رمزاف د ابػ الدعػد, كد. ىسا د محسػد زى اخف, مبادغ القانػف)السجخل لمقانػف كااللت ادمات(, دار السصبػعات الجامعية, االسكشجرية, 2005, ص 289. (4( الخمف الخاص, ىػ مغ يتمقى مغ سمفو ممكية شيء معيغ بالحات أك حقا عيشيا عمى ىحا الذيء, كالذيء الحؼ يتمقاه الخمف قج يكػف ىػ ذاتو حقا عيشي كسا ىػ الغالب كقج يكػف حق شخري, فالسذتخؼ خمف خاص لمبائع في الذيء السبيع كىحا استخبلؼ في ممكية عيغ معيشة, كالسحاؿ لو خمف لمسحيل في الحق السحاؿ بو كىحا استخبلؼ في حق شخري, كمغ شخكط انر اخؼ اثخ العقج الى الخمف الخاص التي تع ذكخىا في نز السادة 146 ىي اف تكػف الحقػؽ كااللت ادمات التي تشذأ مغ العقج مغ مدتمدمات الذيء كتكػف كحلظ إذا كانت مكسمة لو كمحجدة لو, يبخر ذلظ أف الحقػؽ السكسمة لمذيء إنسا ىي في الػاقع مغ تػابع ىحا الذيء كالتابع يشتقل مع األصل, أما االلت ادمات التي تحجد الذيء فيشبغي أف تشتقل أيزا معو ألف الدمف ال يدتصيع أف يشقل إلى الخمف أكثخ مسا يسمظ, اما الذخط االخخ فيػ كجػب عمع الخمف بااللت ادمات كالحقػؽ حتى تشتقل إليو كيكػف ذلظ كقت انتقاؿ الذيء إليو, ألنيا قيػد تشتقل إلى الخمف فسغ العجؿ أف يكػف عالسا بيا كقت انتقاليا إليو, أنطخ في تفريل ذلظ, د. عبج الخ ازؽ احسج الدشيػرؼ, الػسيط, ج 1, السرجر الدابق, ص 462 كما بعجىا. 96

107 كمغ ذلظ يبلحع اف السذخع السرخؼ قج اخح بقاعجة ندبية اثخ العقج كحجد نصاؽ ىحه القاعجة بعجد مغ االشخاص كىع الستعاقجكف اك مغ يسثميع باإلضافة الى اشخاص اخخيغ كججكا في مخحمة كسط بيغ الستعاقج االصمي كبيغ الغيخ االجشبي اال اف القانػف مشحيع صفة الصخؼ بدبب الرمة التي تخبصيع بالستعاقج االصمي )الخبلفة(. أما بالشدبة لسػقف الكتاب الع اخقييغ فقج جاء مػحجا بذأف قاعجة ندبية اثخ العقج كلع يدجل أؼ اعت اخض عمى أىسية ىحه القاعجة كدكرىا في تحقيق الحساية ألش اخؼ العقج كالغيخ, كلكغ السذخع السجني لع يأتي بشز صخيح يحكخ فيو القاعجة اال اف السخالفة عمى كاضحة داللة انو الفقو عمى القانػني ندبية قاعجة فدخ اثخ مفيػ كمغ الع اخقي السجني القانػف 142 مغ السادة نز العقج, إذ جاء الشز متفقا مع نرػص القانػف السجني السرخؼ في بياف نصاؽ ىحه القاعجة مغ حيث االشخاص لتذسل الستعاقجيغ أك مغ يسثميسا باإلضافة الى مغ )3( يختبط مع ىؤالء بعبلقة تقػ عمى اساس الخبلفة )الخمف العا كالخاص(, كيحكخ الكتاب اف كمسة الستعاقجيغ الػاردة في ىحا الشز ال تعشي مغ يداىع في اب اخ العقج كيعبخ عغ ا اردتو الرخيحة أك الزسشية في تكػيشو فحدب بل انيا تفدخ في اشار السفيػ الػاسع لتذسل مغ يسثميسا بسػجب )الشيابة( )4(, كسا اف الشز يزيف )5( الى الستعاقجيغ فئة أخخػ مغ االشخاص اشمق عمييع تدسية الخمف العا, اذ يعج ىؤالء مغ حيث االصل شخفا في العقج كىحه الرفة تتقخر ليع ال عمى أساس السداىسة في تكػيغ العقج فبل دكر ليع في ذلظ كانسا تكتدب عمى أساس الرمة التي تخبصيع بأحج الستعاقجيغ سػاء عغ شخيق الق اخبة أك نتيجة لبلعتبار الذخري, كقج جاء ىحا الشز متصابق تساما مع نز السادة 145 مغ القانػف السجني السرخؼ سالف الحكخ, بسا في ذلظ عبارة )مغ دكف االخبلؿ بالقػاعج الستعمقة بالسي اخث( التي تبيغ كبذكل كاضح تأثخ القانػنيغ بالفقو )6( االسبلمي, (1( د. اسساعيل غانع, مرادر االلت اد, مرجر سابق, ص 341. (2( د. صبخؼ حسج خاشخ, الغيخ عغ العقج, مرجر سابق, ص 61. )3) فقج نرت الفقخة االكلى مغ السادة 142 عمى اف )يشرخؼ اثخ العقج الى الستعاقجيغ كالخمف العا مغ دكف أخبلؿ بالقػاعج الستعمقة بالسي اخث, ما لع يتبيغ مغ العقج أك مغ شبيعة التعامل أك مغ نز القانػف, اف ىحا االثخ ال يشرخؼ الى الخمف العا(. (4( د. مشحر الفزل, الػسيط في شخح القانػف السجني, دار ئا ارس لمصباعة كالشذخ, اربيل, 2006, ص 194. (5( ذىب السذخع المبشاني في السادة 222 مغ قانػف السػجبات كالعقػد الى استخجا تعبيخ اخخ بجالا عغ مرصمح )الخمف العا( يرفو البعس مغ الكتاب بانو )تعبيخ مبيع( اذ يقػؿ الشز )مغ نالػا عمى كجو عا حقػؽ الستعاقجيغ(, باإلضافة الى اف الشز السحكػر لع يبيغ االستثشاءات الخاصة بعج انر اخؼ اثار العقج الى الخمف العا, كلمسديج مغ التفريل في ذلظ انطخ د رياض دغساف, ال ادمية العقج د ارسة مقارنة, مشذػ ارت زيغ الحقػقية, لبشاف, 2010, ص (6( الذخيعة االسبلمية ال تعج شخرية الػارث امتجاد لذخرية مػرثو لحلظ ىػ غيخ ممد بجيػف مػرثو, أؼ انو ال يتحسل الت ادمات الت ادمات سمفو كانسا يتأثخ بعقػد ىحا الدمف مغ جانبيا االيجابي "الحقػؽ", كمع ذلظ فاف انتفاعو مغ حقػؽ مػرثو ال يكػف اال بسا يفزل مغ تخكة الستػفي بعج تدجيج ما عميو مغ ديػف, كذلظ عسبلا بالحجيث الذخيف )ال تخكة اال بعج سجاد الجيػف( إذ تشز السادة 87 مغ قانػف االحػاؿ الذخرية الع اخقي رقع 188 لدشة 1959 عمى )اف الحقػؽ التي تتعمق بالتخكة بعج كفاة السػرث اربعة مقج بعزيا عمى بعس ىي, تجييد الستػفي عمى الػجو الذخعي, كقزاء ديػنو كتخخج مغ جسيع مالو, كتشفيح كصاياه كتخخج مغ ثمث ما بقي مغ مالو, كاعصاء الباقي الى السدتحقيغ(, كىحا بخبلؼ مػقف القػانيغ البلتيشية كالقانػف الفخندي, الف شخرية الػارث= 97

108 السادة انذأ تشتقل كقت 142 العقج الى انتقاؿ شأنيسا في ذلظ شأف أغمب القػانيغ العخبية االخخػ, أما الخمف الخاص فقج نرت عميو الفقخة الثانية مغ كالتي لع تزف اكثخ مسا ذكخ في نز السادة الت ادمات الخمف ىحا الذيء كحقػقا اليو في السجنية العخبية االخخػ. بعج ذلظ نشطخ في شخرية الحؼ الػقت تترل يشتقل بذيء فيو انتقل الذيء بعج اذا 146 ذلظ كانت مغ القانػف السجني السرخؼ اذ جاء فييا الى مغ خاص, خمف مدتمدماتو, فاف ككاف ىحه الخمف االلت ادمات الخاص )اذا كالحقػؽ بيا يعمع ) كيتزح مغ خبلؿ ىحا الشز التأثخ بالقانػف السجني السرخؼ الحؼ أثخ ايزاا بالقػانيغ السدألة الثانية التي تتعمق بالخمط كعج التسييد بيغ االثخ السمد لمعقج كاالثخ السادؼ لو, فقج اثيخ الججؿ بيغ أكساط الفقو القانػني العخبي كالع اخقي حػؿ ما يشتجو العقج مغ أثار يمتد بيا أش اخفو كالتي ال تشرخؼ الى الغيخ فبل يمد الغيخ بسا ىػ كارد في العقج مغ الت ادمات كحقػؽ مغ حيث االصل, إذ يحىب الجكتػر "رضا متػلي" الى القػؿ اف )العقج يشتج اثاره في مجاؿ محجد كىػ ذاؾ الخاص بالستعاقجيغ كخمفائيسا كدائشييسا, كال يشتج اث اخ ما خارج ىحا السجاؿ أؼ ال يشتج اث اخ في مػاجية الغيخ يسكغ االحتجاج بو في )3( مػاجيتو(, كفي ىحا القػؿ داللة كاضحة عمى عج التسييد بيغ اف يعج العقج حجة عمى الكافة عمييع احت اخمو, كبيغ االثخ السمد لمعقج الحؼ ال يتعجػ حجكد اش اخفو الػارد ذكخىع في الشرػص القانػنية كمشيا نز السادة كالسادة مجني مرخؼ, فقج أعصى الكاتب ألثار العقج تجاه الغيخ حكسا كاحجا سػاء كاف االثخ الشاشئ عشو قانػنيا بعج ال اد الغيخ بسا كرد فيو مغ الت ادمات, آك ماديا يدتصيع الغيخ االحتجاج بو عمى اش اخفو أك بالعكذ, اذ ىػ يشفى كل اثخ تجاه الغيخ كفي ذلظ خمط كاضح بيشيسا, عمسا باف القانػف السجني السرخؼ كفي نز السادة 152 مشو اشار الى اف االثخ السمد لمعقج ال يشرخؼ الى الغيخ فبل يمتد بسا كرد في ذلظ العقج مغ الت ادمات كلكغ مغ السسكغ اف يكدبو حقا, كىحه ىي كضيفة قاعج ندبية اثخ العقج التي تسيدىا عغ مبجأ الحجية الحؼ يعصي لمعقج اث اخ ماديا يجعل مشو حجة عمى الكافة, )ال يختب العقج الت ادما في ذمة الغيخ كيجػز اف يكدبو حقا(. كلكغ كاف ىشالظ العجيج مغ الكتاب السرخييغ مسغ بجت ليع الرػرة كاضحة بخرػص االثار التي يختبيا العقج تجاه الغيخ, فقج ميدكا بيشيسا كبكل دقة كىحا ما حرل فعبلا عشجما ذىب "الجكتػر عبج الحي حجازؼ" الى التسييد بيغ االثخيغ مغ خبلؿ تفديخ االثار التي يختبيا العقج عسػما ليرل الى نتيجة مفادىا اف ألثار العقج =فييا تعج امتجادا كاستس اخ ار لذخرية السػرث سمبا كايجابا )حقػقا كالت ادمات(, لسديج مغ التفريل أنطخ د. عرست عبج السجيج بكخ, مرادر االلت اد في القانػف السجني) د ارسة مقارنة(, السكتبة القانػنية, بغجاد, 2007, ص (1( انطخ نز السادة 146 مغ القانػف السجني الدػرؼ رقع 84 لدشة 1949 السادة 145 مغ القانػف السجني الميبي السادة 206 مجني اردني كحلظ نز السادة 250 مغ قانػف السعامبلت السجنية االما ارتي السادة 108 مغ القانػف السجني الج ادئخؼ. (2( انطخ الخبلفة الخاصة في القانػف السجني االردني نز السادة 207 القانػف السجني الج ادئخؼ رقع السؤرخ 26 سبتسبخ 1975 السادة 109 القانػف السجني االما ارتي السادة 251 السادة 147 مغ القانػف السجني الدػرؼ. (3( د. رضا متػلي, انتقاؿ اثار العقػد الى الخمف الخاص, د ارسة مقارنة, دار الجامعة الججيجة, االسكشجرية, 1999, ص 26, تست االشارة لو في عمي فيرل عمي, مرجر سابق, ص

109 معشى عادي معشياف كاالخخ معشى غيخ عادي, اذ يقرج بالسعشى العادي ألثخ العقج ىػ االثخ السمد لو أؼ ما يشذأ عشو مغ حقػؽ كالت ادمات تقع عمى عاتق اش اخفو فتجعل مشيسا دائشا كمجيشا, كيزيف الى ذلظ بالقػؿ )كعمى ىحا الػجو يقاؿ اف القاعجة ىي اال يشرخؼ اثخ العقج ال نفعا كال ض اخ الى غيخ عاقجيو كخمف عاقجيو, كيكػف االستثشاء مغ ىحه القاعجة اف يشرخؼ اثخ العقج الى الغيخ غيخ اف ىحا االستثشاء ال يجػز اف يكػف اال في حق يكدبو الغيخ مغ ذلظ العقج كال يكػف البتة الت اد يتحسل بو مشو(, اما السعشى غيخ العادي ألثخ العقج فيقرج بو اف العقج لو اثخ عمى الغيخ كلكغ عمى اساس كػنو كاقعة مادية تجعل مشو حجة عمى الكافة, عمى الخغع مغ انو ال يجعل ذلظ الغيخ دائشا اك مجيشا كلكغ)ال يجػز اف يشكخكا كجػده(, ىحه الشتيجة ىي ذاتيا التي تػصل الييا "الجكتػر أسساعيل غانع" مغ خبلؿ تػضيحو لسعشى قاعجة ندبية اثخ العقج كمبجأ حجية العقج, اذ يقػؿ )اف األصل في العقج كقػامو ت اخضي الصخفيغ عمى اب اخمو, انو ال يشذئ عبلقة الت اد أال بيغ الصخفيغ المحبغ ت اخضيا عمى انذاء ىحه العبلقة, فبل يشذأ في ذمة الغيخ الت ادما كال يكدبو حقا كىحا ىػ ما يعخؼ بسبجأ ندبية االثخ لمعقج...عمى اف لمعقج بسا انذأ مغ حقػؽ كالت ادمات بيغ شخفيو كاقعة اجتساعية ليذ في الػسع تجاىميا... يحتج بو بالشدبة لمكافة, فممغيخ اف يحتج بو كيحتج بو عميو(. كىحا ما استقخ عميو الكتاب العخب االخخيغ في الفرل بيغ قاعجة ندبية االثخ كمبجأ حجية العقج حتى )3( اصبح ذلظ االمخ مغ السدمسات. اما ش اخح القانػف السجني الع اخقي فمع يكغ لجييع مػقف محجد مغ ىحا التسييد, كيخجع ذلظ الى عج كجػد نز قانػني صخيح يػضح شبيعة االثخ الحؼ ال يشرخؼ الى الغيخ كالحؼ جاء بو السفيػ السخالف لشز السادة 142 عمى خبلؼ نز السادة 152 مغ القانػف السجني السرخؼ كالشرػص السقابمة ليا في القػانيغ العخبية االخخػ, لحا يقػؿ البعس مشيع عشج حجيثو عغ قاعجة الشدبية )اف اثخ العقج ال يدخؼ في حق الغيخ اك اف العقج )4( ال يشفح في حقو كحلظ(, أك كسا يقػؿ البعس االخخ )اف القاعجة ىي اف الغيخ ال يتأثخ بالعقج كال يشيس حجة )5( ضجه فيػ ال يفيج مغ عقج كيحا كال يمتد بأؼ الت اد(, كمغ ذلظ يفيع باف ش اخح القانػف السجني الع اخقي قج تبشػا السفيػ الحؼ يجعل مغ قاعجة الشدبية تعشي )اف العقج ال يشفع كال يزخ الغيخ مغ الشاحية السادية(. (1( د. عبج الحي حجازؼ, الشطخية العامة لبللت اد, ج 2, )مرادر االلت اد(, مرجر سابق, ص 213. (2( د. اسساعيل غانع, مرادر االلت اد, مرجر سابق, ص 338 يشطخ ايزا في ذات السعشى د. حمسي بيجت بجكؼ, مرجر سابق, ص 333 د. د محي الجيغ اب اخىيع سميع, مرجر سابق, ص د. رمزاف ابػ الدعػد, د. ىسا د محسػد زى اخف, مرجر سابق, ص (3( أنطخ في ذلظ د. جػرج سيػفي, الشطخية العامة لمسػجبات كالعقػد, ج 1, ط 2, مشذػ ارت الحمبي الحقػقية, بيخكت, 1994, ص 203 د. أنػر سمصاف, مرادر االلت اد في القانػف السجني األردني د ارسة مقارنة بالفقو اإلسبلمي, ط 5, دار الثقافة لمشذخ كالتػزيع, عساف, 2011, ص 173 كفي القانػف التػندي أنطخ د الديغ, الشطخية العامة لبللت ادمات )العقج(, ط 2, ببل دار نذخ, تػنذ, 1997, ؼ 404 د عبج سميساف الح اخحذة, مرجر سابق, ص 25 كما بعجىا. (4( د. عبج السجيج الحكيع, السػجد في شخح القانػف السجني,ج 1, )مرادر االلت اد(, السكتبة القانػنية, بغجاد, 2007, ص 338. (5( د. غشي حدػف شو, الػجيد في الشطخية العامة لبللت اد, مرادر االلت اد, مصبعة السعارؼ, بغجاد, 1971, ص

110 كلكغ يخػ )الجكتػر صبخؼ حسج خاشخ( باف ىحا السػقف ال يدتشج عمى الحجة كالجليل القانػني الحؼ يجعل مشو مػقفا ثابتا يحدب عمى الفقو القانػني الع اخقي, لحلظ يحىب الى كضع تفديخ أخخ لقاعجة الشدبية يتع في اشار قانػني يدتشج عمى التصػر الحاصل في مفيػ الغيخ بعج اف أصبحت االفكار الدائجة عشج كضع القانػف الفخندي عخضة لمشقج, ككحلظ يجج سشجه في مبادغ الذخيعة االسبلمية ألنيا تسثل مرج ار ميسا مغ مرادر القانػف الع اخقي, لحا فأف قاعجة الشدبية تعشي )اف العقج ال يختب الت ادما عمى الغيخ كال يقخر لو مغ حيث السبجأ حقا(. ا أخيخ يسكغ القػؿ كمغ خبلؿ مبلحطة الشرػص القانػنية التي تتحجث عغ اثار العقج إ ف نصاؽ قاعجة ندبية اثخ العقج مغ حيث السزسػف يشقدع الى جانبيغ االكؿ الجانب اليجابي كالحؼ يتسثل بالحقػؽ التي يكتدبيا اش اخؼ العقج, كالثاني ىػ الجانب الدمبي أؼ ما يشذئ مغ الت ادمات تقع عمى عاتق ىؤالء االش اخؼ, كلكغ ماىي حجكد ىحه االثار بالشدبة لمغيخ فيل يستج نصاؽ مزسػف العقج الى الغيخ ليكتدب حقا اك يتحسل الت ادما مغ ذلظ العقج إ ف قاعجة ندبية أثخ العقج ال تدسح بانر اخؼ اثار العقج الى الغيخ ال حقػقا كال الت ادمات, كلكغ ىحا االمخ ال يأخح عمى اشبلقو فقج ميد البعس مغ الكتاب بيغ االثخ الدمبي كااليجابي لمعقج فحىب قدسا مشيع الى كصف الجانب الدمبي مغ القاعجة بانو )مصمق( أؼ ال يسكغ اف يمد مغ لع يكغ شخفا في العقج فيو, اما الجانب االيجابي فبل اشبلؽ فيو لجػاز اكتداب الغيخ حق مغ عقج لع بسا كرد )الغيخ( ا ء مغ يكغ شخفا فيو استثشا االصل, اما القدع االخخ فقج كصف )الذق الدمبي اكثخ اشبلقا مشيا في الذق االيجابي( أك ( يكاد يكػف مصمقا(, كقج كردت االستثشاءات عمييا لتبيغ تمظ الحقيقة في مجاؿ اكتداب الحقػؽ فبل ججاؿ بذأف امكانية اكتداب الغيخ حق مغ عقج ىػ ليذ )3( عا. شخفا فيو اذ تتفق معطع القػانيغ السقارنة عمى ذلظ االمخ كقج قخرتو بشز ا ء عمى قاعجة الشدبية في جانبو االيجابي الحؼ نرت عميو تمظ لحلظ عج االشت اخط لسرمحة الغيخ استثشا )4( القػانيغ كافخدت لو نرػص خاصة تشطسو عمى الخغع مغ اختبلؼ الفقو القانػني حػؿ شبيعتو ما اذا كاف (1( د. صبخؼ حسج خاشخ, الغيخ عغ العقج, مرجر سابق, ص 61. (2( د. عبج القادر الفار, مرادر االلت اد )مرادر الحق الذخري في القانػف السجني(, ط 3, دار الثقافة لمشذخ كالتػزيع, عساف, 2011, ص 135. (3( انطخ في ذلظ نز السادة 152 مغ القانػف السجني السرخؼ رقع 131 لدشة 1948 نز السادة 208 مغ القانػف السجني االردني التي جاء فييا ( ال يختب العقج شيئا في ذمة الغيخ كلكغ يجػز اف يكدبو حقا( السادة 113 مغ القانػف السجني الج ادئخؼ )ال يختب العقج الت ادما في ذمة الغيخ, كلكغ يجػز اف يكدبو حقا( اما قانػف السػجبات كالعقػد المبشاني فقج جاء في السادة 227 عمى نز مساثل رغع االختبلؼ في السفخدات إذ يقػؿ) اف الرفة الشدبية في العقػد تحتسل شحكذات مغ الػجو االيجابي فيجػز لمسخء اف يعاقج باسسو لسرمحة شخز ثالث بحيث يربح ىحا الذخز دائشا لمسمتد بسقتزى العقج نفدو(. (4( يعخؼ االشت اخط لسرمحة الغيخ, بانو عقج يذتخط فيو أحج الصخفيغ "السذتخط" عمى الصخؼ االخخ "الستعيج" الت ادما لسرمحة شخز ثالث ليذ شخفا في العقج يدسى "السشتفع أك السدتفيج" بحيث يشذأ عغ ىحا العقج حق مباشخ لمسشتفع قبل الستعيج, كمغ= 100

111 ا ء عمى القاعجة اك ال, اما التعيج عغ الغيخ فقج ذكخ ضسغ االستثشاءات عمى قاعجة ندبية اثخ العقج استثشا كالسيسا في جانبيا الدمبي, كلكغ يتفق معطع الفقو القانػني عمى انو تصبيقا كليذ استثشاء عمى القاعجة بل ىػ تصبيقا عسميا لمشرػص القانػنية التي تسشع ال اد الغيخ بعقج لع يكغ شخفا فيو كبالتالي عج انر اخؼ االثخ الدمبي الى الغيخ, الف االلت ادمات التي رتبيا العقج السبخ بيغ )الستعيج كالستعاقج معو( عمى الغيخ الخارج عغ العقج, ال يمتد بيا ىحا االخيخ اال بعج مػافقتو كبشاء عمى تمظ السػافقة يشذأ عقج ججيج بيغ ذلظ الغيخ كالستعاقج, كاف =أمثمتو عقج التأميغ اذ يعسج االب مثبلا ألب اخ عقج تأميغ عمى حياتو مع أحجػ شخكات التأميغ لسرمحة أسختو مغ زكجة كأكالد, كال يشتج االشت اخط لسرمحة الغيخ اثاره القانػنية كيحقق الغخض السقرػد مشو اال اذا تػافخت عجد مغ الذخكط مشيا, اف يتع التعاقج بإسع السذتخط كاف تشرخؼ أ اردة الستعاقجيغ الى أنذاء حق مباشخ لمسشتفع, كاف تكػف لمسذتخط مرمحة شخرية في تشفيح االلت ادمات السذتخشة, باإلضافة الى ضخكرة كجػد السشتفع كتعيشو عشج تختيب اثخ العقج, كفي ىحا الرجد نبيغ باف االشت اخط لسرمحة الغيخ يشذأ عغ عبلقة ثشائية لكشو يؤدؼ فيسا بعج الى قيا عبلقة ثبلثية اكليا بيغ السذتخط كالستعيج كالثانية بيغ السذتخط بالسشتفع اك السدتفيج كالثالثة عبلقة الستعيج بالسشتفع, كلسديج مغ التفريل أنطخ د,. عبج الحكع فػدة, مرجر سابق, ص 46 كما بعجىا. لقج نرت معطع القػانيغ عمى االشت اخط لسرمحة كمشيا القانػف السجني الفخندي في السادة 1121 سالفة الحكخ بعج اف ذكخ في السادة 1119 مشو عمى انو )ال يجػز برفة عامة اف يتعيج انداف اك يذتخط باسسو اال لشفدو( كثع جاءت السػاد )154,155,156( مغ القانػف السجني السرخؼ لتشز عمى االشت اخط لسرمحة الغيخ كالتي يقابميا نز السادة 152 مغ القانػف السجني الع اخقي التي جاء فييا) 1 - يجػز لمذخز اف يتعاقج باسسو الخاص عمى الت ادمات يذتخشيا لسرمحة الغيخ اذا كاف لو في تشفيح ىحه االلت ادمات مرمحة مادية كانت اك ادبية(, باإلضافة الى نز السادة 154 التي اجازت اف يكػف السشتفع شخرا مدتقبميا اك جية مدتقبمية اك لع يعيغ بالحات كقت التعاقج ما دا يسكغ تعيشو في السدتقبل اما القانػف السجني االردني فقج خرز السػاد) ( لبلشت اخط لسرمحة الغيخ, كحلظ نز السادة 116 مغ القانػف السجني الج ادئخؼ, كالسادة 155 مجني سػرؼ, كالسادة 230 مغ قانػف السػجبات كالعقػد المبشاني. (1( انقدع الفقو القانػني الى ثبلثة اتجاىات, االتجاه الول يخػ في االشت اخط لسرمحة الغيخ تصبيق لقاعجة ندبية اثخ العقج كليذ استثشاء, ألنو يخػ ( باف الحق الشاشئ لمسشتفع مرجره العقج بيغ السذتخط كالستعيج, فيػ اثخ داخمي في ىحا العقج يجب الخجػع الى ا اردة التي تبت فيو مغ اجل رسع حجكده كالستعيج ال يمتد اال بإ اردتو التي ضيخت في العقج الحؼ تع بيشو كبيغ السذتخط, كسا اف الحق الحؼ اتفقا عمى انذائو ال يزاؼ الى ذمة السشتفع اال بشاء عمى اتجاه ا اردتو الكتدابو السادة )155 ؼ 1 ( كىػ تعبيخ عغ ا اردتو في اكتداب ىحا الحق كاجب التدميع بالشدبة الى الستعيج اك الى السذتخط فبلبج اف يعبخ السدتفيج عغ ا اردتو كي يكتدب ىحا الحق, فكيف يكػف االشت اخط لسرمحة الغيخ استثشاء مغ قاعجة الشدبية في حيغ اف انذاء االلت اد في ذمة الستعيج كاكتداب السدتفيج لمحق الشاشئ عغ العقج انسا يتساف بشاء عمى ا اردة كل مشيسا كايغ مػجب الحساية التي يفخضيا مبجأ الشدبية بالشدبة ليحا الشطا اذا ارتزى السدتفيج كارتزى الستعاقجاف االلت اد باألثخ في مػاجيتو كىع يربحاف كحلظ بسحس ا اردتيسا, ا اردة انذاء االثخ كا اردة اكتدابو فالػضع في مجسػعة نصاؽ مبجأ الشدبية كليذ في نصاؽ االستثشاء(, انطخ في تفريل ىحا ال أخؼ نبيمة اسساعيل رسبلف, الشطخية العامة لمعبلقات الثبلثية, اشخكحة دكتػ اره مقجمة الى كمية الحقػؽ جامعة ششصا, 1978, ص 213 اما االتجاه الثاني يخػ في االشت اخط لسرمحة الغيخ استثشاء مغ قاعجة ندبية اثخ العقج كتصبيقا لسبجأ سمصاف اال اردة, فالستعاقجاف ا اردا ذلظ فيجب االمتثاؿ إل اردتيسا شالسا لع تخالف القانػف أك الشطا العا, انطخ عبج السجيج الحكيع كاخخكف, ج 1, مرادر االلت اد, مرجر سابق, ص 150 د. جاسع العبػدؼ, مرجر سابق, ص 45 أما االتجاه الثالث فإنو يؤيج بأف االشت اخط لسرمحة الغيخ ليذ استثشاء كانسا تصبيقا لقاعجة ندبية االثخ كيدتشج في ذلظ عمى الشرػص القانػنية الدابق ذكخىا التي تصخقت الى جػاز اكتداب الغيخ لمحق مغ عقج لع يكغ شخفا فيو, أنطخ د. نبيل اب اخىيع سعج, الشطخية العامة لبللت اد)مرادر االلت اد(, مرجر سابق, ص

112 السمتد االساس بحلظ التعيج ىػ الستعيج كليذ الغيخ الى حيغ مػافقتو ألنو ىػ مغ يمد نفدو بالحرػؿ عمى مػافقة الغيخ. بعج ذلظ يسكغ التداؤؿ عغ مجػ أىسية اإلبقاء عمى قاعجة ندبية اثخ العقج في اشار العبلقات التعاقجية, كبعبارة اخخػ ىل يسكغ التخمي عغ ىحه القاعجة بذكل نيائي فيسا لػ سايخنا االنتقادات التي كجيت الييا يسكغ االجابة عمى ذلظ التداؤؿ مغ خبلؿ بياف الغاية التي يدعى القانػف الى تحقيقيا في اشار أؼ عقج عغ شخيق تصبيق قاعجة ندبية اثخ العقج كالتي يسكغ اجساليا بسدألتيغ أساسيتيغ: 3. قاعجة الشدبية وسيمة تزسغ حساية التػقعات السدتقبمية ألش اخف العقج والغيخ: إ ف اؼ اتفاؽ يتع بيغ شخفيغ مغ اجل اب اخ عقج معيغ تربح لو قػة ممدمة بيغ ىؤالء يكفميا القانػف, كمغ شأنيا أف تداىع في ضساف أمغ كاستق اخر العبلقات التعاقجية كبالتالي حساية تػقعات اش اخفيا, اذ يحجد العقج عشج اب اخمو السخكد القانػني لكل متعاقج باعتباره دائشا اك مجيشا في اشار تمظ العبلقة التي يعبخ فييا كل شخؼ عغ تػقعاتو السدتقبمية, كبالشتيجة فإف ذلظ يداىع في تحقيق ما يدسى )مبجأ االمغ القانػني( )3(, اذ يقػؿ في ذلظ الفقيو الفخندي "Demogue" )القانػن يجب ان يحسي ىؤلء الحيغ يعسمػن ومشيع الشخاص الحيغ يحتاشػن لمسدتقبل ويخصصػن لو )4( بػاسصة اب اخم العقػد(, كقج عبخ عغ ذلظ ايزا الفقيو الفخندي "Hauriou" اذ يقػؿ )ان العقج يسثل السحاولة الكثخ ج أخة التي يسكغ فيسيا إلقامة سيصخة ال اردة البذخية عمى الػقائع بإدخاليا سمفا في عسل تػقع(, )5( كىشا يأتي دكر قاعجة ندبية األثخ كػسيمة قانػنية ميسة يزسغ القانػف مغ خبلليا تحقيق الحساية لكل شخز أنطخ د. (1( الغيخ السادة بخيياف 1120 ابػ زيج, مرجر سابق, ص 535 د. مشحر الفزل, مرجر سابق, ص 200 لقج نرت عمى التعيج عغ مغ القانػف السجني الفخندي السادة كالسادة 209 مغ القانػف السجني االردني. 151 مغ القانػف السجني الع اخقي كالسادة 153 قانػف مجني مرخؼ, (2( تشز السادة )1134( مغ القانػف السجني الفخندي عمى:) اف االتفاؽ اذا تع شخعا فانو يقػ مقا القانػف لسغ تعاقج(, كسا ذىب القانػف السجني السرخؼ الى ذات االتجاه اذ نرت السادة ) 147 (عمى اف :)1- شخيعة العقج كال نقزو يجػز فبل الستعاقجيغ, تعجيمو اال باتفاؽ الصخفيغ, اك لؤلسباب التي يقخرىا القانػف(, كسا بيغ القانػف السجني الع اخقي ذلظ في نز السادة 146 كالتي جاء بالت اخضي(, اك القانػف في نز بسقتزى اال تعجيمو كال عشو الخجػع العاقجيغ ألحج يجػز كال الزما كاف العقج نفح اذا فييا) 1 - عسػما اف القػانيغ السجنية العخبية قج تأثخت عشج الشز عمى ذلظ السبجأ بالقانػف السجني الفخندي, انطخ في ذلظ د. مشحر الفزل, مرجر سابق, ص 43. (3( ي عخؼ مبجأ االمغ القانػني, بانو )كل ضسانة ككل نطا قانػني لمحساية, ييجؼ الى تأميغ كدكف مفاجأة حدغ تشفيح االلت ادمات, كتبلفي أك عمى االقل الحج مغ عج الػثػؽ في تصبيق القانػف(, انطخ في ذلظ: Cathy Pomart; La magistrature familiale : Vers une consécration légale du nouveau visage de l'office du juge de la famille. Editions Le Harmattan, Collection Logiques Juridiques, P 190. نقبلا عغ عبج السجيج غسيجة, عخض مقج بسشاسبة السؤتسخ الثالث عذخ لمسجسػعة االفخيقية لبلتحاد العالسي لمقزاة, الجار البيزاء, 2008, ص 5. (4) Demogue(R.): les notions fondamentales en droit privé : essai critique, pour servir d'introduction à l'étude des obligations. Paris, 1911, p 63 ets (5) Hauriou (M.): Principes de droit public, L.Tenin (Paris), 1916, p206. كلسديج مغ التفريل انطخ جاؾ غدتاف, تكػيغ العقج, مرجر سابق, ص

113 عبخ بإ اردتو عغ تػقعاتو السدتقبمية مغ خبلؿ االرتباط بالعقج سػاء كاف مخكده القانػني في ىحا العقج دائشا ا مجيشا, فبل تدسح قاعجة الشدبية بامتجاد اثار العقج الى الغيخ, كىحا فيو حساية لكل مغ اش اخؼ العقج ككحلظ الغيخ, فيي تحقق الحساية لألش اخف ألف الدساح لغيخ الجائغ مثبلا في مصالبة السجيغ بتشفيح الت ادمو انسا يؤدؼ ا ء عشج اب اخ العقج, كبالتالي عج ذلظ الى االض اخر بالجائغ كبتػقعاتو السدتقبمية التي خصط ليا كنطسيا ابتجا تحقق الفائجة الستػقعة مغ العقج عسػما الف السدتفيج مغ االداء في ىحه الحالة ىػ الغيخ كليذ الجائغ فيسا لػ تع الدساح بامتجاد اثخ العقج اليو, كسا اف ىحا االمخ يؤدؼ كمغ ناحية اخخػ الى االض اخر بالزساف العا لجائشي ذلظ الجائغ ألف جسيع امػالو تعج ضامشة لمػفاء بالت ادماتو تجاىيع جسيعا, كىحا يؤدؼ الى الشتيجة االىع كىي زعدعة استق اخر العقج كعج تحقيق الغاية كالتػقعات السدتقبمية مشو, اما بالشدبة لشريب الغيخ مغ تمظ الحساية التي تحققيا قاعجة ندبية االثخ السمد لمعقج فيحا االمخ كاضح بالشدبة لجكر القاعجة في مشع ال اد الغيخ بترخؼ قانػني لع يكغ شخفا فيو كال يسكشو تػقع مثل ذلظ االلت اد الخارج عغ ا اردتو لحلظ كمغ خبلؿ حساية تػقعاتو السدتقبمية ايزا. 4. قاعجة الشدبية وسيمة تزسغ تحقيق العجل التبادلي: الشدبية يتع قاعجة لقج بيغ )الجكتػر حدغ عمي الحنػف( السقرػد بالعجؿ )3( التبادلي اذ يقػؿ ( بانو العجؿ الحؼ يدػد عبلقات االف اخد فيسا بيشيع فيػازف بيغ السشافع اك األداءات الستبادلة(, اذ يعج العقج كترخؼ قانػني كسيمة يدعى االف اخد مغ خبلليا الى مبادلة االمػاؿ كالخجمات فيسا بيشيع كبالتالي تشذأ الحقػؽ كااللت ادمات في الحمع السالية لكل شخؼ مغ اش اخفو, لحلظ كمغ اجل تحقيق العجؿ يشبغي اف يمتد كل شخؼ بإعصاء مقابل لسا يحرل عميو مغ الصخؼ االخخ, أؼ اف الذخز الحؼ يحرل عمى الفائجة مغ ذلظ العقج ىػ مغ يتحسل تشفيح االلت ادمات الػاردة فيو, كمغ يمتد بتشفيح العقج يشبغي اف يكػف ىػ السدتفيج, كىحا ما يدسى بالعجؿ التبادلي ذلظ العجؿ الحؼ تدعى قاعجة ندبية اثخ العقج الى تحقيقو مغ خبلؿ حساية اش اخؼ العقج كالغيخ, فيي تحسي اش اخف العقج مغ خبلؿ مشع استفادة الغيخ مشو كمغ دكف اف يمتد بتقجيع أؼ اداء, اذ تؤدؼ مخالفة ذلظ الى االض اخر بالجائغ الحؼ اعصى كلع يحرل عمى مقابل, اما حساية القاعجة فيتع ذلظ لمغيخ )4( مغ خبلؿ مشع ال ادمو باؼ اداء ألنو ال يحرل عمى أؼ مقابل, كبالشتيجة فإف امتجاد اثار العقج الى الغيخ سػاء كانت حقػؽ اك الت ادمات انسا يؤدؼ الى االخبلؿ بالعجؿ التبادلي أؼ عج التػازف بيغ الحمع السالية كىحا ما تسشع )5( حرػلو قاعجة ندبية اثخ العقج. (1( نديخ رفيق, مرجر سابق, ص 328. ( 2 ) Weill: op cit, n3, P5. نقبلا عغ د. د حديغ عبج العاؿ, مرجر سابق, ص 81. (3( لقج عخؼ ارسصػ العجالة التبادلية )بانيا العجالة التي تشطع عبلقات االف اخد اك معامبلتيع فيحا الشػع مغ العجالة ييجؼ الى كضع كل شخؼ مغ اش اخؼ العبلقة التبادلية في مخكد متداكؼ مع مخكد الصخؼ االخخ فبل يعصي اك يأخح اكثخ اك اقل مسا اعصاه اك اخحه الصخؼ االخخ(, انطخ في ذلظ د. حدغ عمي الحنػف, فمدفة القانػف, مرجر سابق, ص (4( د. د حديغ مشرػر, الشطخية العامة لبللت اد )مرادر االلت اد(, دار الجامعة الججيجة, االسكشجرية, 2006, ص 320. (5( كلسديج مغ التفريل انطخ جاؾ غدتاف, تكػيغ العقج, مرجر سابق, ص 280 كما بعجىا. 103

114 كمغ ذلظ يتزح الجكر السيع الحؼ تقجمو قاعجة الشدبية في اشار العبلقات التعاقجية كالحؼ يجعل مشيا قاعجة ميسة ال يسكغ االستغشاء عشيا في ضبط كتشطيع االثار الشاشئة عغ العقج كحساية اش اخفو, لحلظ يسكغ القػؿ بانو عمى الخغع مغ االنتقادات التي كجيت لقاعجة الشدبية ك)بعج اف كانت القاعجة الػحيجة التي تحكع العبلقة التعاقجية( اال انيا لع تدتصع الشيل مغ كجػد ىحه القاعجة بل ىي أسيست كبذكل فاعل في لفت االنتباه الييا لكي ت فدخ بالذكل الرحيح الحؼ يتع مغ خبللو بياف عبلقة العقج كاش اخفو بالغيخ, بعجما اثبت الػاقع العسمي كبذكل كاضح عج كاقعية التفديخ القائع عمى السعشى الحخفي لعبارة )اف العقج ال يزخ كال يشفع الغيخ( كالتي صخفت االذىاف الى اف العقج في عدلة ال يؤثخ كال يتأثخ بو غيخ عاقجيو, فقج اثبت الفقو القانػني الحجيث باف العقج كػاقعة مادية لو الػجػد تجاه الكافة كعمييع احت اخمو ككاف ذلظ مغ خبلؿ بمػرة مبجأ اخخ مكسل لقاعجة الشدبية يبجأ مغ حيث تشتيي كال يتعارض معيا اال كىػ )مبجأ حجية العقج( الحؼ يشطع االثخ السادؼ الخارجي بالشدبة لعبلقة العقج بالغيخ, كفي ذلظ يقػؿ الجكتػر "صبخي حسج خاشخ") لع يتع التخمي عغ مبجأ ندبية اثخ العقج بالخغع مغ الشقج الحؼ تعخض لو, بل ادػ الشقج الى تصػيخ ىحا السبجأ كمغ ثع االبقاء عميو بػصفو معيا ار لتحجيج نصاؽ السدؤكلية العقجية, كانرب ىحا التصػر الى صياغة فكخة ججيجة كىي حجية العقج لتدتػعب ما اعتبخ مغ قبيل الثغ اخت في مبجأ الشدبية ككاف ذلظ باف اصبح لمعقج اثخ مددكج يشطسو مبجأ ندبية اثخ العقج كىػ الحؼ يػصف بانو االثخ القانػني, عبلقة الغيخ بالعقج كيشطع ىحه العبلقة مبجأ حجية العقج كيػصف ىحا االثخ بانو مادؼ(. الول: يسثل السزسػف الجاخمي لمعقج الحؼ والثاني: كىػ االثخ الخارجي الحؼ يسثل )1) لقج التفت السذخع السجني الفخندي في قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي )قانػف االلت ادمات كالتقاد( لدشة 2016, ليحه التصػ ارت متأث اخ بسا كصل اليو الفقو كالقزاء مغ حقيقة الفرل بيغ قاعجة ندبية اثخ العقج مغ جية كمبجأ حجية العقج, كا ازؿ كمستي الشفع كالزخر ليربح نز السادة 1165 بالذكل االتي)ال تمد االتفاقات اال الفخقاء الستعاقجيغ, كليذ ليا أؼ مفعػؿ تجاه الغيخ اال في الحاالت كالحجكد السبيشة في ما يمي:..(, ليأتي بعج ذلظ في الفقخة الثانية مغ ذات السادة ليقخر مبجأ حجية العقج بالقػؿ )يسكغ االحتجاج باالتفاقات بػجو االشخاص الثالثيغ الحيغ يتػجب عمييع احت اخميا كيسكشيع التحرع بيا دكف اف يحق ليع السصالبة بتشفيحىا(, اذ يبيغ الشز كبذكل كاضح السعيار السسيد بيغ قاعجة ندبية العقج كمبجأ حجيتو تجاه الغيخ )كىػ السصالبة بالتشفيح(, فبل يحق لمغيخ السصالبة بالتشفيح ألنو حق قاصخ عمى اش اخؼ سابق, ص 157. العقج كيجخل ضسغ نصاؽ قاعجة ندبية العقج, انطخ بيار كتاال, مرجر (2( د. صبخؼ حسج خاشخ, فكخة السعيار في تأسيذ نطا السدؤكلية العقجية, د ارسة تحميمية مقارنة في القانػف السجني, دار الكتب القانػنية, مرخ, 2010, ص 23 كقج اشار في ىحا الجانب الى أىع الخسائل التي خررت لتحجيج ىحه الفكخة كىي: Bertrqnnd(f): l'opposabilité du contrat au tiers, thèse, (dactyl), paris, 11,1979. Goutal (j): le principe de l'effet relative du contrat. Thèse, L.G.D.J, paris, Duclos (j): l'opposabilité, essai d'une théorie général, thèse, rennes, L.G. D.J

115 ادلطهة انخا أحر ان طث ح ػه اجمل ػح انؼمذ ح إف لقاعجة الشدبية أىسية بالغة في حكع أثار العقج كحساية الصخؼ كالغيخ عمى حج سػاء تجاه تمظ االثار أؼ ما يختبو العقج مغ حقػؽ كالت ادمات, أضافة الى الجكر السيع الحؼ تؤديو في اشار السدؤكلية السجنية اذ يعجىا البعس معيا ار لمتسييد بيشيسا, ككػنيا سشجا ميسا لزساف االمخ الحخية التعاقجية, فبل مجاؿ ألنكار كل ذلظ كالتخمي عغ ىحه القاعجة, كلكغ في ضل التصػ ارت الحجيثة عمى السدتػػ االقترادؼ كالسيسا في نصاؽ العقػد كتصػرىا كضيػر السجسػعات العقجية كيف يسكغ اف نصبق ىحه القاعجة عمى مجسػعة مغ العقػد ال يختبط اشخاصيا جسيعا بعبلقة تعاقجية مباشخة فيكػف الحق لسغ يتزخر مشيع الخجػع مباشخة عمى الذخز السدؤكؿ عغ الزخر رغع انو يشتسي لعقج اخخ, كالسيسا اف الشطخية تعصيو ذلظ الحق عمى أساس مدؤكلية تعاقجية قج حجد السذخع نصاؽ تصبيقيا في حاالت االخبلؿ بالت اد عقجؼ كبيغ مغ يحسل صفة الصخؼ كال يعج مغ الغيخ, لحا فإف ىحا يتصمب معخفة مػقف الفقو القانػني مغ ىحه السعادلة التي تجسع بيغ قاعجة االثخ الشدبي مغ جية كنطخية السجسػعة العقجية التي تتكػف مغ مجسػعة مغ العقػد نذأة مدتقمة مغ جية اخخػ, بيجؼ ايجاد نتيجة مقبػلة ليحه السعادلة السيسة في حياة نطخية السجسػعة العقجية لقج اخح الفقو القانػني يبحؿ الجيج مغ اجل حميا ككاف لكل جانب مشو شخيقة معيشة لمػصػؿ الى ىحه الغاية, عسػما يسكغ القػؿ بانو انقدع عمى اتجاىيغ رئيديغ بذأف مػقف نطخية السجسػعة العقجية مغ قاعجة الشدبية كاثخ ىحه القاعجة عمى تمظ الشطخية, كيسكغ بياف ذلظ في الفخعيغ اآلتييغ: انفرع ال ل ظر ح اجمل ػح انؼمذ ح تؼذ خر جا ا ػه لاػذج طث ح أحر انؼمذ في ىحا الفخع نبيغ مػقف اتجاه جانب مغ الفقو القانػني الحؼ يخػ بأف نطخية السجسػعة العقجية تخخج عغ قاعجة ندبية اثخ العقج, مدتشجيغ في ذلظ عمى تفديخ مقرج السذخع السجني عشج كضعو لمشرػص الخاصة بقاعجة ندبية اثخ العقج, اذ يخػ ىؤالء باف قرج السذخع قج اتجو الى تحجيج نصاؽ تصبيق قاعجة الشدبية عمى االشخاص الحيغ ساىسػا في تكػيغ العقج فقط مغ دكف االخح بشطخ االعتبار االشخاص السذاركيغ في مخحمة التشفيح, كبالتالي فإف ىحا اإلتجاه يخػ باف كضع ىحه الشرػص القانػنية قج جاء متأث اخ بالقانػف الخكماني الحؼ كاف يدتشج عمى تحجيج نصاؽ اثخ العقج باالعتساد عمى الشطخة الذخرية لبللت اد كالذكمية _كسا ذكخ سابقا_ فإف ىحا اإلتجاه مغ الفقو ال يعصي ألشخاص السجسػعة العقجية حق الخجػع السباشخ عمى أساس لحا السدؤكلية التعاقجية فيسا بيشيع, ألنيع شبقا لمسفيػ التقميجؼ لقاعجة ندبية أثخ العقج لع يداىسػا جسيعا في اب اخ عقػد السجسػعة العقجية فيي عقػد مدتقمة بأشخاصيا كمزسػنيا, كمغ لع يداىع في بشاء العقج يعج مغ الغيخ فبل 105

116 يتحسل الت ادما اك يكتدب حقا كفقا لػجية نطخ ىحا اإلتجاه, كبالشتيجة يكػف حق الخجػع شبقا ألحكا السدؤكلية التقريخية, لحلظ فإف السجسػعة العقجية تعج خخكجا عمى قاعجة ندبية اثخ العقج عشج ىؤالء. كنتيجة لكػف نطخية السجسػعة العقجية تعج خخكجا عمى قاعجة ندبية اثخ العقج ذىب البعس االخخ مغ استثشاء ا ىحا اإلتجاه الى اف قاعجة ندبية اثخ العقج ال تجج ليا مكانا لمتصبيق عمى السجسػعة العقجية, كلكشيا تعج عمى ىحه القاعجة كلكغ يفخؽ ىؤالء بيغ الترخفات التي ال تتع في اشار كجػد مجسػعة عقجية كبيغ الترخفات االخخػ التي تتع في اشار عبلقات تعاقجية ناشئة عغ ارتباط قاعجة مجسػعة مغ العقػد, فبالشدبة لؤلكلى التي تتسثل بػقػع ضخر يريب الغيخ نتيجة خصأ احج الستعاقجيغ في تشفيح الت ادمو, كسا ىػ الحاؿ في تيج بشاء معيغ ساىع في انذائو احج السقاكليغ أدػ الى اصابة أحج السارة بزخر, يتع تصبيق احكا السدؤكلية التقريخية شبقا ألحكا الشدبية الف الستزخر مغ الغيخ, أما في اشار السجسػعة العقجية فإف اخبلؿ احج الستعاقجيغ بالت ادمو العقجؼ انسا يؤدؼ الى تزخر الغيخ في عقج اخخ كيشبغي اف تكػف مصالبة ىحا االخيخ بالتعػيس قائسة عمى اساس احكا السدؤكلية التعاقجية عمى الخغع مغ عج كجػد عبلقة تعاقجية مباشخة بيشيسا, ليذ بدبب كػنيا ا ء مغ ىحه القاعجة, فيي تختب حقا لسغ تصبي ا ق لقاعجة الشدبية بل ألنيا تعج شبقا لػجية نطخ ىحا اإلتجاه استثشا يعج مغ الغيخ كتحسمو الت ادما بسا كرد في عقج اخخ لع يكغ شخفا فيو, كتقخر الحق في الخجػع السباشخ عمى أساس السدؤكلية التعاقجية, كلكغ في ىحا الجانب البج مغ مبلحطة مدألتيغ ميستيغ الولى, ىػ اف ىحا ال أخؼ ال يعشي استبعاد قاعجة ندبية أثخ العقج بذكل كامل ألنو يقخر باف قاعجة الشدبية تبقى قائسة في العبلقة بيغ أشخاص السجسػعة العقجية كمغ ىػ خارج عشيا, كالسدألة الثانية تتسثل في كػف ىحا الصخح ألصحاب ىحا اإلتجاه يتعمق فقط بسجسػعة العقػد غيخ الشاقمة لمسمكية أما العقػد الشاقمة لمسمكية فإف ىحا اإلتجاه ال يخػ فييا خخكجا عمى قاعجة الشدبية, الف الخجػع السباشخ بيغ اشخاصيا شبقا ألحكا السدؤكلية التعاقجية يكػف مبخ ار كفقا لػجية نطخىع, عمى اساس اف تمظ الجعػػ السباشخة تعج مغ ممحقات الذيء السبيع الى الخمف الخاص الحؼ ال )3( ا ء عمى قاعجة ندبية اثار العقج. يعج مغ الغيخ, لحلظ فأنيا التعج استثشا ( 1 ) Jorudain (p); la responsabilité civile dans les groups de contrats r. ass. f. 1990, p.565. نقبلا عغ فيرل زكي عبج الػاحج, مرجر سابق, ص 115. أنطخ ايزا في ذات السعشى: Mazaud(h): la responsabilite civil du vendeur, fabricant, r.t.d.civ,1955 p,620, Huet(j): responsabilite de lictuelle et responsabilite contractuelle, essai de limitation entre les deux, these 1978, t.2,p.420 نقبلا د عمي د الذافعي, مرجر سابق, ص 56. (2) Larroumet(c): note sous civ 1ere, 18 jun 1988, dalloz, 1989 I, precit, p.9 neret: op. cit.p227. نقبلا عغ زكاكؼ فخيجة, مرجر سابق, ص 305. (3( لسديج مغ التفريل حػؿ ذلظ االتجاه انطخ زكاكؼ فخيجة, السرجر الدابق, ص 294 كما بعجىا. 106

117 انفرع انخا ا ظر ح اجمل ػح انؼمذ ح تؼذ تطث ما نماػذج طث ح احر انؼمذ ال تعج نطخية السجسػعة ا ء ليا شبقا ل أخؼ جانب ميع العقجية خخكجا عمى قاعجة ندبية اثخ العقج كال استثشا مغ الفقو القانػني, اذ أجسع ىؤالء عمى اف قاعجة ندبية االثخ تتفق مع السجسػعة العقجية بل انيا تصبيق ليحه القاعجة, كلكشيع اختمفػا حػؿ الكيفية التي تؤدؼ الى ىحه الشتيجة, اذ يديخ ىؤالء يسكغ تبياف اىسيا فيسا يمي: اول. يتفق البعس مغ أصحاب ىحا اإلتجاه مع ما ذىب إليو اإلتجاه األكؿ نحػ اثبات ذلظ بعجة شخؽ _سابق الحكخ_ في كػف نطخية السجسػعة العقجية تعج خخكجا عمى قاعجة الشدبية بسفيػميا التقميجؼ الحؼ يجعل مغ اثار العقػد قاصخة عمى مغ يداىع في تكػيشيا مغ دكف اف يكػف لسخحمة التشفيح كاشخاصيا دكر في ذلظ, كلكشيع مغ جية اخخػ يعتقجكف باف نطخية السجسػعة العقجية تتفق مع قاعجة الشدبية كلكغ شبقا لسفيػ أخخ, كيف ذلظ إ ف التصػ ارت االقترادية الكبيخة التي ألقت بطبلليا عمى العبلقات التعاقجية انسا تتصمب بجكرىا تصػ ار قانػنيا يتشاسب معيا, لحلظ يحىب البعس مغ اصحاب ىحا اإلتجاه الى ضخكرة انعكاس ىحا االمخ عمى قاعجة الشدبية كالشطخ الييا بشطخة اخخػ متصػرة تبتعج فيو عغ مفيػميا التقميجؼ, كقج عبخكا عغ ذلظ بالقػؿ)بػجػب التػاء مبجأ ندبية اثار الترخفات القانػنية(, لحلظ جعل ىؤالء لقاعجة ندبية اثخ العقج مفيػ اخخ اال كىػ)السفيػم الفشي لقاعجة ندبية اثخ العقج(, فسا السقرػد بو, كما ىي أىسية كجػد مثل ىحا السفيػ بالشدبة لشطخية السجسػعة العقجية الفشي السفيػم لقاعجة ندبية اثخ العقج يعشي )حطخ امتجاد اثخ قانػني معيغ الى شخز تقزي السبادغ العامة بحسايتو مغ اف يستج اليو كاف السبادغ العامة تقزي بحطخ امتجاد اثخ قانػني الى شخز مغ دكف )3( ا اردتو(, اؼ اف اإل اردة ىي العشرخ األساس في تحجيج مغ يجخل في نصاؽ ىحه القاعجة كمغ يخخج عشيا ليكغ )1) كفي ىحا االتجاه يحىب )الجكتػر صبخؼ حسج خاشخ( الى القػؿ )اف القانػف الع اخقي لع يغمق الباب بػجو التصػر الحجيث فالقانػف السجني لع يرخح بقاعجة ندبية اثار العقج كانسا تخؾ ذلظ الستشباط الفقو, االمخ الحؼ يعشي امكانية تصػيخ ىحه القاعجة أك تجاكزىا اذا تشاقس كصف الغيخ االجشبي مع ضخكرة اق اخر كجػد الت اخبط الستبادؿ بيغ العقػد, كذلظ الف بيغ نرػص ىحا القانػف ما يجؿ عمى االعت اخؼ بػجػد تكػيغ كاحج لعسمية قانػنية مخكبة تداىع في تحقيقيا عقػد مختمفة فبل يسكغ انكار كجػد ت اخبط متبادؿ فيسا بيشيسا, كمثاؿ ذلظ بالشدبة لعقج الػكالة فقج نز السذخع عمى اعتبار الػكيل مغ الباشغ ككيبلا عغ السػكل فبل يشعدؿ بعدؿ الػكيل االكؿ كال بسػتو, فالسذخع يقخر ذلظ عمى الخغع مغ عج كجػد عقج مباشخ بيغ االثشيغ, ككحلظ اعصى السذخع دعػػ مباشخة لمسقاكؿ الثانػؼ كعساؿ السقاكؿ االصمي في مػاجية رب العسل(, انطخ مؤلفو, الغيخ عغ العقج, مرجر سابق, ص 257. (2)Espagnon(m): la règle du non-cumul des responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle, essai de décimation cntre les deux, th, paris,1, 1980,p.7, n 21. نقبلا عغ د. فيرل زكي عبج الػاحج, مرجر سابق, ص 116. (3( باستثشاء بعس الحاالت التي تقخرت بحكع القانػف العتبا ارت تتعمق بالعجالة كحدغ الشية ك كاستق اخر السعامبلت كحساية الػضع الطاىخ كغيخىا, نبيمة اسساعيل رسبلف, مرجر سابق, ص اسساعيل غانع, مرادر االلت اد, مرجر سابق, ص

118 ا ء, فبل فخؽ بالشدبة النر اخؼ اثار العقج بيغ مغ يقػ في السداىسة بتكػيغ العقج أؼ مغ يجخل ضسغ استثشا نصاؽ مخحمة بشاء العقج اك مغ يداىع فيسا بعج في تشفيحه, مادا اف الستعاقجيغ الحيغ ساىسا في اب اخ العقج كاالشخاص الحيغ ساىسػا في تشفيحه قج عبخكا عغ رضاءىع الرخيح أك الزسشي بامتجاد اثار العقج الييع مغ حقػؽ كالت ادمات, كاف الحساية القانػنية السقخرة مغ خبلؿ تصبيق قاعجة الشدبية عمى مغ لع يداىع في اب اخ العقج تربح عجيسة الججكػ, ألف ىؤالء قج عبخكا بإ اردتيع الرخيحة اك الزسشية عغ قبػليع تحسل اثار العقج فمع يكغ ذلظ بخبلؼ ا اردتيع, كلتػضيح ذلظ السفيػ بذكل مفرل يسكغ القػؿ باف السفيػ الفشي يقػ عمى مدألتيغ ميستيغ اال كىسا: السدألة الولى, إف اال اردة ىي جػىخ الترخؼ القانػني, كالسيسا بعج التغيخ التجريجي الحؼ حرل بالشدبة لمذكمية كتخمريا مغ الصابع الجيشي الحؼ كانت تتدع بو, كتحػليا الى شكمية قانػنية تسثل عشرخ خارجي يزاؼ الى الترخؼ القانػني الحؼ ال يختب اثاره مغ دكف ذلظ العشرخ شبقا لبعس الحاالت التي يتصمبيا )4( )3( القانػف, كيشبغي اف يشطخ الى الترخؼ القانػني بانو ا اردة كاحجة, تسثل السعيار الخئيدي الحؼ يسيد بيغ الترخؼ القانػني كالػاقعة القانػنية السدألة الثانية, أ ف )5(. )6( مرجر االلت اد في العقج يكسغ في اال اردة ذاتيا كليذ في تقابل اال اردات, كدليميع في ذلظ ىػ اال اردة السشفخدة كقجرتيا الحاتية عمى انذاء االلت اد, كسا اف العقج كالحؼ يتكػف بصبيعة الحاؿ مغ ايجاب كقبػؿ انسا يعج مخكبا مغ الترخفات القانػنية, فاإليجاب يعج ترخؼ قانػني اتجيت فيو ا اردة السػجب ألحجاث اثخ قانػني يسثل حقػقو كالت ادماتو تجاه أؼ شخز اخخ سػاء كاف ذلظ الذخز مختبط معو بعبلقة تعاقجية مباشخة في أشار عقج كاحج أك شخرا اخخ قج ارتبط معو ب اخبصة مػضػعية قائسة عمى كحجة السحل أك الغاية, كىحا الترػر يسثل بصبيعة الحاؿ الشطخة السػضػعية لبللت اد كالتي جاءت عمى خبلؼ الشطخة الذخرية التي تجعل تمظ االثار قاصخة عمى القابل لحلظ االيجاب, كفي ىحه الحالة تتحقق فكخة االرتباط بيغ اال اردات بغس (1( فيرل زكي عبج الػاحج, مرجر سابق, ص 125 نبيمة اسساعيل رسبلف, مرجر سابق, ؼ 37 ص, 83. (2( أحسج بغ عمي بغ د الحسيجؼ الدعجؼ, دكر غيخ الستعاقج في تشفيح العقج, اشخكحة دكتػ اره, كمية الحقػؽ جامعة عيغ شسذ, مرخ, 2014, ص 126. (3( د. سسيخ عبج الديج تشاغػ, الشطخية العامة لمقانػف, مشذأة السعارؼ, االسكشجرية, 1974 ص, 378. (4( نبيمة اسساعيل رسبلف, السرجر الدابق, ؼ 43-44, ص كما بعجىا. (5( الف الترخؼ القانػني ىػ اال اردة السحزة اما في الػاقعة القانػنية قج تػجج ا اردة كاألعساؿ السادية اك ال تػجج كالػقائع الصبيعية, كاال اردة اذا كججت في الػاقعة القانػنية فأنيا تكػف ضاىخة بذكل كاضح بخبلؼ اال اردة في الترخؼ القانػني, الف اال اردة في الترخؼ القانػني ىي ذاتو اما في الػاقعة القانػنية فيي تتسيد عغ ذات تمظ الػاقعة كجػىخىا الف جػىخ الػاقعة ىػ العسل السادؼ حتى لػ كاف لئل اردة دكر في كجػدىا, أنطخ في تفريل ذلظ د. حدغ كيخة, السجخل لج ارسة القانػف, مشذأة السعارؼ, اإلسكشجرية, 1969, ص 685. (6( أحسج بغ عمي بغ د الحسيجؼ الدعجؼ, السرجر الدابق, ص

119 الشطخ عغ شخز أ ف بعج الحؼ صجرت مشو اال اردة, أؼ اف فخدؼ اك جساعي( أك كانت قج صجرت في مخحمة تكػيغ العقج اك في مخحمة تشفيحه أصبح السفيػ الفشي لقاعجة الشدبية كاضحا, البج مغ الحجيث بالشدبة لمسجسػعة العقجية, كبعبارة أخخػ كيف كليذ خخكج اك استثشاء مشيا شبقا ليحا السفيػ أ ف القػؿ أ ف أ ف )اال اردة ىي مرجر االلت اد سػاء كانت في صػرة ترخؼ. نبيغ أىسية إيجاد مثل ىحا السفيػ يسكغ تكػف السجسػعة العقجية تصبيقا لقاعجة الشدبية لقج ذىب أصحاب ىحا اإلتجاه مغ أجل مػائسة قاعجة الشدبية بسفيػميا الفشي مع السجسػعة العقجية الى أثخ العقج مغ السسكغ أ ف كسا يدسييا ىؤالء, التي مغ شأنيا اف التي يشبغي تػافخىا لكي اجل اف تحكسيا, ىي: يستج ليذسل السجسػعة العقجية متى ما تػافخ عجد مغ )السقػمات كالزػابط( تاجخل السجسػعة العقجية في نصاؽ قاعجة الشدبية, ففيسا يتعمق بالسقػمات تربح السجسػعة العقجية احج اشكاؿ الترخفات القانػنية التي تستج ليا قاعجة الشدبية مغ 1. مفيػ الترخؼ القانػني كالسجسػعة العقجية, اف الترخؼ القانػني شبقا لمسفيػ الفشي مغ السسكغ اف يتدع ليذسل اشكاؿ اخخػ مغ الترخفات القانػنية التي تشصبق عمييا احكا ذلظ الترخؼ كالسيسا قاعجة الشدبية, الف السفيػ الفشي ليحه القاعجة انسا يعج الترخؼ القانػني سػاء كاف في صػرة عقج اك ا اردة مشفخدة يسثل ترخؼ فخدؼ صادر عغ ا اردة صاحبو, كدخػلو في نصاؽ العقج ال يغيخ مغ شبيعة ذلظ العقج كانسا يربح مخكبا مغ الترخفات القانػنية شبقا ليحا السفيػ الحجيث, كالحؼ يشصبق تساما عمى السجسػعة العقجية الف كجػد أؼ عقج في السجسػعة يبقييا عبارة عغ مخكب مغ الترخفات القانػنية. 2. مرجر االلت اد في الترخؼ القانػني ككسا ذكخ سابقا ىػ اال اردة شبقا لمسفيػ الفشي, فيي مغ تمد صاحبيا كليذ تقابل اال اردات كىحا يشرخؼ الى قاعجة الشدبية فبل اثخ لتقابل اال اردات عمى تصبيق قاعجة ندبية اثخ العقج, الف اال اردة عشجما تتجو الى احجاث اثخ قانػني انسا يتعمق ذلظ االثخ براحبو أؼ مغ صجرت عشو اال اردة )3( كال يمد بيا الغيخ, كال اثخ لجخػؿ ىحا الترخؼ في مخكب مغ الترخفات القانػنية عمى قاعجة الشدبية, الف كل شخز في السجسػعة العقجية يتحسل اثار ترخفو مغ حقػؽ كالت ادمات كال فخؽ بعج ذلظ بيغ صفة شخز مغ يخجع عميو سػاء كاف الستعاقج معو مباشخة اك احج اشخاص السجسػعة العقجية الحؼ ال تخبصو بو أؼ عبلقة تعاقجية. )1) يدتثشى مغ ذلظ مغ كانت شخريتو محل اعتبار في العقج, كىحا االمخ يشصبق عمى القبػؿ ايزا ألنو ترخؼ قانػني يقػ عمى اتجاه اال اردة لتحقيق االثار القانػنية مغ حقػؽ كالت ادمات لسغ صجر مشو ذلظ القبػؿ, انطخ في تفريل ذلظ محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار, مرجر سابق, ص 109 كما بعجىا. (2( محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار, السرجر الدابق, ص 223. (3) Savatier (R): les métamorphoses économiques et sociales du droit civil du jourd hui. 3ed- 1946, n.20, p. 28. نقبلا عغ احسج بغ عمي بغ د الحسيجؼ الدعجؼ, مرجر سابق, ص

120 3. فكخة السحل كالسجسػعة العقجية, بسا اف العقج شبقا لمسفيػ الفشي ىػ مخكب مغ الترخفات القانػنية لحا فإف لكل ترخؼ قانػني محل, كاف ىحا السحل شبقا ألصحاب ىحا اإلتجاه ىػ العسمية القانػنية) العقجية( التي ييجؼ العقج الى تحقيقيا, مدتشجيغ في ذلظ عمى رفع االشتباه بيغ )محل االلت اد كمحل الترخؼ القانػني(, اذ اف اللت ادم الترخف ىػ االداء الحؼ يمتد بو السجيغ سػاء كاف قيا بعسل أك امتشاع عغ عسل أك اعصاء شيء, أما القانػني محل محل في اخد بو العسمية القانػنية سػاء كانت في اشار العقج)عسمية تعاقجية( أك في اشار مجسػعة عقجية, اذ يسثل محل كل ترخؼ قانػني في السجسػعة العقجية "مقجار مداىسة ذلظ الترخؼ في العسمية القانػنية الذاممة التي يخيج اشخاص السجسػعة العقجية تحقيقيا", كبحلظ فإف لمسجسػعة العقجية محل شامل يتسثل بالعسمية القانػنية كسا ىػ الحاؿ بالشدبة لسحل العقج الحؼ يتسثل بالعسمية العقجية) القانػنية(. كامل ىي: أ ف أ. يشبغي أم ا بالشدبة لمزػابط التي يشبغي تػافخىا في السجسػعة العقجية لكي تشصبق قاعجة الشدبية عمييا بذكل تكػف ىشالظ مذاركة ا اردية بترخؼ قانػني يجخل في نصاؽ مجسػعة عقجية تذتسل عمى ترخفات قانػنية أخخػ, فسذاركة كل شخز بترخؼ قانػني معيغ انسا يؤدؼ الى تحسمو اثار ىحا الترخؼ حتى كاف كاف ذلظ قج تع في اشار اربصة عقجية مع ترخؼ اك عجد مغ الترخفات القانػنية االخخػ الرادرة مغ اشخاص اخخيغ, كبحلظ يتحقق مفيػ قاعجة الشدبية الحؼ يعشي حطخ امتجاد اثخ قانػني الى شخز مغ دكف اف تستج اليو ا اردتو. كبخرػص تمظ السذاركة يذيخ البعس مغ أصحاب ىحا اإلتجاه الى مدألة تتعمق بالفخؽ بيغ مغ ا ء في تكػيغ العقج كمغ يتجخل فيسا بعج مغ اجل تشفيحه, اذ يشفي ىؤالء الفرل بيشيسا النيع يعجكف يداىع ابتجا شخز التكػيغ ىػ ذاتو شخز التشفيح, كذلظ عمى أساس اف التشفيح ما ىػ اال نتيجة كاثخ لسداىسة الذخز بترخؼ قانػني ىحا مغ جانب, كمغ جانب اخخ بسا اف العقج عبارة عغ مخكب مغ الترخفات القانػنية لحا ا ء في التكػيغ كانسا تذسل كل يشبغي الشطخ الى مدألة تكػيغ العقج نطخة شاممة ال تقترخ عمى مغ ساىع ابتجا مغ يجخل بعج ذلظ كيداىع بإ اردتو في ترخؼ قانػني ممد لو, كال تعج ىحه السداىسة تشفيحا لسا ابخمو االف اخد )3( الدابقيغ لو كانسا يعج تشفيحا اللت ادمو, ىحا الصخح قج جاء ردا عمى تسييد البعس مغ الكتاب بيغ التكػيغ كالتشفيح لمعقػد سػاء كانػا مغ اصحاب السفيػ التقميجؼ لقاعجة الشدبية اك مسغ اخح بالسفيػ الفشي ليحه القاعجة, (1( د. مرصفى د الجساؿ, القانػف السجني في ثػبو االسبلمي, مرادر االلت اد, مرجر سابق, ص 375 محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار, مرجر سابق, ص (2( محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار, السرج الدابق, ص 228 كما بعجىا (3( د. كليع سميساف قبلدة, التعبيخ عغ اال اردة في القانػف السجني السرخؼ, د ارسة مقارنة, السصبعة التجارية الحجيثة, القاىخة, , تست االشارة اليو في محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار, السرجر الدابق, ص 229, الحؼ ايج ذلظ ال أخؼ اذ يقػؿ كىػ برجد مقارنة بعس ا ارء الفقو )مغ خبلؿ تمظ الشرػص الػاردة لكل مغ االتجاىيغ... يبلحع لشا كجػد خمط كاضح بيغ عسمية تكػيغ الترخؼ القانػني كعسمية تشفيحه( كلسديج مغ التفريل انطخ ص 230 مغ ذات السرجر. 110

121 الف مغ اخح بالسفيػ االكؿ)التقميجؼ( قج حرخ امتجاد اثار العقج باألشخاص السداىسيغ في مخحمة التكػيغ أؼ ا ء كليذ مغ يدسييع بالغيخ حتى كاف شارؾ ىؤالء بسخحمة التشفيح, اما البعس مسغ مغ ساىع بأب اخ العقج ابتجا اخح )بالسفيػ الفشي( لقاعجة الشدبية فيػ ايزا قج فخؽ بيغ التكػيغ كل مغ شارؾ في تكػيغ الترخؼ القانػني) أك( يذارؾ في التشفيح. ب. لكي الترخؼ أثار تشرخؼ عمسا باف العبلقة التعاقجية السباشخة كالتشفيح عشجما قاؿ باف اثار العقج تستج الى القانػني بيغ أشخاص السجسػعة العقجية يشبغي اف تكػف ىشالظ اربصة تجسعيع كالتي يتصمبيا الفقو التقميجؼ لتختيب اثخ الترخؼ القانػني غيخ متحققة لجػ أغمب اشخاص السجسػعة العقجية, لحلظ يشبغي اف تكػف ىشالظ اربصة عقجية تسكغ الستزخر في احج العقػد مغ الخجػع مباشخة عمى السدؤكؿ عغ الزخر )3( السػضػعية الستسثمة بػحجة السحل أك الغاية السذتخكة) الدبب(. في عقج اخخ مغ السجسػعة ذاتيا, تمظ ال اخبصة ىي ال اخبصة ج. يزاؼ الى ما سبق ضابط آخخ كىػ) السرمحة القانػنية السباشخة( أؼ يشبغي اف تتجو ا اردة الذخز الى )4( الترخؼ كيكػف ذلظ مغ اجل تحقيق مرمحة قانػنية مباشخة. ثانيا. أما الجانب اآلخخ مغ أصحاب ىحا اإلتجاه الحؼ يعج السجسػعة العقجية تصبيقا لقاعجة ندبية اثخ العقج, فيػ يخفس اف يرل الى تمظ الشتيجة عغ شخيق تأكيل قاعجة الشدبية ككضع مفيػ حجيث ليا)مفيػ فشي( مغ أجل دخػؿ االشكاؿ كالترخفات القانػنية الحجيثة كالسجسػعة العقجية في نصاؽ تصبيقيا, ألنيع يعتقجكف باف ىحه الشتيجة متحققة اصبلا فالسذخع عشجما كضع الشز الخاص بالقاعجة انسا قرج مشو االخح بالشطخية السػضػعية التي جاءت نتيجة لمتصػر االقترادؼ, لحلظ يشبغي اف يتع تحجيج نصاقيا ال عمى أساس السذاركة الجدجية كالتػقيع عمى العبلقة التعاقجية بل يتع شبقا لسعيار أخخ كالحؼ يدسى بالسعيار السػضػعي الحؼ يقػ عمى أساس )5( )الحالة التي يكػف عمييا الستزخر لحطة حجكث الزخر(. كقج أيج ذلظ )الجكتػر فيرل زكي عبج الػاحج( ألنو يخػ باف السجسػعة العقجية ماىي اال تصبيق لقاعجة الشدبية كليدت خخكجا اك استثشاء مشيا, كيتزح ذلظ في حالة ا ازلة الغسػض الحؼ يحيط بالشرػص القانػنية (1( ىشاء خيخؼ احسج خميفة, مرجر سابق, ص 183. (2( احسج بغ عمي بغ د الحسيجؼ الدعجؼ, مرجر سابق, ص 168. (3( ىشاء خيخؼ احسج خميفة, السرجر الدابق, 58 مرصفى د الجساؿ, القانػف السجني في ثػبو االسبلمي, مرجر سابق, ص 375. (4( السقرػد بالسرمحة ىشا ىي السرمحة القانػنية كتحجيجا السرمحة في القانػف السجني)السػضػعي( كليذ في اشار القانػف السجني االج اخئي الس اخفعات, كلسديج مغ التفريل حػؿ السرمحة أنطخ نبيمة رسبلف, مرجر سابق, ص 138 كما بعجىا محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار, مرجر سابق, ص 174 كما بعجىا. (5( يقرج بالشطخية السػضػعية )اف فكخة الصخؼ ال تقترخ عمى االشخاص الحيغ يذاركػف في بشاء الترخؼ القانػني, بل انيا تذسل كل شخز يطيخ عمى مدخح الػجػد اثشاء تشفيح الترخؼ دكف اف يكػف لو دكر في تكػيشو, كبالتالي تشصبق عميو قاعجة Neret ( J.): op.cit, n373 الشدبية انطخ في الفقو الفخندي: 111

122 الخاصة بقاعجة الشدبية, كالشرػص االخخػ التي تقخر الجعاكػ السباشخة كالخبلفة الخاصة, مغ اجل معخفة قرج السذخع السرخؼ عشج الشز عمييا ىل أخح بالشطخية الذخرية أ الشطخية السػضػعية, ألف الطاىخ مغ الفاظ تمظ الشرػص بانو تبشى الشطخية الذخرية, كلكغ بالجسع بيشيا كبيغ الشرػص االخخػ التي تقخر الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية كترشيفاتيا الى مدؤكلية تعاقجية كاخخػ تقريخية, كالشز الحؼ يقخر مبجأ القػة السمدمة لمعقج يسكغ القػؿ باف السذخع السرخؼ قج اخح بالشطخية السػضػعية, كذلظ ألنو ال يسكغ اف يجسع بيغ الشطخيتيغ ىحا مغ جية كمغ جية اخخػ اف الشرػص الخاصة بترشيف السدؤكلية السجنية كمبجأ القػة السمدمة لمعقج تجؿ عمى اف قرج السذخع عشج كضعو ليا ىػ االخح بالشطخية السػضػعية عمى اساس اف ا اردة السذخع ىي التي قخرت كمغ خبلؿ تمظ الشرػص تحجيج نصاؽ كل نػع مغ السدؤكلية كاحكا تصبيقيا بذكل يسشع الت ادحع بيشيسا, أضافة الى اف الشز عمى احت اخ القػة السمدمة لمعقج كما تقخره اال اردة التعاقجية مغ بشػد كاتفاقات تمد صاحبيا, عمسا باف ىحه الشرػص قج كضعت جسيعا في كقت كاحج, كاف االخح بالشطخية الذخرية يؤدؼ الى مخالفة تمظ الشرػص القانػنية السيسة لحلظ ىػ يخػ اف السذخع السرخؼ لع يكغ مػفقا بالشز عمى الجعاكػ السباشخة كالخبلفة الخاصة بعج اف ثبت كػف السجسػعة العقجية ال تخخج عغ قاعج الشدبية بل تعج تصبيقا ليا كىي تذسميا جسيعا. العقجية, بعج نجج الشطخ باف ىحه الى ىحه االخيخة نبيغ اسباب ذلظ بسا يمي: اإلتجاىات تخخج ال الستبايشة قاعجة عغ كالتي الشدبية, تحاكؿ كال تفديخ تعج عبلقة استثشاء ا قاعجة بل مشيا ندبية أثخ العقج بالسجسػعة تصبيقا ليا, ىي اف كيسكغ 1. إف العقج كترخؼ قانػني لع يعج الػحيج في التعامل كسا كاف عميو الحاؿ في ضل القانػف الخكماني كانسا ضيخ الى جانبو ترخفا قانػنيا اخخ ىػ اال اردة السشفخدة, كىحا دليل عمى اف اال اردة الػاحجة ىي قادرة عمى انذاء االلت اد حتى كاف لع تقابميا ا اردة اخخػ تتفق معيا, مشو كاف كل شخز يتحسل اثار الترخؼ القانػني الحؼ اتجيت اليو ا اردتو, كنتيجة لحلظ ال يسكغ انكار دكر اال اردة في ىحا الجانب, كال يسكغ اف يمد الذخز بخبلؼ ا اردتو اال استثشاء كيكػف ذلظ بشز القانػف فيي سمصة لمسذخع, اضافة الى اف العقج قج تحخر مغ العػامل التي تزعو في قالب جامج كتكبمو, كىي الشطخة الذخرية لبللت اد كالذكمية الخكمانية التي ال تتع العقػد كيعتخؼ ليا بالػجػد القانػني مغ دكف اتباعيا, فقج جاءت بجالا عشيا كفي حاالت محجدة بشز القانػف شكمية قانػنية تجخل كخكغ في العقج ال يكتدب صفة الرحة كالشفاذ مغ دكنيا, اما بالشدبة ألثار ىحا العقج فقج اصبح لو اث اخف احجىسا داخمي كاخخ خارجي يشطع االكؿ قاعجة ندبية اثخ العقػد كيحكع الثاني مبجأ حجية العقج تجاه الغيخ, كاخي اخ فاف العقج لع يعج كحيجا في شخيق اشباع الحاجات االقترادية الست اديجة كانسا اصبح في كثيخ مغ االحياف ال يحقق الغاية مغ دكف االرتباط بعقج اك اكثخ ليذكل مجسػعة مغ العبلقات التعاقجية التي تجكر حػؿ محل كاحج اك تدعى لتحقيق غاية اقترادية كاحجة, لحا فاف كل ىحه التغيي اخت التي ش أخت عمى نطخية العقج جعمت مشو في تصػر مدتسخ كالسيسا مع كجػد عبلقات تعاقجية اصبحت تػصف بانيا معقجة كمتذابكة, تجعمشا نجد بانو ال يسكغ مع (1( د. فيرل زكي عبج الػاحج, مرجر سابق, ص 125 كما بعجىا. 112

123 ىحا الػضع الججيج القػؿ باف ىحه العبلقات التعاقجية محرشة مغ التأثيخ الستبادؿ فيسا بيشيا نفعا اك ض اخ كال يغيخ في ذلظ نذػئيا مدتقمة كمشفرمة, كبالشتيجة فإف كل ذلظ لو االثخ الكبيخ عمى قاعجة ندبية اثخ العقج التي تغيخت ىي االخخػ تبعا لحلظ. أ ف 2. بسا العقج لع يعج كحيجا كسا كاف بل اخحه التصػر االقترادؼ الى االرتباط بعقج اك اكثخ ليذكل مجسػعة عقجية, لحا فإف ىحه السجسػعة العقجية لع تكغ كاحجة ىي االخخػ بل ضيخت مجسػعات مختمفة كمتشػعة تبعا لمغاية التي تدعى الى تحقيقيا, كىحا يقػدنا الى القػؿ باف كل مجسػعة عقجية انسا تسثل كيانا قانػنيا مدتقبلا عغ السجسػعة االخخػ كليا اثارىا التي تسيدىا, فكسا اف لمعقج أثخيغ احجىسا داخمي تشطسو قاعجة الشدبية كاالخخ خارجي يحكسو مبجأ حجية العقج كفقا ألجساع الفقو القانػني, كحلظ يسكغ القػؿ باف ىحا االمخ يشرخؼ تساما عمى السجسػعة العقجية ليدت برفتيا عقجا كاحجا بل ألنيا مجسػعة عقجية مختبصة ب اخبصة "مػضػعية" ىي كحجة السحل)العسمية القانػنية الذاممة( ككحجة الغاية االقترادية السذتخكة التي تعصييا استقبللية عغ غيخىا مغ السجسػعات االخخػ, كنبيغ ذلظ باالتي: اآلثار الجاخمية لمترخفات القانػنية في إشار السجسػعة العقجية تعشي مجسػع حقػؽ كالت ادمات اعزائيا, اذ يعج الت اد شخز ما في احج عقػدىا حقا لذخز اخخ يشتسي الى عقج اخخ في ذات السجسػعة كالعكذ صحيح ايزا كىحه االثار ال تستج الى مجسػعة اخخػ, فعمى سبيل السثاؿ الت اد السؤجخ في عقج االيجار مغ الباشغ بالريانة الزخكرية لمعيغ السؤجخة انسا يسثل حقا لمسدتأجخ االصمي يتمقاه مغ العقج السبخ بيشيسا مباشخة, كىحا الحق انسا يخد عمى محل كاحج ىػ االنتفاع بالعيغ السؤجخة كىػ حق مصابق لحق السدتأجخ مغ الباشغ الحؼ يتمقاه ىػ االخخ مغ السدتأجخ االصمي بسػجب عقج االيجار مغ الباشغ, لحلظ فاف االخبلؿ الرادر مغ السؤجخ بحلظ االلت اد انسا يؤدؼ الى اض اخر مباشخة تريب السدتأجخ مغ الباشغ بل ىػ الستزخر الفعمي مغ ذلظ االخبلؿ رغع عج كجػد عبلقة تعاقجية مباشخة بيشو كبيغ السؤجخ اال اف اخبلؿ االخيخ بالت ادمو قج اصاب السدتأجخ مغ الباشغ بحقػقو التي تمقاىا مغ السدتأجخ االصمي, كلػال اخبلؿ السؤجخ بالت ادمو لسا اصاب السدتأجخ مغ الباشغ الزخر, اما بالشدبة لحق السؤجخ باألجخة فيػ الت اد يقع عمى عاتق السدتأجخ االصمي بسػجب العقج االصمي كلكغ بسا اف السشتفع السباشخ مغ العيغ السؤجخة ىػ السدتأجخ مغ الباشغ لحلظ ال فخؽ في تشفيح ذلظ االلت اد مغ قبل السدتأجخ االصمي السجيغ السباشخ بيا اك السدتأجخ مغ الباشغ الحؼ يعج مجيشا لسجيغ السؤجخ بتمظ االجخة, كىحا يذكل ضسانا لمسؤجخ في الحرػؿ عمى حقو في االجخة اآلثار الخارجية مادية كاقعة تسثل لمترخفات تجاه القانػنية الخارج الغيخ في عشيا إشار السجسػعة العقجية التي تعشي أ ف السجسػعة العقجية بسجسػعيا فكسا اف مبجأ حجية العقج يشطخ الى العقج كػاقعة مادية يحتج بيا الغيخ كتكػف حجة عميو تمدمو باحت اخميا, كحلظ االمخ بالشدبة لمسجسػعة العقجية فيي مغ جية تذكل بسجسػعيا كاقعة مادية تجاه الغيخ الخارج عشيا, كمغ جية اخخػ فاف عبلقة كل عقج مغ عقػد السجسػعة العقجية برفة مدتقمة يسثل كاقعة مادية تجاه مغ ىػ خارج عغ السجسػعة العقجية ىحا الكياف القانػني القائع, فمػ نطخنا (1( انطخ في ذلظ ص 90 كما بعجىا مغ السصمب االكؿ مغ السبحث االكؿ مغ الفرل الثاني مغ الباب االكؿ ىحه الخسالة. 113

124 الى السقاكلة مغ الباشغ كارتباط مجسػعة مغ العقػد مغ اجل انذاء عقار مثبلا, يعج تعجؼ الغيخ عمى احج تمظ العقػد انسا ىػ تعجؼ عمى السجسػعة بأكسميا الف في ذلظ عخقمة لتحقيق الغاية السذتخكة مغ ارتباشيا جسيعا. 3. اذا كانت قاعجة ندبية أثخ العقج تعشي باف االلت ادمات الشاشئة عغ العقج انسا يتحسميا مغ اتجيت ا اردتو الى القبػؿ كالخضا بيا, كبالتالي ال يمد بيا مغ لع تشرخؼ ا اردتو ألحجاثيا فبل يربح دائشا اك مجيشا بيا الف الذخز ال يمد بخبلؼ ا اردتو, فعميشا اذف اف نتدأؿ ىل اف اشخاص السجسػعة العقجية يمدمػف بسا ىػ خارج عغ ا اردتيع لػ نطخنا الى الت ادمات اشخاص السجسػعة كحقػقيع نجج بانو في السثاؿ الدابق صاحب السذخكع غيخ ممد بجفع االجخ الى السقاكؿ مغ الباشغ بخبلؼ أ اردتو, كذلظ الف ا اردتو قج اتجيت الى االلت اد بحلظ االجخ فقج تع اق اخره بسػجب عقج السقاكلة االصمي كبخضا الصخفيغ اؼ مع السقاكؿ االصمي كتشفيح صاحب السذخكع لحلظ االلتد ا كلػ كاف ذلظ تجاه السقاكؿ مغ الباشغ انسا يكػف بإ اردتو كبقجر االجخ السحجد في العقج االصمي, كبحلظ فاف صاحب السذخكع ال يمتد بذيء خارج ا اردتو, كىحا يشصبق تساما عمى السقاكؿ مغ الباشغ في تشفيح الت ادمو ىػ كبسػجب عقج السقاكلة مغ الباشغ مع العمع اف السدتفيج االساسي ىػ صاحب السذخكع مغ ذلظ التشفيح, كبالتالي فاف اتجاه ا اردة اشخاص السجسػعة العقجية لقبػؿ تحسل االلت ادمات كاكتداب الحقػؽ انسا يجعل السجسػعة تديخ في ركب قاعجة ندبية اثخ العقج الف كل شخز فييا ال يمتد بخبلؼ ا اردتو, اما االدعاء باف السجسػعة تقخر حق الخجػع ألش اخؼ ال تخبصيع عبلقة تعاقجية مباشخة فاف ذلظ االرتباط انسا ىػ متحقق بذكل مػضػعي عمى اساس كحجة السحل اك الغاية االقترادية الػاحجة التي يدعى الى تحقيقيا جسيع اشخاص السجسػعة العقجية كالتي تؤدؼ بالشتيجة الى كجػد كياف مت اخبط غيخ قابل لبلنقدا. 4. يزاؼ الى ذلظ مدألة ميسة اال كىي غاية قاعجة الشدبية التي تع بيانيا سابقا تحقيقيا مغ خبلؿ اق اخر قاعجة ندبية اثخ العقػد, فبسا اف قاعج ندبية اثخ العقج تيجؼ الى, التػقعات السدتقبمية لمستعاقجيغ كالغيخ, وثانيا ضساف تحقيق العجؿ التبادلي, كالتي يدعى القانػف الى اول ضساف حساية لحلظ يشبغي القػؿ باف أؼ شكل مغ اشكاؿ الترخفات القانػنية يتعارض مع ىحه الغاية انسا يؤدؼ بالتأكيج الى خخكجو مشيا, الف القػؿ بخبلؼ ذلظ يؤدؼ الى اف اخغ القاعجة مغ محتػاىا, لحلظ عميشا اف نتداءؿ ىل اف اق اخر كتصبيق نطخية السجسػعة العقجية يتعارض مع ىحه الغاية, ا انيا عمى العكذ مغ ذلظ تعج كسيمة ميسة تداعج عمى تحقيقيا فبالشدبة لجكر قاعجة الشدبية في حساية )التػقعات السدتقبمية( لمستعاقجيغ كالغيخ, يسكغ القػؿ اف كجػد السجسػعة العقجية كتصبيقيا ال يتعارض مع ذلظ الجكر الحؼ تسارسو قاعجة ندبية اثخ العقج, الف ىحه الحساية تتعجػ الستعاقجيغ لتذسل غيخىع مغ االشخاص الحيغ يػفخ ليع العقج االستق اخر كالخعاية لتػقعاتيع التعاقجية, كفي ىحا الرجد يبخر الفقو القانػني السؤيج لمسجسػعة العقجية ذلظ بالقػؿ اف ىؤالء االشخاص غيخ الستعاقجيغ كاف لع يكغ إل اردتيع دكر التعبيخ عغ تػقعاتيع بسػجب العقج االكؿ كلكشيع قج مارسػا ذلظ الجكر في عقج اخخ يحسل تعبي اخ عغ تػقعات متصابقة مع تػقعات العقج االكؿ كمخد ىحا التصابق ىػ اشت اخؾ ىحه العقػد بسحل كاحج تشرب حػلو الت ادمات اش اخؼ ىحه العقػد كبالتالي فاف تقريخ أؼ شخؼ بالت ادمو انسا يزخ بالتػقعات التعاقجية لمصخؼ االخخ في العقج االخخ كعكذ ذلظ ىػ اف تشفيح تمظ االلت ادمات انسا يؤدؼ الى احت اخ تمظ التػقعات كتحقيق 114

125 االستق اخر التعاقجؼ لكل مغ العقجيغ, فعشجما يقػ السقاكؿ مغ الباشغ بتشفيح الت ادمو انسا يحقق التػقعات التعاقجية لكل االش اخؼ سػاء كاف لمسقاكؿ االصمي الستعاقج معو اك لراحب السذخكع, الف االلت ادمات الػاردة في العقجيغ انسا تخد جسيعا عمى محل كاحج, كبالتالي فاف الت اد السجيغ أؼ السقاكؿ مغ الباشغ بتشفيح عقج السقاكلة انسا ىػ الت اد مقخر بسػجب عقجه ىػ كلكغ اثار تشفيح ىحا االلت اد انسا تستج لمعقج االخخ بدبب تصابق االلت ادمات مسا يؤدؼ بالشتيجة الى بقاء الحساية التي تقخرىا قاعج الشدبية لمتػقعات التعاقجية كتحقيق االستق اخر سػاء كانت في اشار عقج كاحج اك في اشار مجسػع عقجية, كىحا يشصبق ايزا عمى احكا السدؤكلية السجنية فسغ يرجر عشو اخبلؿ بالت اد عقجؼ يتػقع اف يتع الخجػع عميو شبقا ألحكا السدؤكلية التعاقجية كاف تصبيق احكا السدؤكلية التقريخية سيخالف تمظ التػقعات. أم ا فيسا يتعمق بجكر القاعجة في حساية )العجؿ التبادلي(, فقج سبق اف بيشا ذلظ الجكر السيع لقاعجة الشدبية ككحلظ السقرػد بالعجؿ التبادلي, الحؼ يتحقق مغ خبلؿ الت اد كل شخؼ في العقج بإعصاء مقابل لسا يحرل عميو مغ فائجة كالعكذ صحيح كفي ذلظ حساية ألش اخؼ العقج كالغيخ الخارج عشو, كبالتالي نتداءؿ ىشا ىل اف السجسػعة العقجية تدسح لقاعجة الشدبية بسسارسة ذات الجكر مسا يؤدؼ الى امتجاد تمظ الحساية عمى جسيع عقػد السجسػعة العقجية يسكغ القػؿ إ ف قاعجة الشدبية في اشار السجسػعة العقجية تقػ بحات الجكر كال يتعارض ارتباط مجسػعة العقػد مع ىجؼ القاعجة بتحقيق العجؿ التبادلي, اذ يعج الخجػع السباشخ مغ قبل السؤجخ عمى السدتأجخ مغ الباشغ باألجخة مغ جية كالت اد السؤجخ بتسكيغ السدتأجخ االصمي مغ االنتفاع بالعيغ السؤجخة كبالتالي انتفاع السدتأجخ مغ الباشغ الحؼ يعج السدتفيج الحقيقي مغ ذلظ الترخؼ كبالتالي تتحقق لمعجالة التبادلية الف كل شخؼ قج حرل عمى السقابل لسا يعصي, كىحا متحقق ايزا في رجػع السقاكؿ مغ الباشغ عمى صاحب السذخكع مباشخة لسصالبتو باجخ ما تع تشفيحه مغ الت اد انسا يسثل ىحا االجخ مقابل لسا اعصاه السقاكؿ مغ الباشغ مغ جيج كعسل في سبيل تشفيح السذخكع الحؼ يسثل غاية كمرمحة مالكو, كبالتالي فاف العجالة التبادلية متحققة بيغ اش اخؼ السجسػعة العقجية الػاحجة كاف كاف أؼ مشيع يشتسي الى عقج مدتقل عغ االخخ, الف ذلظ االمخ ال يتعارض مع ما تربػا الى تحقيقو قاعجة الشدبية مغ غاية, كىحا يشدحب تساما عمى السدؤكلية كحالة اخبلؿ السقاكؿ مغ الباشغ مثبلا في تشفيح الت ادمو انسا يؤدؼ ذلظ الى الحاؽ ضخر براحب السذخكع فيػ السدتفيج االساسي مشو, كاف رجػع ىحا االخيخ عمى السدؤكؿ عغ ذلظ الزخر السقاكؿ مغ الباشغ عمى اساس السدؤكلية )3( التعاقجية انسا يحقق العجالة التبادلية. 5. اف تصبيق احكا السدؤكلية التقريخية يعج خخقا لقاعجة الشدبية كليذ امتثاؿ ليا, ألنيا تتعارض مع غاية ىحه القاعجة في تحقيق )العجؿ التبادلي( ألف تصبيقيا في نصاؽ السجسػعة العقجية سيؤدؼ الى السدؤكؿ عغ تحسل (1( لسديج مغ التفريل انطخ د. فيرل زكي عبج الػاحج, مرجر سابق, ص 84 كما بعجىا. (2( ا ظو دمحم ػ دمحم ا شبفؼ, ظله بثك, ص 128. (3( انطخ د حديغ عبج العاؿ, مرجر سابق, 85 كما بعجىا, 115

126 الزخر تعػيزا كبي اخ ال يتشاسب مع الخصأ التعاقجؼ الحؼ حرل فمع يكغ خصأ تقريخيا, ألنو التعػيس سيقجر عغ الزخر السباشخ الستػقع كغيخ الستػقع, كىحا بصبيعة الحاؿ يتعارض ايزا مع مبجأ القػة السمدمة لمعقج كحساية التػقعات التعاقجية لسحجث الزخر, ألنو عشجما يخل بالت ادماتو التعاقجية يتػقع تصبيق احكا السدؤكلية التعاقجية كاف تصبيق السدؤكلية التقريخية يخل بتمظ التػقعات كبسا اتفق عميو بسػجب العقج مغ بشػد ليا قػة قانػنية ممدمة عمى اش اخفيا, كىحا ما حرل تساما في ق اخر محكسة الشقس الفخندية السدسى ق اخر كقف بيذ لدشة 1991, الحؼ قخرت بسػجبو السحكسة تصبيق احكا السدؤكلية التقريخية عمى الخغع مغ اف الخصأ تعاقجؼ,ككانت حجتيا في ذلظ احت اخ قاعجة ندبية اثخ العقج, كلكشيا في ىحا الحكع قج خمصت بيغ الخصأ التعاقجؼ كالتقريخؼ كتذبو االخيخ باألكؿ عمى الخغع مغ اف القانػف قج ذلظ خخؽ لقاعجة الشدبية كالغاية مشيا. حجد لكل مشيسا نصاقو الخاص بو كفي 6. لقج استقخ القزاء الفخندي ككسا اثبتشا ذلظ سابقا, عمى اف اساس امتجاد اثخ العقج الى السجسػعة العقجية ىػ االرتباط كعج القابمية لبلنقدا, كلع يدتشج في ذلظ عمى اال اردة بل انو اعصى الجكر الخئيدي في ذلظ الى ال اخبصة السػضػعية, القائسة عمى كحجة السحل اك الغاية السذتخكة, فيي سمصة تقجيخية لمقاضي يقخر ذلظ كاف كانت ىحه العقػد تتزسغ بشجا يقزي بالتجدئة كاالنقدا, كالسيع في ذلظ ىػ فدخ اك بصبلف أؼ عقج مغ عقػد السجسػعة العقجية انسا يؤدؼ الى فدخ العقػد جسيعا عمى الخغع مغ انيا قج نذأت مدتقمة ككل مشيا لو اش اخفو, كفي كل ذلظ اعت اخؼ صخيح باف قاعجة ندبية اثخ العقج تستج لتذسل سائخ عقػد السجسػعة العقجية اذا ما تحقق شخط االرتباط مغ كحجة السحل اك الغاية. ا ء مغ قاعجة ندبية 7. السجسػعة العقجية التعج استثشا اثخ العقج كذلظ لؤلسباب التي ذكخت اعبله, اضافة الى أف القػؿ بانيا استثشاء مغ قاعجة ندبية اثخ العقج يشبغي اف ال يتع التػسع فيو, كاالستثشاء يقخر في حاالت محجدة كمعيشة بشز القانػف, بيشسا السجسػعة العقجية تؤسذ لحل شامل يػحج مغ السدؤكلية السجنية كيجعميا تعاقجية في جسيع الحاالت التي تختبط فييا مجسػعة مغ العقػد ليا محل كاحج اك تدعى جسيعا لتحقيق غاية اقترادية مذتخكة كتعصي حق الخجػع السباشخ بسػجب ىحه السدؤكلية فيسا بيغ اشخاص السجسػعة الحيغ ال تخبصيع عبلقة تعاقجية مباشخة, كسا اف االق اخر لمسجسػعة العقجية بيحه الرفة يؤدؼ الى اىجار قاعجة الشدبية كجعميا تعاني مغ كثخة االستثشاءات الػاردة عمييا كذلظ سيعصي الفخصة لعػدة السشاديغ بإلغاء تمظ القاعجة التي اريشا اىسيتيا. (1( انطخ د. د حديغ الحاج عمي, مرجر سابق, ص 22 كما بعجىا سشبحث في تفريل ذلظ في السصمب االكؿ مغ السبحث الثاني مغ الفرل االكؿ مغ الباب الثاني الخاص بالسدؤكلية التقريخية. (2( انطخ ص 48 كما بعجىا مغ الفخع الثاني مغ السصمب االكؿ مغ السبحث االكؿ مغ الفرل االكؿ مغ ىحه الخسالة. 116

127 أف بسا ادلثذج انخا انغري ح يف اطار اجمل ػح انؼمذ ح قاعجة ندبية أثخ العقج تحسل كجياف, االكؿ كجو كالثاني ىػ الػجو الدمبي عج ال اد الغيخ بيحا العقج, لحلظ فاف ايجابي كمقتزاه الت اد االش اخؼ بسا كرد في العقج, الغيخية في اشار العقػد بذكل عا كفي نصاؽ السجسػعة العقجية خاصة تعج مغ السػاضيع السيسة التي دار بذأنيا ججؿ فقيي حاد, انقدع فيو ىحا الفقو القانػني الى عجة اتجاىات يدعى مغ خبلليا الى رسع نصاؽ خاص يحجد بسػجبو االشخاص الحيغ يعجكف مغ الغيخ عغ العقج أك انيع اش اخفا فيو. كىحا يدتػجب االلسا بسرصمح الغيخية في إشار السجسػعة العقجية كاإلشكالية التي تثيخىا ىحه السدألة مغ حيث تحجيج مغ يكتدب صفة الصخؼ كمغ يعج مغ الغيخ فييا, كيكػف ذلظ مغ خبلؿ االجابة عمى عجد مغ التداؤالت السيسة في ذلظ الرجد, كالسيسا اف ىحا االمخ يحتل اىسية كبيخة في قبػؿ ىحه الشطخية كتصبيقيا, ألنيا تعج كل شخز مغ اشخاص السجسػعة العقجية شخفا فييا كليذ مغ الغيخ, لكي يتسكغ ىؤالء مغ الخجػع احجىع عمى االخخ شبقا ألحكا السدؤكلية التعاقجية, عمى الخغع مغ عج كجػد عبلقة عقجية مباشخة بيغ كل مغ السدؤكؿ عغ الزخر كالستزخر, لحا يشبغي التداؤؿ مغ ىػ الصخؼ كماذا يقرج بالغيخ في عا, ثع نتداءؿ بعج ذلظ عغ صفة اشخاص السجسػعة العقجية ىل يعج ىؤالء بذكل العقػد نصاؽ اش اخؼ ا مغ الغيخ اك اف الفقو القانػني يمبديع صفة ججيجة اخخػ تجعميع في كضع يسيدىع عغ الغيخ مغ جية كالصخؼ مغ جية اخخػ مع بياف سبب تبشي ذلظ السػقف, كاذا قيل بانيع اش اخفا ما ىػ السعيار السعتسج في ذلظ عسػما, كمغ اجل االجابة عمى ىحه التداؤالت كاالحاشة بحلظ السػضػع سشقدع ىحا السبحث عمى مصمبيغ, في االكؿ يتع الحجيث عغ تحجيج اش اخؼ العقج في ضل تحجيج مرصمح الغيخ, كيتبعو بياف عبلقة الغيخية بأشخاص السجسػعة العقجية في السصمب الثاني: ادلطهة ال ل حتذ ذ أطراف انؼمذ يف ظم حتذ ذ يصطهخ انغري لقج أىتع الفقو القانػني بتحجيج مرصمح الغيخ, ككاف إىتسامو مبشيا عمى عجد مغ االسباب, لعل مغ أىسيا ىػ سكػت التذخيعات السجنية عغ بياف السقرػد بو, عمى الخغع مغ استخجامو في مجاالت متعجدة ال تقترخ عمى تحجيج اش اخؼ العقج كاثاره, كحلظ فاف تصبيق بعس القػاعج القانػنية عمى االشخاص يتػقف عمى مغ ليع صفة الغيخ مغ عجمو, كىحا االمخ يكدبو اىسية بالغة في تصبيق القانػف مغ جية, كيجعمو محاط بيالة (1( د. احسج شػقي د عبج الخحسغ, الشطخية العامة لبللت اد العقج كاال اردة السشفخدة في فقو كقزاء الشقس السرخؼ كالفخندي, تػزيع مشذاة السعارؼ, االسكشجرية, 2005, ص

128 ال) مغ الغسػض مغ جية اخخػ, لحلظ فاف الفقو القانػني حاكؿ ا ازلة ذلظ الغسػض رغع انو لع يديخ باتجاه كاحج تبعا الختبلؼ االلية التي يعتسجىا في تحجيج ىحا السرصمح كمغ ثع بياف السخكد القانػني لمغيخ الحؼ يسيده عغ الصخؼ, عسػما كمغ اجل البقاء في نصاؽ البحث البج اف نبيغ باف الغيخ الحؼ نقرجه ىػ الغيخ بالشدبة ألش اخؼ العقج, لحلظ كمغ اجل االحاشة بكل ذلظ نقدع ىحا السصمب عمى فخعييغ, الفخع االكؿ نبيغ فيو مػقف الفقو القانػني الفخندي ثع نشتقل لبياف مػقف الكتاب العخب مغ الغيخية كتحجيج الصخؼ في الفخع الثاني: انفرع األ ل ي لف انفم انما انفر ط ي انغري ح حتذ ذ انطرف نرت مػاد القانػف السجني الفخندي عمى مرصمح الغيخ مغ دكف تػضيح معشاه, كىحا ما جعل الفقو القانػني الفخندي يقػ بتمظ السيسة مغ أجل إ ازلة ما يحيط بو مغ غسػض, فقج عخؼ الغيخ بتعخيفات متعجدة, اذ يعخفو البعس مغ الفقو القانػني كىػ برجد شخح مػاد القانػف السجني الفخندي باف الغيخ )ىػ كصف يصمق عمى الذخز لمجاللة عمى انو مدتقل تساما بالشدبة لسخكد قانػني معيغ فبل يجػز اف يتأثخ بيحا السخكد كال اف يؤثخ فيو(, اما دب اخف" Debrand " فقج عخؼ الغيخ بانو )كل شخز اجشبي عغ اثخ االتفاؽ فبل يدتصيع اف يصالب بتشفيحه كال اف يمد بيحا االثخ(, كلكغ ىحه التعخيفات مشتقجة فبالشدبة لمتعخيف االكؿ يؤخح عميو بانو ال يتشاسب مع التصػر الحاصل في العبلقات التعاقجية كتذابكيا بذكل يجعل مغ الذخز ( الغيخ( يتأثخ بسا حػلو مغ ترخفات قانػنية كال يسكغ لو تجاىميا, كيكسغ سبب ىحه الشطخة لمغيخ الى الفتخة الدمشية التي كضع فييا ىحا التعخيف اذ سيصخت عمييا عجد مغ السبادغ القانػنية كسبجأ سمصاف اال اردة كمبجا العقج شخيعة الستعاقجيغ, اما بالشدبة لتعخيف دب اخف "Debrand" فقج عخفو باألجشبي عغ اثخ االتفاؽ البعس تعخيف الغيخ بانو ( مغ فيػ مشتقج ايزا كذلظ ألنو يعيج تعخيف الغيخ بالغيخ فمع يأت باؼ تػضيح كىحا فيو مرادرة عمى السصمػب كال يقج تػضيح مغ ىػ الغيخ, لحلظ يخجح لع يكغ شخفا في العقج ال اصالة كال نيابة(, كعمى الخغع مغ تخجيح البعس ليحا التعخيف اال انو مشتقج ايزا اذ يشتقجه البعس بانو لع يزع حجا لتبايغ ا ارء الفقو القانػني بذاف الغيخ, ألنو اذا كاف الغيخ ىػ مغ لع يكغ شخفا في العقج ال تستج لو أثاره فبل يكػف دائشا أك مجيشا فيو, فسا ىػ حكع الخمف الخاص كالجائغ العادؼ المحاف ال يعجاف شخفا في العقج كرغع ذلظ تشرخؼ ليسا اثار العقج, كبالتالي فقج اختمف )3( الفقو القانػني بذاف كػنيسا مغ الغيخ اك ال, كيعخؼ جػس اخف "Josserand" الغيخ بأنو )الذخز الحؼ ال تخبصو أية عبلقة الت اد بأحج اش اخؼ العقج ال في الحاضخ كال في السدتقبل كمغ اجل ىحا شخعت السادة,1165 (1( انطخ في نز السادة )1165( مغ القانػف السجني الفخندي: يكػف لبلتفاقيات اثخ أال بيغ األش اخؼ الستعاقجيغ, كىي ال تزخ بغيخ الستعاقجيغ أك تعػد عمييع بالفائجة أال في الحالة السبيشة في السادة 1121(. (2) Calastreng(s.): la ralativite des conventions, these (imprimee), toulouse 1939, p32 نقبلا عغ د. صبخؼ حسج خاشخ, الغيخ عغ العقج, مرجر سابق, ص 15 كما بعجىا. (3( د. صبخؼ حسج خاشخ, الغيخ عغ العقج, السرجر الدابق, ص

129 كىي السادة التي تقزي باف العقج ال يشفع الغيخ كال يزخه فعقج بيع مثبلا يبخ بيغ)أ( ك )ب( فبل شيء فيو يقمقشي فيحا ليذ مغ شأني كإنسا شأف الغيخ, كبحلظ يجب اف ال أتأثخ بالسقابل بعبلقتيسا كىحا يشدجع مع العجالة كالسشصق(, عسػما فأف ىحه التعخيفات لمغيخ لع تغغ الفقو القانػني مغ البحث عغ معيا ار دقيقا خبللو بيغ صفتي الصخؼ كالغيخ, كيسكغ بياف ذلظ بسا يمي: اول. معيار ال اردة) بالسفيػم الزيق( لمتسييد بيغ مفيػم الصخف ومفيػم الغيخ: تسيد مغ يقرج بيحا السعيار ىػ )اف االشخاص ال تثبت ليع صفة الصخؼ اال اذا عبخكا عغ ا اردتيع في انذاء ترخؼ قانػني(, كىحا السعيار)اال اردة( يعشي باف مغ يداىع في اب اخ الترخؼ القانػني بإ اردتو "شخفا" كمغ لع )3( يداىع في ذلظ يعج مغ "الغيخ" عغ ذلظ الترخؼ, عمسا أ ف تبشي الفقو القانػني لسعيار)اال اردة بسفيػميا الزيق( في التسييد بيغ الصخؼ كالغيخ, انسا جاء نتيجة لحات العػامل التي اثخت في تأسيذ قاعجة ندبية اثخ العقج, فبعج اف كانت ىحه القاعجة _ككسا ذكخ سابقا_ تتقيج بالذكمية كالشطخة الذخرية لبللت اد بدبب تأثخىا بالقانػف الخكماني, اصبح الفقو القانػني الفخندي يتجو الى احبلؿ اال اردة بجالا مغ الذكمية الخكمانية, بدبب تأثخ ىؤالء بسفكخؼ السحىب الفخدؼ كالسيسا الفقيو )كانت )"kant" الحؼ كاف يعج اال اردة أساس كل قانػف أخبلقي مسا دفعو الى كضع ما يدسى بالقانػف الصبيعي, ككاف لعبارتو داللة كاضحة عمى افكاره اذ يقػؿ )ال يسكغ لمذخز )4( اف يخزع لقانػف غيخ ذلظ الحؼ اكججه لشفدو سػاء بسفخده اك باتفاؽ مع غيخه(, كسا اثخت افكار اد سسث "Adam Smith" )فكخة دعو يعسل دعو يسخ( التي جاءت مشدجسة مع فكخة الحخية التعاقجية لؤلف اخد بسفدخؼ القانػف السجني الفخندي مسا ادػ الى انتياج مبجأ الحخية التعاقجية, كربط ذلظ بسبجأ سمصاف اال اردة الحؼ اثخ عمى مفيػ الصخؼ الحؼ اخح يصمق عمى كل مغ ساىع في اب اخ العقج كما عجا ذلظ )5( فيع مغ الغيخ. كلكغ ىحا السعيار لع يكغ كافيا إل ازلة الغسػض عغ الغيخ كتحجيج مفيػمو بجقة, كذلظ الف اعتساد اال اردة في مخحمة تكػيغ العقج كجعميا معيا ار لتسييد الصخؼ عغ الغيخ يثيخ اشكالية اخخػ تتسثل في كجػد اشخاص لع (1) Josserand (L.): cours de droit positif français, t.2, 2ed, sirey, paris, 1939,n 259, p 148. يعخؼ السعيار القانػني مغ قبل االستاذ الدشيػرؼ بانو )عبارة عغ اتجاه عا ال يقيج القاضي ييتجؼ بو عشج الحكع كيعصيو فكخة عغ غخض القانػف كغايتو(, كقج اعتخض العبلمة ىػريػHAURIOUعمى تعخيف االستاذ الدشيػرؼ في مقالة كتبيا بسشاسبة مؤلف االستاذ الدشيػرؼ, ككاف اعت اخضو عمى اف السعيار كاالتجاه ىسا ام اخف مختمفاف يجب عج الخمط بيشيسا مصمقا فالسعيار ب اخيو)ىػ الػسيمة لسعخفة االتجاه( اذ يذبو السعيار بسدكلة السبلح كىي الة تتيح لمسبلح تحجيج مخكد الدفيشة بالشدبة الى خصػط الصػؿ كالعخض فاذا ما حجد مػقعو كاف عميو اف يأخح االتجاه السبلئع, عسػما يرل ىػريػ HAURIOU الى تعخيف السعيار بانو) كسيمة تحزيخية لمتشطيع القانػني تتيح لمقاضي معخفة كتشطيع كل السعصيات الخاصة بالسدألة السصمػب حميا ككضعيا بثقة كتأكج في مكانيا(, كلسديج مغ التفريل انطخ فارس حامج عبج الكخيع عجخش, فكخة السعيار في القانػف كتصبيقاتيا في القانػف السجني د ارسة مقارنة, رسالة ماجدتيخ, كمية القانػف جامعة بغجاد, 2001, ص 10 كما بعجىا. (3( جاؾ غدتاف, مفاعيل العقج كآثاره, مرجر سابق, ص 382. (4) KANT (E.), Doctrine du droid, trad. par BARNI, 1853, p. 33 cité par GOUNOT (E.), Le principe de l autonomie de la volonté, thèse précitée, p. 54. (5( انطخ نديخ رفيق, مرجر سابق, ص 161 كما بعجىا. 119

130 يعبخكا عغ ا اردتيع في انذاء الترخؼ القانػني كمع ذلظ يتستعػف بس اديا الصخؼ كىحا يؤدؼ الى بقاء حالة الغسػض في مفيػ الغيخ, الف ىؤالء ال يسكغ اف يقاؿ انيع "غيخ" عغ الترخؼ, كال يسكغ عجىع اش اخفا شبقا ليحا السعيار. ثانيا. معيار ال اردة )بالسفيػم الػاسع( لمتسييد بيغ مفيػم الصخف ومفيػم الغيخ : مغ أجل تجاكز سمبيات السعيار الدابق في التسييد بيغ الصخؼ كالغيخ باعتساد اال اردة كقت تكػيغ الترخؼ القانػني, حاكؿ غدتاف" Ghestin " كضع معيا ار ججيجا يػسع مغ دكر اال اردة في تحجيج السخكد القانػني لمصخؼ كالغيخ, اذ يذتخط الكتداب صفة الصخؼ تػافخ شخشاف )الول اف يتحسل اث اخ مغ اثار الترخؼ القانػني, كاف يكػف قج عبخ عغ ا اردتو مغ اجل انذاء ىحا االثخ القانػني( كبحلظ يجعل مغ "الصخؼ" عمى نػعيغ ( الصخؼ الستعاقج, كالصخؼ السختبط(, اذ يقرج باألكؿ أؼ الصخؼ الستعاقج ىػ الذخز الحؼ عبخ عغ ا اردتو في تكػيغ العقج, اما الثاني الصخؼ السختبط كىػ الذخز الحؼ جاء تعبيخه عغ اال اردة بعج تكػيغ العقج, اما "الغيخ" فيػ الذخز الحؼ لع يعبخ عغ ا اردتو ال في تكػيغ العقج كال بعج ذلظ مغ خبلؿ االرتباط بو, كىػ عشج غدتاف "Ghestin" يكػف ايزا عمى نػعيغ الول ىػ الغيخ الحؼ لع يعبخ عغ ا اردتو ال في التكػيغ كال بعجه كلكشو يختبط بأثار العقج بشز القانػف) حاالت الجعػػ السباشخة كالسقاكؿ مغ الباشغ كغيخىا(, اما فيػ الغيخ الثاني السصمق الحؼ ال تتػفخ فيو أؼ حالة مغ الحاالت الدابقة فمع يعبخ عغ ا اردتو مصمقا كلع يختبط بالعقج بشز القانػف. )1) مغ ىؤالء ( الخمف العا, كالخمف الخاص, كالجائشيغ(, اذ يتأرجح ىؤالء بيغ الصخؼ كالغيخ فبالشدبة لمخمف العا فيػ يقتخب مغ السخكد القانػني لمصخؼ عمى اعتبار انو يخمف سمفو بكل ذمتو السالية مغ حقػؽ كالت ادمات كىحا بالصبع في القانػف الفخندي الف شخرية الػارث ىي امتجاد لذخرية السػرث, كلكغ ىشالظ ككسا ذكخ سابقا ىشالظ حاالت استثشائية يعج فييا الخمف العا مغ ا ء, اما الخمف الخاص فيػ مغ حيث االصل يعج مغ الغيخ بالشدبة لترخفات الدمف الغيخ كبالتالي ال تشرخؼ لو اثار العقج استثشا كلكغ يكػف بحكع الصخؼ اذا تػافخت الذخكط التي نز عمييا القانػف, انطخ في تفريل ذلظ ص 96 مغ الفخع الثاني مغ السصمب االكؿ مغ السبحث االكؿ مغ الفرل الثاني ليحه الخسالة. اما بالشدبة لمجائشيغ فقج ميد الفقو القانػني بيغ الجائغ العادؼ كالجائغ السستاز فيخػ في الجائغ العادؼ: كالحؼ ىػ ال يسمظ اال الزساف العا عمى امػاؿ مجيشو بانو اقخب الى الخمف العا, غيخ اف الفقو الحجيث في فخندا يخػ باف ىحا التقخيب مبالغ فيو, الف الخمف العا يتحسل كل ما يص أخ عمى الحمة السالية لمدمف سػاء الحقػؽ اك االلت ادمات بيشسا الجائشػف العاديػف ال يتحسمػف الت ادمات مجيشيع كىحا ال أخؼ يكاد يكػف مشصقيا في القانػف الفخندي الحؼ يعج شخرية الخمف ىي امتجاد لدمفو في الحقػؽ كااللت ادمات, عمى العكذ مغ القػانيغ العخبية التي تصبق الذخيعة االسبلمية كقاعجة العقج شخيعة الستعاقجيغ فبل يتمق الخمف اال حقػؽ الدمف اما بالشدبة لمجائشيغ السستازيغ الحيغ يسمكػف ضسانا خاصا كالخىغ اك الكفالة العيشية, كيخػ بعس السفدخيغ السعاصخيغ يشبغي ضسيع الى الخمف الخاص فيسا يتعمق بأمػاؿ مجيشيع السذسػلة بيحا الزساف الخاص, انطخ جاؾ غدتاف, مفاعيل العقج كاثاره, مرجر سابق, 387. (2) Ghestin (J.): «Introduction (rapport français) in M. FONTAINE. مال ػ ١ و هف ١ ك, ظله بثك, ص 168 ب ثؼل ب. 120

131 ان تقج ىحا السعيار كحلظ, كلعل مغ ابخز معارضيو ىػ "Aubert" السعيار الدابق ( اال اردة بسفيػميا الزيق(, كذلظ ألنو يخػ كمغ "Ghestin" عمى )تحسل اثار الترخؼ لمتسييد بيغ الصخؼ الحؼ دعا الى رفزو كالعػدة الى الشاحية السشيجية اف اعتساد غدتاف كالغيخ(, ال يؤدؼ الى تجاكز سمبيات السعيار الدابق )اال اردة بسفيػميا الزيق(, كذلظ ألنو ال يديل التجاخل بيغ السخكد القانػني لمغيخ كالسخكد القانػني لمصخؼ, اذ يجعل الػارث شخفا بالشدبة لترخفات مػرثو مغ جية, كمغ جية اخخػ يحخ السحاؿ لو في حػالة العقج مغ ىحه الرفة كيجعمو في مخكد الغيخ, عمسا بانيسا يدتخمفاف الدمف في الحقػؽ كااللت ادمات الفخندي_ _في القانػف لحلظ فيػ يكيف الصخؼ في كل حالة عمى حجه, اذ يخكد عمى مخحمة نذػء الترخؼ احيانا, كاحياف اخخػ يعتسج عمى مخحمة التشفيح, أضافة الى اف ىحا السعيار ال يديل الغسػض عغ الفئة التي تتػسط بيغ الصخؼ كالغيخ التي ع خفت في السعيار الدابق, الف تقديسو لمصخؼ الى نػعيغ )متعاقج, كمختبط( كالغيخ الى )مصمق, كمختبط( يؤدؼ الى اف يكػف السمتدمػف بالعقج ىع ( الستعاقجيغ, كالخمف, كالجائشيغ, كالغيخ السختبط(, كفي أرؼ "Aubert" ذلظ االمخ اكجج فئة تتػسط بيغ الصخؼ الستعاقج كالغيخ السصمق تتأرجح بيشيسا, فتكػف تارة )شخؼ مختبط( كتارة اخخػ )غيخ مختبط(, مسا يؤدؼ الى بقاء الغسػض الحؼ شيجه السعيار الدابق, كسا انو م شتقج ايزا مغ الشاحية السػضػعية, ألف غدتاف قج كضعو عمى أساس ت اخجع مبجأ سمصاف اال اردة كاف ىحا السبجأ بسفخده لع يعج قاد ار عمى حكع نطخية العقج, أؼ اف اإل اردة كحجىا لع تعج كافية لتحجيج مجاؿ القػة السمدمة لمعقج كالبج اف يكػف لسبجأ السشفعة االجتساعية دكر في ذلظ. ثالثا. معيار) ال اردة, والتذخيع ) لمتسييد بيغ مفيػم الصخف ومفيػم والغيخ: لع يكغ "Aubert" السشتقج الػحيج لمسعيار الحؼ جاء بو غدتاف" Ghestin ", بل انو ان تقج ايزا مغ قبل Thibierge" "Guelfucci. ألنيا تخػ في تسدظ غدتاف باإل اردة فقط كسعيار لمتسييد بيغ الصخؼ كالغيخ انسا يؤدؼ الى نتائج غيخ متجاندة, فيي تتفق مع األستاذ غدتاف في االخح باإل اردة بسفيػميا الػاسع, كلكشيا تخػ باف ىحا السعيار ليذ كافيا لتحجيج مفيػ الصخؼ كمفيػ الغيخ, ألنيا تخػ باف الذخز لكي يكػف شخفا في الترخؼ البج كاف يخزع لمقػة السمدمة لمعقج كىحا الخزػع قج يكػف ا ارديا كقج يكػف ال إ ارديا أؼ بقػة التذخيع كبالشتيجة فأنيا تعخؼ الصخؼ )كل شخز يخزع لسبجأ القػة السمدمة لمعقج سػاء نتج ذلظ عغ أ اردتو اك عغ التذخيع(, كسا انيا اعتسجت في تقديسيا لمصخؼ كالغيخ عمى ذات السشيجية السعتسجة مغ قبل غدتاف,Ghestin فيي تفخؽ بيغ الصخؼ كالغيخ في مخحمة تكػيغ العقج كبيشيسا في مخحمة التشفيح, كلكغ الفارؽ في ذلظ ىػ اف صفة الصخؼ كالغيخ قج تكتدب في السخحمتيغ بشاء عمى مرجريغ ىسا اال اردة كالتذخيع, فقج جعمت االش اخؼ في مخحمة التكػيغ عمى نػعيغ )اش اخؼ متعاقجة( بسػجب اإل اردة كاش اخؼ أخخػ بسػجب التذخيع, اما االش اخؼ في مخحمة التشفيح فيع عمى نػعيغ ايزا اش اخؼ بسػجب ا اردتيع كاش اخؼ بسػجب التذخيع, اما الغيخ فيع عمى نػعيغ (1) Aubert (J.-L.): «A propos d une distinction renouvelée des parties et des tiers», RTD. Civ. نقبلا عغ نديخ رفيق, السرجر الدابق, ص 170.s,1993.p 269 et (2( جاؾ غدتاف, تكػيغ العقج, مرجر سابق, ص 202 كما بعجىا. 121

132 الغيخ الحؼ ال يخزع لمعقج ال بسػجب أ اردتو كال بسػجب التذخيع, )الغيخ السصمق كالجائشػف العاديػف(, كىشاؾ نػع ثاني ىع الغيخ الحؼ يخزع لقػة العقج السمدمة )كالسشتفع في االشت اخط لسرمحة الغيخ(, كفي ذلظ اشكالية تؤخح عمى ىحا التقديع االخيخ ىي اف السشتفع في االشت اخط لسرمحة الغيخ يخزع الى القػة السمدمة لمعقج, كىحا يجعمو شخفا فيو كليذ مغ الغيخ. اربعا. معيار لمصخف القانػني السخكد مع السساثمة الستعاقج: نتيجة لبلنتقادات التي كجية لسعيار )اال اردة بسفيػميا الػاسع( السقتخح مغ قبل غدتاف في "Ghestin" تحجيج السخكد القانػني لمصخؼ كالغيخ مع تدميسو بػاقعيتيا, اخح يبحث عغ معيار اخخ يتجاكز فيو تمظ االنتقادات, حتى اكجج معيا ار يقػ عمى أساس )السساثمة مع السخكد القانػني لمستعاقج(, أؼ اف كصف الصخؼ في أؼ ترخؼ قانػني ال يثبت اال لؤلشخاص الحيغ ساىسػا في اب اخمو أك مغ يسثميع في ذلظ, كسا اف ىحه الرفة كشبقا ليحا السعيار تثبت ايزا لمذخز الحؼ يحل بجالا عغ )الصخؼ الستعاقج( بانتقاؿ ىحا السخكد القانػني اليو, كيستمظ ذات االمتيا ازت التي يتستع بيا الستعاقج كالسيسا أنياء العقج اك تعجيمو, كعمى ىحا األساس فأف الذخز الحؼ يخزع أك يشتفع مغ الت اد عقجؼ سػاء عشج اب اخ العقج اك عشج تشفيحه ال يعج شخفا فيو, كبحلظ يسكغ القػؿ باف غدتاف "Ghestin" اب اخ العقج أؼ بتػافق اال اردات, اما الذخط كنتيجة لحلظ يخخج عغ صفة يذتخط لثبػت صفة الصخؼ اف يتػافخ شخشاف, غدتاف" Ghestin " الثاني الستعاقجيغ الول اف يكػف الذخز لو سمصة لجييع صمة مسغ الثانػييغ ببعس اف يكػف الذخز قج ساىع في تعجيل كانياء العقج باتفاؽ ججيج, االصمي لمعقج السمدمة االثار الصخؼ, كسا يخخج ايزا مغ ىحه الرفة الذخز كاف كاف لو سمصة ابصاؿ العقج, ألف ىحه الدمصة قج تثبت لمغيخ كال تعج امتيا از يكتدب الذخز عمى أساسيا صفة الصخؼ باإلضافة الى مغ يستمظ امكانية شمب الفدخ القزائي لمعقج في حاالت معيشة, كقج قدع غدتاف" Ghestin " االشخاص في العقج شبقا ليحا السعيار عمى قدسيغ: األول/ الصخؼ: كيفخؽ في ذلظ بيغ مخحمة تكػيغ العقج كمخحمة تشفيحه ففي مخحمة تكػيغ العقج, يكػف الذخز شخفا أذا عبخ عغ أ اردتو في اب اخ العقج بشفدو, اك عغ شخيق مسثل لو كفي ىحه الحالة يسيد غدتاف بيغ )الشيابة االتفاقية كالشيابة القانػنية(, ألف الشيابة االتفاقية تكػف بشاء عمى أ اردة االصيل في العقج السبخ بيشو كبيغ نائبو, كفي ىحه الحالة يعج األصيل شخفا كليذ نائبا, اما الشيابة القانػنية فيي تتع بشز القانػف كال دخل إل اردة االصيل (1)Guelfucci-Thibierge(C.)<«De l élargissement de la notion de partie au contrat à l élargissement de la portée du principe de l effet relatif», RTD. Civ. 1994, p. 280 et s. مالا ػ ١ و هف ١ ك, ظله بثك, ص 174. (2( مثاؿ ذلظ مكتدب السمكية الثانػؼ الحؼ بإمكانو اقامة دعػػ الفدخ لعيب خفي ضج البائع الدابق, ككحلظ السقتخض الحؼ يدتصيع في مادة في صػرة ايجار شخط اف يكػف مدتيمكا اقامة الجعػػ السباشخة لفدخ عقج البيع السبخ بيغ السػرد كمؤسدة البيع في صػرة ايجار, ككحلظ الكفيل الحؼ في كسعو اف يػاجو الجائغ الحؼ قاضاه بفدخ العقج الحؼ ابخمو ىحا الجائغ مع السجيغ االصمي, انطخ في ذلظ جاؾ غدتاف, مفاعيل العقج كاثاره, مرجر سابق, ص

133 ا ء( مغ أجل السحافطة عمى مرمحة القاصخ, كفي فييا كسا في الػالية عمى الرغيخ, فيػ يعج شخفا )استثشا مخحمة التشفيح يكػف الذخز شخفا اذا أجاز االصيل ترخفات نائبو التي تست تجاك از لحجكد الشيابة, كاالشخاص الحيغ يجخمػف في اشار )شخز معشػؼ, كالخمف(, الثاني/الغيخ: كىػ كل شخز ال تتػافخ فيو شخكط الصخؼ كمشيع الغيخ السصمق كالجائغ العادؼ ألحج االش اخؼ كالخمف الخاص كالسشتفع في االشت اخط لسرمحة الغيخ, عسػما االشخاص يجيد كيكػنػا القانػف جسيعا ذلظ مختبصيغ الحيغ أك ايجابا الحيغ ابخمػا اك العقج استبجلػا سمبا بأنفديع بالفخقاء بسفاعيمو بسفعػؿ اك الستعاقجيغ السمدمة بشقل كيستمكػف التسثيل يعخؼ كضعيع االتفاقي االمتيا ازت غدتاف" Ghestin " اك التعاقجؼ العقج اك العسل عمى تبلشيو بأج اخء عقجؼ أؼ بتػافق اال اردات ىع فخقاء في انفرع انخا الخاصة القانػني, الحؼ بيحه يدسح اك الصخؼ بو الرفة انزسػا القانػف أؼ بالقػؿ اليو اك امكانية ( العقج(. ي لف شراح انم ا ني ادلذ ح انؼرت ح ي انغري ح حتذ ذ انطرف لع يختمف االمخ كثي اخ بالشدبة اف عشجما يفخضو تعجيل لذ اخح القػانيغ السجنية العخب عغ الفقو الفخندي في مدألة تحجيج السخكد القانػني لمغيخ كالصخؼ, اذ يرف ىؤالء تمظ السيسة بالرعبة بل انيا )مغ اىع الرعػبات التي يثيخىا مبجأ االثخ ابتجاء باف السقرػد مغ كمسة ا الشدبي لمعقػد(, فقج ميد االستاذ )الدشيػرؼ( بيغ الستعاقجيغ كالغيخ, اذ يبيغ الستعاقجيغ ليذ مغ يقػ بأب اخ العقج بشفدو فحدب, كانسا يؤخح بالسفيػ الػاسع ليا ليذسل مغ يسثل ىؤالء اك تشرخؼ اليو اثار ترخفيع مغ خمف كدائشيغ, لحلظ فيػ يعخؼ الغيخ بانو )مغ ال يشرخؼ اليو اثخ العقج(, أؼ انو يزع معيا ار لمتسييد بيغ الصخؼ كالغيخ) انر اخؼ اثخ العقج مغ حقػؽ كالت ادمات(, أؼ اف كل شخز يتأثخ بالعقج سمبا اك ايجابا يعج شخفا حتى كاف لع يكغ إل اردتو دكر في انذائو كالجائشيغ كالخمف, كلكشو يقدع الغيخ الفئة الولى عمى فئتيغ )3( كىي التي تزع )الخمف كالجائشػف في احػاؿ استثشائية(, اما مغ الغيخ الفئة الثانية فقج اسساه) بالغيخ االجشبي اصبل عغ العقج( كىػ كل شخز ال تشرخؼ اليو اثار العقج بدبب خخكجو عغ دائخة )4( التعاقج فبل يعج شخفا في العقج كال خمفا عاما اك خاصا اك دائشا ليع, كىشالظ مغ الكتاب مغ يشتقج التسييد بيغ (1( انطخ جاؾ غدتاف, مفاعيل العقج كاثاره, مرجر سابق, ص 458 ما بعجىا. (2( د. حدا الجيغ كامل االىػائي, مرجر سابق, ص 330. ا ء مغ االصل, كالخمف الخاص يبقى فييا (3( كىي الحاالت التي ال تشرخؼ فييا أثار العقج فيربح الخمف العا مغ الغيخ استثشا ا ء, كالجائغ عشجما يربح مغ الغيخ في الجعػػ مغ الغيخ لعج تػافخ الذخكط التي يتصمبيا القانػف ليربح شخفا عمى سبيل االستثشا البػليرية كفي الرػرية اذا تسدظ بأحج العقجيغ كال يحتج عمى ىؤالء بالعقج اال اذا كاف ثابت التاريخ, كلسديج مغ التفريل انطخ مؤلفو نطخية العقج, ج 2, مرجر سابق, ص 729 كما بعجىا. ا ء بعج اف كانت شخفا في العقج, فاف االمخ ليذ مصمقا ايزا في ىحه الفئة الثانية (4( كسا اف الفئة االكلى اكتدبت صفة الغيخ استثشا ا ء كفي حاالت تفتزييا العجالة اك السرمحة العامة, فالعجالة تقتزي احيانا اف يسشح ىؤالء= فقج يربح ىؤالء اش اخفا في العقج استثشا 123

134 الصخؼ كالغيخ عمى اساس )اف العقج ال يمد اال شخفيو دكف الغيخ االجشبي(, ألنو في ىحا التسييد ال يعبخ عغ الػاقع كيرفو )بالزحل(, كحجتو في ذلظ ىػ كجػد فئة كسط بيغ الصخؼ كالغيخ تتأرجح بيشيسا فتكػف احيانا شخفا كاحيانا اخخػ مغ الغيخ, كىي "الخمف", عسػما ىػ يعخؼ الصخؼ بانو )مغ يرجر عشو احج التعبيخيغ عغ اال اردة المحيغ يتكػف مشيسا العقج فبل يكفي لحلظ اف يخد ذكخه فيو اك اف يػقع عميو برفة اخخػ غيخ ىحه الرفة(, كيزيف الى ىؤالء االصيل في حالة الشيابة )الشيابة القانػنية(, كحلظ الخمف العا اك الخاص, باإلضافة الى الغيخ االجشبي الحؼ يربح شخفا في العقج كيكػف ذلظ اما بشز القانػف اك بحكع القزاء, كمغ ىحه الحاالت الشيابة القانػنية الف االصيل فييا لع يعبخ عغ ا اردتو في اب اخ العقج كفي ذلظ خخكج عغ قاعجة ندبية اثخ العقج, كلكغ ا اردة السذخع جعمتو شخفا في العقج الحؼ ابخمو الشائب, كمغ الحاالت االخخػ التي يقخ فييا القانػف لمغيخ برفة الصخؼ, ىي الحاالت التي يكػف فييا الغيخ دائشا الحج شخفي العقج كحالة االشت اخط لسرمحة الغيخ كالجعػػ السباشخة, كىشالظ مغ الكتاب مغ يزع تقديسا اخخ لمصخؼ كالغيخ اذ يفخؽ بيغ نػعيغ مغ الصخؼ كنػعيغ مغ الغيخ, فبالشدبة لمصخؼ يػضح ذلظ مغ خبلؿ تعخيفو لمغيخ) ىػ مغ لع يكغ شخفا في العقج اك في حكع الصخؼ(, ألنو يعتقج بأف الذخز قج يكػف كسا يدسيو )غيخ شخؼ في العقج( أؼ غيخ متعاقج كمع ذلظ ال يػصف بانو مغ الغيخ كانسا ىػ بحكع الصخؼ, كيكػف كحلظ في اربع حاالت ( الصخؼ غيخ العاقج في الشيابة, كالصخؼ غيخ العاقج )3( في التفزل, كالخبلفة العامة, كالخبلفة الخاصة(, اما بالشدبة لمغيخ فيػ يسيد بيغ )الغيخ االجشبي, كالغيخ غيخ االجشبي( فاألكؿ ىػ الذخز الحؼ ال يكػف لو حق في العقج كبرػرة عامة كل شخز ال يترل بالعاقج اك بسحل العقج باؼ صمة, اما الثاني كىػ مغ )لو حق في العقج )4( يخػلو الصعغ فيو(. مثاؿ ذلظ مالظ شيء معيغ يتع بيع ممكو مغ قبل الغيخ فمو حق في اجازة البيع أك نقزو. اما بالشدبة لمكتاب الع اخقييغ فقج جاء )الجكتػر صبخؼ حسج خاشخ( بج ارسة مدتفيزة حاكؿ مغ خبلليا تحجيج السخكد القانػني لمصخؼ كالغيخ في العقج, بعيجا عغ معيار)اثخ العقج( الحؼ يعج الذخز بسقتزاه شخفا =دعػػ مباشخة, اما السرمحة العامة فتتسثل في تحقيق االستق اخر في السعامبلت مثاؿ ذلظ الػارث الطاىخ, ككل تمظ اعتبا ارت ال دخل لئل اردة فييا, لسديج مغ التفريل بذأف ىحا التقديع لمغيخ انطخ, د. الدشيػرؼ, نطخية العقج, ج 2, مرجر سابق, ص 858 كما بعجىا, (1( انطخ في تفريل ذلظ د. مرصفى الجساؿ, مرادر االلت اد, دار السصبػعات الجامعية, االسكشجرية, 1999, ص 228 كما بعجىا. (2( متأث اخ في تعخيفو لمغيخ بتعخيف د. مرصفى أحسج الدرقا فالغيخ عشجه )مغ لع يشفح العقج في حقو(, انطخ مؤلفو السجخل الفقيي العا الفقو االسبلمي في ثػبو الججيج,ج 1, ط 2, دار القمع, دمذق, 2004, ص 508 ؼ 11/38. (3( فاألصيل لجيو يعج بحكع الصخؼ سػاء كانت الشيابة )اتفاقية اك قانػنية(, اما في التفزل فالستفزل عميو يعج شخفا في العقج الحؼ يجخيو الستفزل, ألنو ترخؼ االخيخ كاف ضخكريا كفي مرمحة الستفزل عميو كبحلظ يعج الستفزل بحكع الػكيل, كحلظ الحاؿ بالشدبة لمخمف الخاص كالعامة التي تع بيانيا سابقا, انطخ في تفريل ذلظ د. حدغ د بػدؼ, حقػؽ الغيخ في العقػد السالية )في الفقو االسبلمي كالقانػف الػضعي(, دار الجامعة الججيجة لمشذخ, االسكشجرية, 2004, ص 13 كما بعجىا. (4( السرجر الدابق, ص

135 بشاء عمى عجة اسباب مشيا انو يخػ باف ىحا ا في العقج كمسا انرخفت اليو اثار العقج كبخبلفو يعج مغ الغيخ, السعيار يفتقخ لمجقة بدبب كجػد بعس االشخاص الحيغ يشرخؼ الييع اثخ العقج كمع ذلظ يبقى ىؤالء غيخ عغ العقج)كالسدتفيج في االشت اخط لسرمحة الغيخ(, كسا كاف عج انر اخؼ اثخ العقج الى الغيخ انسا يعج "نتيجة" لكػف الذخز مغ الغيخ أؼ اف سبب عج انر اخؼ اثخ العقج الى الذخز ىػ ألنو مغ الغيخ عغ العقج كليذ العكذ, لحلظ يعخؼ الجكتػر )صبخؼ حسج خاشخ( الغيخ بانو )الذخز الحؼ ال يكػف شخفا في العقج ال اصالة كال نيابة(, كبالتالي فاف الصخؼ )ىػ مغ تعاقج لشفدو اصالة اك نيابة ألنو يخيج ذلظ(, فيػ مغ يخزع ألثخ العقج اما الغيخ فيػ الحؼ ال يستج لو اثخ العقج ال نفعا كال ضخ ار اال عمى سبيل االستثشاء, كبالتالي فأنو ال يفخؽ بيغ مغ يكػف شخفا متعاقج بشفدو مباشخة كبيغ مغ يشرخؼ اليو االثخ مغ دكف مذاركتو في اب اخمو كاألصيل في الشيابة, كلكشو يخػ باف ىشالظ فئة مغ االشخاص يربحػف بحكع الصخؼ نتيجة النتقاؿ السخكد القانػني مغ أحج اش اخؼ العقج الييع كالخمف العا الحؼ يعجه بحكع الستعاقج, اما بالشدبة لمخمف الخاص فيػ يشتقج القانػف الع اخقي ألنو يرف ذلظ الخمف بالستعاقج ألنو يبقى مغ الغيخ بالشدبة لترخؼ سمفو عمى الخغع مغ امتجاد بعس االثار اليو, اما بالشدبة لمجائغ العادؼ فيػ مغ الغيخ بالشدبة ألثار ترخفات مجيشو اذ ال يعج شخفا فييا ألنو ال يتحسل الت ادما كال يكتدب حقا مغ عقج مجيشو, كاما تأثخه بحلظ العقج انسا ىػ تأثخ الغيخ بالعقج شبقا لسبجأ حجية العقج التي تجيد لو االحتجاج بالعقج حساية لو مغ اثاره التي تدبب لو ضخ ار كليذ عمى اساس تحسمو مغ ذلظ العقج الت ادما اك حقا فيػ ليذ شخفا فيو كال خمفا الحج اش اخفو كاف اعصاء الجائغ صفة الصخؼ بالشدبة لترخفات مجيشو في القانػف الع اخقي انسا جاء نتيجة لعج التسييد بيغ بيغ قاعجة ندبية اثخ العقج كمبجأ حجيتو. كىشالظ مغ الكتاب الع اخقييغ مغ يسيد بيغ مفيػميغ لمغيخ عشجما يشطخ لمعبلقات القانػنية في اشار العقػد نطخة شسػلية, اذ يخػ باف الغيخ لو مفيػ كاسع كىحا في نصاؽ االثخ السمد عمى أساس اف أثار العقج ال تمد اال اش اخفو الستعاقجيغ اك مغ يسثميع كبالتالي فساعجا ىؤالء فيع مغ الغيخ, كمفيػ اخخ ىػ السفيػ الزيق ىحا اذ يكػف في نصاؽ مبجأ حجية العقج كاساس ذلظ ىػ اف العقج حجة عمى الكافة كبالتالي مغ يخخج عغ ىحه القاعجة فئة محجكدة, اما مغ ناحية السعيار الحؼ يتع مغ خبللو التسييد بيغ الغيخ في نصاؽ االثخ السمد لمعقج كمغ يعج شخفا فيو فقج اعتسج الكاتب عمى )السعيار الذخري( الحؼ يقػ عمى اساس اف كل شخز ساىع بإ اردتو في تكػيغ العقج يعج شخفا فيو كما عجاه فيػ مغ الغيخ, اما السعيار الحؼ مغ خبللو يتع تحجيج الغيخ في نصاؽ مبجأ حجية العقج فيػ السعيار)الغائي كسا يدسيو( أؼ مغ يحسيو )3( االثار تجاه مغ يعج مغ الغيخ. القانػف مغ اثار العقج كعج سخياف تمظ,2015 (1( الغيخ عغ العقج, مرجر سابق, ص 335. (2( لسديج مغ التفريل انطخ صبخؼ حسج خاشخ, الغيخ عغ العقج, السرجر الدابق, ص 28 كما بعجىا. (3( د. نب اخس ضاىخ جبخ الديادؼ, حقػؽ الغيخ السقتخنة بالعقج) د ارسة مقارنة(, اشخكحة دكتػ اره, جامعة كخببلء, ص 295 كما بعجىا. 125

136 ادلطهة انخا ػاللح انغري ح تأشخاص اجمل ػح انؼمذ ح أ ف يبجك ىؤالء بالشدبة الى العقج االنقدا الفقيي القانػني بذأف تحجيج السخكد القانػني لمصخؼ كالغيخ لع يبق قاص اخ عمى التسييد بيغ الػاحج, بل امتج ىحا االنقدا ليذسل مػقف ىحا الفقو بالشدبة الى تحجيج صفة اشخاص السجسػعة العقجية, فيل تشصبق عمييع صفة الصخؼ ا الغيخ كما ىػ مفيػ الصخؼ في اشار السجسػعة العقجية ىل ىػ ذات السفيػ في اشار العقج الػاحج كاذا كانػا اش اخفا مغ ىػ الغيخ بالشدبة ليع, ىحا ما نحاكؿ تػضيحو مغ خبلؿ الفخعيغ اآلتيغ كالمحيغ يختز كل مشيسا في بياف اتجاىا فقييا رئيديا ككسا يمي: انفرع ال ل أشخاص اجمل ػح انؼمذ ح ي انغري تان طثح نؼاللت ى يغ تؼض ى انثؼض عمى الخغع مغ اتفاؽ ىحا اإلتجاه في نتيجة كاحجة ىي رفس فكخة اضفاء صفة الصخؼ عمى اشخاص السجسػعة العقجية اال انيع يختمفػف في اىسية ىحه الفكخة بالشدبة لمشطخية ككل كمجػ تقبميا, اذ يحىب قدسا مشيع الى اف إعصاء الشطخية ألشخاص السجسػعة العقجية صفة الصخؼ انسا يعج سببا رئيديا ككافيا إلنكار نطخية السجسػعة العقجية كرفزيا, كال يذفع في تبخيخ ذلظ ارتباط ىحه العقػد حػؿ محل كاحج اك غاية اقترادية كاحجة, اما القدع الثاني مغ ىحا اإلتجاه فبل يعصي اىسية لحلظ فمع يجعل مغ ىحه الفكخة عقبة اما االخح بشطخية السجسػعة العقجية كتصبيقيا كفي سبيل تجاكزىا يقتخح كصف أشخاص السجسػعة العقجية بانيع فئة ججيجة مغ الغيخ تدسى )الغيخ ذك السرمحة(. انفرع انخا أشخاص اجمل ػح انؼمذ ح اطرافا ا تان طثح نؼاللت ى يغ تؼض ى انثؼض يختمف أصحاب ىحا اإلتجاه مغ الفقو القانػني مع اإلتجاه الدابق في التسييد بيغ صفة الصخؼ كالغيخ داخل السجسػعة العقجية, فيع يتفقػف عمى اف اشخاص السجسػعة العقجية اش اخفا كليذ مغ الغيخ, كلكشيع يختمفػف في آلية تفديخ ذلظ كالسعيار السعتسج مغ اجل الػصػؿ الى ىحه الشتيجة. كيسكغ بياف ذلظ فيسا يمي: (1) Aynes (L) : op.cit.n P.123. مالا ػ ك. دمحم ؽ ١ ػجل ا ؼبي, ظله بثك, ص 103. (2( انطخ في تفريل ذلظ د. صبخؼ حسج خاشخ, الغيخ عغ العقج, مرجر سابق, 337 كما بعجىا, كحلظ د. عامخ عاشػر عبج هللا البياتي, مرجر سابق, ص

137 1. ذىب البعس مغ أنرار نطخية السجسػعة العقجية في سبيل تبخيخ اضفاء صفة الصخؼ عمى اشخاصيا الى ايجاد معيار يتع مغ خبللو إخ اخج اشخاص السجسػعة العقجية مغ مفيػ الغيخ كعجىع اش اخفا فييا, كىحا السعيار ىػ )تصابق االلت ادمات( بيغ عقػد السجسػعة, اذ يشصمق ىؤالء في التأسيذ ليحا السعيار مغ فكخة مفادىا اف الزخر الحؼ يريب احج الستعاقجيغ في عقج ما داخل السجسػعة العقجية انسا ىػ نتيجة لمخصأ العقجؼ الرادر مغ الستعاقج االخخ في العقج الثاني مغ ذات السجسػعة, الف ذلظ الخصأ قج ادػ الى عج تحقق الغاية السذتخكة بيغ ىحه العقػد ألش اخؼ ىحه العقػد, فالخصأ العقجؼ الرادر مغ ىحا الستعاقج قج تدبب بزخر بالجائغ في العقج الثاني كىػ ضخر متصابق مع الزخر في العقج االكؿ كىحا قج حرل بدبب تصابق االلت ادمات في العقجيغ, ليرل ىؤالء الى محرمة مفادىا اف كسيمة الجسع بيغ اش اخؼ تمظ العقػد ىي االلت اد كاشخاص السجسػعة ىع اش اخفا في االلت اد. 2. يشتقج البعس اآلخخ مغ أنرار السجسػعة العقجية معيار "تصابق االلت ادمات" السحكػر اعبله, كذلظ الف االلت اد ال يسكغ اف يكػف اداة الرتباط بيغ العقػد كانسا ىػ اربصة بيغ االشخاص كدليل ذلظ تعخيف القػانيغ لو بانو ( اربصة قانػنية بيغ شخريغ( ىحا مغ جانب, كمغ جانب أخخ اف االلت اد ال يسثل العقج بأكسمو حتى ا ء مشو, لحلظ يعخؼ ىؤالء الصخؼ في السجسػعة العقجية بأنو )كل شخؼ يسكششا عجه أداة ارتباط فيػ يسثل جد شارؾ في تحقيق العسمية التعاقجية التي يخمي اش اخؼ السجسػعة الى تحقيقيا(, ىحا يعشي باف ىحا الصخح يجعل مغ اال اردة االساس القانػني لتحقيق االرتباط بيغ أش اخؼ السجسػعة العقجية, كيسكششا القػؿ اف ىحا الصخح الججيج يقػ عمى مدألة أساسية كىي اف البحث في السجسػعة العقجية برػرة عامة كمذكمة تحجيج صفة أشخاصيا, يتصمب التسييد بيغ نػعيغ مغ االرتباط في داخل السجسػعة العقجية االكؿ ىػ االرتباط بيغ عقػد السجسػعة, كالثاني ىػ االرتباط بيغ اش اخفيا, فيجج االكؿ اساسو في محل االداء )سػاء كاف مادؼ, اك غيخ مادؼ كأنذاء مذخكع معيغ(, الحؼ يشتقل مغ عقج الى اخخ كبالتالي يحقق االرتباط برػرة غيخ ا اردية, اما الشػع الثاني مغ االرتباط كىػ الحؼ يتع بيغ االش اخؼ يتسثل )بتبلقي اال اردات غيخ السباشخ اك الزسشي بيغ اش اخؼ )3( السجسػعة(, أؼ اف ا اردة الذخز في عقج مغ عقػد السجسػعة العقجية كأف يكػف ىحا الذخز في العقج االكؿ مثبلا تتجو الى التػقع باف الستعاقج السباشخ معو يعاقج مع متعاقج اخخ في عقج ثاني مغ اجل تشفيح العقج (1) Bacache (G): op.cit. p56 ets. السادة نرت 69 مغ القانػف السجني الع اخقي عمى الحق الذخري اك االلت اد بانو ( 1 -الحق الذخري ىػ اربصة قانػنية ما )2) بيغ شخريغ دائغ كمجيغ يصالب بسقتزاه الجائغ بأف يشقل حقا عيشيا اك اف يقػ بعسل اك اف يستشع عغ عسل( تشفيحه ىحا مغ مخحمة الى يستج كانسا العقج تكػيغ مخحمة عمى يقترخ ال الحؼ الػاسع بسفيػميا اال اردة ىي ىشا باإل اردة (3( يقرج جانب, كمغ جانب اخخ اف ىحا الصخح يدتبعج الدبب أؼ الغاية السذتخكة كعشرخ مغ عشاصخ االرتباط كيجعميا قاصخة عمى السحل فقط عمى الخغع مغ اف تعخيفو لمصخؼ يػحي بغيخ ذلظ, انطخ سابق, ص 577 مرجر عمي, الحاج حديغ د. د كما بعجىا. 127

138 مع تػقعو بتصابق السخكد القانػني ليحا الستعاقج في العقج الثاني مع الستعاقج معو في العقج االكؿ كالجليل عمى ذلظ ىػ عج االشت اخط مع الستعاقج معو عج اب اخ عقج مع متعاقج اخخ لكي يتع تشفيح كل اك بعس الت ادماتو. 3. يتفق البعس اآلخخ مغ أنرار السجسػعة العقجية مع اآل ارء السحكػرة اعبله في اف اشخاص السجسػعة العقجية ليدػا مغ الغيخ في عبلقتيع مع بعزيع البعس, كلكشيع يقخركف ذلظ باالستشاد عمى معيا ار مػضػعيا مفاده )الحالة التي يكػف عمييا الستزخر لحطة حجكث الزخر( كالحؼ سبق اف بيشاه كسبخر يتخحه ىؤالء بالشدبة لسػقفيع مغ قاعجة ندبية اثخ العقج, اذ يخػ ىؤالء اف الصخؼ في السجسػعة العقجية ىػ الذخز الحؼ لع يكغ ليراب بالزخر لػال ارتباشو ب اخبصة مػضػعية مع الستدبب ليحا الزخر, أؼ انو دائغ بالت اد عقجؼ ىحا االلت اد مختبط ب اخبصة مػضػعية مع االلت اد الحؼ اخل السجيغ في العقج االخخ بتشفيحه فاف ىحا الجائغ ال يعج مغ الغيخ في عبلقتو مع ذلظ السجيغ, كيسكشو ذلظ االرتباط كشبيعة االخبلؿ العقجؼ مغ الخجػع عميو مباشخة عمى اساس السدؤكلية التعاقجية, ألنو يخػ باف ترشيف السذخع لمسدؤكلية السجنية الى تعاقجية كاخخػ تقريخية انسا ىػ اعت اخؼ مشو بعج التعجؼ عمى نصاؽ أؼ مشيسا كتحجيج ذلظ الشصاؽ ال يتع عمى اساس معيار شخري أؼ السذاركة في اب اخ العقج كانسا الحالة التي يكػف عمييا الستزخر, فاذا كاف الذخز لع يربو الزخر اال بدبب كػنو دائغ بالت اد عقجؼ فيشبغي خزػعو الى السدؤكلية التعاقجية. 4. السفيػ الفشي لمصخؼ, ىحه العبارة تبيغ اتجاه جانب اخخ مغ انرار السجسػعة العقجية الى اتباع معاييخ اخخػ يتحجد عمى ضػئيا الصخؼ في السجسػعة العقجية, كىحا اإلتجاه ىػ ذاتو الحؼ كضع السفيػ الفشي لقاعجة الشدبية كالحؼ _تع بيانو سابقا_ عسػما يؤيج اصحاب ىحا اإلتجاه الصخؼ بانو )كل شخز يعبخ بالترخؼ عغ )3( تحقيق مرمحة ذاتية قانػنية كمباشخة فيتأثخ بأحكامو(, كبحلظ فأف كصف الذخز بالصخؼ انسا يقػ عمى اساسيغ ميسيغ ال تتحقق صفة الصخؼ لمذخز مغ دكنيسا معا, االساس االكؿ ىػ اال اردة أؼ اف تتجو ا اردتو ألحجاث الترخؼ القانػني, ال يذتخط في التعبيخ عغ اال اردة كقتا معيشا كانسا قج يكػف كقت تكػيغ العقج أك كقت تشفيحه, اما االساس الثاني فيػ السرمحة, أؼ اف تكػف ىشالظ مرمحة قانػنية ذاتية مغ اجميا تع التعبيخ عغ اال اردة ألحجاث الترخؼ القانػني, فيجؼ الذخز مغ ك ارء انذاء ترخؼ قانػني معيغ انسا ىػ السرمحة كليذ االلت اد بحلظ الترخؼ, كي اخد بالسرمحة الحاتية ىي مرمحة الذخز ذاتو الحؼ يعبخ عغ ا اردتو في احجاث )4( الترخؼ كليدت مرمحة شخز اخخ كالػلي اك الػصي. كما بعجىا نبيمة (1( د. د حديغ الحاج عمي, مرجر سابق, ص 577 كما بعجىا. (2( انطخ في تفريل ذلظ د. فيرل زكي عبج الػاحج, مرجر سابق, ص 17 كما بعجىا. (3( انطخ نبيمة اسساعيل رسبلف, مرجر سابق, ص 103. (4( كلسديج مغ التفريل حػؿ ىحا االتجاه انطخ محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار, مرجر سابق, ص 147 اسساعيل رسبلف, السرجر الدابق, ص

139 بعج أف انتييشا مغ معخفة مػقف الفقو القانػني سػاء في أشار السجسػعة العقجية اك خارجيا يسكششا القػؿ بأف مدألة تحجيج صفة شخز معيغ مغ حيث كػنو مغ الغيخ عغ العقج أ ال, انسا تتع مغ خبلؿ تحجيج مغ ىػ الصخؼ اكالا, ألف كل ماعجا الصخؼ ىػ مغ الغيخ, كلكغ كيف نحجد الصخؼ أؼ ما ىػ السعيار الحؼ نعتسجه في ذلظ, كىل اف الصخؼ ىػ ذاتو الستعاقج كالستعاقج ىػ شخؼ, كبعج ذلظ لػ افتخضشا ججالا بانشا تسكشا مغ تحجيج الصخؼ كاف الغيخ ىػ مغ لع يكغ شخفا في العقج, ىل اف ىحا الغيخ ىػ كاحج 1. فيسا يتعمق بسدألة تحجيج الصخؼ كمغ ثع تسييده عغ الغيخ في العبلقات التعاقجية عسػما, يسكششا كمغ خبلؿ أمعاف الشطخ في جسيع اآل ارء التي شخحت مغ قبل الفقو القانػني )الفخندي اك العخبي كالع اخقي( في ىحا الرجد, أف نرل الى قشاعة ارسخة بأنو ال يسكغ االعتساد عمى أؼ معيار مغ السعاييخ التي شخحت بسفخده مغ أجل تحجيج صفة االشخاص في ىحه العبلقات, مدتشجيغ في ذلظ عمى االنتقادات الػاقعية التي كجيت ليا, )فالسعيار الذخري( القائع عمى اال اردة ال يسكغ أف يكػف معيا ار شامبلا قاد ار عمى تحجيج صفة الصخؼ في جسيع الحاالت, فاألخح بيحا السعيار يخخج بعس االشخاص مغ صفة الصخؼ عمى الخغع مغ انيع اش اخؼ في العقج كبشز القانػف فيع يتحسمػف اثار الترخؼ القانػني كاف لع يذاركػا فيو, كسا انو يجخل أشخاص أخخيغ في ىحه الرفة فيجعميع اش اخفا عمى الخغع مغ اف القانػف يعجىع مغ الغيخ عغ الترخؼ القانػني فبل يتحسمػف اثار ىحا الترخؼ كانسا دكرىع ىػ التعبيخ عغ اال اردة في انذاءه كذلظ يتع لسرمحة شخز اخخ, مثاؿ ذلظ )الشائب( فاالعتساد عمى معيار السذاركة اال اردية يجعل مشو شخؼ في الترخؼ القانػني كاالصيل صاحب السرمحة مغ ىحا الترخؼ يعج مغ الغيخ فمع يكغ إل اردتو دكر في االب اخ كفي التشفيح عمى الخغع مغ اف ىحا االخيخ ىػ مغ يتحسل اثار الترخؼ القانػني فيي تشرخؼ اليو مباشخة, كحلظ الخمف العا كالخمف الخاص فيع كفقا ليحا السعيار يعجكف مغ الغيخ فمع يكغ إل اردتيع دكر في اب اخ الترخؼ القانػني, كالستشازؿ لو عغ العقج ايزا في حالة التشازؿ عغ العقج, لحلظ فأف )السعيار الذخري( ال يرمح بسفخده معيا ار دقيقا ككافيا لتحجيج صفة الصخؼ في جسيع الحاالت, كحلظ )السعيار السػضػعي ) مشتقج لحات الدبب, كمعيار الصخؼ )بسفيػمو الفشي( ايزا فاالعتساد عمى معيار السرمحة ال يرمح ايزا بسفخده لتحجيج صفة الصخؼ فبلبج مغ كجػد أ اردة تعبخ عغ تمظ السرمحة سػاء كانت ا اردة االشخاص كالشائب عغ االصيل, اك ا اردة السذخع كالخمف العا اك الخاص في بعس الحاالت. ا ء عمى ما تقج نرل الى حقيقة مفادىا أ ا نو ال يػجج معيار جامع يبخر إعصاء صفة الصخؼ لذخز ما 2. كبشا كفي جسيع الحاالت, لحلظ فأنشا نجج بأف اال اردة كالسرمحة البج اف تجتسعاف في شخز الصخؼ الف التعبيخ عغ اال اردة انسا يكػف بجافع السرمحة كمغ كاف لجيو مرمحة مغ ترخؼ قانػني ما البج اف يعبخ عشيا بإ اردتو, اما اذا تحقق أحجىسا أؼ اف الذخز كانت لو مذاركة إ اردية في الترخؼ القانػني كلكغ ال مرمحة لجيو اك عمى العكذ مغ ذلظ, في ىحه الحالة ال يكػف شخؼ في الترخؼ القانػني مالع تتجخل أ اردة السذخع في مشحو ىحه الرفة, كسا ىػ الحاؿ في الخمف الخاص اذ يعج صاحب مرمحة بترخفات سمفو كالسيسا في الترخؼ القائع بيشيسا, ألنو يحرل عمى حقػؽ سمفو كلكغ تمظ السرمحة لع يدع بإ اردتو الى تحقيقيا انسا بإ اردة السذخع كشبقا 129

140 لذخكشو, كقج تكػف إل اردتو دخل في الترخؼ كلكغ ليذ لو أؼ مرمحة كسا ىػ الحاؿ في )الشائب(, لحا يسكششا اف نحجد شخز الغيخ )ىػ كل شخز ال دخل إل اردتو في الترخؼ القانػني سػاء عشج تكػيغ الترخؼ اك عشج تشفيحه, أك انو قج ساىع بإ اردتو في ذلظ الترخؼ كلكغ ال مرمحة ذاتية قانػنية مباشخة لجيو, كلع تتجخل ا اردة السذخع لسشحو صفة الصخؼ في ذلظ الترخؼ(. أ ف نجج 3. لشصبق ما تػصمشا إليو مغ معيار)تكاممي( يقػ عمى الجسع بيغ )اال اردة, كالسرمحة, كالتذخيع(, عمى اشخاص السجسػعة العقجية ليتزح لشا ما اذا كاف ىؤالء اش اخفا فييا ا مغ الغيخ ترخؼ اشخاص السجسػعة العقجية ىع اش اخفا فييا كلذ مغ الغيخ ألنيع قج عبخكا عغ أ اردتيع في أنذاء قانػني يختبط مع الترخفات القانػنية االخخػ في اشار السجسػعة العقجية فيحه السداىسة اال اردية ىي تعبيخ عغ الخغبة في االرتباط مع عجدا مغ العقػد ب اخبصة مػضػعية قائسة عمى كحجة السحل اك الغاية, كاف يكػف ىؤالء جدءا مغ ىحه السجسػعة خبلؿ ترخفيع القانػني, اما السرمحة في اشار السجسػعة العقجية فيي تسثل السرمحة السذتخكة لجسيع اش اخؼ السجسػعة العقجية كالتي كانت الدبب اك الجافع الرتباشيع جسيعا في ىحه السجسػعة فقج عبخكا جسيعا كبإ اردتيع عغ الخغبة في تحقيق مرمحة مذتخكة يتع تحقيقيا مغ خبلؿ ىحا االرتباط, كسأف السذخع السجني الفخندي قج تجخل اخي اخ كبإ اردتو لسشح ىحه الرفة ألش اخؼ السجسػعة العقجية كذلظ بسػجب قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي)قانػف االلت ادمات كالتقاد( لدشة صخيحة بحلظ مشيا نز الفقخة الثالثة مغ السادة 2016, اذ جاءت الشرػص القانػنية فيو 1172 الدالف ذكخىا كالتي جاء فييا)عشجما يريب االبصاؿ أحج العقػد الست اخبصة يجػز لمفخقاء في سائخ عقػد السجسػعة ذاتيا االحتجاج بأبصاؿ مفعػليا(, كىشا قج جاء الشز صخيحا فتخجسة لفع Parties الػارد في الشز الفخندي معشاىا االش اخؼ اك الفخقاء. كيسكغ تػضيح ذلظ مغ خبلؿ السثاؿ االتي ففي عقج السقاكلة مغ الباشغ انسا يعج رب العسل شخفا في السجسػعة العقجية ألنو قج شارؾ بإ اردتو في انذاء عبخ بإ اردتو عغ مرمحة ذاتية مباشخة في عقج السقاكلة مغ الباشغ مغ اجل تحقيق الغاية كالسرمحة السذتخكة كىػ تشفيح السذخكع فتعبيخه عغ اال اردة قج جاء مجمجا مع العقج االصمي بيشو كبيغ السقاكؿ االصمي عمى اساس انو لع يزع شخشا يسشع بسػجبو السقاكؿ االصمي مغ اب اخ عقج الباشغ ليحيل جدء اك كل مغ السقاكلة الى السقاكؿ مغ الباشغ كانسا عبخ عغ تػقعو في قيا السقاكؿ االصمي بأب اخ عقج السقاكلة مغ الباشغ الف مرمحتو تقتزي تشفيح السذخكع بالجػدة كبالدخعة السصمػبة كال مانع مغ مذاركة مقاكؿ اخخ في ذلظ ألنو يؤدؼ اخي اخ الى تحقيق مرمحتو الحاتية السباشخة, كيتع ذلظ ايزا مغ خبلؿ اشت اخط الستعاقج االصمي اك القانػف اخح مػافقة تحخيخية مشو لكي يدتصيع الستعاقج السباشخ معو اب اخ العقج الثانػؼ كمػافقتو دليل عمى اتجاه اال اردة الى االرتباط بعقج اخخ يحقق مرمحتو كمغ جية اخخػ فاف السقاكؿ مغ الباشغ يعج شخفا في عقج السقاكلة االصمي كذلظ ألنو قج عبخ كمغ خبلؿ عقج السقاكلة مغ الباشغ عغ ا اردتو في تحقيق مرمحة ذاتية مباشخة في العقج االصمي كبالتالي تحقيق الغاية السذتخكة ألنو كمغ خبلؿ عقج السقاكلة مغ الباشغ انسا يتػقع بانو يختبط مع عقج اصمي يتأثخ بو كيؤثخ فيو كقج قبل ىػ كالستعاقجيغ االخخيغ ذلظ. (1( انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص

141 4. كبالتالي فإف الصخؼ في السجسػعة العقجية ىػ شخؼ في العقج كشخفا في السجسػعة ككل ألف مغ شأف ذلظ اف يسيدىع عغ اش اخؼ مجسػعة عقجية اخخػ فسغ غيخ السشصق اف يكػف السخكد القانػني لذخز ما في مجسػعة عقجية "س" ىػ ذاتو السخكد القانػني لذخز اخخ في مجسػعة عقجية "ص", فبل دخل لمصخؼ في السجسػعة "ص" بأؼ حقػؽ اك الت ادمات ضسغ السجسػعة العقجية "س" فبل يختبط معيا بسحل كاحج كال يدع لتحقيق الغاية السذتخكة مغ كجػدىا, اما الغيخ عغ السجسػعة العقجية فيػ كل شخز لع يعبخ بإ اردتو عغ تحقيق السرمحة السذتخكة لتمظ السجسػعة كلع يكغ شخفا في أؼ عقج مغ عقػدىا. 5. أم ا الفارؽ بيغ )الستعاقج كالصخؼ( فأف عبلقتيسا ىي عبلقة الجدء بالكل فميذ كل شخؼ ىػ متعاقج كليذ كل متعاقج ىػ شخؼ, اذ ي عخؼ الستعاقج بأنو ( كل شخز اشتخؾ في اب اخ العقج كصجر عشو احج التعبيخيغ المحيغ يتحقق بالتقائيسا الت اخضي, كتثبت صفة الستعاقج لسغ يديع في أب اخ العقج عغ شخيق االيجاب كالقبػؿ لمعشاصخ االساسية(, اما الصخؼ فقج يكػف )متعاقجا( ساىع في اب اخ العقج عغ شخيق التعبيخ عغ ا اردتو باإليجاب أك القبػؿ فيو, كقج يكػف )شخفا غيخ متعاقج( "كالخمف العا اك الخاص" فمع يرجر عشو تعبي اخ باإليجاب كالقبػؿ في اب اخ العقج, كلكغ صفة الصخؼ تقخرت لو بشز القانػف, كالجليل عمى ذلظ السرصمحات التي تدتخجميا معطع التذخيعات السجنية لمتعبيخ عغ صفة االشخاص بالشدبة لعبلقتيع بالعقػد, فمػ الحطشا قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي الشافح, لػججنا بأنو يدتخج عجدا مغ السرصمحات يسكششا اف ندتخمز مشيا بأف ىحا القانػف يفخؽ بيغ نػعيغ مغ الصخؼ في العقػد, مثاؿ ذلظ نز السادة أؼ اال تجاه مفعػؿ 1165 )الصخؼ مغ ىحا القانػف التي جاء فييا)ال تمد الستعاقج( أؼ مغ يذارؾ بإ اردتو في اب اخ العقج الفخقاء اال االتفاقات الستعاقجيغ, ليا كليذ الغيخ...(, كالفقخة اكالا مغ ذات السادة التي جاء فييا)ال يسكغ اف يكػف لػرقة الزج أؼ مفعػؿ بيغ الفخقاء الستعاقجيغ, كليذ ليا أؼ مفعػؿ تجاه الغيخ(, كىحه الشز يجؿ عمى اف الصخؼ قج يكػف شخفا متعاقجا اك غيخ متعاقج, اذا ما فدخناه مغ مفيػ السخالفة كمغ الشرػص االخخػ التي اكتفت بحكخ الصخؼ بذكل مصمق لتذسل الحالتيغ, مثاؿ ذلظ الذصخ الثاني مغ الفقخة الثالثة مغ نز السادة 1165 اذ جاءه نرو)يسكغ لػرثة الستػفي اك السػصى ليع مغ قبمو اك بعزيع اف يحمػا محمو في العقػد التي كاف شخفا فييا...(, اما بالشدبة لمغيخ فقج ميد بيغ نػعيغ مشيع االكؿ اسساه الذخز الثالث كىػ الغيخ الحؼ يتأثخ بالعقج مغ دكف اف يكػف شخفا فيو مثاؿ ذلظ الفقخة الثانية مغ نز السادة 1165 اذ جاء فييا )يحقق لمجائشيغ اف ايزا اف يصعشػا باسسيع الذخري في االعساؿ التي يقػ بيا مجيشيع احتياالا بذكل يزخ بحقػقيع شخط اف يقجمػا الجليل اذا كاف االمخ يتعمق بعسل قانػني بعػض عمى اف الذخز الثالث كاف عمى عمع باالحتياؿ(, اما الغيخ السصمق الحؼ ال دخل لو بالعبلقة التعاقجية ال يؤثخ كال يتأثخ بيا فيػ قج ذكخ ص اخحة في الشرػص اعبله. (1( د. د حديغ مشرػر, الشطخية العامة لبللت اد مرادر االلت اد, مرجر سابق, ص 296. (2( انطخ في نرػص ىحا القانػف, بيار كتاال, مرجر سابق, ص 157 كما بعجىا. 131

142 الباب الثاني 132

143 أ ف بعج انثاب انخا انطري تاجتا ت د ذ ان ظاو انما نه طؤ ن ح ادلذ ح يف اجمل ػح انؼمذ ح تبيغ لشا مفيػ كابعاد نطخية السجسػعة العقجية مع محاكلة تخصي العقبات التي كانت تعتخض شخيق تصبيقيا كأصبح لجيشا أساسا فقييا كقزائيا في القانػف الفخندي بل كنرا تذخيعيا يكخس كجػدىا, تختكد عميو الشطخية بعج اف كانت الج ارسات الدابقة تذيخ الى انييارىا أك عمى االقل ت اخجعيا تخ اجعا كبي اخ, لحلظ أثبتشا ىحه االسذ مجتسعة في الباب الدابق, كمغ أجل اف نديخ قجما في تغصية الشطخية مغ جسيع جػانبيا كاالحاشة بأغمب تفاصيميا, نيجؼ كمغ خبلؿ ىحا الباب مغ الخسالة الى مشاقذة جػىخ كغاية نطخية السجسػعة العقجية اال كىي فكخة تػحيج الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية في نصاؽ الشطخية أؼ تصبيق احكا السدؤكلية التعاقجية كحجىا بيغ أش اخؼ السجسػعة العقجية كمسا كاف االخبلؿ بااللت اد تعاقجؼ ك كاف سببا في حرػؿ الزخر, كلكغ كمغ أجل اف نتخح مػقفا دقيقا مبشي عمى قشاعة حقيقية برػاب ىحه الفكخة البج لشا مغ االجابة التداؤالت, أىسيا ىػ معخفة عمى ماذا في الزخر محجث عمى الخجػع في الستزخر يعتسج كاف عمى عجد مغ العقػد, مجسػعة أؼ ماىي الػسائل التي يدتخجميا القزاء في جبخ الزخر قبل ضيػر السجسػعة العقجية كما مجػ فعاليتيا, كبعج اف ضيخت شخكط تصبيق يسكغ كيف الشطخية السدؤكلية كاحجا, كعمى عقجا ال يجسعيع أش اخؼ بيغ التعاقجية أؼ اساس تتقخر السدؤكلية التعاقجية في ىحه السجسػعة, كما ىػ مريخ بشػد االعفاء كالتخفيف السشجرجة في احج عمى عقػدىا العقػد ال تختبط جسيع اشخاص العقػد االخخػ, كماىي تصبيق مغ الفائجة السدؤكلية مغ مجسػعة في التعاقجية فيسا بيشيا اال ب اخبصة السحل أك الغاية السذتخكة, لحلظ كمغ أجل االجابة عمى جسيع تمظ التداؤالت كغيخىا, نقدع ىحا الباب عمى فرميغ, يػضح الفرل األكؿ االتجاه التقميجؼ في تصبيق احكا السدؤكلية السجنية بيغ أش اخؼ السجسػعة العقجية, اما في الفرل الثاني سشدعى الى بياف تصبيق احكا السدؤكلية السجنية بيغ أش اخؼ السجسػعة العقجية كعمى الشحػ االتي: انفصم األ ل االتجاه الحجيث في الجتا انتمه ذ يف تطث ك ادكاو ادلطؤ ن ح ادلذ ح تني أطراف اجمل ػح انؼمذ ح يقتزي األمخ معخفة الػسائل التي كاف لمستزخر الحق باتباعيا في الخجػع عمى محجث الزخر فيسا لػ كاف كل مشيسا ىػ شخفا في عقج مغ عقػد السجسػعة برػرة مدتقمة أؼ ال تخبصيسا أؼ عبلقة تعاقجية مباشخة ككاف سبب حجكث الزخر ىػ االخبلؿ بالت اد تعاقجؼ, ككل ذلظ قبل أ ف تطيخ نطخية السجسػعة العقجية الى الػجػد لتقخر تصبيق احكا السدؤكلية التعاقجية كحجىا, كأىسية بياف ذلظ ىػ مغ أجل الػقػؼ عمى مجػ نجاعة ىحه الػسائل مقارنة مع ما يحققو تصبيق فكخة التػحيج التي جاءت بيا الشطخية في نصاؽ السجسػعة العقجية بالشدبة لكل مغ الستزخر كالسدؤكؿ عمى حجا سػاء, أ ف كىل كجػدىا يسثل ضخكرة قانػنية لحلظ يقتزي 133

144 تصبيقيا, مغ أجل بياف ذلظ نقدع ىحا الفرل عمى مبحثيغ, األكؿ نبيغ فيو الخجػع غيخ السباشخ شبقا ألحكا السدؤكلية التعاقجية, كفي السبحث الثاني الخجػع السباشخ بيغ أش اخؼ السجسػعة العقجية, ككسا يمي: مذتخكة, يخػ انرج ع غري ادلثاشر ادلثذج األ ل ا طثما ألدكاو ادلطؤ ن ح انتؼالذ ح في اشار مجسػعة مغ العقػد سػاء كانت تجتسع حػؿ محل كاحج أك تدعى جسيعا الى تحقيق غاية نطخية ضيػر كقبل التقميجؼ االتجاه السجسػعة العقجية, بأنو ال يتسكغ الصخؼ الستزخر كالحؼ يشتسي الى احج عقػد تمظ السجسػعة مغ الخجػع مباشخة عمى محجث الزخر, اذ يعج استخجامو لجعػػ السدؤكلية التعاقجية السباشخة ام اخ غيخ مقبػالا مغ حيث االصل, ألف ىحا االتجاه يخػ اف السدؤكلية التعاقجية مقخرة لسغ تجسعو بذخز السدؤكؿ عغ الزخر عبلقة تعاقجية مباشخة أؼ عقجا كاحجا, لحلظ كبدب كثخة التعامبلت التعاقجية التي تتع برػرة مجسػعة مغ العقػد كالخغبة في تسكيغ الستزخر مغ الحرػؿ عمى حقو في الزساف, أخح الفقو القانػني كمغ بعجه السذخع السجني الشز في العجيج مغ القػانيغ عمى تسكيغ الستزخر مغ اقامة دعػػ السدؤكلية التعاقجية عمى الستزخر كلكغ برػرة غيخ مباشخة, عبخ احجػ الػسيمتيغ والػسيمة الثانية السباشخة, األولى الجعػػ العقجية غيخ دعػػ السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ, لحلظ سشقدع ىحا السبحث عمى مصمبيغ نتشاكؿ في السصمب األكؿ الجعػػ غيخ السباشخة بيغ أش اخؼ السجسػعة العقجية, كنبحث في السصمب الثاني دعػػ السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ بيغ أش اخؼ السجسػعة العقجية: ادلطهة األ ل انذػ غري ادلثاشرج تني أطراف اجمل ػح انؼمذ ح مغ أجل معخفة مجػ فعالية الجعػػ غيخ السباشخة في اشار السجسػعة العقجية, سشقدع ىحا السصمب عمى فخعيغ, في الفخع األكؿ نبيغ مفيػ الجعػػ غيخ السباشخة كفي الفخع الثاني اثار الجعػػ غيخ السباشخة: انفرع األ ل يف و انذػ غري ادلثاشرج الجعػػ غيخ السباشخة )ىي نطا قانػني يخػؿ لمجائغ اف يدتعسل بأسع مجيشو حقػؽ ىحا السجيغ نفدو كاليجؼ مشيا ىػ السحافطة عمى الزساف العا مغ نتائج اىساؿ السجيغ في استعساؿ ما لو مغ حقػؽ(, كمغ (1( د. اسساعيل غانع, الشطخية العامة لبللت اد )احكا االلت اد(, مصبعة الشرخ, مرخ, 1964, ص 177, ؼ

145 خبلؿ ذلظ يتزح سبب تدسية ىحه الجعػػ بالجعػػ غيخ السباشخة, لعج كجػد عبلقة تعاقجية مباشخة بيغ الجائغ كمجيغ مجيشو اذ يكػف السجيغ ىػ حمقة الػصل بيغ الصخفيغ فيي تسخ مغ خبللو, ألنيا تيجؼ الى حساية حقػؽ الجائغ عغ شخيق حساية حقػؽ مجيشو, الف امػالو تعج ضسانا عاما لجائشيو فقج ييسل ىحا السجيغ بالسصالبة بيا كحفطيا, ألنو يعمع باف السصالبة بيا ال يحقق لو الشفع بل اف فقجانيا يزخ بالجائشيغ كىػ يتعسج ذلظ, لحا فقج نطست معطع التذخيعات السجنية ىحه الػسيمة القانػنية, اذ جاء نز السادة مغ القانػف السجني 1166 الفخندي بالقػؿ )اال انو يحق لمجائشيغ مسارسة جسيع حقػؽ كدعاكػ مجيشيع, باستثشاء ما كاف مشيا متعمق بحقا حرخيا )3( بذخرو(, كحلظ نطع السذخع السرخؼ الجعػػ غيخ السباشخة في نز السادة 235 مغ القانػف السجني كالتي جاء فييا) 1 -لكل دائغ كلػ لع يكغ حقو مدتحق االداء اف يدتعسل باسع مجيشو جسيع حقػؽ ىحا السجيغ اال ما كاف مشيا اف اثبت اإلعدار, السجيغ كال متربلا لع يذتخط بذخرو خاصة كغيخ قابل لمحجد, يدتعسل اعحار ىحه السجيغ كأف الحقػؽ الستعساؿ عج حقو استعسالو كلكغ الحقػؽ عمى انو )يعتبخ امػاؿ في تجخل في الجائغ السجيغ حقػؽ استعساؿ كتكػف ضسانا مجيشو لجسيع يجب نائبا ليا عغ كال مغ ادخالو ىحا يكػف شأنو استعساؿ اف خرسا السجيغ, يدبب في ككل الجائغ اعداره لحقػؽ اف أك مجيشو, يديج الجعػػ(, كسا نز في مغ تشتج فائجة اال في استعساؿ اذا ىحا السادة ىحه )4( دائشيو(, كلع يكغ السذخع الع اخقي بعيجا عغ تشطيع ىحه الػسيمة السيسة فقج جاءت نرػصو مصابق اة تساما لشرػص القانػف السجني السرخؼ اذ تشز السادة القانػف السجيغ مجيشو السجني اال اال ما اذا عمى انو )يجػز اترل اف ثبت مشيا السجيغ لكل بذخرو لع دائغ خاصة ىحه يدتعسل كلػ أك لع ما يكغ كاف الحقػؽ حقو مشيا كاف مدتحق غيخ اىسالو قابل في االداء ذلظ اف لمحجد, مغ يدتعسل كال شأنو يكػف اف بأسع استعساؿ يدبب مجيشو اعداره الجائغ 261 حقػؽ أك مغ ىحا لحقػؽ يديج اف في ىحا االعدار, كال يذتخط اعحار السجيغ كلكغ يجب ادخالو في الجعاكػ(, كحلظ في نز السادة ( 262 يعتبخ (1( اف تدسيتيا بغيخ السباشخة تدسية صائبة كتشصبق عمييا تساما, كلكغ تدسيتيا بالجعػػ ىي تدسية مشتقجة كذلظ الف الجائغ في استعسالو لحق مجيشو قج يكػف ذلظ عغ شخيق دعػػ يخفعيا الجائغ باسع مجيشو, اك بأؼ اج اخء اخخ كقيا الجائغ بتدجيل عقج اشتخػ بو السجيغ عقا ار كالصعغ باألحكا الرادرة ضج مجيشو, انطخ تفريل ذلظ د. انػر سمصاف, الشطخية العامة لبللت اد )احكا االلت اد(, دار الجامعة الججيجة لمشذخ, االسكشجرية, 2005, ص (2( د. ياسيغ د الجبػرؼ, الػجيد في شخح القانػف السجني, ج 2, اثار الحقػؽ الذخرية احكا االلت ادمات, ط 2, دار الثقافة لمشذخ كالتػزيع, االردف, 2011 ص, 263. (3( انطخ دالػز, مرجر سابق, ص 1165 لقج تع تعجيل نز ىحه السادة الخاصة بالجعػػ غيخ السباشخة في قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي الشافح لدشة 2016, فأصبحت السادة )1166( بالذكل االتي :) يحق لمجائشيغ اف يسارسػا باسع مجيشيع كل الحقػؽ كالجعاكػ العائجة لو ما عجا ما تعمق مشيا بذخرو دكف سػاه, كليذ عمييع اف يثبتػا مرمحتيع لسسارسة تمظ الحقػؽ كالجعاكػ شخط تقجيع الجليل عمى اف عجد مجيشيع يدبب ليع الزخر(, انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص 158. (4( انطخ في نز السادة 189 مغ القانػف السجني الج ادئخؼ, كنز السادة 276 مغ قانػف السػجبات كالعقػد المبشاني, كالسادة 366 مغ القانػف السجني االردني. 135

146 نائبا مجيشو لحقػؽ استعسالو في الجائغ في امػاؿ السجيغ كتكػف ضسانا لجسيع دائشيو(. كقج فدخ الفقو القانػني نز السادة عغ 1166 تجخل الحقػؽ ىحه استعساؿ مغ تشتج فائجة ككل السجيغ, ىحا مغ القانػف السجني الفخندي عمى انيا جاءت لتقخر باف استعساؿ الجائغ لجعاكػ كحقػؽ مجيشو انسا ىػ استثشاء مغ االصل كىػ عج جػاز ذلظ, لكػنو مغ الغيخ بالشدبة لترخفات مجيشو كبالتالي ال تدخؼ عميو احكا السادة التعجيل االخيخ لشز السادة اال استثشاء بسػجب السادة السحكػرة اعبله, اال اف بسػجب تعجيل القانػف السجني الفخندي استبعج ىحا االمخ ألنو قج ححؼ )عبارة اال انو يحق لمجائشيغ(, التي تجؿ عمى االستثشاء كاصبحت )يحق لمجائشيغ( ىحا مغ ناحية, كمغ ناحية اخخػ فاف السذخع السجني الفخندي بسػجب ىحا التعجيل قج بيغ الشز العا بقاعجة ندبية اثخ العقج في السادة 1165 كعجد االستثشاءات كالتخفيفات الػاردة عمييا بخسدة فق اخت, التي سبقيا بعبارة )ليذ ليا أؼ مفعػؿ تجاه الغيخ اال في الحاالت كالحجكد السبيشة في ما يمي:..(, لحلظ ال يػجج ىشاؾ ما يجؿ عمى صحة التفديخ السحكػر اعبله. كتقػ الجعػػ غيخ السباشخة عمى أسذ قانػنية ثبلث األول ىي حساية الزساف العا السقخر قانػنا لكل دائغ عمى جسيع امػاؿ مجيشو مغ ترخفات ذلظ السجيغ التي تؤدؼ الى ضياعو أك االنقاص مشو اض اخ ار بيع, والثاني ضياعيا, ىػ السرمحة السذخكعة لمجائشيغ في استيفاء حقػقيع كمشع كل ترخؼ مغ جانب السجيغ يؤدؼ الى والساس الثالث ىػ فكخة الشيابة كىي نيابة قانػنية ذات شبيعة خاصة تستاز عغ الشيابة القانػنية االعتيادية مغ حيث كػنيا مقخرة لسرمحة الشائب كليذ االصيل أؼ لسرمحة الجائغ, كالجعػػ غيخ السباشخة ليدت مصمقة تجيد لكل دائغ بسجخد تػاججه في ىحا السخكد القانػني اف يقيسيا, كسا كانيا ال تقا تجاه أؼ مجيغ مالع تتػافخ فيو عجد مغ الذخكط التي تجعل مغ اقامة ىحه الجعػػ ام اخ ضخكريا, لحلظ فاف الشرػص القانػنية السحكػرة اعبله اتفقت عمى تػافخ عجد مغ الذخكط في جانب كل مغ الجائغ كالسجيغ كمشيا ما يتعمق في الجعػػ ذاتيا, اذ يذتخط الشز القانػني في حق الجائغ )الجيغ( الثبات فبل يشازعو عمى ذلظ الحق احج كىحا مغ شأنو اف يثبت صفتو كجائغ كال اثخ بعج ذلظ عمى كػف الجيغ حاؿ أك معمقا عمى شخط فاسخ, كسا يؤكج الشز عمى ضخكرة تػافخ شخط السرمحة في الجعػػ غيخ السباشخة, أؼ اف اىساؿ السجيغ الستعساؿ حقو تجاه الغيخ يؤدؼ الى خدارة الجائغ كاف اقامة الجعػػ غيخ السباشخة يحقق مشفعتو في السحافطة عمى الزساف العا ككفايتو لدجاد ديشو, كتشتفي السرمحة كاف كاف السجيغ ميسبلا اذا كاف ىحا االخيخ مػس اخ فبل )3( اثخ إلىسالو عمى حق الجائغ, اما الذخكط البلز تػافخىا في السجيغ فيي اىسالو في استعساؿ حقو مغ الغيخ كمغ شأف ذلظ اف يؤدؼ الى اعداره أك الديادة في ذلظ االعدار كىحا ىػ الذخط الثاني أؼ اف يفقجه ذلظ الدكػت العشاصخ السػجبة في ذمتو (1( د. عبج الخ ازؽ احسج الدشيػرؼ, نطخية العقج, ج 2, مرجر سابق, ص 750, ؼ 713. (2( د. عبج السجيج الحكيع, عبج الباقي البكخؼ, د شو البذيخ, القانػف السجني كاحكا االلت اد, ج 2, ك ازرة التعميع العالي كالبحث العمسي, بغجاد, 1980, ص 92. (3( كلسديج مغ التفريل انطخ د. ياسيغ د الجبػرؼ, مرجر سابق, ص 271 كما بعجىا. 136

147 السالية مسا يريب الجائغ بزخر, كىشالظ بعس الذخكط االخخػ الستعمقة بالحق الحؼ يدتعسمو الجائغ نيابة عغ مجيشو, كىحه الذخكط يسكغ القػؿ بانيا تخسع نصاقا يتقيج بسقتزاه مجػ حق الجائغ في استخجا ىحه الجعػػ, رغبة مغ السذخع السجني تحقيق التػازف بيغ حق الجائغ في الزساف العا لسجيشو كحسايتو مغ جية, كحق السجيغ في امػالو كعج تخؾ يج الجائغ مغمػلة باستعساؿ حقػؽ مجيشو مغ دكف قيج لسا فيو مغ اض اخر بالسجيغ مغ جية اخخػ, لحلظ اشتخط السذخع اف يكػف الجيغ حقا كاف يكػف ىحا الحق حقا ماليا كاف يكػف قاببلا لمحجد عميو كبحلظ يخخج عغ نصاؽ ذلظ الحق الحقػؽ غيخ السالية أك الحقػؽ السالية كلكغ غيخ قابمة لمحجد كغيخ مترمة بذخز السجيغ. انفرع انخا أحار انذػ غري ادلثاشرج ت حجد أثار الجعػػ غيخ السباشخة عمى ضػء فكختي الزساف العا كالشيابة القانػنية, كىحه االثار تستج بسػاجية السجعى عميو)مجيغ السجيغ(, كالسجيغ كيسكغ بياف ذلظ بسا يمي: أ ف بسا االصيل, لترل الى الجائشيغ االخخيغ غيخ السذاركيغ في الجعػػ أول. أثار الجعػى غيخ السباشخة بالشدبة لمسجعى عميو)مجيغ السجيغ(: الجائغ القانػني يعج نائبا عغ السجيغ, أؼ اف الجعػػ غيخ السباشخة تقا عمى السجعى عميو باسع السجيغ, لحا يعج ىحا االخيخ ككأنسا قج اقا الجعػػ بشفدو ضج مجيشو لحلظ يسكغ لمسجعى عميو اف يتسدظ بجسيع انػاع الجفػع التي كاف بإمكانو التسدظ بيا تجاه السجيغ لػ اف الجعػػ اقيست مغ قبمو مباشخة كالجفع بالػفاء أك بالتقاد أك السقاصة أك الجفع بالبصبلف أؼ جسيع الجفػع التي تخز السجيغ, كاف اقامة الجعػػ ال يسشع السجعى )3( عميو مغ الػفاء لمسجيغ مباشخة. ثانيا. اثار الجعػى غيخ السباشخة بالشدبة )لمسجيغ الصيل(: إ ف استخجا الجائغ حقو في إقامة الجعػػ غيخ السباشخة عمى مجيغ مجيشو ال يعشي ذلظ مشع السجيغ مغ الترخؼ في امػالو بكافة أنػاع الترخفات كالبيع كالرمح كاإلب اخء كغيخىا مغ الترخفات, ألف سمصتو عمى مالو باقية ال تتأثخ بإقامة الجعػػ بل اف جسيع ترخفاتو التي اجخيت أك التي ستجخؼ قبل كبعج الجعػػ نافحة بحق (1( ليذ السقرػد باإلعدار ىػ االعدار القانػني الحؼ يتصمب حكسا بذيخه بل السقرػد ىػ االعدار الفعمي الحؼ يتسثل في زيادة الجيػف عمى الحقػؽ, انطخ د. انػر سمصاف, الشطخية العامة لبللت اد )احكا االلت اد(, مرجر سابق, ص 20. (2( كلسديج مغ التفريل انطخ د. عبج الخ ازؽ احسج الدشيػرؼ, الػسيط,ج 2, مرجر سابق, ص 752 كما بعجىا. (3( د. انػر سمصاف, الشطخية العامة لبللت اد )احكا االلت اد(, السرجر الدابق, ص

148 الجائغ, كليذ لو اال الصعغ بيا بجعػػ عج نفاذ ترخؼ السجيغ في حق دائشو, ألف الجائغ ىػ نائب قانػني عغ االصيل )السجيغ( كالغاية مغ اعصائو ذلظ الحق ىػ حساية الزساف العا لسجيشو كليذ التشفيح عمى امػالو, كقج نرت القػانيغ عمى كجػب ادخاؿ السجيغ شخؼ في الجعػػ لكي يحدع الش ادع بذأف الحكع الرادر بيا اذا ما كانت لو الحجية عمى السجيغ أك ال. ثالثا. أثخ الجعػى غيخ السباشخة عمى الجائغ السجعي والجائشيغ السذاركيغ غيخ الخخيغ فييا: ال تقترخ اثار الجعػػ غيخ السباشخة عمى الجائغ كالسجيغ كمجيشو السجعى عميو كانسا تستج الى جسيع دائشي ذلظ السجيغ كاف لع يكغ ىؤالء قج ساىسػا في اقامتيا, كسبب ذلظ ىػ اف الجعػػ غيخ السباشخة كسيمة لحفع الزساف العا لمسجيغ كىػ حق لجسيع دائشيو, كبالتالي فاف الحكع الرادر في ىحه الجعػػ انسا يعج حجة عمى كافة الجائشيغ سػاء كاف قج صجر بالدمب أك باإليجاب أؼ اف خدارة الجعػػ تشرخؼ اثارىا الى جسيع الجائشيغ كلمفػز بيا لو فائجة تعع جسيع الجائشيغ, كيقػؿ في ذلظ الجكتػر عبج الحي حجازؼ )اف ىحا الحل قاسيا عمى الجائغ الحؼ كمف نفدو رفع الجعػػ كانو كاف يدعى لحساية مرالحو فاذا بو قج حسى مرالح سائخ )3( الجائشيغ(, فبل يحرل الجائغ عمى حقو مغ الجيغ بسػجب ىحه الجعػػ بل اف كل ما يتع الحرػؿ عميو مغ حقػؽ السجيغ يجخل في ذمة ىحا االخيخ, كقج تشبو السذخع السجني الفخندي ليحه السدألة مغ خبلؿ اضافة نز اخخ يتعمق بالجعػػ غيخ السباشخة في قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي كىػ نز الفقخة األكلى مغ السادة 1167, كالتي جاء فييا )يتع الجفع لمجائشيغ الحيغ يسارسػف الجعػػ الستاحة بسػجب السادة 1166 باقتصاع السبالغ )4( التي تجخل بفعل مبلحقتيع في الحمة السالية لمسجيغ السيسل...(, كىحا يعشي باف القانػف يعصي االفزمية لمجائغ السجعي في الجعػػ السباشخة عمى باقي الجائشيغ في اف يأخح ديشو مغ السبالغ التي تع الحرػؿ عمييا نتيجة الجعػػ الغيخ السباشخة التي رفعيا ضج مجيغ مجيشو تقجي اخ لمجيج الحؼ بحلو في ىحه الجعػػ. كالتذخيع, الفقو إليو انتيى ما كفي ضػء تقج ما كل مغ كيتبيغ مغ تحجيج لسفيػ الجعػػ غيخ السباشخة كاىع اثارىا التي تدخؼ في مػاجية أش اخفيا كالحق السصالب بو, اف فعالية استخجا ىحه الػسيمة القانػنية في اشار مجسػعة مغ العقػد تجسعيا غاية مذتخكة أك محل كاحج, ال ترل الى تحقيق ذات الشتائج التي تدعى نطخية السجسػعة العقجية الى كذلظ لؤلسباب االتية: تحقيقيا مغ خبلؿ تػحيج الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية كجعميا مدؤكلية تعاقجية مباشخة (1( لقج نطع السذخع الع اخقي دعػػ عج نفاذ ترخؼ السجيغ في حق دائشو في السػاد مغ 263 الى 269 مغ القانػف السجني الع اخقي, كالتي يقابميا في القانػف السجني السرخؼ السػاد مغ 237 الى السادة 243. (2( د. اسساعيل غانع, في الشطخية العامة لبللت اد احكا االلت اد, مرجر سابق, (3( انطخ د. عبج الحي حجازؼ, الشطخية العامة لبللت اد, ج 3, احكا االلت اد, مصبعة الفجالة الججيجة, مرخ, 1958, ص (4( انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص

149 1. قج تعتخض أما حرػؿ الجائغ عمى حقو العجيج مغ الرعػبات التي قج تؤدؼ الى فقجاف ذلظ الحق سػاء في أقامو الجعػػ أك في الحرػؿ عمى حقو بالجيغ, كمغ ىحه الرعػبات ىػ اف صفة الجائغ كشائب في الجعػػ غيخ السباشخة تجعل دكره يقترخ عمى السحافطة عمى امػاؿ مجيشو أؼ الزساف العا مغ دكف اف يسشع السجيغ مغ الترخؼ بأمػالو لجػ مجيشو "السجعى عميو", لحلظ فاف السجيغ قج يجخؼ الرمح أك االب اخء مع مجيغ مجيشو عمى تمظ االمػاؿ كبحلظ تشتفي الحاجة إلقامة الجعػػ غيخ السباشخة, كسا اف الجائغ قج يػاجو مذكمة رد الجعػػ كذلظ في حالة تسدظ مجيغ السجيغ بأحج الجفػع التي تسكشو مغ رد الجعػػ كالبصبلف مثبلا كالتي لع يكغ الجائغ عالسا بأسبابيا مدبقا, أك اف الجعػػ تخد لدبق الفرل بيا بدبب اقامتيا مغ قبل دائغ اخخ خارج السجسػعة العقجية كقج خدخ دعػاه لسرمحة مجيغ السجيغ, الف ىحا الحكع يعج حجة عمى جسيع الجائشيغ بدبب دخػؿ السجيغ كصخؼ في الجعػػ كبشز القانػف. 2. مغ ناحية أخخػ قج يكػف لكدب الجعػػ غيخ السباشخة لخدارتيا, كسا ىػ الحاؿ بالشدبة الجائغ عمى سمبي اثخ كذلظ الف صفة الشيابة التي يترف بيا الجائغ ال تخػلو الحرػؿ عمى حقو مباشخة مغ الجعػػ كانسا كل ما يتع تحريمو مغ امػاؿ انسا تجخل جسيعيا في الحمة السالية لحلظ السجيغ, كبالتالي فأنيا تسثل ضسانا عاما لجسيع الجائشيغ يقتدسيا ىؤالء قدسة غخماء فبل يحرل الجائغ عمى حقو كامبلا أك قج ال يحرل عمى شيء مغ ذلظ الحق, اذا كاف لمجائشيغ ديغ مستاز يدتغخؽ االمػاؿ الستحرمة ككل ذلظ يتع عمى الخغع مغ اف الجائغ ىػ مغ سعى الى استحراليا كبحؿ الجيج كالػقت مغ أجميا في اقامة الجعػػ, كىحا الحكع متحقق في القانػنيغ السجنييغ الع اخقي كالسرخؼ, كذلظ الف السذخع السجني الفخندي قج عالج ذلظ االمخ مغ خبلؿ نز الفقخة األكلى مغ السادة 1167 _الدابق ذكخىا_ كالتي اعصت الجائغ االفزمية عمى بقية الجائشيغ في استيفاء حقو مغ االمػاؿ الستحرمة عغ شخيق ىحه الجعػػ. ال 3. كالسيسا يتعجػ أ ف نصاؽ الجعػػ غيخ السباشخة كالسيسا في إشار سمدمة شػيمة مغ العقػد الى أبعج مغ مجيغ السجيغ, القانػف يعج الجائغ نائبا عغ السجيغ السباشخ في استعساؿ حقػقو أك السصالبة بيا تجاه مجيغ مجيشو مغ دكف اف يعصيو الحق الى ابعج مغ ذلظ, كأنو اشتخط إدخاؿ السجيغ كصخؼ في الجعػػ غيخ السباشخة برفتو صاحب الحق االصيل تجاه مجيشو)مجيغ السجيغ( بدبب كجػد عبلقة مباشخة سػاء كانت دعػػ ا حق, كىحا غيخ مسكغ مع كجػد مجيغ مجيغ السجيغ لعج كجػد مثل تمظ العبلقة بيغ السجيغ االصمي كىحا الذخز, كانسا عبلقتو بسجيغ السجيغ, لحلظ ال تقا ضجه الجعػػ غيخ السباشخة مغ قبل الجائغ السجعي. (1( انطخ في تفريل ذلظ د عمي د الذافعي, مرجر سابق, ص 149 كما بعجىا. 139

150 ادلطهة انخا ادلطؤ ن ح انتؼالذ ح ػ فؼم انغري إ ف األصل في السدؤكلية التعاقجية ىػ قياميا عمى أساس الخصأ الذخري, أؼ االخبلؿ بااللت ادمات التعاقجية الشاشئة عغ العقج السبخ بيغ أش اخفو, كلكغ في ضل التصػر االقترادؼ الحؼ يذيجه العرخ الحجيث, اصبح فيو االعتساد عمى الغيخ في تشفيح كل أك بعس االلت ادمات التعاقجية الػاردة في العقج االصمي ىي سسة غالبة في ىحا العرخ, كاف ىحا الغيخ قج يكػف سببا في االض اخر التي تريب الجائغ في العقج االصمي مسا يدتػجب حرػؿ ىحا االخيخ عمى التعػيس السشاسب, كلكغ في ضل عج كجػد عبلقة تعاقجية مباشخة بيغ ذلظ الستزخر كالسدؤكؿ عغ احجاث الزخر, كاف الخصأ الرادر مغ ىحا االخيخ ىػ اخبلؿ بالت اد تعاقجؼ, كمغ أجل تدييل ميسة الستزخر في الحرػؿ عمى التعػيس, أكججت القػانيغ السجنية دعػػ ذات أساس تعاقجؼ تخفع عمى السجيغ الستعاقج مع الجائغ الستزخر, لكشيا ال تقا عمى اساس السدؤكلية التعاقجية عغ الخصأ الذخري لحلظ السجيغ كانسا عمى أساس خصأ مغ أستعاف بيع في تشفيح العقج كىحه السدؤكلية ىي مدؤكلية متفخعة عغ السدؤكلية التعاقجية االعتيادية تدسى السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ, لحا كمغ أجل بياف أىسية ىحا الشػع مغ السدؤكلية كمجػ فاعميتو في نصاؽ السجسػعة العقجية نقدع ىحا السصمب عمى فخعيغ, نتحجث في األكؿ عغ مفيػ السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ, كنبيغ في الثاني اثارىا ككسا يمي: انفرع األ ل يف و ادلطؤ ن ح انتؼالذ ح ػ فؼم انغري لع يكغ الفقو القانػني الفخندي يعخؼ ىحا الشػع مغ السدؤكلية التعاقجية اال في كقت متأخخ مقارنة بغيخه مغ الفقو الغخبي كالسيسا الفقو االيصالي كااللساني كالدػيدخؼ, كلعل الدبب في ذلظ ىػ اف تذخيعات تمظ الجكؿ قج جاءت بشز صخيح يقخر مبجأ عاما ليحا الشػع مغ السدؤكلية التعاقجية عمى العكذ مغ القانػف السجني الفخندي, اذ يقخر نز السادة 278 مغ القانػف السجني االلساني لدشة 1900 مدؤكلية السجيغ عغ خصأ مغ يسثمو أك مغ يدتخجميع في تشفيح ما التد بو اذ جاء فيو )السجيغ مدؤكؿ عغ تقريخ نائبو الذخعي كتقريخ االشخاص الحيغ يدتخجميع لتشفيح تعيجه كسا لػ كاف ذلظ ناتجا عغ تقريخه الذخري(, كسا اف قانػف االلت ادمات الدػيدخؼ االتحادؼ لعا 1912 قج نز في السادة 101 عمى ذات السبجأ السقخر لمسدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ اذ يقػؿ الشز) كل مغ يعيج كلػ برػرة شخعية الى مداعجيو كاألشخاص الحيغ يعيذػف معو أك مدتخجميو امخ العشاية بتشفيح الت ادمو يكػف مدؤكالا في مػاجية الستعاقج االخخ عغ الزخر الحؼ يدببو ىؤالء في انجاز ميستيع(, اما بالشدبة لسػقف القانػف االيصالي فقج كاف كاضحا ايزا مغ خبلؿ اق اخره لسبجأ عا بالسدؤكلية (1( اشار الى ذلظ, عباس حدغ الر اخؼ, مرجر سابق, ص

151 التعاقجية عغ فعل الغيخ بسػجب نز السادة 1228 في تشفيح الت ادمو مالع يػجج اتفاؽ يقزي بغيخ ذلظ(. التي بيشت )مدؤكلية السجيغ عغ فعل الغيخ الحؼ استعاف بو كيزاؼ الى ذلظ سببا آخخ ساىع في تأخخ الفقو الفخندي عغ د ارسة ىحا الشػع مغ السدؤكلية ىػ اف الفقو كالقزاء الفخندي ضل شيمة الفتخة الدابقة لسعخفتو ليا, ال يسيد بذكل دقيق ككاضح بيغ السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ كالسدؤكلية التقريخية عغ فعل الغيخ, ألف القانػف السجني الفخندي لع يػرد ككسا ذكخنا اعبله نرا عاما يشطع السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ, كاف كل ما كرد بذأنيا ىػ عبارة عغ تصبيقات متفخقة ذكخت بيغ شيات نرػصو, كمع ذلظ فأف القزاء الفخندي ضل يصبق احكا السادة 1384 عمى تمظ التصبيقات عمسا باف )3( ىحه السادة نصاقيا كاضح كىػ السدؤكلية التقريخية عغ فعل الغيخ, كىحا دليل عمى ذلظ الخمط بيغ ىحيغ الشػعيغ مغ السدؤكلية كعج التسييد بيشيسا, كاستسخ ذلظ الحاؿ حتى بعج اف عخؼ الفقو الفخندي ىحا الشػع مغ السدؤكلية, الف الفقو الفخندي لع يكغ متفقا بذأف ىحه السدؤكلية, اذ يشقدع الى اتجاىيغ اتجاه مشكخ ليحه )4( السدؤكلية يشفي كجػدىا, )5( يقخرىا, كاتجاه اخخ يؤيجىا كيجعػا الى تصبيقيا حتى كاف لع يكغ ىشاؾ نز عا في القانػف عسػما فأف االتجاه السؤيج أصبح ىػ الغالب حتى استقخ الفقو الفخندي اخي اخ عمى اق اخر ىحا الشػع مغ (1( ػض ب ثىو ػض ب هػ ا, ظله بثك, ص 59. (2( انطخ نرػص السػاد االتية مغ القانػف السجني الفخندي )1245, 1994,1953,1797(, 1735, كنز السادتيغ) 99 ( مغ القانػف التجارؼ الفخندي, انطخ جشڤييڤ ڤيشي, مرجر سابق, ص 516. (3( تشز السادة )1384( مغ القانػف السجني الفخندي عمى انو :) يدأؿ السخء ليذ فقط عغ الزخر الحؼ يدببو بفعمو الذخري, بل عغ ما يدببو اشخاص اخخكف ىػ مدؤكؿ عشيع اك الزخر الحؼ تدببو االشياء التي تكػف تحت ح اخستو(, انطخ دالػز, مرجر سابق, ص (4( يعج ركديخ) Rordiere ( مغ ابخز ال اخفزيغ لفكخة قيا مدؤكلية تعاقجية عغ فعل الغيخ اذ عبخ عغ رفزو في مقالة نذخىا في ا ء لقج اجيج الفقياء انفديع مجمة دالػز عا 1962 بعشػاف )ىل ىشاؾ مدؤكلية تعاقجية عغ فعل الغيخ ( كالتي قاؿ فييا ابتجا كعقػليع في البحث ك ارء سشجا كاساس قانػني ليحه الفكخة أؼ السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ التي يخيجكف االخح بيا كلكغ محاكالتيع ىحه ذىبت كميا اد ارج الخياح لدبب كاضح كبديط ىػ اف الفكخة التي يمتسدػف اساسا اك قاعجة يقيسػنيا عمييا فكخة خيالية ال كجػد ليا في الػاقع (, اما بالشدبة ل أخيو في التصبيقات الرخيحة عمى ىحا الشػع مغ السدؤكلية كالتي اكردىا السذخع في بعس الشرػص القانػنية, فيػ تارة يشطخ الييا عمى انيا استثشاء مغ االصل أؼ السدؤكلية التعاقجية عغ الخصأ الذخري كانيا بحلظ ال ا ء ألنو يخػ في ىحه التصبيقات تخؽ الف تكػف مبجأ عاما لمسدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ, كتارة اخخػ ال يقخ بػجػدىا كلػ استثشا انسا تدخؼ في نصاؽ السدؤكلية التعاقجية عغ خصأ السجيغ الذخري كليذ الغيخ مغ بجالئو كمداعجيو الف السجيغ االصمي اما اف يخصأ مغ خبلؿ مخالفتو صفة االعتبار أؼ كػنو محل اعتبار في العقج كال يجػز اف يحل بجالا عشو شخز اخخ في تشفيح العقج, كاما اف يكػف خصئو الذخري ىػ نتيجة سػء اختياره ليؤالء اك عج اصجار تػجيياتو الييع اك الخقابة عمييع, كلسديج مغ التفريل انطخ د. حدغ عمي الحنػف, السبدػط في السدؤكلية السجنية, ج 4. السدؤكلية عغ فعل الغيخ, مرجر سابق, ص (5( يسثل ىحا االتجاه االغمبية مغ الفقو القانػني الفخندي الحؼ تشبو الى كجػد ىحا الشػع مغ السدؤكلية, كاختبلفيا عغ السدؤكلية التقريخية عغ فعل الغيخ السقخرة بسػجب نز السادة 1384 مجني فخندي, فكسا اف ىشالظ مدؤكلية تقريخية عغ فعل الغيخ, ىشالظ ايزا مدؤكلية تعاقجية عغ فعل الغيخ ليا استقبلليتيا كشخكشيا التي تسيدىا عغ السدؤكلية التعاقجية االعتيادية الشاشئة عغ الخصأ= 141

152 السدؤكلية, كحلظ الحاؿ بالشدبة لمقزاء الفخندي الحؼ اخح يصبق السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ مشح عا 1960, بعيجا عغ نز السادة 1384 الخاصة بالسدؤكلية التقريخية عغ فعل الغيخ, اذ اصجرت محكسة الشقس الفخندية ق اخرىا الحؼ أيجت فيو محكسة استئشاؼ باريذ فيسا ذىبت اليو بذأف مدؤكلية الصبيب الج اخح عغ خصأ شبيب التخجيخ, اذا تعاقج السخيس مع الصبيب الج اخح الحؼ أستعاف بجكره بصبيب التخجيخ الحؼ لع يقع بعسمو كسا يشبغي مسا ادػ الى اصابة السخيس بالزخر)الذمل(, كلكغ محكسة الشقس رفزت اف تكػف مدؤكلية الصبيب الج اخح شبقا لشز السادة 1384 فقخة "خامدا" الخاصة بسدؤكلية الستبػع عغ اعساؿ تابعو التقريخية, كانسا يتع تكييف ىحه السدؤكلية عمى أساس السدؤكلية التعاقجية لمصبيب الج اخح عغ فعل الغيخ كىػ شبيب التخجيخ ألف العقج تع بيغ السخيس كالصبيب الج اخح, كبالتالي فأف ىحا االخيخ يعج مدؤكالا مدؤكلية تعاقجية عغ فعل مغ استعاف بو في تشفيح االلت اد العقجؼ, كمغ ذلظ يبلحع اف القزاء اقخ بسبجأ السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ كتسييدىا عغ السدؤكلية التقريخية عغ فعل أ ف بيج الغيخ مشح ذلظ الحيغ كاستسخ عمى ذلظ. مػقف الكتاب كش اخح القانػف السرخؼ لع يكغ مختمفا عغ مػقف الفقو الفخندي تجاه السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ, فقج بجا انقدا ىؤالء كاضحا تجاه ىحا الشػع مغ السدؤكلية, فسشيع مغ يشكخ كجػدىا تساما كمشيع مغ يؤيجىا, كلعل الدبب في ذلظ ىػ عج كجػد نز عا كصخيح في يقخر ىحه السدؤكلية ليسيدىا عغ غيخىا شأنو في ذلظ شأف القانػف السجني الفخندي, كلعل )الجكتػر الجيغ القانػف السجني السرخؼ جساؿ محسػد زكي( مغ ابخز الحيغ عبخكا عغ رفزيع لفكخة كجػد مدؤكلية تعاقجية عغ فعل الغيخ, بل انو يشكخ كجػدىا تساما اذ يقػؿ )اف مدؤكلية السجيغ عغ عج تشفيح االلت اد العقجؼ كلػ كاف يخجع الى خصأ مغ استخجميع أك استعاف بيع في تشفيحه فيي مدؤكلية شخرية ال مدؤكلية عغ فعل الغيخ, تقػ السدؤكلية التعاقجية عمى عاتق =الذخري, كمغ اىع الكتاب كالذ اخح الحيغ مثمػا ىحا االتجاه السؤيج ليحا الشػع مغ السدؤكلية )االستاذ,)becque الحؼ قا بج ارسة السػضػع مغ خبلؿ د ارسة القػانيغ السقارنة كتػصل مغ خبلؿ ذلظ الى بياف نصاؽ نز السادة 1384 مغ القانػف السجني الفخندي اال كىػ السدؤكلية التقريخية لفعل الغيخ, كالتي يسيدىا عغ السدؤكلية التعاقجية لفعل الغيخ, كحلظ االستاذ سيجػر) Segur ( الحؼ يقػؿ في رسالتو التي جاءت بعشػاف)فكخة الخصأ العقجؼ في القانػف السجني الفخندي(, )تختمف السدؤكلية التقريخية عغ فعل الغيخ عغ السدؤكلية العقجية عغ فعل الغيخ اختبلفا كاضحا كبيشا, اذ يقترخ البحث في السدؤكلية التقريخية عغ فعل الغيخ عمى تحجيج االشخاص الحيغ يمقى عمييع القانػف خصأ مفتخضا بالشدبة لؤلفعاؿ غيخ السذخكعة التي اقتخفيا الغيخ كالتي كانت سببا في كقػع الزخر فالبحث ىشا ال يخؽ الى اصل السدؤكلية مغ حيث كجػدىا اك عج كجػدىا فالسدؤكلية التقريخية عغ فعل الغيخ مدمع بو بشرػص قانػنية صخيحة ككاضحة, كليذ االمخ كحلظ في السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ فالسدألة ىشا تترل بأصل السدؤكلية مغ حيث كجػدىا اك عج كجػدىا اذ يجكر البحث حػؿ ما اذا كاف السجيغ بااللت اد التعاقجؼ لع يقع بتشفيح ىحا االلت اد اك اخل بتشفيحه نتيجة فعل الغيخ الحؼ اشخكو, في تشفيح ىحا االلت اد اك تجخمػا مغ تمقاء انفديع...( كلمسديج مغ التفريل انطخ حدغ د. عمي الحنػف, السبدػط في السدؤكلية السجنية, ج 4. السدؤكلية عغ فعل الغيخ, مرجر سابق, ص 8 كما بعجىا. (1) Cass civ.18 octobre 1960, J.C.P Not R-Savatier, rev. Trim.dr. Civ P. ر ذ االشبهح ا ١ ل, ػض ب ثىو ػض ب هػ ا, ظله بثك, ص (2) Cass. Civ.1ere, 11janv. 1989, J.C.P.1989, نقبلا عغ مػريذ نخمة, الكامل في شخح القانػف السجني)د ارسة مقارنة(, ج 2, مشذػ ارت الحمبي الحقػقية, بيخكت, 2007, ص

153 السجيغ بعج تشفيح االلت اد عمى الػجو الػارد في العقج سػاء ندب اليو شخريا, ا رجع الى مغ عيج الييع بتشفيحه, فيعج نذاط ىؤالء في مػاجية الجائغ نذاشا لمسجيغ بحيث يتداكػ في دائخة العبلقات التعاقجية فعل السجيغ كفعل مغ استخجميع فيكػف خصؤىع في تشفيح العقج خصأ مغ السجيغ كيثبت لو كصفو, فيعج غذيع أك خصؤىع الجديع في تشفيحه غذا أك خصأ جديع ارتكبو السجيغ, كتكػف مدؤكلية السجيغ عغ االخبلؿ بااللت ادمات التعاقجية في كل االحػاؿ مدؤكلية شخرية سػاء عسج الى تشفيحىا بشفدو أك استعاف في تشفيحىا بغيخه كال تػجج تبعا ليحا مدؤكلية تعاقجية عغ فعل الغيخ(, كيبجك اف سبب انكاره ليحا الشػع مغ السدؤكلية التعاقجية, ألنو يخػ باف الخصأ عغ عج تشفيح االلت اد التعاقجؼ أك التأخخ في تشفيحه تجاه الجائغ انسا ىػ خصأ شخريا صاد ار مغ السجيغ ذاتو سػاء كاف السجيغ ىػ السخصئ فعبلا ا كاف الخصأ قج صجر مغ احج االشخاص الحيغ يدتعيغ بيع السجيغ في التشفيح, فالشتيجة كاحجة يتحسميا السجيغ كتكػف مدؤكليتو تعاقجية عغ خصأه الذخري, كليذ خصأ الغيخ ألنو يداكؼ بيغ خصأ السجيغ كخصأ مغ يدتعيغ بيع فكل ما يرجر مغ ىؤالء مغ خصأ يعج خصأ صاد ار مشو شخريا. كلكغ عمى الخغع مغ ذلظ فإف الغمبة أصبحت لسؤيجؼ السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ مغ ش اخح القانػف السجني السرخؼ, اذ يدتشج دفاع ىؤالء عمى الشز التذخيعي كالسيسا نز السادة التي جاء فييا ما اال الخصأ يشذأ الجديع 217 ( عغ ككحلظ الحػ غذو يقع يجػز أك مغ عغ االتفاؽ خصئو أشخاص عمى الجديع, إعفاء يدتخجميع كمع السجيغ في ذلظ تشفيح أية مغ يجػز مدؤكلية أف لمسجيغ تتختب يذتخط عمى عج تشفيح عج مدؤكليتو في فقختيا الثانية الت ادمو عغ التعاقجؼ أك الغر الت ادمو(, اذ يعج ىؤالء ىحا الشز بسثابة اق اخ ار ضسشيا لسبجأ عا لمسدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ, الف العبارة االخيخة مغ ىحه الفقخة تجيد لمسجيغ السبخ بيشو كبيغ الجائغ, االشت اخط في العقج اعفاءه مغ السدؤكلية عغ ما يرجر مغ مداعجيو مغ غر أك خصأ جديع, كفي ذلظ الجػاز استثشاء مغ االصل كىػ مدؤكليتو التعاقجية عغ خصأ ىؤالء, باإلضافة الى اف ىحا االتجاه يجج باف اق اخر ىحا الشػع مغ السدؤكلية لو اىسية عسمية تفخضيا التصػ ارت االقترادية التي يذيجىا العرخ الحجيث كالتي اضصخت السجيغ بااللت اد التعاقجؼ الى االستعانة بغيخه مغ أجل تشفيح ىحا االلت اد, بالتالي فاف ذلظ االمخ يشبغي )3( اف ال يؤثخ عمى حقػؽ الجائغ كامكانية رجػعو عمى ذلظ السجيغ لمحرػؿ عمى التعػيس عغ اخصاء ىؤالء. أم ا بالشدبة لسػقف الكتاب كش اخح القانػف السجني الع اخقي, فقج دافع ىؤالء كمغ خبلؿ الج ارسات الستخررة في ىحا الشػع مغ السدؤكلية عغ كجػد السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ جشبا الى جشب مع (1( د. محسػد جساؿ الجيغ زكي, مذكبلت السدؤكلية السجنية, ج 1, مرجر سابق, ص 47. (2( انطخ د. عبج الخ ازؽ احسج الدشيػرؼ, الػسيط في شخح القانػف السجني الججيج, نطخية االلت اد بػجو عا, ج 1, مجمج 2,)مرادر االلت اد(, ط 3, مشذػ ارت الحمبي الحقػقية, بيخكت 2009, ص 749, ؼ 432 ك د. عد الجيغ الجناصػرؼ, كعبج الحسيج الذػاربي, السدؤكلية السجنية في ضػء الفقو كالقزاء, القاىخة الحجيثة لمصباعة, القاىخة, 1996, ص 409. (3( انطخ عباس حدغ الر اخؼ, مرجر سابق, ص

154 السدؤكلية التعاقجية عغ الخصأ الذخري, مع بياف شخكشيا كخرائريا التي تسيدىا عغ غيخىا كشخح ابخز تصبيقاتيا, 217 عمى الخغع مغ اف القانػف السجني الع اخقي شأنو في ذلظ شأف القانػف السجني الفخندي كالقانػف السجني السرخؼ الدابق االشارة الييسا, لع يأت بشز يقخر مبجأ عا صخي ا ح بالسدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ, كمع ذلظ فأف القانػف السجني الع اخقي اقخب ما يكػف لسػقف القانػف السجني السرخؼ مشو الى القانػف السجني الفخندي, ألف االخيخ لع يتزسغ أؼ اشارة ال صخيحة كال ضسشية ليحا الشػع مغ السدؤكلية التعاقجية, كانسا يكتفي فقط بالشز عمى عجد مغ التصبيقات بذأنيا, اما القانػف السجني الع اخقي فقج تزسغ نرا مساثبل لشز السادة مجني مرخؼ, كذلظ في الفقخة الثانية مغ السادة إف 259 التي تقخر ايزا السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ برػرة غيخ مباشخة تدتخمز ضسشا مغ الفقخة الثانية مغ ىحه السادة, باإلضافة الى اي اخد عجد مغ الشرػص )3( القانػنية التي تتزسغ اىع تصبيقات ىحا الشػع مغ السدؤكلية التعاقجية. الفقو القانػني سػاء الفخندي أك السرخؼ أك الع اخقي اخح يبحث عغ تعخيف جامع يعبخ عغ ىحا الشػع مغ السدؤكلية بذكل كاضح السيسا في ضل عج كجػد نز عا كصخيح في قػانيشيا, لحلظ تػلى الفقو كعادتو البحث عغ تعخيف ليحا الشػع مغ السدؤكلية, ففي الفقو الفخندي عخؼ سيجػر" Segur " السدؤكلية التعاقجية عغ )4( فعل الغيخ بالقػؿ) يدأل السجيغ مدؤولية تعاقجية عغ فعل اتباعو الحيغ عيج الييع تشفيح الت ادمو التعاقجي(, اما في الفقو السرخؼ فقج عخفيا الغيخ قج تتحقق اذا استخجم الجكتػر "عبج ( الدشيػرؼ" احسج الخ ازؽ بأن السدؤولية التعاقجية عغ فعل السجيغ اشخاصا غيخه في تشفيح الت ادمو التعاقجي, فيكػن مدؤول مدؤولية تعاقجية (1( انطخ في ذلظ د. حدغ عمي الحنػف, السبدػط في السدؤكلية السجنية, ج 4. السدؤكلية عغ فعل الغيخ, مرجر سابق, ص 7 كما بعجىا ك د. د حشػف جعفخ, مرجر سابق, ص 58 كما بعجىا. (2( تشز السادة )259( فقخة ثانيا مغ القانػف السجني الع اخقي عمى :) ككحلظ يجػز االتفاؽ عمى اعفاء السجيغ مغ كل مدؤكلية تتختب عمى عج تشفيح الت ادمو التعاقجؼ اال التي تشذأ عغ غذو اك عغ خصئو الجديع, كمع ذلظ يجػز لمسجيغ اف يذتخط عج مدؤكليتو مغ الغر اك الخصأ الجديع الحؼ يقع مغ اشخاص يدتخجميع في تشفيح الت ادمو(. (3( أكرد القانػف السجني الع اخقي نرػصا تذخيعية عجيجة تسثل حاالت تصبيقية لسدؤكلية السجيغ التعاقجية عغ فعل الغيخ كمغ اىسيا ما ذكخ في نصاؽ عقج االيجار في نز السادة 753 التي جاء فييا) ال يقترخ ضساف السؤجخ عمى االعساؿ التي ترجر مشو اك مغ اتباعو بل يستج ىحا الزساف الى كل تعخض مبشي عمى سبب قانػني يرجر عغ أؼ مدتأجخ اخخ اك مغ شخز تمقى الحق مغ السؤجخ(, كيقابل ىحه السادة في القانػف السجني السرخؼ نز السادة 517 /ؼ 2, كحلظ االمخ في نصاؽ عقج السقاكؿ اذ جاء نز السادة 882 مغ القانػف السجني الع اخقي كالتي يقابميا نز السادة 661 مجني مرخؼ, اذ تقخر ىاتيغ السادتيغ بقاء السقاكؿ مدؤكال تجاه رب العسل عغ خصأ السقاكؿ مغ الباشغ, كىي مدؤكلية تعاقجية, كلع تقترخ ىحه التصبيقات عمى السدؤكلية التعاقجية عمى القانػف السجني بل اكرد السذخع الع اخقي نرػصا اخخػ في قػانيغ اخخػ كشز السادة 8 فقخة اكالا مغ قانػف الشقل الع اخقي رقع 80 لدشة 1983 التي حسمت الشاقل السدؤكلية التعاقجية عغ تشفيح عقج الشقل سػاء تع التشفيح مغ قبمو شخريا اك مغ قبل ناقبل اخخ اسشج لو كل اك جدء مغ السيسة, انطخ في تفريل ذلظ د. د حشػف جعفخ, السرجر الدابق, ص 104 كما بعجىا. (4( تست االشارة الى ىحا التعخيف لجػ د. حدغ عمي الحنػف, السبدػط في السدؤكلية السجنية, ج 4. السدؤكلية عغ فعل الغيخ, السرجر الدابق, ص

155 عغ خصأ ىؤلء الشخاص الحيغ اضخ بالجائغ في الت ادم تعاقجي(, أم ا بالشدبة الفقياء الع اخقييغ فقج جاء "عباس حدغ الر اخف" بتعخيف ليحه السدؤكلية عمى انيا) مدؤولية السجيغ في الت ادم عقجي عغ فعل شخز اخخ غيخه مسغ يقػمػن مقامو في تشفيح ىحا اللت ادم أو مسغ يداعجون في تشفيحه أو عغ فعل الشخاص الحيغ يسارسػن بالشت اخك مع السجيغ حقا اكتدبو بػساشة العقج... وادى سمػك واحج مغ ىؤلء الى الخالل باللت ادمات التي يفخضيا العقج عمى السجيغ(, كيبلحع عمى التعخيف الفخندي, لديجػر" Segur " بانو لع يكغ جامعا ليحه السدؤكلية مغ جسيع جػانبيا كانسا اكتفى بػصفيا بعبارة مقتزبة ال تعبخ عغ شخكشيا كمرجر الخصأ لقياميا كىػ الغيخ الحؼ استعاف بو السجيغ, اما تعخيف الجكتػر "عبج الخ ازؽ احسج الدشيػرؼ" عمى الخغع مغ انو بيغ شخط قيا ىحه السدؤكلية ككػف الخصأ صاد ار مسغ يدتخجميع السجيغ في تشفيح العقج, اال اف تعخيف عباس حدغ الر اخؼ يكاد يكػف جامعا كاكثخ كضػحا مغ حيث تحجيج ىحه السدؤكلية كشخكشيا كخرائريا كدكر الغيخ كعبلقتو بالسجيغ, أؼ انو يقػ مقامو بذكل كامل بتشفيح الت ادمو التعاقجؼ أك يداعجه فقط مغ دكف اف )3( يحل بجالا عشو أك انو يذتخؾ معو فتكػف لو صفة الذخيظ رغع عج كجػد اربصة تعاقجية مباشخة مع الجائغ. كمغ خبلؿ مبلحطة الشرػص القانػنية التي أشارت الى ىحه السدؤكلية كأبخز تصبيقاتيا, ككحلظ ما أكرده الفقو القانػني مغ تعخيف ليا, يسكغ القػؿ إ ف السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ ال تتحقق إال بتػافخ عجد مغ الذخكط التي تخجع الى شبيعة ىحه السدؤكلية مغ حيث كػنيا قائسة عمى اخبلؿ بالت اد تعاقجؼ, كاف ىحا االخبلؿ لع يرجر مغ السجيغ مباشخة كانسا مغ الغيخ الحؼ استعاف بو ذلظ السجيغ في تشفيح العقج السبخ بيشو كبيغ الجائغ, لحلظ فأف السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ تقػ عمى تػافخ ثبلث شخكط, الذخط األول ضخكرة كجػد عبلقة تعاقجية مباشخة بيغ الجائغ كالسجيغ يشطسيا العقج الرحيح السبخ بيشيسا, كتكسغ اىسية ىحا الذخط في التسييد بيغ ىحا الشػع مغ السدؤكلية التعاقجية كالسدؤكلية التقريخية عغ فعل الغيخ, التي ال تذتخط كجػد مثل )4( تمظ العبلقة بيغ الجائغ كالسجيغ, اما الذخط الثاني فيػ بخرػص العبلقة االخخػ القائسة بيغ السجيغ كالغيخ الحؼ ال يختبط بالجائغ باؼ عبلقة تعاقجية مباشخة, اذ يشبغي لقيا ىحه السدؤكلية اف يذتخؾ الغيخ في تشفيح الت ادمات السجيغ التعاقجية الػاردة في العقج السبخ بيغ ىحا االخيخ كالجائغ, كبخبلفو أؼ في حالة عج تػجو ا اردة (1( الػسيط في شخح القانػف السجني, ج 1, مجمج 2, مرجر سابق, ص 746 ؼ, 431. (2( عباس حدغ الر اخؼ, مرجر سابق, ص 14. (3( يخػ الجكتػر د حشػف جعفخ, باف تعخيف الجكتػر عباس حدغ الر اخؼ يعج مغ افزل التعاريف التي قيمت في السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ, ألنو احاط بجسيع جػانب ىحا الشػع مغ السدؤكلية, كلكشو يخػ باف الجكتػر قج اغفل في ذلظ التعخيف عغ مدألة ميسة تتعمق بحق السجيغ بااللت اد التعاقجؼ الخجػع عمى الغيخ الحؼ تدبب بخصئو اض اخ ار بالجائغ, كذلظ مغ أجل استخداد ما دفع مغ تعػيس ليحا االخيخ, لحلظ كمغ اجل اكتساؿ ىحا التعخيف فاف الجكتػر د حشػف جعفخ يزيف الفقخة االتية )مع ضساف حق السجيغ في الخجػع بالسدؤكلية عمى الذخز الحؼ كاف فعمو الدبب في االخبلؿ بالت ادمو العقجؼ(, انطخ في ذلظ د. د حشػف جعفخ, مرجر سابق, ص 64. (4( د. عبج الباقي محسػد سػادؼ, مدؤكلية السحامي السجنية عغ اخصائو السيشية, ط 2, دار الثقافة لمشذخ كالتػزيع,عساف, 2010, ص

156 السجيغ لبلستعانة بالغيخ كاش اخكو بالتشفيح يعج الخصأ الرادر مشو سببا اجشبيا تشتفي بسػجبو مدؤكلية السجيغ التعاقجية تجاه الجائغ, كقج تكػف عبلقة السجيغ بالغيخ ليذ مغ أجل السداعجة بالتشفيح كانسا لبلنتفاع مغ حقػؽ السجيغ بالعقج بيشو كبيغ الجائغ كسا لػ اذف السدتأجخ لعجد مغ اقاربو مغ االنتفاع بالعيغ السؤجخة, كاخي اخ فاف الذخط الثالث يعج مغ الذخكط الزخكرية لقيا أؼ نػع مغ انػاع السدؤكلية كىػ شخط االخبلؿ, كىشا في السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ البج اف يكػف االخبلؿ بالت اد تعاقجؼ كاف يكػف ىحا األخبلؿ التعاقجؼ قج صجر مغ الغيخ كليذ مغ السجيغ, كليحا الذخط اىسية في التسييد بيغ السدؤكلية التعاقجية االعتيادية الشاجسة عغ الخصأ الذخري كبيغ السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ. انفرع انخا أحار ادلطؤ ن ح انتؼالذ ح ػ فؼم انغري يتختب عمى استعانة السجيغ بالغيخ مغ أجل تشفيح العقج السبخ مع الجائغ, كجػد السجيغ في نقصة كسط بيغ الجائغ مغ جية كالغيخ مغ جية اخخػ, اذ يختبط مع الجائغ بعبلقة تعاقجية مباشخة قػاميا العقج السبخ بيشيسا, كيختبط ايزا بعبلقة تعاقجية مع الغيخ الحؼ يدتعيغ بو في تشفيح الت ادماتو التعاقجية الػاردة في العقج األكؿ )االصمي(, لحلظ فاف قيا مدؤكلية السجيغ التعاقجية عغ فعل ذلظ الغيخ كرجػع الجائغ مباشخة عميو بالزساف عمى اساس السدؤكلية التعاقجية يختب نػعيغ مغ االثار, عمى)عبلقة السجيغ االصمي بالجائغ الستزخر(, والثاني السجيغ االصمي بالغيخ(, كيسكغ تػضيح تمظ األثار بسا يمي: األول اثار السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ ىػ اثار السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ عمى)عبلقة السدؤولية اثار الغيخ فعل عغ التعاقجية عمى)عالقة بالجائغ الصمي السجيغ الستزخر(: أول. تعج السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ, نػعا مغ أنػاع السدؤكلية التعاقجية بذكل عا فيي متفخعة مشيا, كىحا االمخ يعج مغ ابخز خرائريا, كيتختب عميو عجدا مغ السدائل السيسة في تصبيق ىحه السدؤكلية, مشيا اف احكا السدؤكلية التعاقجية برػرتيا االعتيادية ىي ذاتيا تشصبق عمى السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ, لحلظ يذتخط لقيا ىحا الشػع مغ السدؤكلية التعاقجية كجػد ركشي الخصأ كالزخر, كعبلقة سببية تخبط بيغ ىحا الخصأ كالزخر أؼ لػال ىحا الخصأ لسا حرل الزخر, باإلضافة الى تساثميسا مغ حيث االج اخءات التي يتصمبيا القانػف إلقامة دعػػ السدؤكلية التعاقجية, كصػالا الى قػاعج احتداب التعػيس, كلكغ ىحا التذابو بيغ السدؤكليتيغ ال يرل الى حج التساثل التا, اذ يذتخط عمى الشحػ الحؼ سبق بيانو تػافخ شخكط خاصة بيحا الشػع مغ السدؤكلية كاىسيا ىػ اف الخصأ كخكغ في السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ يقػ اساسا عمى فعل كخصأ الغيخ كليذ خصأ (1( لسديج مغ التفريل انطخ د. د حشػف جعفخ, مرجر سابق, ص 66 كما بعجىا. (2( لسديج مغ التفريل انطخ عباس حدغ الر اخؼ, مرجر سابق, ص 182 كما بعجىا 146

157 السجيغ, كىحا بجكره يؤدؼ الى عجدا مغ الفخكقات بيغ السدؤكليتيغ) السدؤكلية التعاقجية برػرة عامة, كالسدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ(, كمشيا مدألة اثبات الخصأ العقجؼ, الف مدألة اثبات الخصأ العقجؼ في جسيع احػاؿ السدؤكلية التعاقجية تتصمب التسييد بيغ امخيغ, األكؿ اذا كاف الت اد السجيغ التعاقجؼ ىػ الت اد بتحقيق نتيجة, كاالمخ الثاني اف يكػف االلت اد ببحؿ عشاية, فاذا كاف االلت اد التعاقجؼ بتحقيق نتيجة يكمف في ىحه الحالة الجائغ بأثبات عج تحقق الشتيجة سػاء كانت السدؤكلية التعاقجية عغ )الخصأ الذخري أك عغ خصأ الغيخ(, اما اذا كاف االلت اد التعاقجؼ الت ادما ببحؿ عشاية فاف االمخ مختمف بيغ السدؤكليتيغ, ففي السدؤكلية التعاقجية برػرة عامة عمى الجائغ اثبات عج بحؿ العشاية البلزمة مغ قبل السجيغ, اما في السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ فاف الجائغ عميو اثبات الخصأ في جانب الغيخ بعج بحؿ العشاية السصمػبة. عسػما كفي جسيع األحػاؿ سيحرل الجائغ عمى التعػيس مغ السجيغ مباشخة سػاء كاف الزخر نتيجة خصأ السجيغ التعاقجؼ أك كاف نتيجة لفعل كخصأ الغيخ التعاقجؼ ايزا, كلكغ في ىحا الدياؽ مغ الحجيث عغ عبلقة السجيغ االصمي بالجائغ في اشار السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ, تثار عجد مغ التداؤالت مشيا ىل اف حق الجائغ في الخجػع عمى السجيغ يكػف بسصالبتو بالتعػيس دائسا, كىل يجػز اشت اخط السجيغ اعفاءه مغ ىحه السدؤكلية أؼ مغ السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ, كاذا كاف الجػاب باإليجاب فسا ىػ الحكع اذا كاف فعل الغيخ قج جاء نتيجة الغر أك الخصأ الجديع تقزي القػاعج العامة في نطخية االلت اد عمى أ ف مجخد اب اخ العقج بيغ شخفيو يختب الت ادمات متقابمة في ذمة أش اخفو كال يشقزي ذلظ االلت اد اال بتشفيح عيغ ما التد بو ىؤالء كىػ االنقزاء الصبيعي لبللت اد )بالػفاء( أك ما يدسى )بالتشفيح العيشي االختيارؼ(, كلكغ رفس السجيغ تشفيح االلت اد يؤدؼ الى استعانة الجائغ بالدمصة العامة مغ أجل اجبار السجيغ عمى التشفيح العيشي كىشا يكػف التشفيح جبخيا, الف االصل كالغاية مغ االلت اد التعاقجؼ ىػ تشفيحه عيشا, لحلظ ال يجبخ السجيغ عمى تشفيح االلت اد التعاقجؼ اال اذا كاف ىحا التشفيح مسكشا, العيشي غيخ مسكغ نيزت تعػيزا عيشيا أك )3(, السدؤكلية التعاقجية كيرار الى )التعػيس(, اما اذا كاف التشفيح كىحا التعػيس قج يكػف تعػيس نقجيا كىحا ما يحرل في السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ ايزا, فبل يتع الخجػع عمى السجيغ (1( د. احسج اب اخىيع الحيارؼ, السدؤكلية التقريخية عغ فعل الغيخ, دار كائل لمشذخ كالتػزيع, عساف, االردف, ط 1, 2003, ص 18, تست اشار أليو د. د حشػف جعفخ, مرجر سابق, ص 75. (2( تشز السادة 246 عمى انو )1- يجبخ السجيغ عمى تشفيح الت ادمو تشفيحا عيشيا متى كاف ذلظ مسكشا, 2 -عمى انو اذا كاف في التشفيح العيشي ارىاؽ لمسجيغ جاز لو اف يقترخ عمى دفع تعػيس نقجؼ اذا كاف ذلظ ال يمحق بالجائغ ضخ ار جديسا(, يقابميا نز السادة 203 كالسادة 215 مغ القانػف السجني السرخؼ. (3( كيعخؼ التعػيس العيشي بانو)ىػ التعػيس غيخ الشقجؼ الحؼ يحكع بو لسياجسة مرجر الزخر اك مادتو مباشخة, بسعشى ا ازلة مرجر الزخر ذلظ بإ ازلة السخالف عيشا اك مشع استس اخر الزخر في السدتقبل, كيكػف اكثخ تكامبلا- كا السبلئع- لصبيعة الزخر مغ التعػيس الشقجؼ(, كلسديج مغ التفريل انطخ د. نريخ صبار لفتة الجبػرؼ, التعػيس العيشي د ارسة مقارنة, رسالة ماجدتيخ, كمية الحقػؽ جامعة الشيخيغ, 2001 ص,

158 بالتعػيس عغ خصأ الغيخ الحيغ استعاف بيع في تشفيح الت ادمو التعاقجؼ, اال اذا كاف التشفيح العيشي غيخ مسكغ مع تػافخ الذخكط البلزمة لحلظ. أم ا بالشدبة لسجػ جػاز اشت اخط السجيغ إعفائو مغ السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ, فيسكغ القػؿ ابتجاء باف االصل كفي اشار السدؤكلية التعاقجية برػرة عامة يدسح القانػف لمسجيغ بالت اد تعاقجؼ اف يذتخط في العقج اعفاءه مغ ىحه السدؤكلية, كلكغ ىحا الجػاز غيخ مصمق الف القانػف يذتخط عمى السجيغ مغ أجل استخجامو ىحا الحق اف ال يكػف خصأه ناجع عغ الغر أك الخصأ الجديع, الف ذلظ الخصأ يجعل مغ مدؤكلية السجيغ مدؤكلية تقريخية ال يجػز اشت اخط االعفاء مشيا فيػ شخشا باشبلا لسخالفتو الشطا العا, كلكغ االمخ مختمف في اشار السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ, الف القانػف 259 السادة اجاز لمسجيغ االشت اخط عمى الجائغ اعفاءه مغ مدؤكلية الغيخ السداىسيغ معو في التشفيح حتى كاف كاف فعميع ناشئا عغ الغر أك الخصأ الجديع,ىحا ما نرت عميو ص اخحة بفقختيا الثانية مغ القانػف السجني الع اخقي بقػليا )ككحلظ يجػز االتفاؽ عمى اعفاء السجيغ مغ كل مدؤكلية تتختب عمى عج تشفيح الت ادمو التعاقجؼ اال التي تشذأ عغ غذو اك عغ خصئو الجديع, كمع ذلظ يجػز لمسجيغ اف يذتخط عج مدؤكليتو مغ الغر اك الخصأ الجديع الحؼ يقع مغ اشخاص يدتخجميع في تشفيح الت ادمو(. نخمز مسا تقج الى أ ف حق الجائغ بالزساف عغ خصأ الغيخ ثابتا في ذمة السجيغ فيػ مغ يتحسل تبعة خصأ ىؤالء, كلكغ ما ىػ االساس القانػني ليحه السدؤكلية كالسيسا اف الخصأ التعاقجؼ ىػ خصأ الغيخ كليذ خصأ السجيغ الذخري, فعمى أؼ اساس قانػني يعتسج الجائغ في الخجػع عمى السجيغ بالزساف السدؤكلية كىػ لع يختكب خصأ شخريا يدتػجب السدؤكلية الشطخيات لئلجابة عمى ذلظ نجج حاكؿ أ ف الفقو القانػني كالسيسا الفقو السؤيج مشو ليحه ىحه في نصاؽ السدؤكلية قج عخض العجيج مغ التي مغ خبلليا تحجيج االساس القانػني ليحا الشػع مغ السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ, )3( كمشيع مغ يرف عسمية البحث عغ ذلظ االساس بالرعبة كالسعقجة, عسػما يسكغ القػؿ باف ىحه الشطخيات قج سارت باتجاىيغ االتجاه األكؿ يبحث عغ االساس القانػني في شخز السجيغ, اما االتجاه االخخ فيػ يبحث عغ ذلظ االساس بعيجا عغ شخز السجيغ, كلعل مغ اىع الشطخيات التي تشتسي الى االتجاه األكؿ ىي) نطخية االلت اد بتحقيق نتيجة, نطخية الشيابة, نطخية القػة القاىخة(, اما االتجاه الثاني فسغ اىع نطخياتو )نطخية الزسشي, كالزساف القانػني(. الزساف (1( كيزيف الفقو القانػني ليحيغ الذخشيغ شخكط ثبلثة اخخػ لكي يتسكغ الجائغ مغ شمب التشفيح العيشي الجبخؼ, كىي اف يصمب الجائغ التشفيح العيشي كاف يكػف بيجه سشجا تشفيحيا, كاف يكػف رفس السجيغ لمتشفيح اك التأخخ بالتشفيح غيخ مذخكع, كلسديج مغ التفريل انطخ د. عبج السجيج الحكيع )2) ص 417. كلسديج مغ التفريل انطخ د. عبج كاخخكف, القانػف السجني كاحكا االلت اد, ج 2, مرجر سابق, ص 92. الحكيع, السجيج (3( انطخ عباس حدغ الر اخؼ, مرجر سابق, ص 73. القانػف شخح في السػجد السجني,ج 1, )مرادر االلت اد(, سابق, مرجر 148

159 اإلتجاه األول تتمخز نطخية )اللتد ام بتحقيق نتيجة( أف السجيغ ممد بتحقيق الشتيجة التي كعج بيا الجائغ بسػجب العقج السبخ بيشيسا, كاف عج تحقق ىحه الشتيجة سػاء بخصأ السجيغ شخريا أك بخصأ الغيخ الحيغ يدتعيغ بيع, فاف ىحا السجيغ ىؤالء ليحه السيسة, كيعج سافاتيو" Savatier " الت اد السجيغ قج ال يكػف الت ادما حاالت السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ كال كفي جسيع االحػاؿ يتحسل مدؤكلية االخبلؿ بالت ادمو التعاقجؼ, ألنو ىػ مغ اختار مغ ابخز السجافعيغ عغ ىحه الشطخية, كلكشيا مشتقجة رغع ذلظ الف بتحقيق نتيجة)كسدؤكلية الصبيب(, لحلظ فاف ىحه الشطخية غيخ شاممة لجسيع تذسل احج انػاع االلت اد كىػ االلت اد ببحؿ عشاية, اضافة الى اف االخح بيا يجعمشا ال نكػف اما مدؤكلية تعاقجية عغ فعل الغيخ, كانسا نكػف برجد مدؤكلية تعاقجية عغ الخصأ الذخري, اما )نطخية الشيابة( فيي تقػ عمى اساس فكخة الشيابة أؼ اف الغيخ الحؼ يدتعيغ بو السجيغ في تشفيح العقج يعج نائبا عشو يعسل السجيغ االصيل, بأسع كلحداب السجيغ, كبالتالي فأف اثار ترخؼ الغيخ الزارة تشرخؼ الى كتشدب ىحه الشطخية الى االستاذيغ)ىشخؼ كليػف مازك( المحيغ دافعا عشيا مغ خبلؿ الشطخ الى نز السادة 1384 مغ القانػف السجني الفخندي, كذلظ ألنيا كحدب كجية نطخىع تقخر )مبجأ عاما في مداءلة االصيل عغ افعاؿ نائبو في السدؤكلية السجنية تقريخية كانت ا تعاقجية, كىحه القاعجة أك السبجأ العا يقزي بأنو عشجما يشػب شخز عغ غيخه فانو يحل محمو قانػنا... ففي الشيابة تشجمج شخرية االصيل كشخرية الشائب فيعتبخ ما صجر مغ الشائب مغ فعل أك ترخؼ كأنو قج صجر مغ االصيل نفدو(, ىحه الشطخية انتقجت ايزا عمى اساس اف فكخة الشيابة قاصخة عمى الترخفات القانػنية الرادرة مغ الغيخ, فبل مجاؿ لتصبيق فكخة الشيابة اذا كانت استعانة السجيغ بالغيخ مغ أجل القيا بعسل مادؼ كترميح الة معيشة مثبلا, كحلظ فاف الشيابة تقػ عمى اساس تستع الشائب بقجر مغ االستقبللية في عسمو كىحا غيخ متحقق في حالة استعانة السجيغ باألعػاف أك السداعجيغ اذ يعسل ىؤالء تحت القانػني لمسدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ )3( إش اخؼ كتػجيو السجيغ, كاخي اخ فاف ايزا فيي فكخة الشيابة اذا كانت ىي االساس بحاجة ألساس قانػني يبخر مدؤكلية االصيل عسا يريب (1( اذ يقػؿ االستاذ سافاتيو" Savatier " ( في الحق انو اذا سئل السجيغ عغ خصأ تابعو في تشفيح االلت اد فبلف السجيغ قج تعيج بالتشفيح اما بشفدو شخريا اك بػاسصة ىؤالء الحيغ يداعجكنو اك يقػمػف مقامو في التشفيح, كخصأ ىؤالء في التشفيح ىػ اذف خصأ السجيغ نفدو كيعتبخ ىحا اخبلال بااللت اد كيداؿ عشو ىحا االخيخ كذلظ لعج تحقق نتيجة ما ا ارده الجائغ مشو بعج التشفيح(, كلسديج مغ التفريل انطخ في ذلظ, عباس حدغ الر اخؼ, مرجر سابق, ص 79 كما بعجىا. (2( يقػؿ في ذلظ االستاذ ركاست" Rouast " في السحاض اخت التي القاىا عمى شمبة الجكتػ اره في جامعة باريذ كىػ مشتقجا لفكخة الشيابة )اف مغ السقخر فقيا كقزاء اف الشيابة تتع في االعساؿ القانػنية دكف االعساؿ السادية(, كيخد االستاذ مازك, عمى ىحا الشقج باف حرخ الشيابة في نصاؽ االعساؿ اك الترخفات القانػنية كحجىا فكخة عتيقة لع يعج ليا ما يبخرىا اذ يتدع نصاقيا في الػقت الحاضخ ليذسل االعساؿ السادية كالترخفات القانػنية جسيعا, كيؤيج ذلظ القػؿ الجكتػر حدغ عمي الحنػف اذ يقػؿ ( ارجػ اف يعسل الفقو كالقزاء كالتذخيعات الحجيثة عمى تحقيقو كعمى االخز اذا عخفشا اف الفقو االسبلمي مثبلا ال يعخؼ ىحه التفخقة الج ادفية التي ال تدتشج الى أؼ مشصق سميع(, انطخ في ىحا ال اخؼ كاآل ارء الدابقة في الفقو الفخندي, مؤلفو عغ السدؤكلية عغ فعل الغيخ, مرجر سابق, ص 63 كما بعجىا. (3( عباس حدغ الر اخؼ, السرجر الدابق, ص

160 الغيخ مغ اض اخر بدب نائبو, يعتسج في تأسيذ ىحه الشطخية اما نطخية )القػة القاىخة( فيي مغ ابتجاع الفخندي عمى مبلحطة نز السادة,"Becque" الحؼ بيكيو 1147 مغ القانػف السجني الفخندي, كالتي تمد السجيغ بالتعػيس عغ عج التشفيح أك التأخخ في التشفيح, مالع يثبت باف ذلظ االخبلؿ بالت ادمو التعاقجؼ يخجع الى سبب اجشبي ال يج لو فيو, كيعج ذلظ الشز دليبلا يسشعو مغ التشفيح أك التأخخ فيو, كبسا اف )3( يتحسل السدؤكلية عغ خصأ ىؤالء, كىحه الشطخية تشتقج االلت اد بتحقيق نتيجة مغ االجشبي لشفي مدؤكليتو التعاقجية, عشو كفكخة الشيابة مشتقجة عمى الشحػ الذخري كليذ عمى اساس اما فيي تتسيد اإلتجاه الثاني عمى اف مدؤكلية السجيغ ال تشتفي مالع يكغ ىشالظ سببا اجشبيا خصأ الغيخ مغ معاكنيغ كبجالء ال يعج سببا اجشبيا, األول لدببيغ لحلظ فاف السجيغ ألنيا تتحقق في حالة كاحجة عشجما يكػف دكف بحؿ عشاية )الحيصة كالححر( الف السجيغ في ىحه الحالة غيخ ممد بأثبات الدبب كالدبب الثاني ىػ أنيا تجعل مغ الغيخ سػاء كاف معاكف أك بجيل لمسجيغ نائبا الدابق ذكخه, كبحلظ فيي تحسل السجيغ السدؤكلية عمى اساس خصاه )4( فعل الغيخ, ألنيا تجعل مغ فعل الغيخ كأنسا قج صجر مغ السجيغ نفدو. مغ الشطخيات التي تبحث عغ األساس القانػني لمسدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ, عغ سابقتيا بانيا تدتبعج مدؤكلية السجيغ فيسا تصخحو, كاىع ىحه الشطخيات نطخيتي الزساف الزسشي كالزساف القانػني, كالمتاف تقػماف عمى فكخة كجػد تعيج قج عبخ عشو السجيغ بإ اردتو الزسشية عشج اب اخ العقج مع الجائغ يتحسل بسػجبو السجيغ السدؤكلية عغ فعل الغيخ كىحا في نطخية الزساف الزسشي, اما الزساف القانػني فيقػ عمى ذات الفكخة كلكغ مرجر ذلظ الزساف ىػ نز القانػف كحتى في حالة عج كجػد نز قانػني فاف ىحا الزساف يقتزي كجػده السرمحة العامة كمبادغ العجالة, كتشتقج ىحه الشطخيات عمى انيا تفدخ باف ضساف السجيغ ىػ الت اد بتحقيق نتيجة, لحلظ يػجو ليا ذات االنتقادات التي كجيت الى نطخية االلت اد بتحقيق نتيجة )5(. (1( د. د حشػف جعفخ, مرجر سابق, ص 204. (2( كحلظ يزاؼ الى نز السادة 1147, نز السادة 1148 مغ القانػف السجني الفخندي التي جاء فييا )ليذ ثسة محل ألؼ تعػيس عغ عصل ك ضخر عشجما يسشع السجيغ عغ ما ىػ مكمف بو, اك عشجما يفعل ما ىػ مسشػع عميو بدبب قػة قاىخة اك حادث فجائي(, كيقابل ىاتيغ السادتيغ في القانػف السجني الع اخقي نز السادة )168( اذ تقػؿ )اذا استحاؿ عمى السمتد بالعقج اف يشفح االلت اد عيشا حكع عميو بالتعػيس لعج الػفاء بالت ادمو ما لع يثبت استحالة التشفيح قج نذأت عغ سبب اجشبي ال يج لو فيو, ككحلظ يكػف الحكع اذا تأخخ السمتد في تشفيح الت ادمو( كحلظ نز السادة )211( التي جاء فييا)اذا اثبت الذخز اف الزخر قج نذأ عغ سبب اجشبي ال يج لو فيو كآفة سساكية اك حادث فجائي اك قػة قاىخة اك فعل الغيخ اك خصأ الستزخر كاف غيخ ممد بالزساف ما لع يػجج نز اك اتفاؽ عمى غيخ ذلظ(, (3( عباس حدغ الر اخؼ, مرجر سابق, ص 82. (4( انطخ في تفريل ذلظ عثساف بكخ عثساف رضػاف, مرجر سابق, ص 145 كما بعجىا. (5( انطخ في تفريل ذلظ د. د حشػف جعفخ, السرجر الدابق, ص 210 كما بعجىا. 150

161 السدؤولية أثار الغيخ فعل عغ التعاقجية عمى)عالقة الصمي السجيغ بالغيخ(: ثانيا. اف قيا السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ عمى عاتق السجيغ بااللت اد بجبخ الزخر الحؼ يريب الجائغ بدب خصأ الغيخ مغ مداعجيغ أك بجالء مسغ يدتعيغ السجيغ بيع باف ىحا الغيخ بسأمغ عغ ىحه السدؤكلية كاثارىا, فقج اعصى القانػف الغيخ بسا دفع مغ تعػيس, ألنو كقػع في بخصئو تدبب مغ ىػ الت ادمو تشفيح مغ أجل التعاقجؼ, ال يعشي ذلظ لمسجيغ مغ ناحية اخخػ حق الخجػع عمى الزخر, كلكغ مدألة حق السجيغ في الخجػع عمى الغيخ تثيخ العجيج مغ التداؤالت كلعل مغ اىسيا, ىػ معخفة االساس القانػني ليحا الحق, كحلظ التعخؼ عمى اف ىحا الحق ىل ىػ مصمق ا مقيج أؼ التداؤؿ حػؿ اذا ما كاف الحق بالخجػع بالتعػيس عمى الغيخ ا اف االمخ مصمق في ذلظ يحىب األستاذ )عثساف بكخ عثساف رضػاف( الى استعاف بيع في تشفيح الت ادمو أ ف يسشع ما ىشالظ مغ استعساؿ السجيغ ذلظ األساس القانػني لحق السجيغ في الخجػع عمى مغ التعاقجؼ, ىػ )العقج( السبخ بيشيسا, اذ يمتد ىؤالء بسػجب ىحا العقج بتشفيح ما التد بو السجيغ تجاه الجائغ مغ الت ادمات تعاقجية, كاف اخبلليع بتمظ االلت ادمات التي يقخرىا العقج السبخ بيشيع مباشخة مع السجيغ يتختب عميو اض اخ ار بالسجيغ, ألنو سيمتد بتعػيس الجائغ عغ ذلظ, كبسا اف خصأ السادة السجيغ كليذ خصأىع ىػ الخصأ لحلظ عمييع تحسل السدؤكلية كدفع ما التد بو السجيغ مغ تعػيس, ثع يخجع بعج ذلظ االستاذ )عثساف( ليقػؿ بانو في حالة عج كجػد عقج بيغ الغيخ كالسجيغ فاف اساس ذلظ الحق ىػ القانػف كتحجيجا نز 163 مغ القانػف السجني السرخؼ, اما الجكتػر)عبج الخشيج مأمػف( فيخػ اف االساس القانػني لحلظ الحق ىػ نز القانػف أؼ السادة 163 مغ القانػف السجني السرخؼ التي تشز عمى اف كل خصأ سبب ضخ ار لمغيخ )3( يمد مغ ارتكبو بالتعػيس, كلكغ لع يعالج ىحا ال أخؼ حالة فيسا اذا لع يكغ ىشالظ نز قانػني. ىشالظ عجد مغ األسباب التي تؤدؼ الى مشع السجيغ مغ اقامة دعػػ الخجػع عمى الغيخ بسا دفع مغ تعػيس, كلعل مغ اىسيا ىػ انر اخؼ ا اردة الستعاقجيغ )السجيغ كالغيخ( الى االتفاؽ عمى عج رجػع السجيغ عمى (1( انطخ د ارستو الستخررة في السدؤكلية العقجية عغ فعل الغيخ بالتصبيق عمى مدؤكلية السقاكؿ عغ أعساؿ مدتخجميو, مرجر سابق, ص 233 كما بعجىا. (2( كالتي يقابميا في القانػف السجني الفخندي نز السادة 1382, كالسادة 186 مغ القانػف السجني الع اخقي كالتي جاء فييا,) 1 _ اذا اتمف احج ماؿ غيخه اك انقز قيستو مباشخة اك تدببا يكػف ضامشا, اذا كاف في احجاثو ىحا الزخر قج تعسج اك تعجػ, 2 _ كاذا اجتسع السباشخ كالستدبب ضسغ الستعسج اك الستعجؼ مشيسا فمػ ضسشا معا كانا متكافميغ في الزساف(, كلكغ يسكغ القػؿ باف السذخع السجني الع اخقي لع يأت بشز صخيح عمى تقخيخ حق السجيغ بالخجػع عمى الغيخ مسغ استعاف بيع في تشفيح الت ادمو التعاقجؼ بسا دفع مغ تعػيس لمستزخر, اال انو مغ السسكغ عج السادة 220 مغ القانػف السجني الع اخقي اساسا قانػنيا لحلظ عمى الخغع مغ كػنيا قج جاءت في اشار احكا السدؤكلية التقريخية لفعل الغيخ, اذ جاء فييا )لمسدؤكؿ عغ عسل الغيخ حق الخجػع عميو بسا ضسشو( أؼ بسقجار ما دفع لمجائغ مغ دكف زيادة اك نقراف, لسديج مغ التفريل انطخ د. د حشػف جعفخ, مرجر سابق, ص (3( انطخ عبج الخشيج مأمػف, مرجر سابق, ص 192, نقبلا عغ عثساف بكخ عثساف رضػاف, مرجر سابق,

162 ىؤالء بسا دفع مغ تعػيس الى الجائغ, كسا لػ ادرج شخط اعفاء الغيخ مغ السدؤكلية, كقج ال يعػد السانع الى ا اردة األش اخؼ )االتفاؽ(, كانسا الى ا اردة السذخع كسا لػضع عجدا مغ الذخكط التي يشبغي تػافخىا مغ أجل استعساؿ السجيغ ليحا الحق كعج تحققيا يعج مانعا استعسالو, كمغ االسباب االخخػ لعج امكانية رجػع السجيغ عمى الغيخ بسا دفع ىػ تأميغ السجيغ لسرمحة نفدو مغ السدؤكلية عغ اخصاء الغيخ الحيغ يدتعيغ بيع في تشفيح االل اد التعاقجؼ, كبحلظ تتػلى شخكة التاميغ دفع التعػيس الى الجائغ, مغ دكف الخجػع عمى السجيغ بحلظ )3( التعػيس سػاء عغ الخصأ الذخري لمسجيغ أك عغ خصأ مغ يدتعيغ بيع في التشفيح, كمع ذلظ يسكغ القػؿ اف التعػيس الحؼ يجفعو السؤمغ الى الجائغ انسا يعج السجيغ ىػ مغ تحسل ىحا التعػيس كاف كاف برػرة غيخ مباشخة الف الت اد السؤمغ بحلظ انسا جاء نتيجة الت اد السجيغ السؤمغ لو بجفع مبمغ التاميغ لحلظ فاف السدؤكؿ االخيخ عغ التعػيس ىػ السجيغ فبل كجػد لمسانع في ذلظ. أ ف أ ف بعج عخضشا ليحا الشػع مغ السدؤكلية التعاقجية مغ حيث مفيػميا كأثارىا عمى أش اخؼ العبلقة, يشبغي عميشا نحقق الغاية مغ ذلظ العخض, كىي معخفة مجػ فعالية السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ في اشار السجسػعة العقجية, السيسا كاف القزاء قج شبقيا كجعل مشيا مبجأ عاما يمجأ اليو كمسا كانت ىشالظ عبلقة تعاقجية قائسة عمى استعانة السجيغ بالغيخ "كسداعجيغ أك بجالء" كالحيغ يدببػف بخصئيع اض اخ ار تريب الجائغ بااللت اد, رغبة مغ القزاء التخمز مغ قاعجة ندبية اثخ العقج بسفيػميا التقميجؼ التي تقف عائقا اما رجػع الجائغ بااللت اد التعاقجؼ )الستزخر( عمى الغيخ )السدؤكؿ( عغ احجاث الزخر مباشخة, ككل ذلظ عمى الخغع مغ عج كجػد نز قانػني صخيح يقخر مبجأ عاما ليحه السدؤكلية كالسيسا في القانػف السجني الفخندي كالقانػف السجني السرخؼ كالقانػف السجني الع اخقي كسا بيشا سابقا, فبالشدبة لمقزاء الفخندي قج شبقيا بذأف السشازعات الجائخة في )4( نصاؽ مجسػعة العقػد التي تتحج بسحل كاحج أك الداعية الى تحقيق غاية مذتخكة في م اخت عجيجة. السدؤكلية )5( كحلظ الحاؿ بالشدبة لمقزائيغ الع اخقي كالسرخؼ, كذلظ نط اخ لسا يحققو تصبيق ىحا الشػع مغ التعاقجية مغ نتائج ايجابية عمى صعيج احت اخ مبجأ القػة السمدمة لمعقج مغ خبلؿ تصبيق احكا (1( عثساف بكخ عثساف رضػاف, مرجر سابق, 235. )2) كسا ىػ الحاؿ بالشدبة لمذخكط الخاصة لقيا السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ الدابق ذكخىا انطخ د. د حشػف جعفخ, مرجر سابق, ص 66 ما بعجىا. )3) بعجىا. عمي عػباني, السباشخة الجعػػ في ضساف السدؤكلية )د ارسة مقارنة(, مشذػ ارت زيغ الحقػقية, بيخكت, 2007, ص 83 كما (4( انطخ في ذلظ الق اخ ارت الخاصة بعقػد السقاكلة مغ الباشغ: Paris, 15 Eme, 4 Jullet 1975, Cit Par, Neret, Op.Cit, P323 Cass civ 3e,7 novemeb 1960,1960,iii,n,349,p317 et la jurispru d'enceintee. par Neret,ibid, p323 Cass civ, 3 ère, du 5 janvier 1978, , Publié au bulletin (5( انطخ في القزاء السرخؼ بذأف عقج السقاكلة مغ الباشغ ق اخر محكسة الشقس السرخية )الجائخة السجنية(, في الصعغ رقع 4843 لدشة 67 ؽ. جمدة 1999/1/11, )كالحؼ فدخت فيو حكع نز السادة 661 مغ القانػف السجني السرخؼ بذاف مدؤكلية= 152

163 السدؤكلية التعاقجية لمسجيغ كعج فدح السجاؿ لو لمتيخب مغ الت ادماتو التعاقجية مغ خبلؿ االستعانة بالغيخ, كحلظ فاف ىحه السدؤكلية تحج مغ المجػء الى تصبيق قػاعج كاحكا السدؤكلية التقريخية كخاصة فيسا يتعمق بالتعػيس كاالعفاء مغ السدؤكلية, كالتقاد, كالقانػف الػاجب التصبيق في العبلقات التعاقجية السذػبة بعشرخ اجشبي, ككل ذلظ فيو حساية ألش اخؼ العبلقة التعاقجية. كلكغ عمى الخغع مغ كل ما تحققو السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ مغ مسي ادت تجعميا كسيمة ايجابية يتع مغ خبلليا التخمز مغ اشكاالت تصبيق أحكا السدؤكلية التقريخية في أشار السجسػعات التعاقجية, أال انشا يسكغ اف نرف دكرىا في ىحا الجانب)بالقرػر كمحجكد الفعالية( كىحا ما سشحاكؿ اثباتو مغ خبلؿ الشقاط االتية: 1. اذا كاف سبب إق اخر ىحه السدؤكلية كتصبيقيا عمى عاتق السجيغ ىػ استعانة ىحا األخيخ بالغيخ مغ أجل تشفيح الت ادماتو التعاقجية الػاردة في العقج السبخ بيشو كبيغ الجائغ, كأنو ىػ مغ جاء بيؤالء كىػ مغ يتحسل مدؤكلية اخصائيع, افبل يشرخؼ ذلظ القػؿ الى الجائغ ذاتو لكػنو قج جاء بالسجيغ كابخ العقج معو مغ أجل تشفيح االلت ادمات التعاقجية ذاتيا, كاف اخصاء ذلظ السجيغ الذخرية تجاه الغيخ يتحسل مدؤكليتيا الجائغ لحات الدبب, ألنو ىػ مغ جاء بالسجيغ كىػ مغ يتحسل مدؤكلية اخصاءه كىحا مخالف لمسشصق كخاصة في السجسػعات العقجية كعقػد الباشغ التي تتسيد عقػدىا باالستقبللية كعج التبعية فكل شخز مدؤكؿ عغ خصأه الذخري ىحا مغ ناحية, كمغ ناحية اخخػ اف استعانة السجيغ بالغيخ أؼ مجيغ السجيغ قج تكػف بسػافقة الجائغ بل كابعج مغ ذلظ قج يكػف مجيغ السجيغ كالسقاكؿ مغ الباشغ مغ اختيار الجائغ أؼ رب العسل كيفخض عمى السجيغ السقاكؿ االصمي فيل مغ العجالة تحسيل السجيغ السدؤكلية التعاقجية عغ خصأ مجيغ السجيغ السقاكؿ مغ الباشغ كىػ مدتقل كغيخ تابع كليذ مغ اختياره. =السقاكؿ االصمي عغ كل االخصاء كاالعساؿ الرادرة مغ السقاكؿ مغ الباشغ ألنيا تفتخض صجكرىا مغ السقاكؿ االصمي(, لسديج مغ التفريل انطخ ص 52 مغ ىحه الخسالة. كال يختمف القزاء الع اخقي عغ القزاء السرخؼ بيحا الذأف لتساثل الشرػص القانػنية التي تشطع ىحه السدؤكلية ففي عقج السقاكلة مغ الباشغ تقزي محكسة تسييد الع اخؽ في ق اخرىا السخقع / 290 مجنية ثالثة /75 بتاريخ 1975/7/7 بأف )يدأل السقاول األصمي عغ األض اخر التي يحجثيا السقاول الثانػي الحي عيج إليو بالعسل ) انطخ مجسػعة األحكا العجلية, العجد الثالث, الدشة الدادسة, ص 65, اب اخىيع السذاىجؼ, مرجر سابق, ص 656. (1( انطخ في تفريل ذلظ عثساف بكخ عثساف رضػاف, مرجر سابق, ص 211 كما بعجىا. )2) يقػؿ في ذلظ الجكتػر احسج عبج العاؿ ابػ قخيغ, )اف السقاكؿ مغ الباشغ ليذ متعاقجا مجيػالا بالشدبة لسالظ السذخكع كاف التعاقج مغ الباشغ قج يكػف مفخكضا عمى السقاكؿ العا بسقتزى العقج االصمي(, انطخ السخكد القانػني لمستجخميغ في تشفيح عقػد السقاكالت, في مجاؿ السشذآت السعسارية في ضػء الفقو كاحكا القزاء كالتذخيع السقارف, ط 1, 2001, ص 45. الشيزة دار القاىخة, العخبية, 153

164 2. ماذا لػ حرل العكذ: الغيخ أؼ مجيغ السجيغ قج تزخر بدبب اخبلؿ الجائغ بالت ادماتو التعاقجية تجاه السجيغ بسػجب العقج السبخ بيشيسا, فيل يدتصيع مجيغ السجيغ كىػ مغ الغيخ بالشدبة لمعقج االصمي مصالبة السجيغ بالتعػيس عغ الخصأ الذخري الرادر مغ الجائغ, كعمى أؼ اساس يكػف ذلظ الخجػع عمسا اف السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ تديخ باتجاه كاحج أؼ مدؤكلية السجيغ عغ خصأ الغيخ كليذ مدؤكلية السجيغ عغ خصأ الجائغ. 3. عمى العكذ مسا تحكخه بعس الج ارسات باف ىحا الشػع مغ السدؤكلية يحافع عمى مبجأ عج جػاز الخيخة بيغ السدؤكليتيغ كتعج ذلظ نقصة ايجابية تدجل لسرمحتيا, فاألمخ مخالف تساما لمػاقع القانػني الف تصبيق ىحا الشػع مغ السدؤكلية التعاقجية ال يسشع الخيخة بيغ السدؤكليتيغ التعاقجية كالسدؤكلية التقريخية, فالجائغ بااللت اد التعاقجؼ يبقى لو الخيار بيغ الخجػع عمى الغيخ بالزساف شبقا ألحكا السدؤكلية التقريخية, أك يختار الخجػع كبيخة. عمى مجيشو بالزساف عمى اساس السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ كفي ذلظ مخالفة لسبجأ متفق عميو كذا اىسية 4. كحلظ فإف السدؤكلية عغ فعل الغيخ برػرة عامة لع تحع بإق اخر الذخيعة االسبلمية, التي تعارض السبجأ الحؼ تقػ عميو ىحه السدؤكلية, اذ جاءت نرػص القخآف الكخيع معارضة ليحا السبجأ كقػلو تعالى ك ال ت د ر )3( ن ف دا إ ال ك س ع ي ا ل ي ا م ا ك د ب ت ك ع م ي ي ا م ا اك ت د ب ت, كقػلو ي ك م ف للا ك از ر ة ك ز ر أ خ خ ػ, كقػلو تعالى ال )4( تعالى ك ل ن ف ذ ب س ا ك د ب ت ر ى يش ة, كبحلظ فأف الذخيعة االسبلمية ال تحسل االنداف مدؤكلية االض اخر التي يحجثيا الغيخ كلػ )5( يعتبخ ىػ السباشخ لحلظ الخصأ. كاف ىحا الغيخ غيخ مسيد اال اذا كاف األكؿ قج أكخه الغيخ عمى ارتكاب الخصأ ففي ىحه الحالة 5. كاخي اخ يتع الخجػع الستتابع بدمدمة مغ الجعاكػ عمى اساس السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ مغ قبل كل دائغ عمى مجيشو حتى الػصػؿ اخي اخ الى السجيغ السقرخ كىحا في الرػرة السفتخضة, أؼ كجػد "دائغ كمجيغ كمجيشا لمسجيغ" فيخجع الجائغ عمى السجيغ بالزساف بسػجب دعػػ السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ ثع يخجع السجيغ بسا ضسغ عمى مجيشو )السداعجيغ أك البجالء( اذا اثبت السجيغ تػافخ الذخكط الخاصة بيحه السدؤكلية الدابق ذكخىا مع اج اخءات مدتقمة بكل دعػػ, كفي ذلظ االمخ مذقة كبحؿ الكثيخ مغ الجيج كالػقت كالساؿ, كىحا في الرػرة السفتخضة, فسا بالظ بػجػد سمدمة شػيمة لمعقػد تتعجػ مجيغ السجيغ الى اشخاص اخخيغ (1( انطخ عثساف بكخ عثساف رضػاف, مرجر سابق, ص 214. (2( سػرة االنعا, اآلية 164. (3( سػرة الس ج ث خ, اآلية 38. (4( سػرة البقخة, اآلية 286. (5( عمي الخفيف, الزساف في الفقو االسبلمي, دار الفكخ العخبي, القاىخة, 2000, ص انطخ ايزا د. كىبة الدحيمي, نطخية الزساف اك احكا السدؤكلية السجنية كالجشائية في الفقو االسبلمي, ط 9, دار الفكخ, دمذق, 2012, ص

165 ادلثذج انخا انرج ع ادلثاشر تني أطراف اجمل ػح انؼمذ ح لع تكغ كسائل الخجػع غيخ السباشخ عمى محجث الزخر في نصاؽ السجسػعات العقجية كافية الى الحج الحؼ يسكششا القػؿ انيا تعج بجيبلا كافيا يغشي عغ فكخة الخجػع السباشخ بيغ اشخاص ال تخبصيع عبلقة تعاقجية مباشخة, كىحا ما ثبت لشا في السبحث الدابق مغ ىحه الخسالة, الف الجعػػ غيخ السباشخة كالسدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ عمى الخغع مغ بعس االيجابيات كالس اديا التي تقجميا كالسيسا لمستزخر اال انيا قاصخة في جػانب ميسة اخخػ كسا أريشا, لحلظ اخح القزاء كمغ ثع السذخع يبحث عغ كسائل اخخػ تسكغ الستزخر مغ الخجػع السباشخ عمى السدؤكؿ عغ احجاث الزخر كاف لع يكغ ىشالظ عبلقة تعاقجية مباشخة أك كسيط يتػسط ىحه العبلقة, كانسا يكفي تػافخ شخكط معيشة سشحاكؿ بيانيا مغ خبلؿ ىحا السبحث مغ أجل تصبيق تمظ الػسائل, عمسا باف نصاؽ البحث في ىحا الجانب سيقترخ عمى الخجػع السباشخ بػسيمتيغ األكلى, الخجػع السباشخ عمى اساس السدؤكلية التقريخية, كالثانية الجعػػ السباشخة شبقا ألحكا السدؤكلية التعاقجية, لحا كمغ أجل تحقيق الغاية التي ندعى الى الػصػؿ الييا في معخفة فعالية ىحه الػسائل في اشار السجسػعة العقجية, نقدع ىحا السبحث عمى مصمبيغ, نبيغ في األكؿ الخجػع السباشخ شبقا ألحكا السدؤكلية التقريخية, كنبحث في الثاني الخجػع بالجعػػ السباشخة شبقا ألحكا السدؤكلية التعاقجية, كعمى الشحػ االتي: سبق ك أ ف ادلطهة األ ل ا انرج ع ادلثاشر طثما ألدكاو ادلطؤ ن ح انتمصري ح بيشا بإيجاز مػقف القزاء مغ السجسػعات العقجية قبل ضيػر الشطخية, اذ تسدظ بتصبيق احكا السدؤكلية التقريخية بيغ اشخاص السجسػعة العقجية كلسجة شػيمة مغ الدمغ عمى الخغع مغ الصبيعة التعاقجية لمخصأ الرادر مغ احج أش اخؼ تمظ العقػد, كمغ أجل االحاشة بتمظ الػسيمة كفي اىع جػانبيا, كبالتالي التػصل الى اجابة كاضحة بالشدبة لتداؤلشا حػؿ مجػ فعالية تصبيق احكا السدؤكلية التقريخية في اشار السجسػعات العقجية, نقدع ىحا السصمب عمى فخعيغ, نبحث في الفخع األكؿ مفيػ السدؤكلية التقريخية, كنبيغ في الثاني اثار تصبيق قػاعج ىحه السدؤكلية ككسا يمي: 155

166 انفرع األ ل يف و ادلطؤ ن ح انتمصري ح بجأت تتزح معالع السدؤكلية السجنية برػرة عامة كالسدؤكلية التقريخية عمى كجو الخرػص, في كقت ضيػر القانػف السجني الفخندي القجيع, الحؼ صاغيا ألكؿ مخة كشطا عا لمسدؤكلية لو قػاعجه السدتقمة التي تسيده عغ السدؤكلية الج ادئية, بعج اف كاف القانػف الخكماني ال يسيد بيشيسا, كيعػد الفزل في ذلظ الى فقياء القخف الدابع عذخ كلعل مغ ابخزىع الفقيو الفخندي دكما,"Domat" الحؼ كاف لو الفزل في تأسيذ الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية كالتقريخية مشيا كذلظ عمى اساس فكخة الخصأ, كقج تع ذلظ مغ خبلؿ مؤلفو ( lois les )civiles عغ القػانيغ السجنية الحؼ يقػؿ فيو )اف الخدائخ كاالض اخر التي تحجث بفعل أؼ شخز سػاء كاف ىحا الفعل نتيجة عج تبرخ أك شير أك جيل بسا يشبغي العمع بو أك أؼ خصأ مساثل ميسا كاف يدي اخ يمد بتعػيزيا مغ تدبب في حجكثيا بعج تبرخه أك باؼ خصأ اخخ(, فقج شكمت ىحه العبارة القاعجة العامة في السدؤكلية التقريخية مزسػنيا ىػ) اف كل فعل خاشئ يػجب تعػيس الزخر الحؼ نذأ عشو(, كالتي صاغيا السذخع السجني الفخندي فيسا بعج في نز السادة 1382 )3(, كقج ساىع ايزا الفقيو الفخندي, بػاتييو "Pothier" في تصػيخ قػاعج السدؤكلية التقريخية, اذ قدسيا الى مدؤكلية تقريخية كاخخػ شبو تقريخية )الجخ, كشبو الجخ(, كذلظ بحدب ما اذا كاف الخصأ عسجيا يتعسج الذخز أحجاثو أك خصأ غيخ عسجؼ ناتج عغ )االىساؿ كالخعػنة( التي أصابت الغيخ بالزخر, ىحا التقديع لمسدؤكلية التقريخية كاف لو اثخه عمى السذخع السجني الفخندي, فقج اعتسج ىحا التقديع لمسدؤكلية التقريخية في القانػف السجني لدشة 1382 سالفة الحكخ كلغاية السادة 1804 كتحجيجا في السػاد مغ )4( 1386, التي جسعيا تحت عشػاف كاحج اسساه )الجخ كشبو الجخ(, اذ يقرج (1( لسديج مغ التفريل في ذلظ انطخ جشڤي ڤي ص, ڤيشي, مرجر سابق, ص 18 كما بعجىا. (2( انطخ مؤلفو عغ القػانيغ السجنية الحؼ خرز فيو فربلا كامبلا عغ )االض اخر التي تشذأ مغ افعاؿ ال تكػف جشاية اك جشحة( أؼ انو مخرز عغ السدؤكلية السجنية, كقج قدسو الى اربعة مباحث تشاكؿ في االكؿ السدؤكلية عغ ما يمقى اك يدقط مغ احجػ الجكر كيحجث ضخر بالغيخ, كفي السبحث الثاني السدؤكلية عغ فعل الحيػانات, كفي الثالث السدؤكلية عغ االض اخر التي تحجث نتيجة انيجا البشاء, كفي ال اخبع االض اخر االخخػ التي تحجث نتيجة خصأ كلسديج مغ التفريل انطخ مؤلفو بالمغة الفخندية : Domat (J.) : les lois civiles dans leur ordre nature, 1" partie, seconde edition,.paris,1697. كحلظ انطخ د. سميساف مخقذ, الػافي في شخح القانػف السجني, في االلت ادمات في الفعل الزار كالسدؤكلية السجنية, القدع االكؿ في االحكا العامة, السجمج االكؿ, ط 5, ببل دار نذخ, القاىخة, 1992, ص 106. (3( التي تشز عمى اف )كل عسل مغ احج الشاس يشجع عشو ضخر لمغيخ, يجبخ مغ حرل بخصئو عمى التعػيس( انطخ دالػز, مرجر سابق, ص 1344 اال اف قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي )قانػف كالتقاد( الشافح االلت ادمات قج عجؿ ىحه السادة بسػجب السادة 1340 مشو كالتي جاء فييا )كل عسل غيخ مذخكع أك غيخ عادؼ يدبب ضخ ار لمغيخ يمد مغ أسشج اليو ذاؾ العسل عمى التعػيس عغ ىحا الزخر(, انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص 243. (4( د. د جساؿ عصية عيدى, تصػر مفيػ السدؤكلية السجنية د ارسة الشيزة العخبية, القاىخة, مقارنة بيغ الشطع القانػنية الػضعية كالفقو االسبلمي, دار 156

167 مغ نز السادة 1383 السادة 1382, ما يختكبو الذخز مغ خصأ عسجؼ ادػ الى االض اخر بالغيخ)التقريخؼ(, اما نز فقج جاء مكسبلا لسا سبق ليذسل الخصأ غيخ الستعسج )شبو التقريخؼ(, كىاتيغ السادتيغ تذكل قاعجة عامة لمسدؤكلية السجنية مزسػنيا )اف كل مغ يخصأ كيدبب ضخ ار بالغيخ يتحسل السدؤكلية, كال مدؤكلية عمى مغ لع يخصأ(, كىحه القاعجة تحتاج الى قػاعج قانػنية اخخػ اكثخ تفريبلا كأكسع مجػ, لحلظ اضاؼ السذخع السجني الفخندي نز السادة تحت رقابتو مغ االشخاص, 1384 الى ذلظ بعج ليشتقل ليبيغ مغ خبلؿ فق اختيا الستعجدة حاالت تحسل الذخز مدؤكلية مغ ىع مدؤكلية نز في ح اخستو تحت التي االشياء عغ الذخز السادة 1385 التي ت حسل مالظ الحيػاف أك مغ يدتخجمو السدؤكلية عغ االض اخر التي يدببيا لمغيخ, ليزيف اخي اخ نرا يجعل مالظ البشاء مدؤكالا عغ االض اخر التي تريب الغيخ نتيجة تيج البشاء. أ ما عغ مػقف القانػف السجني السرخؼ مغ السدؤكلية التقريخية, نجج أ ف القانػف السجني السرخؼ القجيع قج تأثخ بالقانػف السجني الفخندي فقج استقى أحكا السدؤكلية التقريخية مغ ذلظ القانػف, ليقخر ايزا قاعجة عامة لمسدؤكلية في نز السادة,212 مفادىا ( اف كل فعل نذأ مشو ضخر لمغيخ يػجب ممدكمية فاعمو (1( اذ جاء نريا:) يدأؿ كل شخز عغ الزخر الحؼ سببو, ليذ فقط بفعل ارتكابو بل ايزا يدأؿ بإىسالو كعج تبرخه (, انطخ دالػز, مرجر سابق, ص (2( نطع السذخع السجني السدؤكلية التقريخية في القانػف السجني الفخندي لدشة 1804, في الفرل الثاني مغ الباب ال اخبع مغ الكتاب الثالث, كالحؼ جاء بعشػاف )الجخ كشبو الجخ(, فقج جاء نز السادة 1384 مكسبلا لشز السادتيغ 1382 ك 1383, الدابق ذكخىسا, اذ تقػؿ السادة 1384:) يدأؿ السخء ليذ فقط عغ الزخر الحؼ يدببو بفعمو الذخري, بل ايزا عغ الزخر الحؼ يدببو اشخاص اخخكف ىػ مدؤكؿ عشيع اك الزخر الحؼ تدببو االشياء التي تكػف تحت ح اخستو( كحلظ السادة 1385 التي جاء فييا )يكػف مالظ الحيػاف اك الذخز الحؼ يدتعسمو اثشاء استفادتو مشفعتو مادا الحيػاف تحت استعسالو جسيع التمف الحؼ يحرل مغ ىحا الحيػاف سػاء كاف تحت يجه اك حفطو اك ضل مشو اك انفمت( باإلضافة الى نز السادة 1386, الحؼ جاء فيو ( اف مالظ البشاء يكػف مدؤكالا عغ ما يشذأ عغ تيجمو عشجما يحجث ذلظ بدبب نقز في صيانتو اك عيب في بشيانو(, انطخ في تفريل ذلظ السرجر الدابق, ص 1344 كما بعجىا. اال اف قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي )قانػف االلت ادمات كالتقاد(, لدشة 2016 قج كضع تقديع اخخ لمسدؤكلية السجنية برػرة عامة كالسدؤكلية التقريخية عمى كجو الخرػص اذ جاء الفرل االكؿ مغ الباب ال اخبع مغ ىحا القانػف بعشػاف )أحكا تسييجية( يشطع مغ خبللو العبلقة بيغ السدؤكلية التعاقجية كالتقريخية, كخرز الفرل الثاني مغ ىحا الباب لذخكط السدؤكلية, كفي الفرل الثالث لسفاعيل السدؤكلية, كفرل اربع كاخيخ عشػانو )في أىع االنطسة الخاصة بالسدؤكلية كالتعػيس(, ففي الفرل الثاني السحكػر كالخاص بذخكط السدؤكلية جاء القدع االكؿ مغ ىحا الفرل بعشػاف)أحكا مذتخكة بيغ السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية(, اما القدع الثاني مغ ىحا الفرل فقج جاء خاصا بأحكا السدؤكلية التقريخية اذ عالج عمى التػالي)الفعل الذخري, كفعل االشياء, كفعل الغيخ, كازعاج الجيخة, كالشذاشات الخصخة( تحت عشػاف )احكا خاصة بالسدؤكلية غيخ التعاقجية(, اضافة الى تقديسات اخخػ سيخد ذكخىا عشج الخػض في تفريل ىحه السدؤكلية كاثارىا, انطخ في تفريل ذلظ العخض الحؼ قجمو االستاذ جشيفف فيشي) Viney )Genevieve بخرػص السشاقذات الستعمقة بالسدؤكلية السجنية في السذخكع التسييجؼ ليحا القانػف, في مؤلف بيار كتاال, مرجر سابق, ص 231 كما بعجىا. 157

168 بتعػيس الزخر(, ثع جاء بعج ذلظ القانػف السجني السرخؼ الحالي ليشطع احكا السدؤكلية التقريخية في الفرل الثالث مغ باب مرادر االلت اد في ستة عذخ مادة مغ السادة )163 الى 178( مػزعة عمى ثبلثة فخكع كالتي حاكؿ مغ خبلليا تجاكز ما شاب القانػف القجيع مغ عيب أك نقز, فعاد ليقخر القاعجة العامة في السدؤكلية بسػجب نز السادة 163 ضخ ار لمغيخ يمد مغ ارتكبو بالتعػيس(, كاكسميا بشز السادة الحؼ اقتبذ ايزا مغ القانػف السجني الفخندي, اذ جاء فيو ( كل خصأ سبب, 164 ليحجد مغ خبلليسا اركاف السدؤكلية التقريخية عغ الفعل الذخري )خصأ كضخر كعبلقة سببية بيغ الخصأ كالزخر(, اما نرػص السػاد االخخػ مغ )نز السادة 165 الى نز السادة 172( فقج جاءت متشػعة لتتزسغ مػانع السدؤكلية كانقصاع العبلقة الدببية لػجػد سببا اجشبي, أك في كجػد حالة مغ حاالت االعفاء مغ السدؤكلية, )حالة الجفاع الذخعي, كحالة الزخكرة, كحالة اشاعة أكامخ الخؤساء(, ككيفية تقجيخ التعػيس عغ الزخر كالسجد الخاصة بتقاد دعػػ التعػيس عغ السدؤكلية التقريخية, ليشتقل بعج ذلظ مغ السدؤكلية عغ الخصأ الذخري الى السدؤكلية عغ فعل الغيخ كالسدؤكلية عغ االشياء في السػاد )مغ )3( 173 الى )178. كفيسا يتعمق بسػقف القانػف السجني الع اخقي فقج أكلى اىتساما كبي اخ بقػاعج كأحكا السدؤكلية التقريخية, فجسعيا تحت عشػاف العسل غيخ السذخكع, كذلظ في الفرل الثالث مغ الكتاب األكؿ, مقدسا اياه الى فخعيغ اشتسمت عمى السادة الى 186 )السادة مغ قانػنية مادة كثبلثيغ اثشيغ 217(, اذ يتحجث في الفخع األول عغ العسل غيخ السذخكع )العسل الذخري( سػاء كاف قج كقع عمى االشخاص أك عمى األمػاؿ, أك برػرة أحكا مذتخكة عغ ذلظ العسل, فالسػاد مغ ) 186 الى السادة الساؿ, اما السػاد مغ) 202 الى السادة الى السادة 201( خررت لؤلفعاؿ غيخ السذخكعة الػاقعة عمى 203(, فأنيا تبيغ االعساؿ غيخ السذخكعة التي تقع عمى الشفذ, أضافة )4( )204( التي تتعمق باألحكا السذتخكة ليحه السدؤكلية, ليدتسخ السذخع السجني بعج ذلظ في بياف (1( كضعت القػانيغ السختمصة سشة 1875 بػاسصة السحامي الفخندي مػنػرؼ "Maunoury" كالحؼ عسل فييا عمى تقميج السذخع الفخندي كخاصة مػضػع السدؤكلية ثع جاء القانػف السجني االىمي الحؼ قا القاضي االيصالي مػريػنجك" "Mory`on Do كضعو في سشة 1883 الحؼ نقل نز السادة 1382 مغ القانػف السجني الفخندي, ليشز عمييا في ىحا القانػف في السادة 151 فقخة اكالا, لسديج مغ التفريل انطخ د. د جساؿ عصية عيدى, مرجر سابق, ص 61 كما بعجىا. (2( انطخ نز السادة )164( مغ القانػف السجني السرخؼ التي جاء فييا:) 1 ػ يكػف الذخز مدؤكالا عغ أعسالو غيخ السذخكعة متى صجرت مشو كىػ مسي د 2 ػ كمع ذلظ إذا كقع الزخر مغ شخز غيخ مسي د كلع يكغ ىشاؾ مغ ىػ مدؤكؿ عشو, أك تعحر الحرػؿ عمى تعػيس مغ السدؤكؿ جاز لمقاضي أف يمد مغ كقع مشو الزخر بتعػيس عادؿ م اخعيا في ذلظ م اخكد الخرػ(. (3( لسديج مغ التفريل بذاف السدؤكلية التقريخية في القانػف السرخؼ, انطخ د. فتحي عبج الخحيع عبج هللا, د ارسات في السدؤكلية التقريخية نحػ مدؤكلية مػضػعية, مشذاة السعارؼ, االسكشجرية, 2005, ص 41 كما بعجىا. (4( اذ تشز السادة )186( عمى:) 1 اذا اتمف احج ماؿ غيخه اك ا زنق قيستو مباشخة اك تدببا يكػف ضامشا, اذا كاف في احجاثو ىحا الزخر قج تعسج اك تعجػ 2 كاذا اجتسع السباشخ كالستدبب ضسغ الستعسج اك الستعجؼ مشيسا فمػ ضسشا معا كانا متكافميغ في الزساف( كفي نز السادة )202( :)كل فعل ضار بالشفذ مغ قتل اك جخح اك ضخب اك أؼ نػع آخخ مغ انػاع االيحاء يمد بالتعػيزات مغ احجث الزخر( اما نز السادة )204( فقج جاء فيو ا )كل تعج يريب الغيخ بأؼ ضخر آخخ غيخ ما ذكخ في السػاد الدابقة يدتػجب التعػيس(. 158

169 احكا التعػيس عغ ىحه السدؤكلية مغ السادة )205 في السادة 217 السادة السادة الى 211, كحاالت انتفاء الخصأ عغ العسل غيخ السذخكع في السػاد )212 التي تبيغ التزامغ بيغ السجيشيغ, اما الفخع الثاني كالسدؤكلية عغ االشياء, فقج بيغ السدؤكلية عغ فعل الغيخ في السػاد 210(, كفي نفي عبلقة الدببية لدبب اجشبي الى 215( ثع اختتع ذلظ بشز فقج ذكخ فيو السدؤكلية الشاجسة عغ فعل الغيخ 218 الى السادة 220, كالتي تبيغ حالة مدؤكلية الذخز عسغ ىع في رعايتو, كحالة مدؤكلية الستبػع عغ اعساؿ تابعو, اما السدؤكلية عغ االشياء فقج خرز ليا أحج عذخ مادة مغ السادة ) 221 الى السادة 232(. إف اليجؼ مغ ىحا العخض السػجد لشرػص القػانيغ سػاء كاف القانػف السجني الفخندي أك القانػف السجني السرخؼ أك القانػف السجني الع اخقي الخاصة بأحكا السدؤكلية التقريخية, ىػ اعصاء فكخة عامة عغ نيج ىحه القػانيغ كمقارنتيا بالقانػف السجني الع اخقي, اذ يبلحع كتاب القانػف السجني الع اخقي باف السذخع الع اخقي في تبشيو لحلظ التقديع سالف الحكخ لمسدؤكلية التقريخية قج اعتسج عمى التقديع الغخبي لتمظ السدؤكلية, مع العمع أنو قج تأثخ بالفقو االسبلمي في صياغة القػاعج السػضػعية ليحه السدؤكلية, لحلظ س جمت عمى السذخع السجني الع اخقي بعس السأخح التي يكاد يجسع ىؤالء الذ اخح عمييا كلعل مغ اىسيا, أرؼ الجكتػر "حدغ الخصيب" اذ يقػؿ )نحغ نعتقج باف السذخع أ ارد التػفيق بيغ نرػص الذخيعة االسبلمية كالقػانيغ األكربية الحجيثة اال انو لع يػفق الى ذلظ كخخج عمى قػاعج كل مغ الذخيعتيغ, فالسذخع الع اخقي أدخل في القانػف السجني بجانب الشرػص العامة كالسبادغ القانػنية, نرػصا ال ترمح اف تكػف بسثابة القاعجة العامة, كسخد كثي اخ مغ االمثمة كالتفريبلت الجدئية, كقج يػجو مثل ىحا االنتقاد بالشدبة لمغسػض كاالبيا كعج اندجا القػاعج القانػنية(, اما الجكتػر "حدغ عمي الحنػف", فقج أبجا أريو في ىحا الجانب قائبلا) اف الكثيخ مغ مػاد تذخيعشا السجني الخاصة بالسدؤكلية التقريخية )لغػ( المعشى لو, ألنيا ال تعجكا اف تكػف مجخد أمثمة كاف يججر بالسذخع استبعادىا كلكشو لع يفعل ذلظ, اال جخيا ك ارء مجمة االحكا العجلية مغ جية كحتى اليتيع بالبعج عغ الفقو االسبلمي كاالنح اخؼ عشو مغ جية اخخػ, كبالتالي لػ استبعجنا ىحه السػاد ال ادئجة لسا كاف نريب السػاد السخررة ليحه السدؤكلية في تذخيعشا بأفزل مشو في التذخيع الفخندي عمى االشبلؽ(, كسا يتفق "الجكتػر عبج السجيج الحكيع, كعبج الباقي البكخؼ, ود شو البذيخ" بذأف انتقاد نيج السذخع السجني الع اخقي النيع يخكف بانو )قج سمظ مدمكا يؤاخح عميو في بياف احكا ىحه السدؤكلية فيػ لع يشيج الشيج البلتيشي في بياف احكاميا, كىػ نيج تسيد بػضع احكا عامة تراغ في قػاعج مجخدة تحيط تشطيسا بسختمف تصبيقات ىحه السدؤكلية... كانحخؼ عغ جادة الفقو االسبلمي الحؼ تسيد (1( انطخ د. حدغ الخصيب, نصاؽ السدؤكلية السجنية كالسدؤكلية التعاقجية في القانػف الفخندي كالقانػف الع اخقي السقارف, مصبعة حجاد, البرخة, ببل سشة, ص (2( انطخ د. حدغ عمي الحنػف, السبدػط في السدؤكلية السجنية,ج 1, الزخر, شخكة التامبذ لمصبع كالشذخ السداىسة, بغجاد, 1991, ص

170 بالعدكؼ عغ ذكخ القػاعج العامة كباالىتسا باألحكا التصبيقية كذلظ بجسعو بيغ السبجأ كبيغ االحكا التصبيقية كبخخكجو عغ بعس ما استقخ في الفقو االسبلمي مغ احكا(. عسػما يسكغ القػؿ باف السذخع السجني الع اخقي عمى الخغع مغ االنتقادات التي كجيت اليو اال انو لع يتجاىل السدائل الخئيدية في ىحه السدؤكلية كالتي يذتخؾ بيا مع القػانيغ السقارنة السحكػرة أعبله كلعل مغ أبخزىا ىػ اف قيا ىحه السدؤكلية يتصمب تػافخ أركانيا مغ ضخر كخصأ كعبلقة سببية بيشيسا, كاف كل مغ يزخ بالغيخ يتحسل تبعة ذلظ الزخر كمدؤكلية تعػيزو, سػاء كاف ذلظ قج حرل نتيجة خصأه الذخري أك خصأ الغيخ السدؤكؿ عشو أك نتيجة لؤلشياء التي تحت سيصختو. جشڤي ڤي نابعة أ ف كقبل نبيغ أركاف أك عشاصخ السدؤكلية التقريخية يشبغي أ ف نػضح ما ىػ السقرػد بيحه السدؤكلية, كفي ذلظ نجج اف التعاريف التي ساقيا الفقو القانػني لمسدؤكلية التقريخية رغع اختبلفيا في االلفاظ اال انيا تػحجت في السعشى, اذ تتفق جسيعيا عمى اف السدؤكلية التقريخية ىي اخبلؿ بالت اد قانػني, اذ يعخفيا ڤيشي" Viney "Genevieve في كتابو السصػؿ في القانػف السجني مجخل الى السدؤكلية ( يكػف تصبيق )3( السدؤكلية الجخمية مشح اف يكػف السػجب الحؼ يتجاىمو قج احجث الزخر ىػ مغ شبيعة غيخ تعاقجية(, )4( كيعخفيا الجكتػر "محسػد جساؿ الجيغ زكي" ( بانيا مخالفة كاجب قانػني(, اما الجكتػر "عبج الخ ازؽ الدشيػرؼ" فقج عخفيا )السدؤكلية التقريخية تقػ عمى االخبلؿ بالت اد قانػني كاحج ال يتغيخ ىػ االلت اد بعج االض اخر بالغيخ فالجائغ كالسجيغ في السدؤكلية التعاقجية كانا مختبصيغ بعقج قبل تحقيق السدؤكلية, اما في السدؤكلية )5( التقريخية قبل اف تتحقق فقج كاف السجيغ اجشبيا عغ الجائغ(, كتعخؼ السدؤكلية التقريخية بتعخيف اخخ ىػ)انيا تتختب عمى مجخد االخبلؿ بالػاجبات القانػنية سػاء كاف مشرػصا عمييا في بشػد تذخيعية, أك كانت مغ نطا التعاير االجتساعي كزخكرة احت اخ حقػؽ الجػار كعج السداس بدبلمة االف اخد, فالقاعجة الكمية تقزي بعج االض اخر بالغيخ ككل مغ تدبب في كقػع ىحا الزخر اال كيمد بأداء التعػيس لمصخؼ )6( السزخكر(, كتعخؼ ايزا مغ قبل الجكتػر "د عبج الطاىخ" حديغ باف )السدؤكلية التقريخية كىي التي تشذأ (1( انطخ د. عبج السجيج الحكيع كعبج الباقي البكخؼ ود شو البذيخ, مرجر سابق, ص 211. (2( اف االلت اد القانػني الحؼ تشذأ السدؤكلية التقريخية نتيجة االخبلؿ بو ىػ اخبلؿ بالت اد ببحؿ عشاية دائسا كىػ اف يرصشع الذخز في سمػكو اليقطة كالتبرخ حتى ال يزخ بالغيخ فاذا انحخؼ عغ ىحا الدمػؾ الػاجب, ككاف مغ القجرة عمى التسييد بحيث يجرؾ انو قج انحخؼ كاف ىحا االنح اخؼ خصأ يدتػجب السدؤكلية التقريخية, انطخ في ذلظ الدشيػرؼ, الػسيط, مرادر االلت اد, ج 1, مجمج 2, مرجر سابق, ص , ؼ 527. (3( جشڤي ڤي ڤيشي, مرجر سابق, ص 617. (4( د. محسػد جساؿ الجيغ زكي, مذكبلت السدئػلية السجنية, ج 1, مرجر سابق, ص 2. (5( انطخ, الػسيط في شخح القانػف السجني, ج 1, مجمج 2, السرجر الدابق, ص 847, ؼ 509. (6( انطخ د. عبج القادر العخعارؼ, مرادر االلت ادمات, الكتاب الثاني, السدؤكلية السجنية, ط 3, تػزيع شاالماف, الخباط, 2001, ص

171 عشج مخالفة الػاجب العا السفخكض عمى الكافة كمزسػنو عج ايحاء االخخيغ أك الحاؽ الزخر بيع كىػ ما يعبخ عشو بعج ارتكاب فعل غيخ مذخكع يتختب عميو ضخر يشبغي تعػيزو مغ جانب مقتخؼ ىحا الفعل(, اما ش اخح القانػف السجني الع اخقي فقج عخفػا السدؤكلية التقريخية بانيا )الت اد الذخز بتعػيس الزخر الشاشئ عغ فعمو الذخري أك عغ فعل مغ ىع تحت رعايتو أك رقابتو مغ االشخاص أك االتباع أك تحت سيصختو الفعمية مغ الحيػاف أك البشاء أك االشياء غيخ الحية االخخػ في الحجكد التي يخسسيا القانػف(, عسػما نجج بأف السجني الفخندي قج حدع امخ تعخيف السدؤكلية التقريخية في قانػف تعجيل القانػف السجني لدشة السذخع 2016, في الذصخ األكؿ مغ السادة 1340 اذ تعخؼ السدؤكلية التقريخية بأنيا )كل عسل غيخ مذخكع أك غيخ عادؼ يدبب ضخ ار لمغيخ يمد مغ أسشج اليو ذاؾ العسل عمى التعػيس عغ ىحا )3( الزخر(. كمغ خبلؿ الشطخ في نرػص القانػف السجني الع اخقي كنرػص القػانيغ السقارنة سالفة الحكخ, كالتعاريف التي ساقيا الفقو القانػني لمسدؤكلية التقريخية, نجج باف تصبيق قػاعج كاحكا السدؤكلية التقريخية مخىػف بتحقق ثبلث اركاف ميسة كالسيسا في السدؤكلية التقريخؼ, كالزخر, كالعبلقة الدببية بيغ الخصأ كالزخر(. في األول الخكغ أول / التقريخية عغ الخصأ الذخري, كىي ركغ )الخصأ )4( السدؤولية التقريخية)الخصأ(: لع يخد تعخيفا لو في نرػص القػانيغ, لحا تػلى الفقو القانػني كعادتو الترجؼ ليحا االمخ كعخفو بعجة تعاريف مختمفة مشيا, تعخيف الفقيو ببلنيػؿ" Planiol " اذ يقػؿ)بانو االخبلؿ بالت اد سابق يشذأ عشو ضخر بالغيخ كيػجب القانػف عمى فاعمو تعػيزو(, اما الفقيياف "كابيتاف ككػالف" فقج عخفا الخصأ التقريخؼ بانو )التدبب في الحاؽ اذػ بالغيخ اما عغ قدػة بالغة كقرج االض اخر, كاما عغ مجخد عج الحيصة التي تسمييا البريخة عمى الخجل السعشي(, كما يبلحع عمى التعخيف األكؿ بانو لع يسيد بيغ الخصأ في اشار االلت ادمات التعاقجية كالخصأ في االلت ادمات غيخ التعاقجؼ, ألنو جعل تحقق )5( الخصأ التقريخؼ مقخكنا بحالة كجػد الت اد سابق عمى تحقق الفعل الزار, كسا تع تعخيف الخصأ التقريخؼ مغ قبل "جشڤي ڤي ڤيشي" بانو ( مخالفة قاعجة سمػؾ أك معيار ترخؼ مفخكض في القانػف, أك مثبت مغ القزاء )6( كىػ يفخض مبجئيا عمى كل شخز مػجػد في كضع محجد(, كيعخفو مازك" Mazeaud " )بانو انح اخؼ في (1( د. د عبج الطاىخ حديغ, السدؤكلية التقريخية لمستعاقج, د ارسة فقيية قزائية في العبلقة التبادلية بيغ نػعي السدؤكلية, القاىخة, 2004, ص 11. (2( انطخ د. عبج السجيج الحكيع كعبج الباقي البكخؼ ود شو البذيخ, ج 1, مرجر سابق, ص 198. (3( انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص 243. (4( اال اف قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي )قانػف االلت ادمات كالتقاد( الشافح لدشة 2016 قج جاء بتعخيف عا لمخصأ في أشار أشار السدؤكلية التقريخية بسػجب السادة 1352 الحؼ جاء فيو )تذكل خصأ مخالفة قاعجة ترخؼ يفخضيا قانػف أك نطا أك التخمف عغ القيا بػاجب عا بأخح الحيصة كالححر(, أنطخ بيار كتاال, السرجر الدابق, ص 248. (5( ا ظو ك. دمحم ع بي ػط ١ خ ػ ١, ظله بثك, ص (6( انطخ جشڤييڤ ڤيشي, مرجر سابق, ص

172 الدمػؾ ال يقج عميو شخز متبرخ كجج في نفذ الطخكؼ الخارجية التي كجج فييا محجث الزخر(, كيعخفو الجكتػر "عبج الخ ازؽ الدشيػرؼ" بالقػؿ )اما االلت اد القانػني الحؼ يعتبخ االخبلؿ بو خصأ في السدؤكلية التقريخية, ليػ دائسا الت اد ببحؿ عشاية كىػ اف يرصشع الذخز في سمػكو اليقطة كالتبرخ حتى ال يزخ بالغيخ, فاذا انحخؼ عغ ىحا الدمػؾ الػاجب ككاف مغ القجرة عمى التسييد بحيث يجرؾ انو قج انحخؼ, كاف ىحا االنح اخؼ خصأ يدتػجب مدؤكليتو التقريخية(, كسا يعخفو الجكتػر "مرصفى العػجي" بانو )الفعل القرجؼ أك غيخ القرجؼ الحؼ يدبب ضخ ار غيخ مذخكع لمغيخ مختبا عمى مغ صجر عشو مػجب التعػيس اذا كاف مسي اد )3( فالتدبب بالزخر غيخ السذخكع ىػ الخصأ بحاتو(, اما بالشدبة لكتاب كش اخح القانػف السجني الع اخقي فقج عخفػا )4( الخصأ التقريخؼ بانو )اخبلؿ بالت اد قانػني سابق يرجر عغ اد ارؾ(. كميسا يكغ مغ أمخ فإف الفقو كالقانػف يؤمشاف باف الخصأ التقريخؼ في األصل ال يتحقق مغ دكف كجػد عشرخيغ يقػ عمى أساسيسا ىحا الخصأ, كىسا )التعجي(, كالتعجؼ حتى ال يزخ بالغيخ(, كقج يكػف ىحا كأخخ مادي عشرخ عشرخ معشػي, كي اخد بالعشرخ السادي: )ىػ مجاكزة الحجكد التي يجب عمى الذخز الت ادميا أك ىػ االنح اخؼ عغ الدمػؾ الػاجب االنح اخؼ في الدمػؾ مقرػدا مغ الذخز كفي ىحه الحالة يصمق عميو بالجخيسة السجنية أك العسل القرجؼ, أك يكػف غيخ مقرػد كانسا نتيجة )إلىساؿ كقمة تبرخ( كىشا يكػف الخصأ )5( شبو تقريخؼ أك يصمق عميو شبو جخيسة, كلكغ متى يعج الذخز مخبلا بااللت اد أك الػاجب القانػني الحؼ يجعل مشو مخصأ تقريخيا تجاه الغيخ الستزخر في مدألة تحجيج التعجؼ ىشالظ أم اخف ميساف, األمخ أ ف ىػ األول القانػف قج يتكفل ص اخحة كبشرػص مباشخة بياف السدائل التي تعج كاجبا قانػنيا عمى الذخز االلت اد بيا سػاء كانت أكامخ أك نػاىي, فسجخد مخالفة الذخز ليا يعج مخصأ كيتحسل نتيجة ذلظ الخصأ, عمى سبيل السثاؿ الت اد الدائق بقيادة الديارة بدخعة معيشة أك احت اخ االشا ارت السخكرية, في ىحه الحالة ال صعػبة في تحجيج الخصأ التقريخؼ مغ عجمو أؼ تحجيج عشرخ )6( التعجؼ, كلكغ ال يسكغ االعتساد عمى ذلظ دائسا الف ىشالظ مغ الكثيخ الػاجبات التي لع تحجد بشز القانػف, لحلظ بخز لمفقو أمخ اخخ ىػ الػاجبات القانػنية غيخ السشرػص عمييا, كالتي جخت في سبيل تحجيج ماىيتيا )7( عجد مغ السحاكالت, لعل مغ أىسيا كجػد معيا ارف لتحجيج الخصأ التقريخؼ األكؿ شخري كاالخخ مػضػعي, (1( H.L.J.Mazeaud et Chabas. Leçons de Droit Civil. TIII. Obligations. Editions Montchrestien P455. نقبلا عغ د. مرصفى العػجي, مرجر سابق, ص 245. (2( الػسيط في شخح القانػف السجني,ج 2, مرجر سابق, ص 778. (3( د. مرصفى العػجي, السرجر الدابق, ص 246. (4( انطخ د. عبج السجيج الحكيع كعبج الباقي البكخؼ ود شو البذيخ, ج 1, مرجر سابق, ص 215. (5( انطخ د. فتحي عبج الخحيع عبج هللا, مرجر سابق, ص 16. (6( انطخ د. حدا الجيغ كامل األىػائي, مرجر سابق, ص 535. (7( مغ ىحه السحاكالت )فكخة ببلنيػؿ ) Planiol الحؼ اتخح مغ السبادغ العامة لمقانػف كػسيمة لتحجيج الػاجبات القانػنية التي يعج يعج مخالفيا مخصأ, فقج حاكؿ ذلظ تحجيجىا بأربعة الت ادمات الول االمتشاع عغ استعساؿ القػة نحػ االشياء كاالشخاص, والثاني 162

173 مػضػعي, كي اخد ىشا بالسعيار الذخري, ىػ اف يشطخ القاضي الى الذخز مغ حيث ضخكفو كصفاتو الذخرية الحاتية مغ حيث مػاىبو قجرتو الحىشية كالخبخة في مجاؿ عسمو, حالتو االجتساعية كالثقافية, ليقارف بعج ذلظ بيغ ترخفاتو ليعخؼ ىل اف ىح الذخز في الػاقعة السعخكضة أمامو ترخؼ بإىساؿ كبخبلؼ عسا ىػ معتاد عميو, فاذا كاف االمخ كحلظ ثبت خصئو ككاف مقر اخ, مثاؿ ذلظ الصبيب الحؼ لع يتخح الحيصة كالححر السعتادة مغ قبمو مع السخيس, كلكغ نتيجة لبلنتقادات العجيجة مغ قبل الفقو القانػني عمى ىحا السعيار كالتي يفخضيا السشصق القانػني, رجح ذلظ الفقو معيا ار اخخ كىػ السعيار السػضػعي الحؼ يدعى فيو القاضي مغ أجل تحجيج الخصأ الذخري التقريخؼ الى مقارنة ترخؼ الذخز مع الترخؼ كالدمػؾ الصبيعي لذخز عادؼ بشفذ الرفات كقج كضع في ذات الطخكؼ, كيدسى )باألب الرالح أك رب العائمة الحخيز أك الذخز السعتاد(, كىػ متػسط الرفات ككجج في ذات الطخكؼ التي كجج بيا الفاعل, ففي مثاؿ الصبيب سالف الحكخ يكػف الصبيب مخصئا اذا كاف ميسبلا في عج اتخاذه الحيصة كالححر التي يتخحىا الصبيب االعتيادؼ متػسط الرفات كفي الطخكؼ نفديا القانػف السجني الشافح سالفة غيخ عادؼ(. العشرخ الثاني اما )3(, كعبخ عغ ذلظ السذخع السجني الفخندي في السادة 1340 مغ قانػف تعجيل الحكخ, اذ أكرد فييا عشج تعخيفو لمسدؤكلية التقريخية عبارة )كل عسل غيخ مذخكع أك لمخصأ ىػ العشرخ السعشػي أك )الد ارك الخكماني عمى اف الخصأ التقريخؼ ال يعج قائسا في مػاجية السدؤكؿ عغ التسييد(, تتفق القػانيغ كمشح عيج القانػف الزخر الستعجؼ مالع يكغ ىحا ىػ= =االمتشاع عغ الغر والثالث االمتشاع عغ كل فعل يقتزي قجرة اك ميارة ال يسمكيا الذخز بالجرجة البلزمة وال اخبع ىػ رقابة الذخز عمى االشياء الخصخة التي يحػزىا اك االشخاص الحيغ يكػنػف في ح اخستو رقابة كافية اما السحاولة الثانية كىي فكخة )ريبيخRipert, كسافتيو, كغيخىسا( التي تقػ عمى اساس االستعانة بقػاعج االخبلؽ اذ يزيف )ريبيخRipert ) الى ما ذىب اليو )ببلنيػؿPlaniol ) مغ تعجاد اللت ادمات قانػنية, السبادغ العامة لؤلخبلؽ اذ يخػ باف الػاجبات اما اف تكػف مدتسجة مغ القانػف اك مغ العقج اك مغ السبادغ االخبلؽ, كيتفق) سافتيو( مع )ريبيخRipert ) تساما بعج قرخ الػاجبات عمى الػاجبات القانػنية كانسا كحلظ الػاجبات االدبية كسا اسساىا, كاجب عا ىػ الػاجب الحؼ يفخض عمى كل شخز بعج االض اخر بالغيخ انطخ في تفريل ذلظ د. سميساف مخقذ, الػافي في شخح القانػف السجني في االلت ادمات في الفعل الزار كالسدؤكلية السجنية, القدع االكؿ في االحكا العامة, السجمج االكؿ, مرجر سابق, ص 189 كما بعجىا. (1( مغ اىع ىحه االنتقادات, ىػ ما يخجع الى شبيعة الرفات الذخرية الحاتية التي يرعب البحث فييا كتحجيجىا بجقة فيي كامشة في الشفذ مغ الرعب عمى القاضي االلسا بيا كالسيسا انيا تحتاج الى جيج كبيخ مغ قبمو, مغ ناحية اخخػ فأنيا قج تؤدؼ الى ضياع حق الستزخر اذا كاف السدؤكؿ عغ الزخر قج اعتاد االىساؿ كعج التبرخ كاالض اخر بالشاس فالج ادء السجني يشطخ فيو الى الزخر ال الى الذخز, كيطمع في ذلظ الذخز الذجيج اليقطة كالححر اذ يحاسب عمى اتفو االسباب ألنيا شكمة سمػكا مختمفا عغ ما اعتاد عميو مغ ححر, كلسديج مغ التفريل في ذلظ انطخ د. عبج السجيج الحكيع, السػجد في شخح القانػف السجني مرادر االلت اد, مرجر سابق, ص 492. (2( يقػؿ االستاذ الدشيػرؼ في ذلظ )اف ىحا الذخز السجخد ىػ الذخز العادؼ الحؼ يسثل جسيػر الشاس, فبل ىػ خارؽ الحكاء شجيج اليقطة... كال ىػ محجكد الفصشة خامل اليسة فيشدؿ الى الحزيس(, انطخ الػسيط, ج 1, مجمج 2, مرجر سابق, ص 884. (3( لسديج مغ التفريل انطخ د مرصفى العػجي, مرجر سابق, ص 252 كما بعجىا 163

174 الذخز مسي اد مجركا لعسمو غيخ السذخكع, )فسغ كاف صبيا غيخ مسيد أك مجشػنا أك مخيزا أك مشػما مغشاشيديا( ال يقػ الخصأ التقريخؼ في مػاجيتو لتخمف عشرخ أساسي فيو كىػ التسييد, كقج سارت السحاكع الفخندية عمى نفي السدؤكلية عغ غيخ السسيد عمى أساس انتفاء الخصأ التقريخؼ في الفعل الرادر مشو عمى الخغع مغ كػنو قج سبب ضخ ار بالغيخ مدبب اة ذلظ بانو عجيع اال اردة, كالسيسا في نصاؽ مدؤكلية الذخز عغ فعل االشياء غيخ الحية, كحلظ نفي السدؤكلية عغ كليو عمى أساس اف السدؤكلية تتصمب الخصأ الذخري كاف الرغيخ ال اد ارؾ لو كبالتالي فيػ غيخ مخصأ, كاستسخت السحاكع الفخندية عمى ذلظ حتى بجأ السذخع الفخندي يتجخل في ىحا الجانب ليقخر في قانػف رقع ثانية الى نز السادة 3 بتاريخ الرادر 5/ كانػف الثاني 1968, بإضافة فقخة مغ القانػف السجني الفخندي التي جاء فييا, "اف مغ يحجث ضخ ار بالغيخ كىػ في حالة اضص اخب عقمي يمد ايزا بالتعػيس", كالخصأ ىشا خصأ مػضػعي ال يذتخط االد ارؾ كالتسييد فيو حتى اف الفقو كسع مغ نصاؽ الشز ليجعمو يذسل كل حاالت السدؤكلية سػاء كانت شخرية عغ )الخصأ الذخري( أك مػضػعية عغ )فعل الغيخ( أك االشياء, ىحا االمخ شجع القزاء الفخندي عمى اف يحسل الذخز مسي اد كاف ا غيخ مسيد السدؤكلية مغ دكف االلتفات لمخكغ السعشػؼ)التسييد( مادا اف سمػكو يسثل تعجيا عمى الغيخ اصابو )3( بزخر, عسػما اف ىحه لقيا الخصأ غفمة السدؤكلية السذخع سببا كاف السجني في الشز عغ االختبلؼ في الفقيي باب حػؿ السدؤكلية ضخكرة التقريخية مثل تػافخ عمى ىحا في التسييد عشرخ )4( العشرخ, اال اف السذخع السجني الفخندي كفي خصػة ايجابية لو ادرج نرا عاما بيحا الرجد في قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي الشافح, ىػ نز الفقخة األكلى مغ السادة )5( الغيخ عغ االض اخر التي يدببيا لو. يقخر بسػجبو 1340 ال اد الذخز السختل عقميا عمى تعػيس (1( انطخ د. د جساؿ عصية عيدى, مرجر سابق, ص (2) Cass. Civ. 7 December JCP obs. Wibault et d Ir. 205 obs. Larroumet et RTDC obs. Durry Cass. Civ.6 juillet D IR. 64 obs. Larroumet et RTDC. تست االشارة الييا لجػ د. مرصفى العػجي, مرجر سابق, ص. 265 Durry..387 obs )3) كبالفعل اصجرت الييئة العامة لسحكسة الشقس الفخندية خسدة ق اخ ارت في التاسع مغ شيخ ايار 1984 لع ت اخعي فييا عشرخ االد ارؾ اك التسييد فقخرت السدؤكلية عمى محجث الزخر بالتعػيس بسجخد تػافخ التعجؼ, مغ ذلظ الق اخر الرادر في 1984/5/9: 5 arrêts de la Cour de Cassation. Assemblée. plénière. 9 mai 1984 D.S Conclusions du premier Avocat général Jean cabannes et obs. chabas. كلسديج مغ التفريل انطخ د. مرصفى العػجي. السرجر الدابق, ص (4( انطخ د. سميساف مخقذ, الػافي في شخح القانػف السجني في االلت ادمات في الفعل الزار كالسدؤكلية السجنية, القدع االكؿ في االحكا العامة, السجمج االكؿ, مرجر سابق, ص 243. (5( اذ جاء فييا )اف الذخز الحؼ يدبب ضخ ار لمغيخ بيشسا يكػف تحت تأثيخ خمل عقمي, يجبخ ايزا عمى التعػيس عشو(, كفي تعقيب عمى ىحا الشز ذكخ اف مجسػعة الفقياء السكمفيغ بػضع الشرػص الخاصة بالسدؤكلية في ىحا القانػف فزمػا اد ارج ىحا الحكع بعج الشز العا الحؼ يعمغ عغ مختمف حاالت السدؤكلية بجؿ تعجيل التعخيف بالخصأ السعصى في السادة 1352, اذ يدسح ىحا الحل كفق ل اخؼ )بيار كتاال(, بتحاشي القػؿ اف الذخز عجيع التسييد يسكشو ارتكاب خصأ, باإلضافة الى ذلظ انو يعصي 164

175 سالي إ ف نفي السدؤكلية عغ عجيع التسييد, لعج كجػد االد ارؾ في ارتكاب الخصأ تعخض ىحا االمخ في العجيج مغ القػانيغ الى االنتقاد كبالتالي الى عج التصبيق, ألنيا تخػ في االد ارؾ مدألة داخمية تتعمق في ذات الذخز, كعميو فاف مغ يحجث ضخ ار بالغيخ مغ العجؿ اف يمد بالتعػيس كال اثخ ألد ارك و أك عج اد اركو في ذلظ, كىحا االتجاه قج تبشتو بعس القػانيغ االجشبية كالقانػف االلساني كقانػف االلت ادمات الدػيدخؼ. كإ ف مدألة كجػد الخصأ كخكغ اساس في السدؤكلية التقريخية, تأثخ بعػامل التصػر االقترادؼ ككجػد اآلالت كتشػع االعساؿ التي جعمت مدألة أثبات ذلظ الخصأ غاية في الرعػبة مسا يؤدؼ في أحياف كثيخة ضياع حق الستزخر بالتعػيس عغ ما تحجثو االلة مثبلا في مػاجية صاحبيا, لحلظ اخحت تشازع في الفقو نطخية ججيجة غيخ الشطخية الذخرية التي تشطخ الى شخز السدؤكؿ عغ الزخر كاساسيا الخصأ, كسسيت ىحه الشطخية بشطخية السخاشخ أك الشطخية السػضػعية أك السادية)تحسل التبعة(, يعج أكؿ مغ نادػ الييا الفقيياف الفخندياف )3( "Saleilles", كالفقيو جػس اخف "Josserand", كالتي تعشي باف الذخز يتحسل تبعة نذاشو كما يدببو مغ اض اخر كاعفاء الستزخر مغ اثبات خصأ ذلظ الذخز السدؤكؿ لرعػبة االثبات احيانا, لحا فاف قيا السدؤكلية التقريخية شبقا ليحه الشطخية يتصمب اثبات العبلقة الدببية بيغ الزخر كالتبعة أؼ تبعة االلة لراحب العسل فيػ السشتفع مشيا كىػ مغ يتحسل اض اخرىا, كلكغ ىحه الشطخية اصابتيا سيا الشقج كلعل مغ ابخز االنتقادات ليا ىػ مخالفتيا لشز القانػف الف الشرػص الخاصة بالسدؤكلية السادة سالفة الحكخ ال 1382 تتصمب لقيا السدؤكلية الزخر فحدب كانسا البج مغ كجػد الخصأ, اال اف السذخع الفخندي لع ييجخىا كلع يجعل مشيا قاعجة عامة في نفذ الػقت, كذلظ ألنو قخر السدؤكلية القائسة عمى تحسل التبعة في بعس الحبلت )4( الخاصة كفي اضيق نصاؽ لحلظ اصجر العجيج مغ القػانيغ بيحا الخرػص. أم ا في القانػف السجني السرخؼ فقج جاء شخط التسييد كاضحا كصخيحا لقيا الخصأ في نز السادة ) 164 /أكالا( اذ جاء فييا) يكػف الذخز مدؤكالا عغ أعسالو غيخ السذخكعة متى صجرت مشو كىػ مسي د(, اال اف السذخع السجني السرخؼ كجج اف ىحا الحكع يؤدؼ الى حخماف الستزخر مغ التعػيس نتيجة لفعل عجيع التسييد, لحلظ كمغ أجل التخفيف مغ ذلظ عغ الستزخر قخر السذخع كفي الفقخة الثانية مغ ذات السادة, مدؤكلية عجيع التسييد بالقػؿ)كمع تعحر أك عشو, مدؤكؿ ىػ مغ ىشاؾ يكغ كلع مسي د غيخ شخز مغ الزخر كقع إذا ذلظ مدؤكلية السجشػف ( كعشج االقتزاء القاصخ(, بعجا عاما يرمح لجسيع االعساؿ التي يشجع عشيا مدؤكلية غيخ تعاقجية كحتى تعاقجية, انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص 244. (1( لسديج مغ التفريل انطخ د. عبج الخ ازؽ الدشيػرؼ, الػسيط,ج 1, مجمج 2, مرجر سابق, ص 909 كما بعجىا. (2) Saleilles (r.): les accidents du travail et la responsabilité civile, paris, (3) Josserand (L.): de la responsabilité du fait des choses inanimées. Paris (4( مغ ىحه القػانيغ عمى سبيل السثاؿ قانػف العسل الحؼ صجر في 19 ابخيل, 1898 كالحؼ حل محمو قانػف 3 اكتػبخ 1946, كالتذخيع السػحج لجسيع القػانيغ الخاصة بالد ارعة كالرشاعة كالخجمة السشدلية, الرادر في 19 اكتػبخ 1945, كلسديج مغ التفريل في ذلظ انطخ د. فتحي عبج الخحيع عبج هللا, مرجر سابق, ص 18 كما بعجىا. 165

176 الحرػؿ عمى تعػيس مغ السدؤكؿ جاز لمقاضي أف يمد مغ كقع مشو الزخر بتعػيس عادؿ م اخعيا في م اخكد الخرػ(, كلكغ ىحا الشز ىػ استثشاء مغ االصل فسدؤكلية عجيع التسييد قج كصفت بأنيا مدؤكلية ذلظ )احتياشية, كجػازية, كمخففة( فمع يكغ بالستذجد عمى عجيع التسييد كال متسدكا دائسا بعشرخ التسييد في الخصأ, كفيسا يتعمق بشطخية تحسل التبعة التي نادػ بيا جانب مغ الفقو القانػني الفخندي فمع يأخح بيا القانػف ا ء كبسػجب قػانيغ خاصة بحاالت معيشة مغ السدؤكلية, ألف ىحه الشطخية القائسة عمى الزخر السرخؼ اال استثشا قزاء. ا مغ دكف اعتبار لػجػد الخصأ لع تحطى بالتأييج عمى كافة السدتػيات ال فقيا كال كفيسا يتعمق بسػقف السذخع السجني الع اخقي مغ الخصأ كعشاصخه في السدؤكلية التقريخية, يسكغ اف نجسل ذلظ بالقػؿ, انو قج أعتسج عمى "الشطخية الذخرية" في الخصأ فاألصل في ىحا القانػف ىػ الخصأ الثابت في أشار السدؤكلية التقريخية عغ الخصأ الذخري, أما في اشار السدؤكلية التقريخية عغ فعل الغيخ أك السدؤكلية عغ االشياء فأساس السدؤكلية فييا بذكل عا ىػ الخصأ السفتخض القابل ألثبات العكذ, كلكشو استثشى مدؤكلية مالظ البشاء عغ االض اخر التي تحرل بدبب انيجا بشاءه اذ جعميا مدؤكلية قائسة عمى اساس الخصأ السفتخض غيخ القابل ألثبات العكذ, كذلظ حدب نز السادة )3(, 229 اما فيسا يتعمق بالسدؤكلية )4( التقريخية القائسة عمى الزخر مغ دكف الخصأ أؼ عمى اساس )تحسل التبعة( فمع يأخح بيا السذخع الع اخقي, كسا أنو أقخ بالعشرخ السعشػؼ في الخصأ التقريخؼ)التسييد(, اذ تأثخ في تشطيع ىحا العشرخ بالفقو االسبلمي فمع يجعل مغ التسييد أك األد ارؾ عائقا اما قيا الخصأ كبالتالي السدؤكلية التقريخية, ألف الذخز سػاء كاف مسي اد أك غيخ مسيد متى ما ثبت تعجيو كاض اخره بالغيخ أالد بالتعػيس عغ ذلظ الزخر كىحا ما أكجتو السادة )5( القانػف السجني, كحلظ في نز السادة أؼ أك أك ضخب جخح أك قتل مغ بالشفذ نػع الخاصة باالعتجاء عمى الشفذ كالتي جاء فييا) يمد االيحاء انػاع مغ آخخ احجث مغ بالتعػيزات كل مغ فعل ضار الزخر(, فمع يذتخط السذخع السجني الع اخقي في ىحا الشز ايزا عشرخ االد ارؾ أك التسييد, فسجخد حرػؿ الزخر بدبب الفعل الخاشئ كافيا إلقامة أحكا السدؤكلية التقريخية في مػاجية شخز السدؤكؿ عغ ذلظ الفعل, كلكغ يخػ ش اخح القانػف السجني الع اخقي في مدمظ السذخع الع اخقي في كضع الشرػص الخاصة بالسدؤكلية الذخرية عغ الخصأ الذخري, بأنو كاف متشاقزا أضافة الى أنو خخج عغ الفقو االسبلمي في بعس نرػصو, ألف نز (1( لسديج مغ التفريل انطخ د. حدا الجيغ كامل األىػائي, مرجر سابق, ص 544. (2( مغ بيغ القػانيغ الخاصة التي اخحت بتحسل التبعة اك الشطخية السػضػعية في القانػف السرخؼ, قانػف رقع 188 لدشة 1942 بذاف التعػيس عغ التمف الحؼ يريب السباني كالسرانع كالسعامل كاآلالت الثابتة بدبب الحخب, كقانػف رقع 29 لدشة 1944 بذاف تعػيس اف اخد شاقع الدفغ التجارية ضج اخصار الحخب, كقانػف رقع 130 لدشة 1948, بذاف تشطيع االرشاد بسيشاء االسكشجرية, انطخ في ذلظ د. انػر سمصاف, مرادر االلت اد, مرجر سابق, ص 293. (3( التي جاء فييا ( ػل سقط بشاء كاكرث الغيخ ضخ ار فاف كاف البشاء مائبلا لبلنيجا اك فيو عيب ادػ الى سقػشو ككاف صاحبو قج نبو الى ذلظ اك كاف يعمع بحالة البشاء اك يشبغي اف يعمع بيا كجب الزساف(. (4( انطخ د. مشحر الفزل. مرجر سابق, ص (5( اذ جاء نريا )اذا اتمف صبي مسيد اك غيخ مسيد اك مغ في حكسيسا ماؿ غيخه لدمو الزساف في مالو(. 166

177 السادة السادة يبجك سالفة الحكخ, ككحلظ نز السادة كنز السادة أ ف, 204 ال يشدجساف مع ما ذىب اليو السذخع السجني في نز 202, ففي االمخ تشاقس, ألنو يذتخط في السػاد 186 ك 204 إلقامة السدؤكلية التقريخية في مػاجية الذخز التعسج أك التعجؼ كىاتاف الرفتاف تتصمباف التسييد في خصأ الفاعل, بيشسا يأتي السذخع في نز السادتيغ 191 كالسادة 202, ي حسل الفاعل السدؤكلية سػاء كاف مسي اد أك غيخ مسيد. السذخع الع اخقي حاكؿ التػفيق بيغ )الفقو االسبلمي( مغ خبلؿ استبعاده لعشرخ االد ارؾ أك التسييد كذخط لقيا الخصأ التقريخؼ كبالتالي الت اد الفاعل بالتعػيس سػاء كاف مسي اد أك غيخ مسيد مغ جية, ك)التػجو الحجيث لمفقو القانػني( الحؼ يحىب الى التخكيد عمى الزخر كاستبعاد عشرخ التسييد في الخصأ مغ أجل اقامة السدؤكلية التقريخية مغ جية اخخػ, اال انو لع يأخح بكل مغ االتجاىيغ عمى اشبلقو فقج خالف الفقو االسبلمي في عغ بعس السدائل مشيا اشت اخشو التعسج كالتعجؼ في السادة 186 كالسادة 204, كحلظ لع يسيد بيغ السباشخ كالستدبب فكبلىسا مدؤكالف عغ االض اخر التي تريب الغيخ, أضافة الى انو قج جعل مدؤكليتيسا تزامشية تجاه الستزخر في حالة االشت اخؾ, كىحا غيخ كارد ايزا في الفقو االسبلمي ألنو يدتبعج الستدبب مغ السدؤكلية, اما بالشدبة لسدؤكلية الربي غيخ السسيد أك مغ في حكسو, فقج جاء مختمفا بعس الذيء مع القانػف السجني السرخؼ, الف السذخع السجني الع اخقي جعل مغ مدؤكليتو اصمية بسػجب السادة 191 فقخة أكالا أؼ يجب التعػيس مغ مالو, كلكشو خفف مغ شجتيا في الفقخة ثالثا مغ ذات السادة, التي تقػؿ)عشج تقجيخ التعػيس العادؿ مخكد ذلظ في ت اخعي اف لمسحكسة بج ال الزخر الخرػ( فالتعػيس ىشا تعػيزا غيخ كامل ت اخعي فيو )3( السحكسة ضخكؼ الخرػ, عسػما فاف السذخع السجني الع اخقي لع يدتبعج الخصأ كانسا استبعج عشرخ التسييد في بعس الشرػص سالفة الحكخ. ثانيا / الخكغ الثاني في السدؤولية التقريخية)الزخر(: يتفق الجسيع عمى اف السدؤكلية التقريخية ال كجػد ليا مغ دكف ركغ الزخر, فػجػد الخصأ ال يعج كافيا بسفخده إلقامة دعػػ السدؤكلية التقريخية كالسصالبة بالتعػيس, كتمظ االىسية نابعة مغ امخيغ ميسيغ أوليسا ىػ ارتباط الغاية مغ كجػد الشطا القانػني لمسدؤكلية التقريخية بالزخر, فالغاية مغ كجػده ىػ جبخ الزخر الحؼ اصاب الغيخ نتيجة )لفعل أك امتشاع( الذخز السدؤكؿ عغ ذلظ, كبالتالي فأف عج كجػد الزخر يشفي كجػد السدؤكلية التقريخية الرتباشيسا كجػدا الثاني والمخ كعجما, ىػ اف جبخ الزخر في السدؤكلية التقريخية يكػف مغ خبلؿ التعػيس كىحا الج ادء السجني انسا يقجر بسقجار الزخر كنػعو اذا كاف ماديا أك ادبيا, لحلظ فسغ السيع اف نتشاكؿ كبذكل مػجد تعخيف الزخر كانػاعو كشخكشو كاثباتو لكي يتزح لشا ىحا الخكغ االساسي كالسيع في السدؤكلية التقريخية. ي عخؼ الزخر تعخيفات مختمفة نحاكؿ ذكخ أىسيا, اذ يعخفو الجكتػر "سميساف مخقذ" ىػ )األذػ الحؼ يريب الذخز مغ ج اخء السداس بحق مغ حقػقو أك بسرمحة مذخكعة لو سػاء كاف ذلظ الحق أك تمظ (1( التي جاء فييا) كل تعج يريب الغيخ بأؼ ضخر آخخ غيخ ما ذكخ في السػاد الدابقة يدتػجب التعػيس( (2( انطخ د. عبج السجيج الحكيع كاخخكف, ج 1, مرجر سابق, ص 218 كما بعجىا. (3( انطخ في تفريل ذلظ د. عبج السجيج الحكيع, مرجر سابق, ص 498 كما بعجىا. 167

178 السرمحة متعمقة بدبلمة جدسو أك عاشفتو أك بسالو أك حخيتو أك شخفو كاعتباره أك غيخ ذلظ,(, كيعخفو ايزا الجكتػر "حدغ عمي الحنػف" بانو )األذػ الحؼ يمحق بالغيخ كىػ اما يكػف ماديا أك ادبيا, كالزخر السادؼ ىػ ذلظ االذػ الحؼ يمحق خدارة مالية بالسزخكر فيؤدؼ الى نقز في ذمتو السالية... كي اخد بالزخر االدبي االذػ الحؼ يمحق شخؼ االنداف كسسعتو كاعتباره كمخكده االجتساعي(, اما الجكتػر "مرصفى العػجي" فيعخؼ الزخر بأنو )كبرػرة عامة يذكل الزخر تعجيا عمى حق مغ حقػؽ االنداف في سبلمة نفدو كمستمكاتو )3( فيشتقز مشيا أك يعصميا أك يتمفيا أك يغتربيا أك يحػؿ دكف مالكيا كاستعساليا أك استثسارىا(, كمغ خبلؿ تمظ التعاريف يتزح بأف الزخر عمى نػعيغ األول أك القيا بإتبلؼ الذيء السسمػؾ لمغيخ, اما الشػع يريب االنداف بدسعتو أك شعػره ىػ الزخر السادؼ كاالعتجاء بالغرب عمى حق مسمػؾ لمغيخ الثاني مغ الزخر فيػ الزخر االدبي, كالحؼ يقع برػرة اذػ )4( كاإلىانة التي تريب ك اخمتو كالقحؼ كالتذييخ, فالزخر يذسل كل اعتجاء عمى حق سػاء كاف ىحا الحق ماليا أك غيخ مالي, كسػاء يحسيو القانػف, أك ال تستج حساية القانػف اليو شالسا )5( يترف بالسذخكعية. الزخر كلكي يثبت حق الستزخر بالتعػيس السشاسب لحلظ الزخر, يشبغي في الذخكط مغ عجد تتػافخ اف عمسا باف ك تاب كش اخح القانػف اختمفػا حػؿ ىحه الذخكط, فسشيع مغ ذكخ بانيا شخشاف ىسا )اف يكػف )6( االخبلؿ بحق أك مرمحة مالية لمسزخكر, كاف يكػف ىحا االخبلؿ محققا(, كمشيع مغ يزع ثبلثة شخكط لتحقق الزخر كىي )اف يكػف محققا, كاف يكػف )7( شخريا, كاف يريب حقا مكتدبا(, كمشيع مغ يجج بانيا خسدة شخكط كىي )اف يكػف الزخر قج كقع عمى حقا مكتدبا أك مرمحة مذخكعة لمستزخر, كاف يكػف )8( محققا)مؤكجا(, كاف يكػف شخريا, كاف ال يكػف قج سبق تعػيزو(, كيزيف اخخ الى ما ذكخ )اف يكػف )9( الزخر مباش اخ, كاف يترل سببيا بالفعل الخاشئ(, عسػما فاف الجسيع يتفق عمى اف يكػف الزخر محققا, كيقرج بالزخر السحقق ىػ اف يراب السجشي عميو بالزخر فعبلا سػاء بإتبلؼ مالو أك اصابة جدجه, أك اف يكػف الزخر مؤكج الػقػع كلػ كاف ذلظ في السدتقبل لكشو حتسي, كقج تع بياف ذلظ في السذخكع السجني تحجيجا (1( انطخ الػافي في شخح القانػف السجني في االلت ادمات في الفعل الزار كالسدؤكلية السجنية, القدع االكؿ في االحكا العامة, مجمج 1, مرجر سابق, ص 133. (2( السبدػط في السدؤكلية السجنية,ج 1, الزخر, مرجر سابق, ص 158. (3( د. مرصفى العػجي, مرجر سابق, ص 165. (4( د. كىبة الدحيمي, مرجر سابق, ص 29. (5( انطخ د. سميساف مخقذ, السرجر الدابق, ص 243. (6( كلسديج مغ التفريل انطخ الدشيػرؼ, الػسيط ج 1,مجمج 2, مرجر سابق, ص 971 كما بعجىا. (7( كلسديج مغ التفريل انطخ مرصفى مخعي, السدؤكلية السجنية في القانػف السرخؼ, مصبعة نػرؼ, القاىخة, 1936, ص 122, كما بعجىا. (8( كلسديج مغ التفريل انطخ د. مشحر الفزل, مرجر سابق, ص 292 كما بعجىا. (9( كلسديج مغ التفريل انطخ د. مرصفى العػجي, السرجر سابق, ص 188 كما بعجىا. 168

179 في السادة السدتقبل(, 433, التي جاء فييا)يكػف الزخر مدتقببلا اذا تحقق سببو كت اخخت اثاره كبلا أك بعزا في كبحلظ فأف الزخر االحتسالي الحؼ ىػ مػضع شظ قج يتحقق أك ال يتحقق, يخخج عغ نصاؽ الزخر التقريخؼ لعج امكانية تحجيج التعػيس السشاسب عشو, كمغ الذخكط االخخػ السيسة في الزخر ىػ اف يكػف مرمحة أك حق عمى كقع قج الزخر مذخكعة لمستزخر, فبل يكفي اف يكػف الزخر الحاصل لو صفة التحقق فبلبج اضافة لحلظ اف يريب ىحا الزخر حقا أك مرمحة مذخكعة لمستزخر, كي اخد ىشا بالحق ىػ جسيع الحقػؽ التي يتكفل القانػف بحسايتيا كسا لػ كاف الزخر يتسثل باالعتجاء عمى حق السمكية لمستزخر أك حقو في سبلمة جدجه مغ االذػ كغيخ ذلظ مغ الحقػؽ, كقج يريب الزخر مرمحة مذخكعة لمستزخر كليذ حقا لو, كسا ىػ الحاؿ في حخماف شخز أك عجدا مغ االشخاص مغ السعػنة التي يقجميا الستزخر بدب االعتجاء عميو مغ الغيخ فإثبات تمظ الرمة كاستس اخريتيا يعصي الحق ليؤالء السصالبة بالتعػيس لحخمانيع مغ مرمحة كىحه )3( السرمحة يشبغي اف تكػف مذخكعة, كلعل مغ اىع الذخكط االخخػ التي يشبغي تػافخىا في الزخر التقريخؼ ىػ اف يكػف الزخر مباش اخ, أؼ اف تكػف ىشاؾ عبلقة سببية مباشخة بيغ الخصأ كالزخر, كىحا ما عبخ عشو القانػف السجني الع اخقي في نز السادة 207 اذ جاء فييا )تقجر السحكسة التعػيس في جسيع االحػاؿ بقجر ما لحق الستزخر مغ ضخر كما فاتو مغ كدب بذخط اف يكػف ىحا نتيجة شبيعية لمعسل غيخ السذخكع(, كقج تكفل القانػف السجني السرخؼ ببياف السقرػد بالشتيجة الصبيعية لمعسل غيخ السذخكع في السادة 241, اذ يقػؿ نريا )...كيعتبخ الزخر نتيجة شبيعية اذا لع يكغ في استصاعة الجائغ اف يتػقاه ببحؿ جيج مقبػؿ(, كمغ ذلظ يتزح بأف الزخر غيخ السباشخ أؼ الزخ الحؼ ال تخبصو بالخصأ التقريخؼ عبلقة سببية انسا يخخج عغ نصاؽ الزخر )5( )4( التقريخؼ, اما اثبات ركغ الزخر, فتصبق القاعجة العامة في ذلظ )البيشة عمى مغ ادعى(, لحلظ عمى الستزخر تقجيع الجليل الكافي ألثبات الزخر كعشاصخه, كالزخر ىػ كاقعة مادية يجػز اثباتيا بكافة شخؽ االثبات, كبرػرة عامة تأخح السحكسة بطخكؼ كمبلبدات كل حالة مغ ناحية اثباتيا كػجػب إثبات حق السمكية (1( د. مشحر الفزل, مرجر سابق, ص 292. (2( د. مرصفى العػجي, مرجر سابق, ص 198. (3( ك. حدا الجيغ كامل األىػائي, مرجر سابق, ص 505. (4( انطخ د. عبج السجيج الحكيع كاخخكف, ج 1, مرجر سابق, ص 214. (5( ركدييخ, القانػف السجني السدؤكلية عغ الفعل الذخري,ج 6, مػسػعة دالػز, رقع 167,تست االشارة اليو لجػ د. حدا الجيغ الجيغ كامل األىػائي, السرجر الدابق, ص 532 كانطخ في ذات السعشى الدشيػرؼ, الػسيط, ج 1, مجمج 2, مرجر سابق, ؼ 568 كقج كردت ىحه القاعجة في االثبات في قانػف االثبات الع اخقي رقع 107 لدشة 1979, في السادة 7 التي جاء فييا)اكال البيشة عمى مغ ادعى كاليسيغ عمى مغ انكخ, ثانيا السجعي ىػ مغ يتسدظ بخبلؼ الطاىخ, كالسشكخ ىػ مغ يتسدظ بإبقاء االصل(, كلسديج مغ التفريل في اثبات الزخر في السدؤكلية التقريخية انطخ د. حدغ عمي الحنػف, السبدػط في السدؤكلية السجنية,ج 1, الزخر, مرجر سابق, ص

180 لمستزخر مثبلا عشج االعتجاء عمى ذلظ الحق, أك االستعانة بالخبخة الصبية في حالة االعتجاء الجدجؼ, كال سمصة لسحكسة الشقس في ذلظ, متى كاف مػقف محكسة السػضػع مبشيا عمى اسباب ثالثا / الخكغ الثالث في السدؤولية التقريخية )العالقة الدببية بيغ الخصأ والزخر(: مقبػلة. اف ركغ العبلقة الدببية بيغ الخصأ كالزخر ال يقل اىسية عغ ركشي الخصأ كالزخر ذاتيسا, فسغ أجل قيا السدؤكلية التقريخية في مػاجية السدؤكؿ عغ احجاث الزخر, يشبغي عمى الستزخر مغ حيث االصل اف يثبت كجػد تمظ العبلقة, لسا ليا مغ اىسية كبيخة مغ الشاحية القانػنية كىي مداءلة كل شخز عغ األض اخر التي أصابت الغيخ نتيجة عسمو غيخ السذخكع, كاىسية اخخػ اندانية ىي اف ال تتع مدائمة أؼ شخز اال عغ تمظ االض اخر التي احجثيا مباشخة )3( بفعمو مغ دكف اف تستج الى اض اخر اخخػ ال عبلقة لو بحجكثيا كىحا ىػ ما تقتزيو العجالة, كتثار في ركغ العبلقة الدببية عجد مغ السدائل السيسة التي نحاكؿ بيانيا بإيجاز, نبجئيا أكالا حػؿ أرؼ الفقو القانػني في كجػد )4( العبلقة الدببية بيغ الخصأ كالزخر, الف السذخع قج حدع االمخ كنز عمى كجػد مثل ىحه ال اخبصة, اما الفقو القانػني فقج افتخؽ في ذلظ نتيجة لبلختبلؼ حػؿ كجػد الخصأ كخكغ أك عج كجػده الف االتجاه التقميجؼ الحؼ يقيع السدؤكلية عمى الخصأ يدمع تساما بقيا ىحه العبلقة الدببية بيغ الخصأ كالزخر اما االتجاه االخخ كالحؼ يأخح بشطخية تحسل التبعة لؤلسباب التي سبق بيانيا, يخػ باف العبلقة الدببية انسا تقع بيغ الفعل كالزخر كاف لع يكغ يذكل ذلظ الفعل خصأ اذ يتحسل الذخز مدؤكلية نذاشو عمى اساس قاعجة )الغخ بالغشع(, كميسا يكغ )5( مغ امخ فبلبج مغ قيا العبلقة الدببية سػاء كاف ذلظ بيغ الخصأ كالزخر, أك بيغ الزخر. كمغ السدائل السيسة االخخػ في عبلقة الدببية ىي مدألة مداىسة اسباب متعجدة في حرػؿ الشتيجة )الزخر(, نجج باف حالة مداىسة اكثخ مغ سبب كاحج في حرػؿ الشتيجة )الزخر( قج عالجيا الفقو القانػني كتحجيجا االلساني مغ خبلؿ شخح نطخيتاف الشطخية األكلى لمفقيو االلساني فػف بخؼ" buri "von كالتي تدسى بشطخية تعادؿ االسباب الف تشطخ الى جسيع االسباب نطخة كاحجة فصبقا ليحه الشطخية اف جسيع االسباب قج ساىست بأحجاث الزخر لحلظ اشمق عمييا احيانا بشطخية تكافؤ االسباب, كلكغ انتقجت ىحه الشطخية مسا ادػ الى ضيػر نطخية اخخػ ىي نطخية الدبب السشتج أك الدبب الفعاؿ لمفقيو االلساني فػف كخيذ تحىب الى kries","von كالتي البحث في جسيع االسباب عغ الدبب الحقيقي الحؼ لػالىا لسا حرل الزخر ثع تدتبعج جسيع االسباب االخخػ الدابقة عمى حرػؿ الزخر أؼ يشبغي التسييد بيغ االسباب السشتجة كاالسباب االخخػ (1( انطخ د. حدا الجيغ كامل األىػائي, مرجر سابق, ص 532. (2( انطخ د. سميساف مخقذ, القدع االكؿ في االحكا العامة, السجمج 1, مرجر سابق, ص 181 كما بعجىا. (3( انطخ د. مرصفى العػجي, مرجر سابق, ص 285. (4( انطخ نز السادة 1382 مغ القانػف السجني الفخندي سالفة الحكخ, كاكج عمييا في تعجيل القانػف السجني الفخندي الشافح في السادة 1347, كنز السادة 163 مغ القانػف السجني السرخؼ, كالسادة 207 مغ القانػف السجني الع اخقي. (5( انطخ حديغ عامخ ك عبج الخحيع عامخ, السدؤكلية السجنية التقريخية كالعقجية, ط 2, دار السعارؼ, بجكف بمج نذخ, 1979, ص

181 العخضية لكي يأخح بالسشتجة مشيا دكف االسباب االخخػ, كيبلحع باف القزاء الفخندي لع يدتقخ عمى االخح بإحجػ الشطخيتيغ بذكل ثابت كمدتقخ بل انو يتأرجح بيشيسا بحدب االحػاؿ اييسا تػصمو الى الحل العادؿ, اما في القزاء السرخؼ فقج اخح بالشطخية األكلى كىي نطخية تعادؿ االسباب لسا في تصبيقيا مغ سيػلة كغشى عغ عشاء البحث كالتسييد بيغ االسباب مغ ىػ فعاؿ أك السشتج عخضي اال انيا اتجيت اخي اخ الى تصبيق نطخية الدبب )3(, كىحا ىػ مدمظ القزاء الع اخقي الحؼ يساثل اتجاه الفقو االسبلمي ايزا. عسػما اذا اثبت السجعي كقػع الفعل كالزخر الشاتج عشو اقيست تجاه السجعى عميو قخيشة كجػد العبلقة الدببية بيغ ذلظ الفعل كبيغ الزخر, كلكغ ىحه القخيشة قابمة ألثبات العكذ يدتصيع السجعى عميو نفي مدؤكليتو عغ الزخر مغ خبلؿ اثبات كجػد الدبب االجشبي, فسا ىػ الدبب االجشبي كماىي حاالتو السجني لقج أشارت التذخيعات السجنية ص اخح اة الى الدبب االجشبي بيغ شيات نرػصيا, اذ نز عميو السذخع الفخندي في السادة الفخندي الشافح في مغ 2016 )4(, 1148 اال انو قج عجؿ في نز ىحه السادة بسػجب قانػف تعجيل القانػف السجني ليأتي بشز اكثخ شسػالا لجسيع حاالت الدبب االجشبي اذ جاءت السادة مغ ىحا 1349 القانػف لتعبخ عغ ذلظ بالقػؿ )عشجما يشتج الزخر عغ سبب خارجي يترف برفات القػة القاىخة ال تمقى السدؤكلية عمى احج يسكغ اف يأتي الدبب الخارجي مغ حادث شارغ, أك فعل الزحية أك فعل شخز ثالث )5( ال يكػف لمسجعى عميو مدؤكالا عشو...(, اما القانػف السجني السرخؼ فقج نرت السادة 165 عمى ذلظ ايزا بالقػؿ )إذا أثبت الذخز أف الزخر قج نذأ عغ سبب أجشبي ال يج لو فيو, كحادث مفاجئ أك قػة قاىخة أك خصأ مغ خصأ أك السزخكر ذلظ(, كيقابميا نز السادة عغ غيخ سبب ممد ال اجشبي بالزساف يج ما لو لع الغيخ, 211 فيو يػجج كآفة مالع الزخر. ىحا بتعػيس ممد غيخ كاف مغ القانػف السجني الع اخقي التي جاء فييا)اذا نز سساكية أك أك اتفاؽ حادث عمى فجائي غيخ أك قاىخة قػة أك يػجج اثبت فعل كل فعل أك حادث معيغ ال يشدب اليو كيكػف قج جعل مشع كقػع العسل الزار نز الذخز أك الغيخ أك اف خصأ عمى اتفاؽ قج الزخر الستزخر غيخ نذأ كاف ذلظ(, كيعخؼ )الدبب االجشبي عغ السجعي عميو ىػ )6( مدتحيبلا(, كبحلظ فأف كجػد الدبب االجشبي انسا يؤدؼ الى انتفاء العبلقة الدببية بيغ الفعل كالزخر كعج قيا السدؤكلية في مػاجية السجعى عميو, كقج بيشت الشرػص القانػنية السحكػرة اعبله صػ ار ليحا الدبب االجشبي كىي )القػة القاىخة أك (1( انطخ د. سيج أميغ, السدؤكلية التقريخية عغ فعل الغيخ في الفقو االسبلمي السقارف, ببل دار نذخ, القاىخة, 2011, ص 109, كفي ذات السعشى انطخ د. انػر سمصاف, مرادر االلت اد, مرجر سابق, (2( انطخ في تفريل ذلظ د. نبيل اب اخىيع سعج, الشطخية العامة لبللت اد مرادر االلت اد, مرجر سابق, ص 452. (3( انطخ د. عبج السجيج الحكيع كاخخكف, ج 1, مرجر سابق, ص 240. (4( التي جاء نريا باالتي) ليذ ثسة محل ألؼ تعػيس عغ عصل كضخر عشجما يسشع السجيغ عغ تشفيح ما التد بو اك عشجما يفعل ما ىػ مسشػع عميو بدبب قػة قاىخة اك حادث فجائي( انطخ دالػز, مرجر سابق, ص 1130 (5( انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص 247. (6( انطخ د. سميساف مخقذ, القدع االكؿ في االحكا العامة, السجمج 1, مرجر سابق, ص

182 الحادث الفجائي)الصارغ(, خصأ الستزخر, كخصأ الغيخ(, اذ ي اخد بالقػة القاىخة أو الحادث الفجائي أك الحادثة التي جعمت السجعي عميو في كضع مغ السدتحيل تجشبو مغ دكف ضخر مع كال يعج قػة قاىخة الحادثة التي تجعل مغ االلت اد مكمفا كليذ مدتحيبلا كمغ امثمتيا الحخكب كقج عخؼ السذخع السجني الفخندي القػة القاىخة في الذصخ الثالث مغ السادة السجني الفخندي الشافح تػقع امكانية ىػ السػقف حرػلو, كالدالزؿ كغيخىا, 1349 مغ قانػف تعجيل القانػف 2016, بالقػؿ ( يذكل قػة قاىخة الحجث الحؼ ال يسكغ التغمب عميو كالحؼ لع يكغ بإمكاف فاعل الفعل تػقعو أك الحؼ لع يكغ باإلمكاف تحاشي مفاعيمو باتخاذ اج اخءات مشاسبة(, أما تعبيخ األفة الدساكية الػاردة في نز السادة 211 مغ القانػف السجني الع اخقي سالفة الحكخ, انسا ىػ تعبيخ استخجمو الفقو االسبلمي ليجؿ عمى ذات السعشى لمقػة القاىخة كالحادث الفجائي الحؼ اخحت بو القػانيغ السجنية مغ )3( السجني الفخندي أؼ حرػؿ امخ غيخ متػقع يدتحيل دفعو. القانػف أحيانا ال يخجع الدبب االجشبي الى قػة قاىخة أك أفة سساكية, كانسا يكػف الستزخر ذاتو قج ساىع بخصئو بأحجاث الزخر, كفي ىحه السدألة يحىب ش اخح القانػف السجني الفخندي القجيع الى حخماف الستزخر مغ التعػيس لسجخد مداىستو في أحجاث الزخر متأثخيغ في ذلظ بالقانػف الخكماني, اما في ضل القانػف السجني الفخندي الحجيث فمع يكغ لو مػقفا محجدا لحلظ ذىب القزاء الفخندي الى تػزيع السدؤكلية بيغ الستزخر )4( كالسدؤكؿ كبلا بقجر نريبو مغ ذلظ الزخر, اال اف السذخع السجني الفخندي قج عالج مدألة كػف الزخر قج حرل بفعل الستزخر في قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي لدشة 2016 كالسادة كذلظ في نز السادتيغ , كقخر حخماف الستزخر في مثل ىحه الحالة مغ التعػيس اال انو يذتخط مغ أجل ذلظ اف يكػف قاصجا حرػلو, كاف ال يستج نصاؽ ذلظ الحخماف الى الستزخريغ غيخ السباشخيغ فبل يسكغ لمسدؤكؿ عغ الزخر اف يحتج بحلظ تجاه ىؤالء ما دا اف ىحا االخيخ قج اضخ بيع, ليجؿ ذلظ عمى اف السذخع السجني الفخندي قج جعل خصأ الستزخر سببا اجشبيا يقصع العبلقة الدببية بيغ خصأ السدؤكؿ كالزخر الحاصل نتيجة لحلظ )5( الزخر. (1( ىشاؾ اتجاىات فقيية ذىبت الى التفخقة بيغ الحادث الفجائي كالقػة القاىخة كاف اختمف انرارىا حػؿ السعيار الحؼ تأسدت عميو ىحه التفخقة, فقالػا اف القػة القاىخة حادث ال يترل بشذاط االنداف كانسا يأتي مغ الخارج كالعػاصف كالدالزؿ, اما الحادث الفجائي فيكػف متربلا بشذاط السجيغ كألة تشفجخ لعج اج اخء الريانة البلزمة ليا كلحلظ اعتبخكا اف الدبب االجشبي يتسثل بالقػة القاىخة دكف الحادث الفجائي, انطخ في تفريل ذلظ د. أمجج د مشرػر, الشطخية العامة لبللت ادمات مرادر االلت اد, ط 1 االصجار الخامذ, دار الثقافة, عساف, 2009, ص 299. (2( انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص 247. (3( انطخ د. مشحر الفزل, مرجر سابق, ص 347. (4( انطخ في تفريل ذلظ حديغ عامخ ك عبج الخحيع عامخ, مرجر سابق, ص (5( تشز السادة )1350( مغ القانػف السجني الفخندي عمى اف:)تحخ الزحية مغ أؼ تعػيس عشجما تكػف قج سعت الى حرػؿ حرػؿ الزخر عغ قرج( كتشز السادة )1351( عمى اف )ال يسكغ اف يشتج االلغاء لمسدؤكلية اال مغ خصأ الزحية التي ساىست في انتاج الزخر, كفي حالة السذ بدبلمة الجدج, يسكغ اف يؤدؼ الخصأ الجديع كحجه الى االلغاء الجدئي(, ثع جاءت الفقخة االكلى= =مغ ىحه السادة أؼ السادة 1351 عمى استثشاء عمى احكا ىاتيغ السادتيغ كىػ )لذخز غيخ السسيد( اذ جاء 172

183 165 السادة أم ا القانػف السجني السرخؼ كالقانػف السجني الع اخقي فقج اشا ار ص اخحة في الشرػص السحكػرة اعبله مجني مرخؼ كالسادة 211 مجني ع اخقي الى اف خصأ الستزخر يشفي السدؤكلية عغ السجعي عميو, كلكغ ىحا في حاؿ اف خصأ الستزخر ىػ كحجه قج تدبب في احجاث الزخر, اما كالسدؤكؿ في ذلظ ككشا اما خصأ مذتخؾ, فقج جاء نز السادة 210 اذا ساىع كل مغ الستزخر مغ القانػف السجني الع اخقي صخيحة بيحا الذأف اذ تػزع السدؤكلية بيشيسا كبلا بقجر مذاركتو في احجاث الزخر,كمع ذلظ فأف السجعى عميو يدتصيع نفي السدؤكلية عشو مغ خبلؿ اثبات اف الزخر لع يكغ نتيجة لخصئو بل كاف نتيجة لخصأ الغيخ, كفي ىحه الحالة تشتفي العبلقة الدببية بيغ خصئو كالزخر الحاصل, كلكغ ىحه الشتيجة فيسا لػ كاف الغيخ قج ساىع بأحجاث الزخر بذكل كامل كلع يكغ لمسجعى عميو دكر فيو, اما اذا اشتخؾ ىحا االخيخ مع الغيخ بفعمو بأحجاث الزخر تكػف مدؤكليتييسا تجاه الستزخر تزامشية يحق لمستزخر االختيار بالخجػع عمى أؼ مشيسا بالتعػيس كامبلا ليخجع مغ دفعو عمى االخخ بقجر مداىستو بأحجاث الزخر كاف تعحر ذلظ تحسبل التعػيس مشاصفة. انفرع انخا أحار تطث ك ل اػذ ادلطؤ ن ح انتمصري ح إ ف تحقق أركاف السدؤكلية التقريخية كشخكشيا سالفة الحكخ, انسا يعصي الستزخر الحق في إقامة دعػػ السدؤكلية التقريخية تجاه السدؤكؿ عغ أحجاث الزخر, كذلظ مغ أجل الحرػؿ عمى الحكع بالتعػيس السشاسب لجبخ الزخر سػاء كاف ماديا أك ادبيا, كىحا التعػيس أك الزساف كسا يدسى في الفقو االسبلمي كالقانػف الػضعي احيانا, انسا يسثل اثخ ىحه السدؤكلية كغايتيا, لحلظ عمى الستزخر أكالا اف يخفع الجعػػ اما القزاء كىػ بحلظ يحسل صفة السجعي الحؼ قج يكػف الستزخر ذاتو أك خمفو العا أك الخاص أك نائبو كالػلي كالػصي في حالة كػنو عجيع االىمية أك ناقريا أك قيسا عشجما يكػف الستزخر محجػ ار, أك ككيمو في حالة الشيابة االتفاقية, كسا اف السجعي قج يكػف شخرا شبيعيا أك معشػيا, أك يكػف كاحجا أك اكثخ فاذا تعجدكا جاز لكل مشيع رفع دعػػ السدؤكلية كيحكع لو بالتعػيس السشاسب لسا اصابو مغ ضخر, عمسا باف حق السجعي في رفع الجعػػ غيخ مصمق مغ حيث السجة بل اف القانػف قج حجد مجة تقاد ال تدسع دعػػ السدؤكلية التقريخية بعج )3( انقزائيا, اما السجعى عميو في دعػػ السدؤكلية التقريخية فاألصل ىػ السدؤكؿ عغ احجاث الزخر سػاء فييا)ال تصبق االلغاءات السحكػرة في السادتيغ الدابقتيغ عمى االشخاص غيخ السسيديغ(, انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص 248. (1( اذ جاء في الشز 210 مغ القانػف السجني الع اخقي )يجػز لمسحكسة اف تشقز مقجار التعػيس اك اال تحكع بتعػيس ما اذا كاف الستزخر قج اشتخؾ بخصئو في احجاث الزخر اك ازد فيو اك كاف قج ساكا مخكد السجيغ(. (2( انطخ د. مرصفى العػجي, مرجر سابق, ص (3( لع يكغ القانػف السجني الفخندي يسيد بيغ السدؤكلية التقريخية كالسدؤكلية التعاقجية مغ حيث مجة التقاد البلزمة النقزاء الحق في اقامة دعػػ السدؤكلية اما القزاء, كذلظ ألنو يشز في السادة )2262( عمى مجة تقاد كاحجة ىي )30( سشة= 173

184 كاف الزخر حرل بفعمو الذخري أك بفعل الغيخ أك عغ االشياء السدؤكؿ عشيا, أك قج يكػف نائبا عشو قانػنا أك اتفاقا. إ ف الج ادء الحؼ تقخره السحكسة عمى السجعى عميو بالسدؤكلية التقريخية ىػ التعػيس, كيقرج بالتعػيس كسا يبيشو البعس مغ ش اخح القانػف السجني بانو )الت اد ج ادئي يفخضو القانػف عمى كل مغ سبب بخصئو الثابت أك السفتخض ضخ ار لمغيخ بجبخ الزخر الحؼ لحق السراب(, أك ىػ) قيا السجيغ بو عغ الفعل الزار بأداء لمجائغ )السزخكر( )السدؤكؿ )3( يجبخ بو الزخر الحؼ لحقو بدب الفعل الزار(, كفي تعخيف اخخ يبيغ عشاصخ التعػيس كشخقو اذ يقػؿ)التعػيس ىػ مبمغ مغ الشقػد أك اية تخضية مغ جشذ الزخر تعادؿ ما )4( لحق الستزخر مغ خدارة كما فاتو مغ كدب كانا نتيجة شبيعية لمفعل الزار(, كقج بيشت الشرػص القانػنية ىحا الج ادء أؼ التعػيس, اذ جاء نز السادة 1382 مغ القانػف السجني الفخندي سالف الحكخ بالشز عمى )كل =النقزاء الحق بخفع دعػػ السدؤكلية التعاقجية أك السدؤكلية التقريخية, )باستثشاء( السػاد التجارية التي حجد قانػف التجارة مجة التقاد فييا عذخ سشػات كذلظ في السادة 189 مشو, كاستسخ ذلمظ االمخ حتى تصبيق قانػف 5 تسػز 1985, الحؼ جعل مجة التقاد في السدؤكلية التقريخية عذخ سشػات بجالا مغ ثبلثػف سشة كذلظ في السادة 1 / 2270, كالتي جاء فييا)تدقط دعاكػ السدؤكلية غيخ التعاقجية في ميمة عذخة سشػات مشح ضيػر الزخر اك تفاقسو(, كصجر قانػف اخخ في 17 حدي اخف 1998 قخر زيادة مجة التقاد الى عذخكف سشة كذلظ في حالة االعتجاء الجشدي عمى قاصخ كذلظ في نز 2270/2 كالتي جاء فييا )عشجما يكػف الزخر ناتجا عغ تعحيب كاعساؿ بخبخية عشف كاعتجاءات جشدية عمى قاصخ تدقط الجعػػ السجنية في ميمة 20 سشة (, لسديج مغ التفريل انطخ جشڤي ڤي ڤيشي, مرجر سابق, ص 551 كما بعجىا. اال انو كفي تصػر حجيث ججا بخرػص مجة التقاد الخاصة بالسدؤكلية التقريخية نز قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي الشافح لدشة 2016, في السادة 1384 مشو عمى جعل مجة سقػط دعػػ السدؤكلية السجنية بذكل عا سػاء كانت )تعاقجية اك تقريخية( مجة 10 سشػات مغ كقت ضيػر الزخر اك تفاقسو اذ جاء نريا باالتي )تدقط دعاكػ السدؤكلية السجنية بسخكر عذخ سشػات اعتبا ار مغ تاريخ ضيػر الزخر اك تفاقسو برخؼ الشطخ عغ تاريخ استق اخر حالة الستزخر في ما يتعمق باألض اخر الجدجية(, انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص 266. اما بالشدبة لتقاد دعػػ السدؤكلية التقريخية في القانػف السجني السرخؼ فقج جاء نز السادة )172( بالقػؿ:) 1 _ تدقط بالتقاد دعػػ التعػيس الشاشئة عغ العسل غيخ السذخكع بانقزاء ثبلث سشػات مغ اليػ الحػ عمع فيو السزخكر بحجكث الزخر, كبالذخز السدئػؿ عشو, كتدقط ىحه الجعػػ في كل حاؿ بانقزاء خسذ عذخة سشة مغ يػ كقػع العسل غيخ السذخكع, عمى انو اذا كانت ىحه الجعػػ ناشئة عغ جخيسة, ككانت الجعػػ الجشائية لع تدقط بعج انقزاء السػاعيج السحكػرة في الفقخة الدابقة, فأف دعػػ التعػيس ال تدقط اال بدقػط الجعػػ الجشائية(, كيقابل ىحه السادة في القانػف السجني الع اخقي نز السادة ) 232 (التي جاء فييا :)ال تدسع دعػػ التعػيس الشاشئة عغ العسل غيخ السذخكع بعج انقزاء ثبلث سشػات مغ اليػ الحؼ عمع فيو الستزخر بحجكث الزخر كبالذخز الحؼ احجثو, كال تدسع الجعػػ في جسيع االحػاؿ بعج انقزاء خسذ عذخة سشة مغ يػ كقػع العسل غيخ السذخكع(. (1( انطخ في تفريل ذلظ, د. عبج الخ ازؽ الدشيػرؼ, الػسيط, ج 1, مجمج 2, مرجر سابق, ص 1038 كما بعجىا. (2( انطخ د. سميساف مخقذ, القدع االكؿ في االحكا العامة, السجمج 1, مرجر سابق, ص 506. (3( انطخ د. نبيل اب اخىيع سعج, الشطخية العامة لبللت اد مرادر االلت اد, مرجر سابق, ص 480. (4( د. عبج السجيج الحكيع كاخخكف, ج 1, مرادر االلت اد, مرجر سابق, ص

185 عسل السادة احج مغ 163 عشو ضخر يشجع الشاس حرل مغ يجبخ لمغيخ, مغ القانػف السجني السرخؼ كالتي جاء فييا )كل بالتعػيس(, كالتي تقابميا في في ذكخ ما غيخ آخخ ضخر القانػف السػاد السجني الدابقة الع اخقي يدتػجب السشاسبة لجبخ الزخر في نصاؽ السدؤكلية التقريخية 204 السادة بخصئو خصأ عمى سبب التعػيس(, كحلظ االمخ في نز ضخر التي تشز عمى )كل لمغيخ تعج يمد يريب مغ الغيخ ارتكبو بأؼ التعػيس(, كلكغ كيف يتع تقجيخ التعػيس كماىي الػسيمة إ ف السبجأ العا في التعػيس في القانػف الفخندي ىػ )التعػيس الكامل( سػاء كاف ذلظ في اشار السدؤكلية التعاقجية أك في السدؤكلية التقريخية, عمى الخغع مغ اف نرػص القانػف السجني الفخندي الخاصة بالسدؤكلية التقريخية كالسيسا نز السادة مشو لع تبيغ الخاصة بالسدؤكلية التعاقجية التي اشارت ص اخحة الى ىحا ذلظ ص اخح اة, كسا ىػ الحاؿ في نز السادة السبجأ, كلكغ ال خبلؼ حػؿ سخيانو عمى السدؤكلية التقريخية سػاء كانت قائسة عمى الخصأ أك غيخ ذلظ مغ السدؤكلية السػضػعية, كحلظ االمخ بالشدبة لذخط التعػيس في السدؤكلية التقريخية عغ الزخر السباشخ فقط فمع يشز القانػف السجني الفخندي عمى ذلظ في نصاؽ السدؤكلية التقريخية, كلكشو يدتخمز ضسشا مغ نز السادة مغ القانػف السجني 151 الفخندي الخاصة بالسدؤكلية التعاقجية, كالتي نرت عمى اف تكػف مدؤكلية السجيغ في االلت اد التعاقجؼ عغ الزخر السباشخ كلػ كاف عج تشفيح االلت اد عغ غر, لحلظ كبسا اف ىحه السادة جعمت التعػيس عغ الزخر )3( السباشخ حتى في حالة الغر, فسغ باب أكلى اف يشرخؼ ذات االمخ الى السدؤكلية التقريخية, اما في القانػف السجني السرخؼ فقج نطست 171 السجني الع اخقي في نرا مساثل ىػ نز السادة )4( مدألة التعػيس في اشار السدؤكلية التقريخية, ككحلظ فعل السذخع )5(, 209 اذ تبيغ ىحه الشرػص اف االصل في التعػيس عغ ا ء اف يرار الى التعػيس غيخ الشقجؼ أك السدؤكلية التقريخية ىػ التعػيس الشقجؼ, كمع ذلظ يجػز استثشا التعػيس العيشي, كبيشت باف التعػيس الشقجؼ يسكغ اف يجفع كامبلا أك عمى دفعات )اقداط( أك يجفع بإي اخد (1( تشز السادة )1149( مغ القانػف السجني الفخندي عمى انو :)يعادؿ التعػيس عغ العصل كالزخر ما لحق الجائغ مغ خدارة كما فاتو مغ ربح ماعجا االستثشاءات كالتعجيبلت بعج ذلظ(, انطخ دالػز, مرجر سابق, ص (2( انطخ في تفريل ذلظ, جشڤييڤ ڤيشي, مرجر سابق, ص 529. (3( انطخ في تفريل ذلظ, حديغ عامخ ك عبج الخحيع عامخ, مرجر سابق, ص 420. )4) التعػيس تشز السادة )170( يرح كسا مقدصا مغ القانػف السجني السرخؼ عمى:) 1 - اي اخدا يكػف اف بالشقج عمى انو يجػز لمقاضي, كتبعا لمطخكؼ بأداء امخ معيغ مترل بالعسل غيخ السذخكع, ىاتيغ في كيجػز دكريا, القاضي يعيغ ال اد الحالتيغ شخيقة السجيغ التعػيس يقج بأف لمطخكؼ تبعا 2- تأميشا, )5) التعػيس تشز السادة )209( مغ القانػف السجني الع اخقي عمى:) 1 ىحه في كيجػز مختبا اي اخدا اك اقداشا كيرح كيقجر يكػف اف التعػيس كبشاء عمى شمب السزخكر اف يأمخ بإعادة الحالة الى ما كانت عميو, اك اف يحكع ا كذلظ عمى سبيل التعػيس(. ال اد الحالة تعيغ باف السجيغ السحكسة يقج شخيقا تأميشا, 2 التعػيس كيقجر تبعا التعػيس لمطخكؼ بالشقج كيرح عمى اف انو يكػف يجػز لمسحكسة تبعا لمطخكؼ كبشاء عمى شمب الستزخر اف تأمخ بإعادة الحالة الى ما كانت عميو اك اف تحكع بأج اخء امخ معيغ اك بخد السثل في السثميات كذلظ عمى سبيل التعػيس(. 175

186 مختب, اما بالشدبة الى الكيفية التي يقجر بيا التعػيس كنصاقو, تكفمت ببياف كالسادة 170 السادة االمخ ذلظ 221 مغ القانػف السجني السرخؼ كالتي يقابميا نز 207 مغ القانػف السجني الع اخقي, اذ جعمت التعػيس قاص اخ عمى الزخر السباشخ, سػاء كاف الزخر ماديا أك ادبيا أك كاف متػقعا أك غيخ متػقع. كلع يبق لشا في اشار الحجيث عغ اثار السدؤكلية التقريخية اال مدألة اخخػ ال تقل أىسية عغ السدائل الدابق ذكخىا, اال كىي االتفاقات السعجلة لمسدؤكلية التقريخية, كقبل الحجيث عشيا البج اف نبيغ بأف السقرػد بيحه االتفاقات ىي االتفاقات التي تتع قبل تحقق السدؤكلية, اذ تعخؼ اتفاقات السدؤكلية السجنية برػرة عامة, بانيا) تشطيع اثار السدؤكلية عمى غيخ الػجو الحؼ نطست عميو في القانػف, كتفتخض مغ ثع تػافخ جسيع عشاصخىا كتشقدع الى ثبلثة انػاع, اتفاقات رفع السدؤكلية, أك اتفاقات تخفيف السدؤكلية, كالذخط الج ادئي(, اما االتفاقات الخاصة بخفع السدؤكلية التقريخية فيي تعشي )أعفاء احج شخفييا مغ السدؤكلية الشاشئة عغ فعل غيخ مذخكع يقع مغ خارج العبلقات التعاقجية, فيقترخ اثخ االتفاؽ عمى تشطيع اثار السدؤكلية التي تتختب خارج )3( نصاقو, كتطل مغ ثع ىحه السدؤكلية ذات شبيعة تقريخية كال تربح بإب اخمو مدؤكلية تعاقجية(, كقج حرل خبلؼ في الفقو القانػني الفخندي حػؿ صحة االتفاؽ عمى االعفاء مغ السدؤكلية التقريخية أك عج صحتو, اذ يخجع اساسا الى عج كجػد نرػص قانػنية صخيحة في القانػف السجني الفخندي تجيد أك تبصل االعفاء مغ )4( السدؤكلية التقريخية, إآل أ ف القزاء الفخندي كاف مدتق اخ عمى بصبلف االتفاقات التي تعفي مغ السدؤكلية (1( تشز السادة )170( مغ القانػف السجني السرخؼ عمى اف :)يقجر القاضي مجػ التعػيس عغ الزخر الحػ لحق السزخكر شبقا ألحكا السادتيغ , م اخعيا في ذلظ الطخكؼ السبلبدة, فأف لع يتيدخ لو كقت الحكع اف يعيغ مجػ التعػيس تعييشا نيائيا, فمو اف يحتفع لمسزخكر بالحق في اف يصالب خبلؿ مجة معيشو بإعادة الشطخ في التقجيخ(, اذ تبيغ السادة )221( فقخة اكالا مغ ذات القانػف انو :)اذا لع يكغ التعػيس مقج ار في العقج اك بشز في القانػف, فالقاضي ىػ الحػ يقجره كيذسل التعػيس ما لحق الجائغ مغ خدارة كما فاتو مغ كدب, بذخط اف يكػف ىحا نتيجة شبيعية لعج الػفاء بااللت اد اك لمتأخخ في الػفاء بو.كيعتبخ الزخر نتيجة شبيعية اذا لع يكغ في استصاعة الجائغ اف يتػقاه ببحؿ جيج معقػؿ( ما نز السادة )207( مغ القانػف السجني الع اخقي فقج جاء فيو :)1 تقجر السحكسة التعػيس في جسيع االحػاؿ بقجر ما لحق الستزخر مغ ضخر كما فاتو مغ كدب بذخط اف يكػف ىحا نتيجة شبيعية لمعسل غيخ السذخكع, 2 كيجخل في تقجيخ التعػيس الحخماف مغ مشافع االعياف كيجػز اف يذتسل الزساف عمى االجخ(. (2( انطخ السقرػد بالزخر السباشخ في صفحة 169 مغ ىحه الخسالة. (3( د. محسػد جساؿ الجيغ زكي, مذكبلت السدؤكلية السجنية, ج 2, في االتفاقات الستعمقة بالسدؤكلية )اتفاقات رفع, كتخفيف, السدؤكلية, كالذخط الج ادئي, كالتاميغ مغ السدؤكلية(, مصبعة جامعة القاىخة, القاىخة, 1990, ص 11 كما بعجىا. (4( الف البعس مغ الفقو الفخندي يخػ بانو ال يسكغ ترػر امكاف قيا ىحه االتفاقات مغ الشاحية القانػنية كال كجػدىا في الحياة االجتساعية, فبل كجػد ألشخاص تخبصيع عبلقة تعاقجية بيشسا ىحه االتفاقات ليدت سػػ عقػد كال يسكغ ألش اخفيا اف يعخفػا بعزيع البعس قبل كقػع الزخر كقيا السدؤكلية, كلكغ يخد الجانب االخخ مغ الفقو القانػني السؤيج لرحة ىحه االتفاقات عمى ذلظ بالقػؿ اف االنداف يسكشو اف يجرؾ مقجما االض اخر التي قج تتختب عغ نذاشو كيخفع عشو السدؤكلية كيعصػف مثاالا عمى ذلظ مزايقات الجػار, لسديج مغ التفريل في ذلظ انطخ د. محسػد جساؿ الجيغ زكي, مذكبلت السدؤكلية السجنية, ج 2, السرجر الدابق, ص 150 كما بعجىا. 176

187 ال) التقريخية اذ يخػ شأنو في ذلظ شأف الفقو السؤيج ليحا السدمظ اف نرػص السػاد الخاصة بالسدؤكلية التقريخية مغ السادة 1382 كما بعجىا انسا ىي قائسة عمى فكخة )الشطا العا(, كبالتالي ال يجػز االتفاؽ عمى مخالفتيا, )3( كلحات الدبب يستج حكع البصبلف الى االتفاقات التي مغ شأنيا التخفيف مغ السدؤكلية التقريخية, اال اف ىحا االمخ قج حدع اخي اخ مغ قبل السذخع السجني الفخندي الحؼ نطع مدألة االتفاقات الخاصة بالسدؤكلية عشج تعجيمو القانػف السجني الفخندي كذلظ في قانػف 2016 الحؼ جاء بشز السادة )4(, 1382 ليقخر مبجأ عاما يجيد االتفاقات السعفية أك السخففة مغ السدؤكلية السجنية سػاء كانت مدؤكلية تعاقجية أك تقريخية, كلكشو يحجد نصاؽ ىحا السبجأ في الفقخة األكلى مغ ذات السادة, اذ يدتثشي الشز حالة الزخر الجدجؼ مغ صحة تمظ االتفاقات في كبل السدؤكليتيغ فالشز جاء عاما, كسا انو يزيف استثشاء اخخ مغ ىحا السبجأ في الذصخ األكؿ مغ الفقخة اربعا مغ ذات السادة كىي خاصة بالسدؤكلية التقريخية اذ تذيخ الى بصبلف ىحه االتفاقات في حالة الزخر الشاشئ عغ خصأ السدؤكؿ الذخري, أما في حاالت الخصأ التقريخؼ االخخػ )فعل االشياء, فعل الغيخ, ازعاج الجػار, الشذاشات الخصخة(, فقج جاء الذصخ الثاني مغ ىحه الفقخة )ال اخبعة( ليقخر اف االصل فييا بصبلف االتفاقات السعفية أك السحجدة ليا كلكغ يدتثشى )5( اثبات ذلظ بجليل قاشع ال لبذ فيو. حالة قبػؿ الستزخر بيا كعمى الصخؼ السدؤكؿ عغ الزخر )1) ي عخؼ الجكتػر عبج الخ ازؽ الدشيػرؼ فكخة )الشطا العا( بالقػؿ)اف القػاعج القانػنية التي تعتبخ مغ الشطا العا ىي قػاعج يقرج بيا تحقيق مرمحة عامة سػاء كانت ىحه السرمحة "سياسية, اك اجتساعية, اك اقترادية", فحيث يعتبخ القانػف اف السرمحة التي تكفميا قاعجة قانػنية معيشة تعمػا عمى مرمحة االف اخد كتدسػا عمى مقا السرمحة العامة كجب عمى جسيع االف اخد م اخعاة ىحه السرمحة كتحقيقيا, كال يجػز ليع اف يشاىزػىا باتفاقات فيسا بيشيع حتى لػ حققت ىحه االتفاقات ليع مرالح فخدية فاف السرالح الفخدية ال تقػ اما السرمحة العامة(, انطخ نطخية العقج, ج 1, الصبعة الثانية الججيجة, مشذػ ارت الحمبي الحقػقية, بيخكت, 1998, ص 494, ؼ 477. (2) كلسديج مغ التفريل في ذلظ انطخ, جشڤييڤ ڤيشي, مرجر سابق, ص 531, كالحؼ اشار الى الق اخ ارت القزائية االتية: Civ, 2e 12 Fevier 1955, d, 1956,p. 17, not p. Esmein, Jcp 1955.II. 8951, not, R, Rodiere,Civ. 3e4 Janvier D.A Da. 1933, p. 117, Gaz, pal. 1934, i 587 Civ. 2e 15 Juin 1994 B.C. II, No155. (3( اف تعمق قػاعج كاحكا السدؤكلية التقريخية بالشطا العا, انسا يخجع الى الغاية مغ كجػد تمظ القػاعج كاالحكا اال كىي تحقيق التػازف بيغ حخية الذخز في سمػكو, كبيغ ضخك ارت تػفيخ كاالماف لمفخد كالجساعة كىحا التػازف ضخكرؼ لمغاية لتشطيع الحياة االجتساعية, كليحا ال يرح اف يدسح لؤلف اخد االخبلؿ بيحا التػازف عغ شخيق ىحه االتفاقات, انطخ جشڤي ڤي رقع 214, ص 298, نقبل عغ د. حدا الجيغ كامل األىػائي, مرجر سابق, ص 500, ؼ 733. ڤيشي, اثار السدؤكلية كلسديج مغ التفريل انطخ في ذات السعشى د. محسػد جساؿ الجيغ زكي, مذكبلت السدؤكلية السجنية, ج 2, مرجر سابق, ص 185 كما بعجىا. )4) تشز السادة 1382 عمى )اف االتفاقات التي يكػف مػضػعيا استبعاد التعػيس اك الحج مشو تكػف مغ حيث السبجأ صحيحة سػاء في السػاد التعاقجية اك في السػاد غيخ التعاقجية(, انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص 264. (5( تشز الفقخة االكلى مغ السادة )1382( مجني الفخندي عمى : عشو اك الحج مشو( كجاءت الفقخة اربعا مغ ذات السادة بالقػؿ :) يف يحق ألحج استبعاد التعػيس عغ الزخر الجدجؼ السدؤكؿ السػاد غيخ التعاقجية ال يسكغ لذخز اف يدتبعج اك اف يحج= 177

188 في نز الفقخة أم ا بالشدبة لمقانػف السجني السرخؼ فقج سار في ذات االتجاه متأث اخ بالقزاء الفخندي اذ يقخر ص اخحة عج اشارة الشز 217 مغ السادة الثالثة بصبلف االتفاؽ عمى االعفاء مغ السدؤكلية التقريخية, كعمى الخغع مغ الى مدألة االتفاؽ عمى تخفيف السدؤكلية التقريخية اال اف الحكع كاحج كىػ البصبلف, كذلظ الف سبب البصبلف متحقق في الحالتيغ التخفيف كاالعفاء كىػ تعمق قػاعج السدؤكلية التقريخية بالشطا العا كسا اسمفشا, اما االتفاؽ عمى تذجيج السدؤكلية التقريخية كأف يكػف االتفاؽ عمى تحسيل الذخز السدؤكلية كلػ لع يكغ قج ارتكب خصأ, ىحا االتفاؽ جائد لعج مخالفتو الشطا العا, كىحا الحكع انسا تقخر قياسا عمى ما جاءت بو الفقخة األكلى مغ السادة كالقػة السفاجئ 217 مغ القانػف السجني السرخؼ ( الحادث تبعة السجيغ يتحسل اف عمى االتفاؽ يجػز القاىخة(, اذ جاء ىحا الشز ليعصي شخفي السدؤكلية االتفاؽ عمى تحسل السجيغ السدؤكلية حتى كاف كاف الدبب في حجكث الزخر ىػ الحادث الفجائي كالقػة القاىخة, عمى الخغع مغ اف ىاتاف الحالتاف تسثبلف )3( سببا اجشبيا تشقصع بسػجبو العبلقة الدببية بيغ الفعل كالزخر, كىح االتفاؽ يذجد مغ السدؤكلية, كيبلحع تأثخ القانػف السجني الع اخقي بسا جاء في القانػف السجني السرخؼ بيحا الرجد, اذ جاء نز لشز السادة مصابقا تساما 259 السادة 217, ليقخر ذات الحكع ببصبلف االتفاقات السعفية كالسخففة مغ السدؤكلية التقريخية لتعمق )4( قػاعجىا بالشطا العا, كجػاز االتفاؽ عمى تذجيج السدؤكلية التقريخية. =مغ تعػيس ضخر سببو بخصئو في الحاالت االخخػ ال يكػف لبلتفاقات أؼ مفعػؿ اال اذا اثبت مغ يتحرع بو اف الستزخر كاف قج قبل بو بذكل ال لبذ فيو(, يعمق الفقيو بيار كتاال عمى ما جاء في نز السادة 1382 كاالستثشاءات الػاردة عمييا بالقػؿ)يذكل االعت اخؼ برحة االتفاقات التي تحج مغ السدؤكلية ذات الصابع الجخمي تججيجا ميسا بالشدبة لمقانػف الحالي كىي تتعمق بػجو خاص بالعبلقات بيغ الجي اخف اك بيغ اشخاص يتذاركػف في مسارسة نذاشات دكف اف يبخمػا عقج ش اخكة اك جسعية كيقبل عجد كبيخ مغ القػانيغ االجشبية بيحه الرحة, انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص (1( تشز الفقخة الثالثة السادة 217 مغ القانػف السجني السرخؼ عمى انو )يقع باشبلا كل شخط يقزى باإلعفاء مغ السدئػلية الستختبة عمى العسل غيخ السذخكع(, كقج بيشت السحكخة التفديخية لمسذخكع التسييجؼ لمقانػف السجني السرخؼ سبب الحكع ببصبلف اتفاقات االعفاء مغ السدؤكلية التقريخية باف ىحا االتفاؽ مخالفا لمشطا العا, انطخ مجسػعة االعساؿ التحزيخية, ج 2, ص 553, نقبلا عغ د. محسػد جساؿ الجيغ زكي, مذكبلت السدؤكلية السجنية, ج 2, مرجر سابق, ص 168, ؼ 144. (2( انطخ د. نبيل اب اخىيع سعج, الشطخية العامة لبللت اد )مرادر االلت اد(, مرجر سابق, ص 489. (3( انطخ د. عبج الخ ازؽ احسج الدشيػرؼ, الػسيط, ج 1, مجمج 2, مرجر سابق, ص 1108, ؼ 654. (4( انطخ نز السادة )259( مغ القانػف السجني الع اخقي التي جاء فييا :)1 يجػز االتفاؽ عمى اف يتحسل السجيغ تبعة الحادث الفجائي كالقػة القاىخة, 2 ككحلظ يجػز االتفاؽ عمى اعفاء السجيغ مغ كل مدؤكلية تتختب عمى عج تشفيح الت ادمو التعاقجؼ اال التي تشذأ عغ غذو اك عغ خصئو الجديع, كمع ذلظ يجػز لمسجيغ اف يذتخط عج مدؤكليتو مغ الغر اك الخصأ الجديع الحؼ يقع مغ اشخاص يدتخجميع في تشفيح الت ادمو, 3 كيقع باشبلا كل شخط يقزي باإلعفاء مغ السدؤكلية الستختبة عمى العسل الغيخ السذخكع(, كلسديج مغ التفريل حػؿ االتفاقات السعجلة لمسدؤكلية التقريخية في القانػف الع اخقي انطخ د. عبج السجيج الحكيع, مرجر سابق, ص 558 كما بعجىا. 178

189 أ ف بعج تحجثشا عغ السدؤكلية التقريخية في أىع جػانبيا مغ حيث السفيػ كاألثخ, نجج تصبيق ىحا أ ف الشػع مغ السدؤكلية في نصاؽ السجسػعة العقجية ال شظ بأنو يحقق بعس الس اديا لمستزخر كالتي ال يحرل عمييا في الػسائل االخخػ كلعل مغ أىسيا: 1. التخمز مغ سمبيات المجػء الى تصبيق كسائل غيخ الخجػع السباشخ) الجعػػ غيخ السباشخة أك السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ( كالتي سبق بيانيا. 2. اف تصبيقيا يحقق مرمحة الستزخر كصخؼ في السجسػعة العقجية, ألنيا تعصيو حق الخجػع بالزساف مباشخة عمى الصخؼ االخخ مغ السدؤكلية دكف اف يكػف ىشالظ أؼ كاسصة بيشو كبيغ محجث الزخر, أك كجػد عبلقة تعاقجية مباشخة تخبط بيشيسا كفي ذلظ اخترار لمجيج كالػقت كالساؿ. 3. باإلضافة الى انتفاع الستزخر مغ م اديا قػاعج السدؤكلية التقريخية االخخػ كالسيسا مقجار التعػيس الحؼ ال يقترخ تقجيخه عمى الزخر السباشخ الستػقع كسا ىػ الحاؿ في السدؤكلية التعاقجية, كانسا يستج لمزخر السباشخ غيخ الستػقع ايزا. 4. كسا اف االخح بقػاعج السدؤكلية التقريخية يؤدؼ الى تخمز الستزخر مغ بشػد االعفاء أك التخفيف أك أؼ الت ادمات اخخػ يشز عمييا القانػف) الزساف العذخؼ(, التي تحجد نصاؽ السدؤكلية سػاء كانت ىحه االتفاقات (1( انطخ نز السادة )651( مغ القانػف السجني السرخؼ: )1- يزسغ السيشجس السعسارؼ كالسقاكؿ متزامشيغ ما يحجث خبلؿ عذخ سشػات مغ تيج كمي أك جدئي فيسا شي جكه مغ مباف أك أقامػه مغ مشذآت ثابتة أخخػ كذلظ كلػ كاف التيج ناشئا عغ عيب في األرض ذاتيا, أك كاف رب العسل قج أجاز إقامة السشذآت السعيبة, ما لع يكغ الستعاقجاف في ىحه الحالة قج أ اردا أف تبقى ىحه السشذآت مجة أقل مغ عذخ سشػات, 2- كيذسل الزساف السشرػص عميو في الفقخة الدابقة ما يػجج في السباني كالسشذآت مغ عيػب يتختب عمييا تيجيج متانة البشاء كسبلمتو, 3- كتبجأ مجة الدشػات العذخ مغ كقت تدم ع العسل. 4- كال تدخؼ ىحه السادة عمى ما قج يكػف لمسقاكؿ مغ حق الخجػع عمى السقاكليغ مغ الباشغ( كالتي يقابميا نز السادة )870( مغ القانػف السجني الع اخقي, الخاصة بالزساف العذخؼ في عقج السقاكلة :)1 يزسغ السيشجس السعسارؼ كالسقاكؿ ما يحجث خبلؿ عذخ سشػات مغ تيج كمي اك جدئي فيسا شيجه مغ مباف اك اقامػه مغ مشذآت ثابتة اخخػ, كذلظ حتى لػ كاف التيج ناشئا مغ عيب في االرض ذاتيا اك كاف رب العسل قج اجاز اقامة السشذآت السعيبة, ما لع يكغ الستعاقجاف قج ا اردا اف تبقى ىحه السشذآت مجة اقل مغ عذخ سشػات كتبجأ مجة الدشػات العذخ مغ كقت اتسا العسل كتدميسو كيكػف باشبلا كل شخط يقرج بو االعفاء اك الحج مغ ىحا الزساف )الغي نز الفقخة 1 مغ السادة 870 مغ القانػف السجني رقع 40 لدشة 1951 كحل محمو الشز الحالي بسػجب القانػف رقع 48 لدشة 1973 قانػف التعجيل االكؿ لمقانػف السجني كنز القانػف عمى انو تدخؼ احكا السادة االكلى مغ ىحا القانػف عمى كافة السقاكالت كالعقػد السبخمة قبل نفاذه ما لع تكغ مجة الزساف الخاصة قج انتيت قبل العسل بو(, 2 كال تدخؼ الفقخة الستقجمة عمى ما قج يكػف لمسقاكؿ مغ حق في الخجػع عمى السقاكؿ الحيغ تقبمػا مشو العسل 3 كيذسل الزساف السشرػص عميو في الفقخة 1 مغ ىحه السادة ما يػجج في السباني كالسشذآت مغ عيػب يتختب عمييا تيجيج متانة البشاء كسبلمتو 4 تدقط دعػػ الزساف السشرػص عميو في ىحه السادة بانقزاء سشة كاحجة مغ كقت حرػؿ التيج كانكذاؼ العيب )اضيفت كل مغ الفقختيغ 4 3, الى السادة 870 مغ القانػف السجني كذلظ بسػجب القانػف رقع 42 لدشة 1974(. 179

190 ا ء مع الستعاقج معو مباشخة, أك انيا قج قج كردت في العقج الحؼ يشتسي اليو الستزخر كتع االتفاؽ عمييا ابتجا ادرجت ضسغ العقج األخخ في السجسػعة أؼ العقج الحؼ يشتسي اليو السدؤكؿ عغ احجاث الزخر, كيكػف ذلظ عمى اساس اف قػاعج السدؤكلية التقريخية تعج مغ الشطا العا لحلظ ال يجػز االتفاؽ عمى مخالفتيا. 5. امكانية اقامة دعػػ السدؤكلية التقريخية مغ قبل الستزخر بغس الشطخ عغ شبيعة الخصأ سػاء كاف أخبلؿ بالت اد قانػني أك اخبلؿ بالت اد تعاقجؼ, فقج شبو القزاء بيغ الخصأيغ في اشار السجسػعة العقجية, كبحلظ سيل عمى الستزخر مدألة اثبات الخصأ التقريخؼ مغ أجل الحرػؿ عمى التعػيس. 6. كحلظ إعصاء الحق لمستزخر بإقامة دعػػ السدؤكلية التقريخية عمى محجث الزخر, ال يسشعو مغ استخجا الػسائل االخخػ) الجعػػ غيخ السباشخة كدعػػ ذلظ. السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ(, اذ يبقى لو حق الخيار في كلكغ عمى الخغع مغ تمظ الس اديا التي يحرل عمييا الستزخر مغ تصبيق نطا السدؤكلية التقريخية في نصاؽ السجسػعة العقجية اال اف التجقيق اكثخ في الشتائج التي يختبيا, يقػدنا الى القػؿ بأف سمبيات ذلظ التصبيق تفػؽ بكثيخ تمظ الس اديا التي يقجميا, كقبل اف نبيغ سبب ذلظ البج اف نػضح مدألتيغ اساسيتيغ كفي غاية االىسية يشبغي اف ال تغيب عغ االذىاف عشج الحجيث عغ السدؤكلية التقريخية كىسا: أ ف األولى: ىي السدألة الغاية مغ كجػد قػاعج السدؤكلية التقريخية ىي جبخ الزخر)التعػيس(, كىحه الغاية تسثل ىجؼ السدؤكلية السجنية برػرة عامة كبشػعييا, كلكغ يشبغي مغ أجل تحقيق تمظ الغاية م اخعاة التػازف كالعجالة بيغ أش اخؼ السدؤكلية فبل يجػز اف يثخؼ احجىسا عمى حداب االخخ كاال نكػف قج أزلشا الزخر بزخر اخخ كىحا يخالف القانػف كالسشصق الدميع. السدألة الثانية: يحىب البعس مغ الكتاب كش اخح القانػف, الى القػؿ بأنو في حالة تخمف أؼ شخط مغ شخكط السدؤكلية التعاقجية يرار الى تصبيق قػاعج كاحكا السدؤكلية التقريخية, ألنيا ىي االصل كتسثل (1( كىحا ما اكجت عميو ص اخحة السادة )1370( مغ قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي لدشة 2016, كالتي جاء فييا:)مع االحتفاظ باالتفاقات كالبشػد السخالفة, يجب اف يكػف الغخض مغ مشح التعػيزات اعادة كضع الستزخر بقجر االمكاف, في الحالة التي كاف عمييا كسا لػ لع يحرل الزخر فيجب اف ال يشتج مغ ذلظ خدارة كال ربح لمستزخر(,انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص 257 كقج جاء في نز السادة )216( فقخة اكالا مغ القانػف السجني الع اخقي مبجأ عاما يقخر ذلظ:)ال ضخر كال ض اخر, كالزخر ال ي ادؿ بسثمو كليذ لمسطمػ اف يطمع بسا ضمع(. (2( مغ ذلظ قػؿ االستاذ جشڤي ڤي ڤيشي ( لػ كانت ىشاؾ نقصة تبجك دائسا مقبػلة عسميا كببل مشاقذة سػاء مغ الفقو كسا مغ القزاء,ىػ اف كل مدؤكلية ال تمبي الذخكط البلزمة لتكػف صالحة لتصبيق الشطا التعاقجؼ فيي تخزع حكسا لمشطا الجخمي في كل حالة كعمى ىحه السدمسة التي لع تتعخض لمشقج حتى اليػ تقػ الصخيقة السدتخجمة في تحجيج الشصاؽ لكل فخع مغ فخعي السدؤكلية تتزسغ ىحه بالفعل تحجيج انصبلقا مغ شخكط تصبيق الشطا التعاقجؼ ليذ فقط الحقل الحؼ يذغمو الخيخ انسا كحلظ حقل السدؤكلية الجخمية الف ىحه ىي السعتبخة تؤلف القانػف العا كليا اذف ىجؼ ادارة كل كضع غيخ تعاقجؼ (, انطخ في ذلظ مؤلفو السصػؿ في= 180

191 الذخيعة العامة في السدؤكلية السجنية, كىحا القػؿ فيو مغالصة كبيخة, كذلظ ألف التدميع بو يقػدنا الى اف نجعل مغ السدؤكلية التقريخية االصل كالسدؤكلية التعاقجية ىي االستثشاء كىحا مخالف لمقانػف ايزا, ألف الشرػص القانػنية في التذخيعات السجنية التي سبق بيانيا)القانػف السجني الفخندي, كالقانػف السجني السرخؼ, كالقانػف السجني الع اخقي(, قج نطخت الى السدؤكليتيغ نطخة متداكية مغ حيث قػاعج كاحكا تصبيقيا, فحجدت نصاؽ كل مشيسا بذكل مدتقل عغ االخخ يتفق مع شبيعتيا القانػنية كالغاية مشيا كىحا ما سيتزح لشا اكثخ في الفرل القاد مغ ىحه الخسالة عشج الحجيث عغ مفيػ كاثار السدؤكلية التعاقجية, لحلظ فاف عج م اخعات ما تقج انسا يؤدؼ الى نتائج سمبية يسكغ اجساليا باالتي: أول/ ال تعج السشافع التي يحرل عمييا الصخؼ الستزخر كافية مقارنة مع االض اخر التي يدببيا تصبيق احكا السدؤكلية التقريخية في اشار السجسػعة العقجية, كمغ شأف ذلظ اف يؤدؼ الى االض اخر بصخفي السدؤكلية سػاء كاف الصخؼ الستزخر ذاتو أك الصخؼ السدؤكؿ عغ احجاث الزخر, كيسكغ بياف ذلظ مغ خبلؿ االتي: 1. بالشدبة )لمصخؼ السدؤكؿ( عغ احجاث الزخر يدبب الخجػع عميو شبقا ألحكا السدؤكلية التقريخية ضخ ار كبي اخ يزاؼ الى مدؤكليتو بالزساف كنمخز تمظ االسباب باالتي: أ. يتسثل ىحا الزخر بالشتائج التي تتحقق مغ خبلؿ حخمانو مغ االستفادة مغ بشػد العقج السبخ بيشو كبيغ الستعاقج السباشخ معو, الف العقج تدبقو مخحمة مغ السفاكضات يتجارس أش اخؼ العقج خبلليا ما ليع كما عمييع شبقا لؤلكضاع التي تمبي مرالحيع كبسا يجيده القانػف اشار ليع, كاالتفاؽ عمى اد ارج بشػد خاصة بالتخفيف أك االعفاء أك التذجيج مغ السدؤكلية, أك اد ارج بشجا خاصا بإحالة الش ادع لمتحكيع أك تحجيج االختراص السكاني لمسحكسة التي تشطخ في الش ادع أك تحجيج القانػف الػاجب التصبيق اذا كاف العقج دكليا, كل ذلظ قج كضع في التػقعات السدتقبمية ألش اخؼ العقج كالتي سػؼ تحىب سجا فيسا لػ شبقت احكا السدؤكلية التقريخية عمى احج أش اخؼ ذلظ العقج في مػاجية الصخؼ )الستزخر( الحؼ يشتسي لعقج اخخ, ففي ىحه الحالة ال يؤخح ببشػد االعفاء أك التخفيف مغ السدؤكلية كالتي يعج تصبيقيا مغ مرمحتو, كالدبب في ذلظ ككسا ذكخنا سابقا ألف قػاعج السدؤكلية التقريخية ىي مغ الشطا العا التي ال يجػز االتفاؽ عمى مخالفتيا, كسا اف بشج التحكيع سييسل ايزا =القانػف السجني مجخل في السدؤكلية السجنية, مرجر سابق ص 574, ؼ 181 كحلظ يقػؿ الجكتػر حدا الجيغ كامل األىػائي فا) السدؤكلية التقريخية ىي االصل في السدؤكلية السجنية عامة, فستى انو اذا لع تتػافخ شخكط السدؤكلية التعاقجية فاف السدؤكلية التقريخية ىي التي تصبق فاف تحجيج نصاؽ السدؤكلية التقريخية يتع بصخيق االستبعاد(, مرجر سابق, ص 489. كحلظ كفي ذات السعشى يقػؿ )حدغ د سميع( باف) السدؤكلية التقريخية باعتبارىا الذخيعة العامة لمسدؤكلية السجنية ىي ج ادء لئلخبلؿ بالت اد قانػني كعمى ذلظ فأنو يجخل في نصاقيا ما يخخج عغ مجاؿ قػاعج السدؤكلية التقريخية(, كيحكخ ايزا) نط اخ الف السدؤكلية التقريخية ىي الذخيعة العامة لمسدؤكلية السجنية لحا اتجو جانب مغ الفقو كالقزاء السرخؼ كالفخندي الى القػؿ بػجػب تصبيق قػاعج السدؤكلية التقريخية في جسيع االحػاؿ باف يجخل في نصاقيا ما يخخج عغ تصبيق قػاعج السدؤكلية التعاقجية(, مرجر سابق, ص (1( انطخ د عمي د الذافعي, مرجر سابق, ص 128 كما بعجىا. 181

192 كػسيمة ايجابية لحل الش ادعات السدتقبمية بيغ أش اخؼ العبلقة التعاقجية, كحلظ ييسل االتفاؽ السحجد لمسحكسة السخترة مكانيا في الشطخ بالش ادع كالحؼ فيو مرمحة الصخفيغ, كحلظ يمغى االتفاؽ السحجد لمقانػف الػاجب التصبيق عمى االلت ادمات التعاقجية كيصبق في ذلظ قػاعج كنرػص اخخػ أك فك اخ اخخ, كل ذلظ سييجر فيسا لػ تع االخح بأحكا السدؤكلية التقريخية, كبالتالي سيتعخض السدؤكؿ عغ الزخر ألذػ كبيخ لع يكغ يتػقعو, عمسا باف ضخر الغاء ىحه البشػد االتفاقية يتحقق ايزا فيسا لػ كانت مجرجة في العقج الحؼ يشتسي اليو الصخؼ الستزخر. ب. كسا بيشا إ ف قػاعج تقجيخ التعػيس في السدؤكلية التقريخية تقزي باف التعػيس يذسل الزخر السباشخ الستػقع كغيخ الستػقع عمى خبلؼ التعػيس في السدؤكلية التعاقجية الحؼ يقترخ عمى الزخر السباشخ الستػقع, كفي ذلظ اثخ عمى زيادة مبمغ التعػيس الحؼ سيمتد بو السدؤكؿ عغ احجاث الزخر تجاه الستزخر كالحؼ يعج ايزا خارجا عغ حجكد تػقعاتو. ج. إ ف االخح بقػاعج السدؤكلية التقريخية يخمق حالة مغ عج االستق اخر في العبلقات التعاقجية ألنو سيسكغ الستزخر مغ الخيار ببغ الخجػع عمى محجث الزخر بالسدؤكلية التقريخية أك الخجػع عمى الستعاقج معو مباشخة شبقا ألحكا السدؤكلية التعاقجية كفي كبل الحالتيغ سيكػف محجث الزخر تحت رحسة االختيار, كىحا مغ شأنو ايزا اف يؤدؼ الى ازدكاج في الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية التي تخزع ليا السجسػعة العقجية, كبالتالي خخؽ مبجأ ميع ىػ مبجأ عج جػاز الخيخة بيغ السدؤكليتيغ. د. إف اعصاء الستزخر حق الخيار بيغ السدؤكليتيغ, سيؤدؼ الى التػسع في تصبيق احكا السدؤكلية التقريخية بيغ أش اخؼ السجسػعة العقجية عمى حداب السدؤكلية التعاقجية التي تجج ليا مػضع مغ التصبيق كمسا كاف االخبلؿ ىػ اخبلالا بااللت ادمات التعاقجية, الف الستزخر حتسا سيختار الخجػع عمى محجث الزخر بالسدؤكلية التقريخية لسا يحققو ذلظ مغ نفع, كيعبخ عغ ذلظ الجكتػر "فيرل زكي عبج الػاحج" بالقػؿ) اف مثل ىحا الحل اك (1( تشز السادة )36( مغ قانػف الس اخفعات السجنية الع اخقي رقع 83 لدشة 1969 عمى اف:) تقا الجعػػ في محكسة محل العقار اذا تعمقت بحق عيشي, كاذا تعجدت العقا ارت جاز اقامة الجعػػ في محل احجىا دائختيا االدارة السشقػؿ مخكد اك محكسة في ادارتيا الحؼ السحل اك معامبلتو مخكد اك عميو السجعى مػشغ كالسادة )37( جاء فييا: )1- تقا دعػػ الجيغ الحؼ السحل اك التشفيح محل اك االلت اد فيو نذأ اختاره الصخفاف إلقامة الجعػػ, 2- اذا تعجد السجعى عمييع كاتحج االدعاء اك كاف مت اخبصا تقا الجعػػ في محل اقامة احجىع( السادة )38(: )1- تقا الجعػػ في السدائل الستعمقة باألشخاص السعشػية القائسة اك التي في دكر الترفية بالسحكسة التي يقع في التي السحكسة الخئيدي يقع -2, بجائختيا اذا ذلظ كانت االكلى لحا فاف قػاعجه ال تعتبخ مغ الشطا العا الذخز فخع مع معاممة عغ ناشئة الجعػػ مخكد بسحكسة اقامتيا جاز السعشػؼ الفخع(, مغ ذلظ يتزح اف االختراص السكاني مقخر لسرمحة السجعى عميو بالجرجة كبالتالي يجػز االتفاؽ عمى مخالفتيا, لسديج مغ التفريل انطخ د. اد كىيب الشجاكؼ, الس اخفعات السجنية, العاتظ لرشاعة الكتاب, القاىخة 2009, ص 100 كما بعجىا. 182

193 يتختب عميو كجػب الشطخ الى الصخؼ السدؤكؿ في اشار االسخة العقجية عمى انو كعاء مالي يتع االخح مشو بجكف ضػابط(. 2. أم ا بالشدبة )لمصخؼ الستزخر(, ال يدمع ىػ ايزا مغ سمبيات تصبيق السدؤكلية التقريخية في نصاؽ السجسػعة التعاقجية كىحا يتحقق مغ خبلؿ االتي: أ. إف فخص حرػؿ الستزخر عمى التعػيس ىي اقل بكثيخ فيسا لػ شبقت احكا السدؤكلية التقريخية كشخكشيا مقارنة مع السدؤكلية التعاقجية في نصاؽ السجسػعة العقجية, كسبب ذلظ ىػ اف الخصأ في السدؤكلية التقريخية ككسا تبيغ لشا ذلظ سابقا, ىػ اخبلؿ ب. بالت اد قانػني أك كسا يعبخ عشو البعس مغ الكتاب كش اخح القانػف السجني )اخبلؿ بػاجب قانػني(, كىحا االخبلؿ ليذ مغ الديل اثباتو كالسيسا في حالة عج كجػد الشز القانػني الحؼ تعج مخالفتو خصأ تقريخيا, كاف السجسػعة العقجية ىي عبارة عغ عبلقات تعاقجية بيغ عجد مغ العقػد مختبصة بعبلقة مػضػعية, كفي الغالب يكػف االخبلؿ الحاصل مغ احج أش اخفيا ىػ اخبلؿ بالت اد تعاقجؼ, كىحا مغ شأنو اف يحخ الستزخر مغ التعػيس لعج كجػد الخصأ التقريخؼ أك صعػبة اثباتو, كيديج االمخ تعقيجا اف يكػف الستعاقج السباشخ مع الستزخر معد اخ)أك مفمدا(. بكثيخ كمغ كخاصة سشػات التقاد ناحية مقارنة في مغ لجعػػ مع اخخػ مجة القانػنيغ العمع تاريخ السدؤكلية مجة فأف انقزاء السجنييغ بالزخر, السجنية التقاد دعػػ السرخؼ كلع السقخرة السدؤكلية يعج بفخعييا النقزاء كالع اخقي لحلظ التعاقجية التعاقجية, المحاف الفخض الحق قج بخفع ال جعبل كجػد كالتقريخية في دعػػ تعصي مجة السدؤكلية الفخصة التقاد القانػف مغ كجعميا لجعػػ السجني حيث التقريخية لمستزخر السدؤكلية الفخندي االصل بإقامة الحؼ 10 ضيػر الزخر أك تفاقسو, بسػجب السادة 1384 مغ قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي الشافح. كالتي ىحه تعج التقريخية ساكػ سشػات اقرخ الجعػػ, بيغ مغ ثبلث مجد كقت ج. كحلظ يحخ الستزخر مغ فخصة التعػيس كذلظ فيسا لػ كاف محجث الزخر قج أمغ عمى نفدو مغ السدؤكلية, فبل يسكغ لمستزخر الخجػع مباشخة عمى شخكة التاميغ)السؤمغ( بسبمغ التعػيس نتيجة لفعل السؤمغ لو, كبحلظ قج تزيع عميو فخصة الحرػؿ عمى التعػيس مباشخة كبديػلة. ثانيا/ ألىع لحلظ السبادغ السدؤكليتيغ, السجنية التقريخؼ فأف بفخعييا عمى السدؤكلية احكا تصبيق السجسػعة اشار في التقريخية مخالفة صخيحة يعج العقجية ككاضحة كقزاء كتذخيعا" مبجأ القػة السمدمة لمعقج, كمبجأ عج جػاز الخيخة بيغ ا القانػنية الستفق عمييا فقيا كقاعجة ندبية اثخ العقج(, كخخقا إل اردة السذخع ألنيا تيجر الشرػص القانػنية السقخرة لمسدؤكلية )السدؤكلية مغ الخغع تقريخية تسييد السدؤكلية ك بيشيسا, السذخع التعاقجية(, كمخالفة تؤدؼ ألنيا الشرػص الخمط الى الخاصة الخصأ بيغ "بالتعػيس, التعاقجؼ كقػاعج كالخصأ التقاد كاالتفاقات السعجلة لمسدؤكلية, كقػاعج تشازع القػانيغ", كسا انيا تداعج عمى التيخب مغ تصبيق الشرػص القانػنية (1( مرجر سابق, ص

194 االخخػ كالشز الخاص "بالزساف العذخؼ" الحؼ كضعة السذخع السجني مغ أجل مجة كافية الكتذاؼ العيب م اخعيا عج خبختو مقارنة مع السيشجس كالسقاكؿ, اال انو أك يتقرج اىسالو مغ أجل التسدظ بأحكا السدؤكلية التقريخية التي ىي انفع لو االخخػ. حساية الستزخر ذاتو بسشحو قج ييسل استخجا ذلظ الحق مغ حيث التعػيس كالقػاعج ادلطهة انخا ا انرج ع تانذػ ادلثاشرج طثما ألدكاو ادلطؤ ن ح انتؼالذ ح عمى الخغع مغ الس اديا التي تحققيا الػسائل الدابقة سػاء غيخ مباشخة مشيا )الجعػػ غيخ السباشخة, أك السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ(, أك الػسيمة السباشخة الستسثمة )بالسدؤكلية التقريخية(, اال انيا لع تخل مغ الدمبيات سػاء كاف ذلظ عمى الرعيج العسمي أك عمى الرعيج القانػني, أك كاف تصبيقيا في نصاؽ العقج الػاحج أك في نصاؽ السجسػعة العقجية, كىحا ما بجػ لشا كاضحا في السصالب الدابقة مغ ىحا الفرل, تجشب العقػد حاالت مباشخة, تحقيق مغ سمبيات في معيشة الػسائل االستفادة عسػما غايتشا مغ الدابقة م اديا كتحقيق تصبيق إلق اخر دعػػ مباشخة في سشحاكؿ معخفة مغ مجػ خبلؿ فعاليتيا فائجة احكا اكبخ السدؤكلية ألش اخؼ العبلقات شبقا ألحكا السدؤكلية التعاقجية ىحا في السصمب اشار مغ في صػرة تتع التي التعاقجية مغ كلكغ مجسػعة التعاقجية, اخح السذخع كفي معطع القػانيغ يتجخل الخسالة السجسػعات بياف العقجية بيغ مفيػ لحلظ اشخاصا ىحه سشقدع في الفخع األكؿ مفيػ الجعػػ السباشخة, الفخع الثاني نبحث في أثخىا ككسا يمي: حػؿ الحاالت دكر كاف لمفقو التي القانػف كالقزاء تبيغ مغ السجني الفخندي الػاقع الفخندي انفرع األ ل يف و انذػ ادلثاشرج الجكر العسمي كالحؼ الكبيخ مجػ يعخؼ في الحاجة بقانػف إق اخر الييا, الجعػػ نابميػف كلعل السباشخة, القػؿ ىحا ال الػسيمة ىحا اذ ساىسا يثيخ قج الحؼ صجر مشح عا السباشخة, فمع يكغ ليحا القانػف دكر في الجعػػ السباشخة مقارنة مع الفقو كالقزاء, تجسعيع السيسة السصمب الف في عمى عبلقة مغ كأثخىا فخعيغ, الكذف عغ االستغ اخب 1804 ذلظ أجل مغ كفي تعاقجية أجل نبيغ العجيج لجػ البعس بالشدبة لع القانػف نرػص تقخر الجعػػ السباشخة ماعجا نز السادة 1798, الحؼ جاء فيو)ال يحق لمبشائيغ كالشجاريغ كسائخ لمجعػػ يتزسغ (1( يحكخ جاؾ غدتاف في ىحا الرجد ( اف السطاىخ االكلى لمجعػػ السباشخة ليدت مغ عسل السذخع, فقج انحجرت اما مغ مسارسة اجتيادية قجيسة, كاما مغ تفديخ جباف لمشرػص التي ال يدتجيب أؼ مشيسا بالزخكرة لبلعت اخؼ باأللية, كاف يشبغي اذف اف تجفع ىحه االعتبا ارت القػية الفقو كاالجتياد الى قبػؿ كجػدىا(, انطخ مؤلفو السصػؿ في القانػف السجني مفاعيل العقج كاثاره, مرجر سابق, ص 890, ؼ

195 العساؿ باألعساؿ الحيغ لحدابو استخجمػا أال في بحجكد بشاء ما مبشى ىػ أك مجيغ إعساؿ تجاه بو قامػا أخخػ السقاكؿ بيا عشج في تقجيسيع اف السذخكع الجعػػ(, قامػا مغ دعػػ ضج يقيسػا اال اف ىحا الشز قج جاء مذػبا بالقرػر, ألنو لع يذسل السقاكؿ مغ الباشغ بيحا الحق, كانسا اقترخ عمى االشخاص الحيغ بأيجييع, أك انيع يعسمػف كلكغ مغ خبلؿ االستعانة بعساؿ اخخيغ يخزعػف تكميفيع بالعسل بيجيو, بذكل كامل, أؼ اف شخط مسارسة ذلظ الحق ىػ اف يعسل ىؤالء بأيجييع, يعسمػف لمتػجيو كاالش اخؼ مغ دكف اف يتع ال كاف السقاكؿ كانسا يكػف حقو قج نذأ مغ السزاربة اؼ قرج تحقيق الخبح, اضافة الى اف الشز لع يػضح يعسل شبيعة تمظ الجعػػ, كاستسخ ذلظ الحاؿ حتى صجكر قانػف رقع 1334 في 31 كانػف األكؿ 1975, الحؼ قخر ص اخحة الجعػػ السباشخة ذات الصبيعة التعاقجية لمسقاكؿ مغ الباشغ تجاه رب العسل في نز التي جاء فييا) الستعيج يجفع لع إذا العسل رب مباشخة ضج دعػػ الباشغ لمسقاكؿ إف 12 السادة األساسي مغ خبلؿ إنحاره, السبالغ الستختب بسػجب عقج السقاكلة مغ الباشغ كتػجو ندخة مغ ىحا اإلنحار إلى رب العسل( ىحا. القانػف مغ شيخ كحلظ الحاؿ بالشدبة لمجعاكػ السباشخة االخخػ كالتي تتعمق بسػاضيع مختمفة, فقج كاف لمقزاء كالفقو الفخندي الجكر االساسي في ايجادىا كلعل مغ اىسيا الجعػػ السباشخة التي تعصي الحق مباشخة 1753 أجارتو عمى مغ الحؼ )3( األصمي(. السدتأجخ القانػف يسكغ مغ السجني يكػف اف الباشغ الفخندي, مجيشا الستيفاء بو التي حيغ األجخة, فييا) جاء الحجد ال في لمسؤجخ اذ ساىع القزاء في ايجادىا مغ خبلؿ تفديخ نز مغ يمد دكف السدتأجخ اف مغ يدتصيع الباشغ االحتجاج تجاه بسا السالظ دفعو أال مقجما بسقجار الخجػع السادة بجؿ لمسدتأجخ اال اف السذخع السجني الفخندي كفي أكؿ فخصة أتيحت امامو لتعجيل القانػف السجني كاصبلحو, قج نز عمى مفيػ الجعػػ السباشخة كبيغ نصاؽ تصبيقيا كذلظ في نز السادة 1168 مغ قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي لدشة 2016 التي أكج فيو عمى حق بعس الجائشيغ في رفع الجعػػ السباشخة عمى مجيغ مجيشيع كيكػف ذلظ في حجكد ديشو كديشيع ىحا مغ جانب, كمغ جانب أخخ اعصى ىحا الشز في الذصخ الثاني مشو لمجائغ الحق في رفع الجعػػ السباشخة في غيخ الحاالت السشرػص عمييا قانػنا, كلكشو أشتخط لقبػليا شخشاف األول اف يكػف الجائغ معخضا كدكف كجو حق لزخ ار يؤدؼ الفتقاره كمغ شأف الجعػػ السباشخة اف تجشبو ذلظ الزخر, اما )4( الذخط الثاني ىػ اف تكػف ىشالظ اربصة بيغ العقجيغ. )1) احكا محكسة الشقس الفخندية تعميق عمى السادة )1798( مغ التقشيغ السجني الفخندي مازك, العقػد الخئيدية, في نقبلا عغ د. مرصفى عبج الديج الجارحي, عقج السقاكلة مغ الباشغ, مرجر سابق, ص 105.,1378 (2( كلسديج مغ التفريل حػؿ الحقػؽ السقخرة لمسقاكؿ مغ الباشغ في القانػف الفخندي انطخ د. مرصفى عبج الديج الجارحي, عقج السقاكلة مغ الباشغ, السرجر الدابق, ص 103 كما بعجىا. (3( لسديج مغ التفريل في دكر الفقو كالقزاء تجاه الجعػػ السباشخة انطخ جاؾ غدتاف, مفاعيل العقج كاثاره, مرجر سابق, ص 886, ؼ 718. (4( تشز السادة )1168( مجني فخندي عمى اف :)يػلي القانػف بعس الجائشيغ حق تقجيع دعػػ مباشخة ضج مجيغ مجيشيع ليجفع ليع ديشيع في حجكد ديشو كديشيع كتكػف الجعػػ السباشخة متاحة ايزا عشجما تدسح كحجىا بتحاشي افتقار الجائغ دكف كجو حق بعج االخح بعيغ االعتبار ال اخبط الحؼ يجسع بيغ العقجيغ(, انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص

196 كفيسا يتعمق بالقانػف السجني السرخؼ فقج تجخل السذخع كبشرػص قانػنية صخيحة ليقخر دعػػ مباشخة لبعس االشخاص كفي حاالت معيشة, كلعل مغ أىسيا ما نرت عميو السادة 662 فقخة أكالا, التي اجازت لمسقاكؿ مغ الباشغ, ككحلظ لعساؿ السقاكؿ االصمي أك السقاكؿ مغ الباشغ الخجػع مباشخة عمى رب العسل بقجر ما يدتحقو مجيشيع مغ اجخ )السقاكؿ االصمي(, مع بقاء حقيع في اختيار الخجػع عمى الستعاقج معيع مباشخة, كحلظ الجعػػ السباشخة السقخر بسػجب السادة 596 )3( مغ الباشغ, بسقجار االجخة الستفق عمييا بيغ االخيخ كالسدتأجخ االصمي. كحلظ الحاؿ في القانػف السجني الع اخقي اذ تشز مغ القانػف السجني السرخؼ لمسؤجخ بالخجػع عمى السدتأجخ السادة 883 ص اخحة عمى اعصاء السقاكؿ مغ الباشغ كعساؿ السقاكؿ االصمي أك السقاكؿ مغ الباشغ الحق في الخجػع مباشخة عمى رب العسل بقجر االجخة الثابتة في )4( ذمة السقاكؿ االصمي في العقج السبخ بيشيسا)عقج السقاكلة مغ الباشغ(, الى حق السؤجخ بجعػػ مباشخة تسكشو مغ مصالبة السدتأجخ مغ الباشغ مباشخة السدتأجخ كأشارت السادة االجخة بجيغ 776 )5( االصمي. التي مغ ىحا القانػف تجاه ذمتو في )6( في ضل غياب نز عا يبيغ السذخع السجني فيو السقرػد مغ الجعػػ السباشخة, عخفيا الفقو القانػني القانػني بتعخيفات متعجدة لعل مغ اىسيا, تعخيف الكاتب الفخندي بإسسو اف يرل "Debray" )7( بيشيسا(, )اف الجعػػ السباشخة تتيح لمجائغ الذخري كلحدابو الى الحمة السالية لسجيغ مجيشو في حيغ انو ليذ ثسة أؼ رباط قانػني يخبط (1( تشز السادة )662( مجني مرخؼ عل اف : )1- يكػف لمسقاكليغ مغ الباشغ كلمعساؿ الحيغ يذتغمػف لحداب السقاكؿ في تشفيح العسل, حق مصالبة رب العسل مباشخةا بسا ال يجاكز القجر الحؼ يكػف مجيشا بو لمسقاكؿ األصمي مغ كقت رفع الجعػػ. كيكػف لعساؿ السقاكليغ مغ الباشغ مثل ىحا الحق قبل كل مغ السقاكؿ األصمي كرب العسل(. (2( تشز السادة )596( مجني مرخؼ عمى اف: )1- يكػف السدتأجخ مغ الباشغ ممدما بأف يؤدؼ لمسؤج خ مباشخةا ما يكػف ثابتا في ذمتو لمسدتأجخ األصمي كقت أف يشحره السؤج خ(. (3( لسديج مغ التفريل انطخ د. انػر سمصاف, احكا االلت اد, مرجر سابق, ص 29 كما بعجىا. (4( تشز السادة )883( عمى اف :)1- يكػف لمسقاكؿ الثاني كلمعساؿ الحيغ اشتغمػا لحداب السقاكؿ األكلي تشفيح العسل حق مصالبة رب العسل مباشخة بسا ليع في ذمة السقاكؿ بذخط أال يتجاكز القجر الحؼ يكػف مجيشا بو لمسقاكؿ األصمي كقت رفع الجعػػ, كيكػف لعساؿ السقاكؿ الثاني مثل ىحا ألحق قبل كل مغ السقاكؿ األصمي ك رب العسل(, كلسديج مغ التفريل في عقج السقاكلة مغ الباشغ في القانػف السجني الع اخقي انطخ د. سعيج مبارؾ, مرجر سابق, ص 20 كما بعجىا. (5( تشز السادة )776( عمى اف : )2 في حالة ايجار السدتأجخ السأجػر تبقى العبلقة بيغ السؤجخ كالسدتأجخ االكؿ خاضعة ألحكا عقج االيجار االكؿ, اما العبلقة ما بيغ السدتأجخ االكؿ كالسدتأجخ الثاني فتدخؼ عمييا احكا عقج االيجار الثاني, فيكػف السدتأجخ االكؿ ممدما باألجخة لمسؤجخ, كليذ ليحا قبزيا مغ السدتأجخ الثاني اال اذا احالو السدتأجخ االكؿ عميو اك كمو بقبزيا مشو(. (6( نقرج بحلظ التعخيفات التي كضعيا الفقو الفخندي قبل التعجيل االخيخ لمقانػف السجني الفخندي السبيغ اعبله, كيشرخؼ القػؿ لمقانػنيغ السجنييغ السرخؼ كالع اخقي المحاف ما ازال يفتقجاف لسثل ىحا الشز. (7( تست االشارة اليو لجػ جاؾ غدتاف, مفاعيل العقج كاثاره, مرجر سابق, ص 882, ؼ

197 كتعخيف "الجكتػر اسامة د شو", بالقػؿ)اف الجعػػ السباشخة تسثل سعي الجائغ السباشخ الى مجيغ مجيشو بغية االستئثار بحقػؽ مجيشو لجػ الغيخ كلع يخػؿ السجيغ االصمي كبيغ االلت اد االخيخ ا ازء دائشو ), السذخع ىحا الدعي السباشخ اال لػجػد ارتباط بيغ مجيغ السجيغ ا ازء كيعخفيا ايزا "د عمي د الذافعي" بانيا)ىي تمظ الجعػػ السقخرة بشز خاص كالتي يخجع بيا الجائغ عمى شخز مغ الغيخ بالشدبة لو نط اخ لتػافخ عبلقة تعاقجية بيغ ىحا الغيخ كالستعاقج مع الجائغ القتزاء حق معيغ عمى كجو التحجيج غالبا أك تعػيزا عغ ضخر تدبب فيو, كسػاء تػافخت عبلقة السجيػنية بيغ الغيخ كالستعاقج مع الجائغ مغ عجمو(, كيعخفيا "ماجج رشاد د" بانيا)الجعػػ التي يخفعيا الجائغ باسسو كلحدابو عمى مجيغ مجيشو لمسصالبة بالحق الستختب في ذمتو لمسجيغ كليدتأثخ بالسحكػ بو )3( فييا(. يمي: كمغ خبلؿ الشطخ في ىحه التعخيفات كالشرػص القانػنية سالفة الحكخ الخاصة بالجعػػ السباشخة, يسكغ بياف أىع خرائز ىحه الجعػػ كالتي تسيدىا عغ غيخىا مغ الجعاكػ االخخػ كالسيسا الجعػػ غيخ السباشخة, بسا 1. لعل مغ أىع الخرائز التي تتسيد بيا الجعػػ السباشخة ىي أنيا تعج خخكجا عغ قاعجة ندبية أثخ العقج )4( بسفيػميا التقميجؼ, لحلظ فأف السذخع يدتقل بتقخيخىا كفي حاالت معيشة كألشخاص محجديغ بالشز, اذ تعج ا ء مغ االصل استثشا ألش اخفو( اال العقج اثار تشرخؼ )ال ال يجػز التػسع فيو, ألنيا تتقخر ألشخاص ىع مغ الغيخ بالشدبة ألش اخؼ العبلقة التعاقجية السباشخة, لحلظ تتسيد عغ الجعػػ غيخ السباشخة مغ حيث كػف ىحه ا ء مغ قاعجة ندبية اثخ العقج بسفيػميا التقميجؼ, الف الجائغ في اشار الجعػػ االخيخة ال تعج استثشا غيخ السباشخة ككسا بيشا ذلظ سابقا, انسا يقيع ىحه الجعػػ نيابة عغ السجيغ كلحدابو الخاص مع دخػلو في الجعػػ كخرع الى جانب الجائغ في مػاجية مجيغ السجيغ, كتشرخؼ اثارىا الى لمسجيغ مباشخةا 2. تسثل الجعػػ السباشخة)ضسانا خاصا( لسغ تقخرت لسرمحتو )5(. قانػنا, اذ تجعمو ىحه الجعػػ بسأمغ عغ م ادحسة بقية الجائشيغ فأثخىا يشرخؼ لو كحجه كي يدتقل بثسارىا, كحلظ انيا تحسيو مغ مدألة الجفػع التي قج يتسدظ بيا في مػاجية السجعى عميو)مجيغ السجيغ( كالتي ىي حق ليحا االخيخ تجاه السجيغ, كسا انيا تسشع السجعى عميو مغ )6( الترخؼ بالحق محل الجعػػ لػ كاف ذلظ لسرمحة دائشو )مجيغ السجعي(. (1( انطخ د. اسامة د شو, مرجر سابق, ص 288. (2( انطخ د عمي د الذافعي, مرجر سابق, ص (3( مرجر سابق, ص 211. (4( ذكخنا سابقا ما أكج عميو قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي في نز عا جػاز الجعػػ السباشخة لجائشيغ معيشيغ بالشز اال انو كدخ تمظ القاعجة كاجاز الجعػػ السباشخة )5) في غيخ الحاالت السشرػص عمييا قانػنا كاف مغ شأف الجعػػ اف تداىع في تجشب افتقار الجائغ, بيار كتاال, مرجر سابق, ص 159. انطخ ماجج رشاد د, السرجر الدابق, ص (6( انطخ في تفريل ذلظ د. ياسيغ د الجبػرؼ, مرجر سابق, ص متى ما تبيغ اف ىشالظ اربصة بيغ العقػد 187

198 ص, 3. ال تتصمب الجعػػ السباشخة مغ أجل اقامتيا اج اخءات صعبة, اذ يتصمب االمخ قيا السجعي بإتسا اج اخءات الجعػػ االعتيادية تجاه مجيغ السجيغ مباشخة كال حاجة إلدخاؿ السجيغ كصخؼ فييا, كىحا عمى خبلؼ الجعػػ غيخ السباشخة التي يخػ احج الكتاب انو عمى الجائغ اف يقيع دعػتيغ مغ أجل تحقيق غايتو بالحرػؿ عمى حقو األولى الجعػى بالجيغ, حقو بالجيغ مغ إىساؿ السجيغ كاعداره, اما يقيسيا عمى مجيغ السجيغ كىي دعػػ تحفطية بالشدبة اليو الغاية مشيا السحافطة عمى فيي التي يشبغي الثانية الجعػى عميو اقامتيا عمى مجيشو مغ أجل الحرػؿ عمى ذلظ الجيغ, ألنشا ككسا نعمع بأف السدتفيج مغ الجعػػ األكلى)غيخ السباشخة( ىػ السجيغ اذ تشرخؼ اثارىا اليو مباشخة. عسػما في الجعػػ السباشخة يشبغي عمى مغ تقخرت مغ أجمو قانػنا, اف يتبع شخكط اقامتيا أؼ الذخكط العامة التي يتصمب القانػف تػافخىا في الجعػػ السجنية عسػما )االىمية, السرمحة, كالخرػمة(, اضافة الى تػافخ ا ء مغ أجل اقامة الجعػػ السباشخة اف تكػف عجد مغ الذخكط الخاصة بالجعػػ السباشخة كمشيا, انو يشبغي ابتجا ىشالظ عبلقة مجيػنية تخبط بيغ الجائغ )السجعي( كالسجيغ االصمي مغ جية, كبيغ ىحا االخيخ كمجيشو)السجعى عميو( مغ جية اخخػ, لحلظ يشبغي اف يكػف الحق السجعى بو )الجيغ( الحؼ ىػ حق لمجائغ عمى السجيغ االصمي مػجػدا قبل رفع الجعػػ, كاال فاف انقزاءه ألؼ سبب مغ اسباب االنقزاء )الػفاء أك باإلب اخء أك باتحاد الحمة أك السقاصة...الخ( انسا يؤدؼ الى انقزاء الجعػػ السباشخة تبعا لو, كسا اف مجيغ السجيغ يدتصيع التسدظ )3( ببصبلف العقج بيشيسا مغ أجل رد الجعػػ السباشخة, أضافة الى بقاء الجيغ قائسا بيغ السجيغ كمجيشو, كحلظ يذتخط في الحق السجعى بو) الجيغ( اف يكػف حاالا مدتحق االداء غيخ معمقا عمى شخط أك أجل, فيحا شخط ضخكرؼ مغ شخكط إقامة الجعػػ ذاتيا فتخمفو يؤدؼ الى تخمف السرمحة في الجعػػ كعج تحقق الغاية مشيا كىي تسكيغ الجائغ صاحب الحق بيا مغ التشفيح عمى مجيغ مجيشو بسا عميو مغ ديغ تجاه السيغ فيي كسيمة مغ )4( كسائل التشفيح كليذ التحفع, كال يذتخط في ذلظ الحق اف يكػف مقج ار. يتزح مسا تقج باف الجعػػ السباشخة تسشح صاحبيا حق الخجػع مباشخة عمى مجيغ مجيشو السجعى عميو كمصالبتو بالسجعى بو)الجيغ(, عمى الخغع مغ عج كجػد عبلقة تعاقجية مباشخة بيغ أش اخفيا, كعمى الخغع مغ اف ىحه الجعػػ ىي حق يدتقل القانػف بإق اخره ألشخاص معيشيغ كفي حاالت معيشة بالشز, كبسا اف ذلظ يعج استثشاء عمى العقج اثخ ندبية قاعجة شبقا لسفيػميا التقميجؼ, كاف اغمب التذخيعات السقارنة لع تزع نرا قانػنيا عاما يقخر تصبيقيا كمسا تػافخت شخكشيا, لحلظ اخح الفقو القانػني بالبحث الستػاصل عغ االساس القانػني ليحه الجعػػ محاكالا في سبيل تحقيق ذلظ ردىا الى بعس الشطع القانػنية القائسة كالتي تقتخب مغ ىحه الجعػػ, كيسكغ اف نبيغ ذلظ باالتي: (1( انطخ ماجج رشاد د, مرجر سابق, ص (2( انطخ د. رمزاف ابػ الدعػد, احكا االلت اد, دار الجامعة الججيجة لمشذخ, االسكشجرية 2004 (3( انطخ د. عبج الخ ازؽ الدشيػرؼ, الػسيط, ج 2, مرجر سابق, ص 922 ؼ, 564. (4( انطخ في تفريل ذلظ د. أسامة د شو اب اخىيع, مرجر سابق, ص 399 كما بعجىا. 188

199 1. فكخة حقػق المتياز والساس القانػني لمجعػى السباشخة: كاف سببا اف التذابو بيغ حق االمتياز, كالجعػػ السباشخة في تبشي ىحه الفكخة كجعميا أساسا لمجعػػ السباشخة, اذ يعصي حق االمتياز لراحب الحق فيو األكلػية عمى بقية الجائشيغ فبل يتعخض لس ادحسة احجا مشيع, كسا اف السذخع ىػ كحجه مغ يقخر ىحا الحق كبشز القانػف, كىحه الفكخة مفادىا ىػ اف الجعػػ السباشخة كسيمة يتحقق مغ خبلليا االمتياز عمى الجيغ كىحا يعشي اف اق اخر القانػف لذخز معيغ امتياز عمى ديغ معيغ انسا يعصيو في ذات الػقت دعػػ مباشخة تسكشو مغ الػصػؿ لحلظ الجيغ, كحلظ العكذ ايزا اذا مشح الشز القانػني لحلظ الذخز دعػػ مباشخة فاف حق االمتياز يتقخر لو عمى الجيغ محل الجعػػ كال مجاؿ لس ادحسة بقية الجائشيغ لو, اال اف ىحه الفكخة قج تعخضت لمشقج مغ حيث كػنيا تخالف ما تقج مغ اف حق االمتياز انسا يتقخر بشز القانػف كال يسكغ االفت اخض مغ كجػد الجعػػ السباشخة رغع اق اخرىا بشز القانػف انيا تقخر حق امتياز ايزا, كحلظ فاف القانػف عشجما يقخر حق امتيا از انسا يفتخض كجػد ت ادحع بيغ مجسػعة مغ الجائشيغ عمى ذلظ الجيغ فيسشح األكلػية لسغ كاف ديشو مستا از, اما في الجعػػ السباشخة فبل يتحقق الت ادحع الف الذخز الحؼ تقخر لو دعػػ مباشخة انسا يخجع مباشخة عمى الغيخ بسا في ذمتو مغ حق)الجيغ( لمسجيغ االصمي كىحا ما ال يتحقق لبقية الجائشيغ الحيغ ال يسمكػف اال دعػػ غيخ مباشخة, اضافة الى اف رجػع ىؤالء في حالة حق االمتياز انسا يكػف الخجػع عمى مجيشيع مباشخة لمسصالبة بالجيغ )3( لحلظ يتحقق الت ادحع, كيسكششا اف ندتخمز مغ الشرػص القانػنية ليحيغ الشطاميغ القانػنيغ فخؽ اخخ جػىخؼ ىػ اف حق االمتياز انسا يتقخر لرفة الجيغ فيجعمو مستا از بغس الشطخ عغ الذخز اذ يسكغ اف يشتقل حق االمتياز الى شخز اخخ اما الجعػػ السباشخة انسا تتقخر ألشخاص كحاالت معيشة ال يسكغ مخالفتيا مثبلا في عقج االيجار مغ الباشغ ال يسكغ اف تتقخر الجعػػ السباشخة لمسدتأجخ مغ الباشغ لتخػلو الخجػع عمى السؤجخ. 2. فكخة الشت اخط لسرمحة الغيخ والساس القانػني لمجعػى السباشخة: اف تأسيذ فكخة االشت اخط لسرمحة الغيخ عمى اساس انيا تقخر حقا الى شخز اخخ يعج مغ الغيخ بالشدبة ألش اخؼ العقج كعجىا مغ قبل البعس كسا بيشا استثشاء مغ قاعجة ندبية اثخ العقج مغ خبلؿ تفديخ الشرػص الخاصة بيا, يجعميا تقتخب مغ فكخة ا ذلظ سابقا الجعػػ غيخ السباشخة, لحلظ ذىب جانب مغ الفقو كالقزاء الى تبخيخ كجػد ىحه الجعػػ عمى اساس فكخة االشت اخط لسرمحة الغيخ, كالسيسا في تكييف الجعػػ السباشخة في اشار عقج التاميغ مغ السدؤكلية التي تقخرت مغ أجل اعصاء الحق لمستزخر بالخجػع مباشخة عمى السؤمغ كمصالبتو بالتعػيس نتيجة لسا اصابو مغ ضخر (1( يعخؼ القانػف السجني السرخؼ حق االمتياز في الفقخة االكلى مغ السادة )1130( : )1- االمتياز أكلػية يقخرىا القانػف لحق معي غ م اخعاةا مشو لرفتو(, كسا تعخفو الفقخة االكلى مغ السادة )1361( مغ القانػف السجني الع اخقي بالقػؿ:)االمتياز, اكلػية في االستيفاء لجيغ معيغ م اخعاة لدبب ىحا الجيغ(. (2( قج جاء ذلظ الذخط بشز الفقخة االكلى مغ السادة )1131( مغ القانػف السجني السرخؼ التي جاء فييا: )1- مختبة االمتياز يحجدىا القانػف(. كالتي يقابميا في القانػف السجني الع اخقي نز الفقخة الثانية مغ السادة 1361 مغ القانػف السجني الع اخقي اذ تقػؿ) 2 كال يكػف لمجيغ امتياز اال بسقتزى نز في القانػف(. (3( انطخ في تفريل ذلظ د. أسامة د شو اب اخىيع, مرجر سابق, ص 349 كما بعجىا. 189

200 بدبب فعل السؤمغ لو, كبحلظ تجشبو م ادحسة دائشي السؤمغ لو, كلكغ بسا اف الستزخر مغ الغيخ كفي االصل ال يجػز لو مصالبة السؤمغ بحلظ التعػيس لعج كجػد عبلقة بيشيسا, لحلظ ذىب اصحاب ىحا االتجاه الى تفديخ ىحه الجعػػ عمى اساس االشت اخط لسرمحة الغيخ اذ تجج الجعػػ مرجرىا في عقج التاميغ كانيا تقخرت بسػجب اشت اخط ضسشي أك قانػني لسرمحة السدتفيج )الستزخر(, اال اف ىحه الفكخة قج كاجيت انتقادات عجيجة استشجت الى الفارؽ بيغ ىحيغ الشطاميغ القانػنيغ, سػاء كاف في االشار العا لمجعػػ السباشخة أك في اشار عقج التأميغ ا ء تقخيخ حق)مشفعة( مغ السدؤكلية, فسغ حيث الغاية مغ االشت اخط لسرمحة الغيخ اف السذتخط يقرج ابتجا لذخز اخخ خارج العقج, عمى العكذ مغ الغاية التي يقرج السؤمغ تحقيقيا مغ عقج التأميغ كىي حساية نفدو كامػالو مغ السدؤكلية, كحلظ االختبلؼ مغ حيث السرجر اذ يكػف العقج)أؼ االتفاؽ اال اردؼ( ىػ مرجر االشت اخط لسرمحة الغيخ ك يتختب عمى ذلظ جػاز قيا السذتخط بتعجيل الت ادمو أك الخجػع عشو قبل قبػؿ السدتفيج, بيشسا يكػف نز القانػف ىػ مرجر )3( )الشطا العا(. 3. فكخة اإلنابة والساس القانػني لمجعػى السباشخة: الجعػػ السباشخة كاساسيا فقػاعجىا أمخة ال يجػز االتفاؽ عمى مخالفتيا التي مؤداىا اف تعاقج السجيغ االصمي مع مجيغ السجيغ انسا يكػف عمى اساس لقج أسذ اتجاه أخخ الجعػػ السباشخة عمى فكخة االنابة كجػد ككالة ضسشية بيشو كبيغ الجائغ تجيد ليحا االخيخ الخجػع السباشخ عمى مجيغ السجيغ, كسا ىػ الحاؿ في عبلقة السؤجخ كالسدتأجخ في عقج االيجار مغ الباشغ اذ يعج تعاقج السدتأجخ االصمي مع السدتأجخ مغ الباشغ انسا قج تع عمى اساس الػكالة الزسشية في عقج االيجار التي تدتشتج مغ عج حخماف السدتأجخ االصمي بأب اخ عقج االيجار مغ الباشغ مسا يعصي الحق لمجائغ الخجػع مباشخة عمى مجيغ السجيغ بسػجب الجعػػ مباشخة, اال اف ىحه الفكخة انتقجت ايزا مغ عجة جػانب اىسيا, ىػ اف مجيغ السجيغ )السشاب( ال يستمظ الحق في مػاجية الجائغ )السشاب لجيو( بالجفػع التي لو تجاه السجيغ االصمي)السشيب(, اما الجعػػ السباشخة فيدتصيع مجيغ السجيغ)السجعى عميو( ككسا ذكخنا, اف (1( كاف لمقزاء دك ار كبيخ في تأسيذ الجعػػ السباشخة في عقػد التأميغ مغ السدؤكلية عمى فكخة االشت اخط لسرمحة الغيخ, فقبل صجكر القانػف الفخندي رقع 13 تسػز لدشة 1930 كالحؼ مشح الستزخر الحق بالجعػػ السباشخة عمى السؤمغ في نز السادة 53, استشج القزاء الفخندي في تأسيذ ىحه الجعػػ عمى فكخة االشت اخط لسرمحة الغيخ, انطخ جػس اخف في تعميقو عمى الق اخر التسييدؼ السشذػر في دالػز كاستئشاؼ باريذ في 8 تذخيغ االكؿ 1928 كاستئشاؼ تػلػز في 26 كانػف االكؿ سشة 1929 سيخؼ) sery ( كحلظ القزاء السرخؼ الحؼ تبشى ىحه الفكخة ص اخحة في الحكع الرادر مغ محكسة االسكشجرية السختمصة السؤرخ في اكؿ مارس 1928 السشذػر في G.T.M رقع 887, اما في القانػف الع اخقي فأف نز السادة 1006 قج حدع االمخ بإق اخر الجعػػ السباشخة لمستزخر عمى السؤمغ كلع يتخؾ ذلظ لبلجتياد اذ جاء فييا)ال يجػز لمسؤمغ اف يجفع لغيخ الستزخر مبمغ التأميغ الستفق عميو كمو اك بعزو ما دا الستزخر لع يعػض عغ الزخر الحؼ اصابو(, لسديج مغ التفريل في ذلظ انطخ, عمي عػباني, مرجر سابق, ص 16 كما بعجىا. (2( د. عبج الخ ازؽ الدشيػرؼ, الػسيط, ج 1, مجمج 1, مرجر سابق, ص 639, ؼ 375. (3( د. حدغ عمي الحنػف, االشت اخط لسرمحة الغيخ, شخكة ال اخبصة لمصبع كالشذخ السحجكدة, بغجاد, 1954,ص

201 يجفع باؼ دفع كاف لو الحق بالتسدظ بو تجاه السجيغ االصمي, كالجفع ببصبلف العقج السبخ بيشيسا, اضافة الى ذلظ يسكششا القػؿ اف ىحه الفكخة مبشية القانػني لذخز معيغ كفي حالة معيشة كال يخجع ذلظ الى العقج. عمى افت اخض ال كجػد لو الف الجعػػ السباشخة تتقخر برخيح الشز 6. فكخة حػالة الحق والساس القانػني لمجعػى السباشخة: تعخؼ حػالة الحق بانيا عبارة عغ )اتفاق بيغ الجائغ يحػؿ اف عمى الغيخ مغ كشخز )يشقل( ذات الحق بكافة مقػماتو كخرائرو كيدسى الجائغ االصمي لو حقو الحؼ في ذمة السجيغ فيربح ىحا الغيخ دائشا ججيجا مكانو في كالجائغ الججيج )السحيل( )بالسحاؿ لو( )بالسحاؿ عميو((, كمغ خبلؿ ذلظ يتزح الذبو بيغ الجعػػ السباشخة كحػالة الحق كىحا ما جعل اصحاب كالسجيغ ىحا االتجاه يأخحكف بيحه الفكخة اال انيا لع تدمع مغ الشقج ايزا, كذلظ الف الجعػػ السباشخة ال تسشع الجائغ صاحب )3( الحق بالجعػػ مغ الخجػع عمى مجيشو مع بقاء حقو في الخجػع السباشخ عمى مجيغ مجيشو. 7. فكخة حجد ما لمسجيغ لجى الغيخ والساس القانػني لمجعػى السباشخة: يخكد اصحاب ىحا االتجاه عمى نقصة )4( التبلقي بيغ الجعػػ السباشخة كحجد ما لمسجيغ لجػ الغيخ, كىي حق الجائغ في حجد ما ىػ حق لسجيشو في حػزة الغيخ كيكػف ذلظ باسسو الخاص, كلكغ الفارؽ بيغ ىحيغ الشطاميغ القانػنييغ ادػ الى انتقادىا كعج اتخاذىا اساسا قانػنيا لمجعػػ السباشخة, كذلظ الف الحق في اقامة الجعػػ السباشخة ككسا ذكخنا يأتي بشز القانػف لذخز معيغ دكف سػاه)الجائغ(, عمى العكذ مغ حق الجائغ في حجد ما لمسجيغ لجػ الغيخ الحؼ ال يحجد فيو القانػف شخز الجائغ كانسا ىػ حق مقخر لجسيع الجائشيغ, كىحا مغ شأنو اف يسيد الجعػػ السباشخة )5( عغ ذلظ الحجد مغ حيث قػة الزساف الحؼ تقجمو الجعػػ السباشخة. ىحه السحاكالت لمفقو القانػني كالقزاء في تبشي اساس قانػني لمجعػػ السباشخة, لع تكغ مػفقة في ايجاد االساس السشاسب ليحه الجعػػ, لكػنيا تبحث عغ ذلظ في اشار نطع قانػنية قائسة ال تتفق مع الجعػػ السباشخة, لحلظ حاكؿ جانب اخخ مغ الفقو القانػني االعتساد عمى افكار خارج ذلظ االشار, كمغ ىحه االفكار) فكخة العجالة أك االنراؼ( التي يخػ اصحابيا بأف الجعػػ السباشخة مجيغ ضج أقوىا السذخع مغ أجل تحقيق العجالة, كيعج الكاتب الفخندي" Demolombe " ابخز مغ كضح ىحه الفكخة اذ يقػؿ اف )الجائشيغ الحيغ يعصييع القانػف دعػػ مباشخة كضػعػىا الحيغ كىع القيسة ىحه دائشػ بالزبط ىع غيخىع, عمى بالتفزيل حقيع يدتػفػا لكي مجيشيع في الحمة السالية لسجيشيع السذتخؾ, كاف الجائشيغ االخخيغ بالتالي اثخكا حقا بسزختيع اذا تع الجفع ليع عمى اساس (1( انطخ في تفريل ذلظ جاؾ غدتاف, مفاعيل العقج كاثاره, مرجر سابق, ص 917, ؼ 742. (2( د. مشحر الفزل, مرجر سابق, ص 226. (3( انطخ د. ياسيغ د الجبػرؼ, مرجر سابق, ص 288. (4( يقرج بحجد ما لمسجيغ لجػ الغيخ بأنو )اج اخء يمجأ اليو الجائغ اذا كاف ىشاؾ حق يعػد لسجيشو في ذمة شخز ثالث كذلظ بالحجد عمى ىحا الحق كىػ مبمغ مغ الشقػد غالبا, يدتػفي مشو ديشو الستختب في ذمة مجيشو(, انطخ عبج الباقي البكخؼ, شخح القانػف السجني الع اخقي, ج 3, احكا االلت اد, مصبعة الدى اخء, بغجاد, 1971, ص 243, ؼ 616. (5( انطخ ماجج رشاد د, مرجر سابق, ص

202 ىحه القيسة قبل ايفاء الحيغ تعػد عمييع مدبقا( الباشغ انسا جاء بدبب انتفاع ىحا االخيخ, فحق السؤجخ مثبلا في استيفاء االجخة مغ السدتأجخ مغ مغ السأجػر الحؼ ىػ ممظ لمسؤجخ كبالتالي فسغ العجالة اف يسشح السؤجخ الحق بالخجػع مباشخة عمى مغ انتفع بسمكو ليصالبو بالسقابل عغ ذلظ كال يتعخض في الػقت نفدو لس ادحسة دائشي السجيغ الحيغ سيثخكف عمى حداب الجائغ فيسا لػ يحرل عمى حقو مباشخة مغ السدتأجخ مغ الباشغ الف االجخة ستجخل في ذمة السؤجخ مباشخة كليذ ذمة السجيغ, اال اف الفقو القانػني استقخ كقبل ضيػر نطخية السجسػعة العقجية عمى انو ال مفخ مغ اعتساد الشز القانػني كأساس لمجعػػ السباشخة فيي سمصة بيج السذخع لو كحجه الحق بإق اخرىا كىحا ما عخؼ ليكميخؾ )بالشطخية القانػنية(. إ ف الجعػػ السباشخة تجج أساسيا بشز القانػف, اذ يعبخ جاف- لػؾ أكبيخ" aubert,"jean-luc كبيار,pierre leclercq عغ ذلظ كىع في صجد بياف اىع الشرػص القانػنية الخاصة اثار االتفاقات تجاه الغيخ كالتي تزسشيا السذخكع التسييجؼ لتعجيل القانػف السجني الفخندي كمشيا نز اذ يقػؿ 1168 السادة ىؤالء)كفيسا يتعمق بالجعػػ السباشخة فقج تع تأكيج مفيػميا ص اخحة في الػقت ذاتو الحؼ تع فيو اسشادىا الى )3( اساس قانػني محس..(. تقا الجعػػ السباشخة في )صاحب الحق بالجعػػ السباشخة( كمجيشو االصمي االصمي السجيغ كمجيشو )مجيغ السجيغ( انفرع انخا أحار انذػ ادلثاشرج أشار كجػد عبلقتيغ تعاقجيتيغ األكلى ىي العبلقة مغ جية اخخػ, مغ جية, كالثانية التي العبلقة التعاقجية التي تخبط بيغ الجائغ تشذأ فيسا بعج بيغ لحلظ كمغ أجل بياف األثار التي تتختب عمى استخجا ىحه الػسيمة)الجعػػ السباشخة(, البج مغ البحث أكالا عغ اثارىا بالشدبة لعبلقة الجائغ بسجيشو, كثانيا عبلقة الجائغ بسجيغ مجيشو, كاخي اخ اثارىا بالشدبة لعبلقة الجائغ)صاحب ككسا يأتي: بالجعػػ الحق أول /أثخ الجعػى السباشخة بالشدبة لعالقة الجائغ بسجيشو األصمي: السباشخة( مع بقية دائشي مجيشو االصمي, إ ف مغ أبخز الس اديا التي تحققيا الجعػػ السباشخة لراحب الحق فييا, ىي اف السجيغ االصمي تغل يجه تساما عغ الترخؼ في الجيغ محل الجعػػ, بسجخد استخجا الجائغ حقو في رفع ىحه الجعػػ عمى مجيغ مجيشو, (1) Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général Tome premier, [Texte imprimé, 2e édition, Paris : A. Durand, 1870, p144. مالا ػ عبن غ زب, فبػ ١ ا ؼمل اصبه, ظله بثك, ص 891 ف, 719. (2( لسديج مغ التفريل انطخ جاؾ غدتاف, مفاعيل العقج كاثاره, السرجر الدابق, ص 898, ؼ 725 كما بعجىا. (3( انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص

203 كىحا ما يسيد الجعػػ السباشخة عغ الجعػػ غيخ السباشخة, فبل يدتصيع السجيغ االصمي مصالبة مجيشو بسبمغ الجيغ أك اج اخء السقاصة بيغ ديشييسا أك حػالة حقو الى الغيخ, كاف استيفاء الجائغ ديشو مغ مجيغ السجيغ يعج مب أخ لحمة السجيغ االصمي. ثانيا / أثخ الجعػى السباشخة بالشدبة لعالقة الجائغ بسجيغ السجيغ: ال كجػد لعبلقة تعاقجية مباشخة تخبط بيغ الجائغ كمجيغ مجيشو تسكغ األكؿ مغ الخجػع مباشخة عمى الثاني بسا في ذمتو لمسجيغ االصمي لحلظ يعج الحق بإقامة الجعػػ السباشخة شبقا لمسفيػ التقميجؼ استثشاء مغ قاعجة الشدبية, ال يجػز التػسع فيو, كىحا يختب أثا ار بيغ الصخفيغ, لعل مغ اىسيا الت اد مجيغ السجيغ كمغ كقت رفع الجعػػ السباشخة أك انحاره اف ال يترخؼ بالجيغ محل الجعػػ )كسا لػ قا بالػفاء بو الى مجيشو( ألنو في ىحه الحالة سيقػ بالػفاء مختيغ فبل اثخ لػفائو لمسجيغ االصمي فالساؿ حجد بيجه لسرمحة الجائغ, اما اذا كفى بحلظ الجيغ لمجائغ مباشخة بخئة ذمتو مغ الجيغ, كاف ذلظ الػفاء يكػف بقجر الجيغ الحؼ لمسجيغ االصمي بحمة مجيغ السجيغ, فبل يجػز لمجائغ اف يصالب بأكثخ مغ قيسة الجيغ السدتحق لسجيشو عمى مجيغ السجيغ كلو اف يخجع بالستبقي عمى مجيشو مباشخة, كحلظ كمغ ناحية اخخػ يتختب عمى ىحه الجعػػ في السقابل حقا لسجيغ السجيغ يتسثل بحقو في مػاجية الجائغ بالجفػع التي لو تجاه مجيشو ككسا بيشا ذلظ سابقا. ثالثا. أثخ الجعػى السباشخة بالشدبة لعالقة الجائغ)صاحب الحق( بغيخه مغ الجائشيغ: كسا نعمع باف لجائشي السجيغ حقا في امػاؿ مجيشيع الف جسيع تمظ االمػاؿ ضامشة لمػفاء بجيػنيع فيي تسثل ضسانا عاما ليع جسيعا, كقج مشحيع القانػف العجيج مغ الػسائل التي يتع مغ خبلليا السحافطة عمى ذلظ الجيغ, كلكغ في أشار الجعػػ السباشخة يصخح التداؤؿ االتي ما ىػ أثخ ىحه الجعػػ عمى عبلقة صاحب الحق فييا)الجائغ( مع بقية دائشي السجيغ, كبعبارة اخخػ ىل يتعخض ىحا الجائغ لس ادحسة ىؤالء اذا ما اردكا استعساؿ حقػقيع تجاه مجيغ مجيشيع كخفع دعػػ غيخ مباشخة مثبلا عمى ىحا االخيخ اف حق السجيغ االصمي بالجيغ الحؼ ىػ في ذمة مجيشو يتجسج بسجخد رفع الجعػػ أك انحار ذلظ السجيغ فبل يعج قاد ار ككسا ذكخنا عمى الترخؼ فيو أك مصالبة مجيشو بالػفاء كغيخ ذلظ مغ الترخفات القانػنية االخخػ, كاذا كاف السجيغ االصمي كىػ صاحب الحق السباشخ ال يسكشو السصالبة بحلظ الحق فسغ باب أكلى اف يسشع ىؤالء الجائشيغ مغ الخجػع عمى مجيشو كالسصالبة بالجيغ أك الحجد عميو حتى كاف كانت الػسيمة السدتخجمة لحلظ ىي الجعػػ غيخ السباشخة, ألف الغاية مشيا ىػ السحافطة عمى حقػؽ السجيغ التي ىي ضسانا عاما لجائشيو كاعادتيا بسػجب ىحه الجعػػ الى السجيغ االصمي كمغ ثع التشفيح عمييا كىي بحمتو كىحا غيخ مسكغ الف الجعػػ (1( لسديج مغ التفريل انطخ د. أسامة د شو اب اخىيع, مرجر سابق, ص 459 كما بعجىا. (2( انطخ د. عمي كحمػف, الشطخية العامة لبللت ادمات)مرادر االلت اد, كاحكا االلت اد(, مشذػ ارت مجسع االشخش لمكتاب السختز, تػنذ, 2015, ص

204 السباشخة بسجخد رفعيا يربح الجيغ محجػ از لراحبيا )الجائغ( كىحه ىي غاية الجعػػ السباشخة, ىحا الحق يثبت لمجائغ صاحب الحق بالجعػػ كاف باشخ الجائشيغ بإج اخءات حجد الجيغ الف مجخد االعت اخض مغ قبل الجائغ عمى ذلظ مغ شأنو صاحب الحق بالجعػػ غيخ مسكغ. اف يػقف ىحا اإلج اخءات كيشيي اثخىا لحلظ فأف م ادحسة دائشي السجيغ األصمي لمجائغ بعج اف انتييشا مغ عخض أىع جػانب الجعػػ السباشخة مغ حيث مفيػميا كأثارىا, ندمط الزػء عمى مجػ فعالية ىحه الجعػػ كججكاىا في اشار السجسػعات العقجية, السيسا انيا اصبحت نطاما قانػنيا يمجأ اليو السذخع كمسا دفعتو الحاجة الى ضخكرة تخصي عقبة قاعجة الشدبية بسفيػميا التقميجؼ, كاعصاء أش اخؼ العبلقات التعاقجية امكانية الخجػع السباشخ فيسا بيشيع, لسا تحققو مغ حساية أكبخ ألصحابيا تجشبيع سمبيات الػسائل االخخػ سالفة الحكخ اذ تعج ىحه الػسيمة مغ افزميا, اال انيا كعمى الخغع مغ ذلظ لع تخمػا مغ القرػر كذلظ لؤلسباب االتية: 1. يذتخط الستخجا الجعػػ السباشخة كجػد نز قانػني يقخرىا, أؼ انيا تجخل ضسغ سمصة السذخع, كالعيب في ذلظ ىػ انيا لع تتقخر بشز عا يجيد تصبيقيا كمسا تػافخت شخكشيا, كانسا جاءت بشرػص متفخقة كفي حبلت محجدة كألشخاص معيشيغ دكف غيخىع, حتى كاف تػافخت شخكط تصبيقيا في حاالت أخخػ قج ييسل السذخع تشطيسيا, كىحا االمخ يشرخؼ تساما عمى القانػف السجني السرخؼ كالقانػف السجني الع اخقي, كيؤكجه الفخندي السجني القانػف في الذصخ األكؿ مغ نز السادة 1168 تعجيل قانػف سالفة الحكخ, عمى الخغع مغ اف ىحه السادة قج جاءت كفي شصخىا الثاني بشز عا يعصي الحق لكل دائغ كفي غيخ الحاالت التي نطسيا القانػف, رفع الجعػػ السباشخة ضج مجيغ مجيشو اال انيا اشتخشت لقبػؿ تمظ الجعػػ اف تكػف العقػد مختبصة كلع يحجد شبيعة ىحا االرتباط كاف يكػف الجائغ معخضا لبلفتقار مالع يخفع ىحه الجعػػ عمى مجيغ مجيشو كاف يكػف االفتقار برػرة غيخ عادلة..2 لػ الجعػػ تع االخبلؿ تػسيع السباشخة كبالتالي تصبيقيا غالبا ما تحقيق كىي تتقخر الػصػؿ باتجاه الدخيع عمى كاحج كتجشب الخغع حاالت اف مغ اعدار غاية السجيغ السذخع السباشخ اق اخرىا مغ ال الحؼ تتحقق لو يكػف الحالتيغ في في الحنب العجالة, مثاؿ ذلظ السقاكلة مغ الباشغ التي اجاز القانػف لمسقاكؿ مغ الباشغ كعسالو كعساؿ السقاكؿ االصمي مغ الخجػع عمى رب العسل لسصالبتو بأجخة عسميع, في حيغ ال يجػز )3( أؼ رجػع صاحب العسل عمى ىؤالء في حالة اخبلليع بالت ادماتيع التعاقجية. اف يحرل العكذ 3. إ ف الجعػػ السباشخة انسا تقخر حق الخجػع السباشخ الحج أش اخؼ العبلقة التعاقجية في اشار عقج معيغ عمى شخؼ اخخ في عقج ثاني, دكف اف تستج ال بعج مغ ذلظ في حالة كجػد سمدمة شػيمة مغ العقػد. (1( انطخ د. عبج الخ ازؽ الدشيػرؼ, الػسيط, ج 7, مرجر سابق, ص 189 كما بعجىا. (2( انطخ د. عمي كحمػف, مرجر سابق, ص (3( انطخ د عمي الذافعي, مرجر سابق, ص

205 4. كمغ جية اخخػ ىشالظ الت ادمات تعاقجية تفػؽ في األىسية االلت ادمات التعاقجية التي تقخرت الجعػػ السباشخة مغ أجميا, فعمى سبيل السثاؿ اف االلت اد مغ قبل السؤجخ بالريانة الزخكرية لمسأجػر كالتي تقع عمى عاتقو قانػنا, ىي اكثخ أىسية اذا ما قػرنت بااللت اد بجفع االجخة, ألنيا تسذ بذكل مباشخ سبلمة السدتأجخ مغ الباشغ كمغ يدكغ معو كىػ السشتفع الحقيقي مغ العيغ السؤجخة لكشو ال يتسكغ مغ مصالبة السؤجخ بالقيا بيحا االلت اد مباشخة. 5. الجعػػ السباشخة كالسيسا في اشار السجسػعة العقجية تعج استثشاء مغ قاعجة ندبية اثخ العقج شبقا لسفيػميا التقميجؼ كال يجػز التػسع فيو, ىحا كاجب كبل السذخع نفدو فيو عمى الخغع مغ اف الحاالت التي تقخرت ليا الجعػػ السباشخ كثيخة كال يسكغ اف يحيصيا جسيعا بالتشطيع, كبالتالي نكػف اما نرػصا قانػنية عجيجة تخالف كاجب عج التػسع كفي نرػص متشاثخة. (1( كىحا االمخ كاضح مغ نز السادة )750( مغ القانػف السجني الع اخقي التي جاء فييا:) 1 عمى السؤجخ اصبلح كتخميع ما حجث مغ خمل في السأجػر ادػ الى اخبلؿ في السشفعة السقرػدة مشو, 2 اذا امتشع السؤجخ مغ التخميع, كاف لمسدتأجخ اف يفدخ االجارة اك اف يقػ بالتخميع بإذف مغ السحكسة, كيخجع عمى السؤجخ بسا صخؼ بالقجر السعخكؼ( كمغ ذلظ نبلحع اف عج قيا السؤجخ بريانة الساجػر يخل بالسشفعة السقرػدة كاف السشتفع الحقيقي مغ ذلظ ىػ السدتأجخ مغ الباشغ كىػ الستزخر الحقيقي مغ عج تشفيح السؤجخ لحلظ االلت اد, كدليمشا في ذلظ ىػ الفقخة الثانية مغ ىحه السادة التي تعصي الحق لمسدتأجخ االصمي فدخ االجارة اك اف يقػ بالتخميع بأذف السحكسة كبالتالي ما ىػ مػقف السدتأجخ مغ الباشغ لػ لع يقع السدتأجخ االصمي بحلظ اك كاف غائبا يقابل نز ىحه السادة في القانػف السجني السرخؼ السادة )565( التي جاء نريا: )1- إذا س م ست العيغ السؤجخة في حالة ال تكػف فييا صالحة لبلنتفاع الحؼ أكج خت مغ أجمو أك إذا نقز ىحا االنتفاع نقرا كبي اخ, جاز لمسدتأجخ أف يصمب فدخ العقج أك إنقاص األجخة بقجر ما نقز مغ االنتفاع مع التعػيس في الحالتيغ إذا كاف لحلظ مقتس. 2- فإذا كانت العيغ السؤج خة في حالة مغ شأنيا أف ت عخ ض صحة السدتأجخ أك مغ يعيذػف معو أك مدتخجميو أك عسالو لخصخ جديع, جاز لمسدتأجخ أف يصمب فدخ العقج, كلػ كاف قج سبق لو أف ندؿ عغ ىحا الحق(. 195

206 أ ف بعج انفصم انخا الجتا احلذ ج يف تطث ك أدكاو ادلطؤ ن ح ادلذ ح تني أطراف اجمل ػح انؼمذ ح ثبت لشا في الفرل الدابق قرػر الػسائل التي يتسدظ االتجاه التقميجؼ بتصبيقيا في نصاؽ السجسػعات العقجية سػاء كانت )كسائل غيخ مباشخة(, أك )كسائل اخخػ مباشخة يتسكغ الستزخر بػاسصتيا مغ الخجػع عمى محجث الزخر مباشخة كمغ دكف كاسصة(, لحا يشبغي عميشا كمغ أجل استكساؿ ما بجأناه حػؿ فكخة تػحيج الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية في نصاؽ السجسػعة العقجية, اف نبحث في نػع السدؤكلية التي جاءت مغ أجل تصبيقيا نطخية السجسػعة العقجية عسػما كفكخة التػحيج عمى كجو الخرػص, كىي السدؤكلية التعاقجية التي تدعى الشطخية الى االخح بيا دكف أؼ نػع اخخ مغ السدؤكلية السجنية كمسا كشا اما مجسػعة عقجية يجسعيا محل كاحج أك انيا تذتخؾ في تحقيق غاية كاحجة, اذا كمغ أجل ذلظ البج اف نبيغ الشطا القانػني لمسدؤكلية التعاقجية مغ حيث مفيػميا كأثارىا كأىسية تصبيقيا بيغ أش اخؼ السجسػعة العقجية, كما ىػ االساس القانػني يدتشج اليو ىحا التصبيق, مسا يحقق لشا مقارنة عادلة بيشيا كبيغ الػسائل الحؼ الدابقة التي ذىب القدع مشيا الى تصبيق السدؤكلية التعاقجية كلكغ كاف ذلظ اما بالػاسصة )كالجعػػ غيخ السباشخة, كالسدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ(, أك كاف في اشار)دعػػ مباشخة( يدتقل السذخع في انتقاء اشخاصيا كالحاالت التي تصبق في صجدىا, دكف اف يمع بجسيع ما يدتجج مشيا أك ما كاف مػجػدا اصبلا كلكشو اغفل عغ تشطيسيا مقيجا سمصتو في استثشاء ال كجػد لو فيسا لػ جاء بشز عا يقخر تصبيقيا كمسا تػافخت شخكشيا, عسػما نرل في نياية ىحا الفرل لبياف مدألة غاية في االىسية اثخنا تأجيميا عمى الخغع مغ كػنيا تجرج ضسغ الػسائل التقميجية اال اف البحث بيا ال يكتسل مغ دكف بياف الػجو األخخ مغ السدؤكلية السجنية كىػ السدؤكلية التعاقجية لكي نرل الى درجة مغ الجقة في االجابة عغ مجػ جػاز الخيخة بيشيسا, كمغ أجل بياف كل ذلظ نقدع ىحا الفرل عمى مبحثيغ نخرز السبحث األكؿ لمبحث في ألحكا شبقا السباشخ الخجػع السدؤكلية التعاقجية السدؤكليتيغ "التعاقجية كالتقريخية" في نصاؽ السجسػعة العقجية, ككسا يمي: كحجىا, كنبيغ في الثاني ادلثذج األ ل ا انرج ع ادلثاشر طثما ألدكاو ادلطؤ ن ح انتؼالذ ح دذ ا بيغ الخيخة تدعى نطخية السجسػعة العقجية الى تصبيق أحكا السدؤكلية التعاقجية مغ خبلؿ تبشييا فكخة تػحيج الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية كمسا كشا أما ترخفات قانػنية اجتسعت لتذكل عقجيغ أك اكثخ محميا كاحج أك غايتيا مذتخكة, كذلظ ألف مؤسدي ىحه الشطخية كمؤيجييا يججكف في تصبيقيا مشافع كثيخة كحمػالا ميسة لسذكبلت السدؤكلية السجنية في اشار السجسػعات العقجية التي قرخت الػسائل الدابقة عغ حميا, لحا كمغ أجل بياف ذلظ كمعخفة مجػ فعالية ىحه الفكخة نقدع ىحا السبحث عمى مصمبيغ, في السصمب األكؿ نبيغ تصبيق احكا السدؤكلية 196

207 أش اخؼ بيغ التعاقجية السجسػعة التعاقجية بيغ أش اخؼ السجسػعة العقجية ككاالتي: العقجية, كنبحث في السصمب الثاني االساس القانػني لتصبيق احكا السدؤكلية ادلطهة األ ل تطث ك ادكاو ادلطؤ ن ح انتؼالذ ح تني أطراف اجمل ػح انؼمذ ح مغ أجل أ ف نبيغ فعالية تصبيق ىحا الشػع مغ السدؤكلية التعاقجية بيغ أش اخؼ السجسػعة العقجية كاف البج لشا اف نبيغ اىع الجػانب القانػنية ليحا الشطا القانػني الحؼ يعج الػسيمة السشاسبة إليقاع الج ادء القانػني الستختب عمى االخبلؿ بااللت ادمات التعاقجية, اذ يشبغي التعخيف بيحا الشػع مغ السدؤكلية السجنية كأىع أركانو مع بياف مػقف القػانيغ مشيا كالقػاعج التي تشطسيا كاالثار التي تتختب عمى تصبيقيا, لحلظ سشقدع ىحا السصمب عمى فخعيغ, نتشاكؿ في الفخع األكؿ مفيػ السدؤكلية التعاقجية, كنػضح في الفخع الثاني االثار الستختب عمى تصبيقيا ككسا يمي: لقج نطع القانػف السجني الفخندي انفرع األ ل يف و ادلطؤ ن ح انتؼالذ ح 1804 لدشة الباب الثالث مغ الكتاب الثالث مػزع اة عمى تدع مػاد مغ السادة ) 1146 الى السادة شخكط كأحكا السدؤكلية التعاقجية في الفرل الثالث مغ 1155( كالتي جاءت تحت عشػاف)التعػيزات الشاتجة عغ عج تشفيح االلت اد(, أضافة الى نرػص متفخقة أدرجت ضسغ مػاد الباب الثالث السعشػف بأسع )في العقػد أك االلت ادمات االتفاقية عسػما( كىي السػاد) 1135, 1245.الخ(,1144,,1142 كىشالظ نرػص متفخقة اخخػ عغ السدؤكلية التعاقجية الشاشئة عغ االخبلؿ بااللت ادمات الػاردة في عجدا مغ العقػد الخاصة )البيع, كالسقايزة, كاالجارة, كالذخكة, كاالعارة, كالػديعة, كالػكالة(, عسػما تشطع ىحه الشرػص القانػنية مجتسعة السدؤكلية التعاقجية سػاء كانت عغ )عج تشفيح االلت اد التعاقجؼ أك عغ التأخخ في تشفيحه(, عمى خبلؼ السدؤكلية التقريخية التي أريشا فيسا سبق, انيا تجكر حػؿ ثبلث مدائل اساسية ىي )السدؤكلية عغ )3( الخصأ الذخري, كالسدؤكلية عغ خصأ الغيخ, كالسدؤكلية عغ االشياء(, كلكغ عمى الخغع مغ ذلظ التشطيع القانػني لمسدؤكلية التعاقجية في القانػف السجني الفخندي اال انيا لع تعخؼ كسرصمح اال في كقت قخيب مقارنة (1( انطخ في تفريل ذلظ دالػز, مرجر سابق, ص 160 كما بعجىا. (2( كلكغ ال يعشي ذلظ انو الكجػد لمسدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ التي سبق بيانيا اك السدؤكلية عغ االشياء التي مغ امثمتيا عقج الشقل الحؼ يمتد اميغ الشقل بشقل السدافخيغ كىحا الت اد عقجؼ سػاء قج تع الشقل بالقصار اك بالديارة اك بالصائخة فاذا اخل بتشفيح الت ادمو ككاف ذلظ نتيجة اصصجا القصار اك انفجار الديارة اك سقػط الصائخة تكػف مدؤكليتو عغ عج التشفيح مدؤكلية تعاقجية ال عغ فعمو الذخري كلكغ عغ فعل الذيء, انطخ في ذلظ د. عبج الخ ازؽ الدشيػرؼ, الػسيط, ج 1, مجمج 2, مرجر سابق, ص ؼ (3( انطخ جشڤي ڤي ڤيشي, مرجر سابق, ص 26 ؼ, 3 كما بعجىا. 197

208 مع مرصمح السدؤكلية التقريخية ( الجخمية, كشبو الجخمية(, ألف لفع )السدؤكلية( ذاتو لع يكغ يصمق اال لمجاللة عمى الحق بالتعػيس عغ السدؤكلية التقريخية, حتى عخؼ في السدؤكلية التقريخية عسػما مغ خبلؿ تفديخ ش اخح القانػف السجني لشز السادة السػاد مغ السادة )1146 الى السادة سالفة 1383 الحكخ, اما السدؤكلية التعاقجية فمع يخد لفع السدؤكلية في جسيع 1155(, اال اف االمخ تغيخ فيسا بعج كاصبح مرصمح السدؤكلية التعاقجية شائعا بيغ أكساط الفقو كالقزاء كالسيسا عشج التسييد بيشيا كبيغ السدؤكلية التقريخية, بل اف السذخع السجني قج كخس ىحا السرصمح كبيغ مفيػمو كشخكشو في قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي لدشة عشػاف كاحج, كنطع القانػف السجني السرخؼ السدؤكلية التعاقجية في العجيج مغ الشرػص القانػنية التي لع تجسع تحت بل جاءت مبعثخة اذ كرد قدع مشيا في اشار الفرل الخاص بالعقج, كاخخػ ضسغ أحكا السدؤكلية التقريخية, ألنيا تترف بالعسػ لتذسل السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية, مثاؿ ذلظ نرػص السػاد,165,170( )3( 171(, كىشالظ قدع أخخ مغ الشرػص القانػنية الخاصة بالسدؤكلية التعاقجية قج أدرجت ضسغ الفرل الخاص بأثار االلت اد كشرػص السػاد مغ )السادة الى السادة 215 تعامل القانػف السجني السرخؼ مع السدؤكلية التعاقجية عمى اساس انيا نطا قانػني مدتقل. )4( 222(, كميسا يكغ مغ أمخ فقج (1( عمى الخغع مغ ذلظ فاف كتاب القخف التاسع عذخ قج عخفػا ىحا السرصمح اذ نز عميو في عا 1884 الفقيو البمجيكي Charles saincteclette في أشخكحتو التي خرريا لتحميل كنقج ىحا السرصمح, لسديج مغ التفريل أنطخ جشڤي ڤي ڤيشي, مرجر سابق, ص 466 ؼ, 161, كحلظ د. د جساؿ عصية عيدى, مرجر سابق, ص 44. (2( سبق كاف اشخنا الى دكر ذلظ القانػف في اعادة تبػيب كتقديع القانػف السجني الفخندي كالسيسا الخاصة مشيا بالسدؤكلية السجنية التي خرز ليا )مغ السادة 1340 الى السادة 1386( في الباب ال اخبع الحؼ جسع فيو السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية اذ جاء الفرل االكؿ مغ ىحا الباب ككسا اشخنا سابقا بعشػاف احكا تسييجية كمغ ثع خرز القدع الثاني لسدؤكلية لمتقريخية كالقدع الثالث لمسدؤكلية التعاقجية كالحؼ اسساه)احكا خاصة بالسدؤكلية التعاقجية(, ثع الفرل الثاني الخاص بذخكط السدؤكلية كالحؼ خرز فيو القدع االكؿ لؤلحكا السذتخكة بيغ السدؤكليتيغ فيسا يتعمق بالزخر كالعبلقة الدببية, ثع جاء الفرل الثالث ليبيغ اثار السدؤكلية, انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص 231. (3( تشز السادة )165( مجني مرخؼ : )إذا أثبت الذخز أف الزخر قج نذأ عغ سبب أجشبي ال يج لو فيو, كحادث مفاجئ أك قػة قاىخة أك خصأ مغ السزخكر أك خصأ مغ الغيخ, كاف غيخ ممد بتعػيس ىحا الزخر, ما لع يػجج نز أك اتفاؽ عمى غيخ ذلظ( السادة ) 170 (:)ي قج ر القاضي مجػ التعػيس عغ الزخر الحؼ لحق السزخكر شبقا ألحكا السادتيغ 221 ك 222 م اخعيا في ذلظ الطخكؼ السبلبدة, فإف لع يتيدخ لو كقت الحكع أف ي عي غ مجػ التعػيس تعييشا نيائيا, فمو أف يحتفع لمسزخكر بالحق في أف يصالب خبلؿ مجة معيشة بإعادة الشطخ في التقجيخ( السادة )171(:)1- ي عي غ القاضي شخيقة التعػيس تبعا لمطخكؼ. كيرح أف يكػف التعػيس مقدصا كسا يرح أف يكػف إي اخدا مختبا, كيجػز في ىاتيغ الحالتيغ إل اد السجيغ بأف يقج تأميشا, 2- كيقج ر ا ء عمى شمب السزخكر, أف يأمخ بإعادة الحالة إلى ما كانت عميو, أك التعػيس بالشقج, عمى أنو يجػز لمقاضي, تبعا لمطخكؼ كبشا أف يحكع بأداء أمخ معيغ مترل بالعسل غيخ السذخكع, كذلظ عمى سبيل التعػيس(. (4( مغ ذلظ مثبلا نز السادة )215( مجني مرخؼ: )إذا استحاؿ عمى السجيغ أف يشفح االلت اد عيشا ح كع عميو بالتعػيس لعج الػفاء بالت ادمو, ما لع يثبت أف استحالة التشفيح قج نذأت عغ سبب أجشبي ال ي ج لو فيو, كيكػف الحكع كحلظ إذا تأخخ السجيغ في تشفيح الت ادمو(, كلسديج مغ التفريل انطخ د. عد الجيغ الجناصػرؼ, كعبج الحسيج الذػاربي, مرجر سابق, ص

209 اما القانػف السجني الع اخقي فقج تزسغ عجد مغ الشرػص القانػنية الخاصة بالسدؤكلية التعاقجية في الفخع الثالث مغ الفرل األكؿ مغ اساسيا يبيغ أحكا ىحه السدؤكلية يقابل الكتاب األكؿ الحؼ اسساه 1147 السادة نز 168 تشفيح في الحؼ جاء فيو )اذا اف بالعقج السمتد عمى استحاؿ السدؤكلية يشفح القانػف مغ االلت اد التعاقجية عيشا السجني حكع )ضساف العقج(, اذ تزسغ نرا الفخندي, كىػ نز السادة الػفاء لعج بالتعػيس عميو بالت ادمو, ما لع يثبت استحالة التشفيح قج نذأت عغ سبب اجشبي ال يج لو فيو, ككحلظ يكػف الحكع اذا تأخخ السمتد الت ادمو(, اما بقية نرػص السػاد االخخػ فقج جاءت متفخقة, مشيا مغ ادرج ضسغ مرادر االلت اد, كاالخخػ ضسغ احكا االلت اد, )3( كبعزيا االخخ ضسغ السدؤكلية التقريخية مغ احكا مذتخكة. يتزح مغ تمظ الشرػص القانػنية سػاء التي كردت في القانػف السجني الفخندي أك القانػنييغ السجنييغ الع اخقي كالسرخؼ, اف السدؤكلية التعاقجية كاف كانت ال تعج مرج ار مغ مرادر االلت اد كالسدؤكلية التقريخية انسا ىي اث اخ مغ اثاره اال انيا تعج نػعا مدتقبلا قائسا بحج ذاتو ضسغ انػاع السدؤكلية السجنية يقابل السدؤكلية التقريخية, لحا كمغ أجل التعخؼ عمى ىحا الشػع مغ السدؤكلية السجنية يشبغي اف نبيغ ما ىػ السقرػد بيا كما ىي شخكشيا كأركانيا فيسا يتعمق بتعخيف السدؤكلية التعاقجية في القانػف السجني الفخندي ال يػجج نز قانػني يعخفيا لحلظ يقػؿ "الجكتػر حدغ الخصيب" محاكالا ايجاد تعخيفا ليا مغ خبلؿ تفديخ الشرػص القانػنية الخاصة بالسدؤكلية التعاقجية في ىحا القانػف )ندتصيع اف ندتخمز قاعجة عامة تقػ مقا التعخيف فشقػؿ: اف السدؤكلية التعاقجية تتحقق في كل مخة يتحقق فييا كجػد عقج مشطع كفق االصػؿ كشبقا ألحكا السادة 1134 مغ القانػف السجني الفخندي كيكػف ىحا العقج عخضة لمتعخض كالسخالفة في جدء مشو أك مجسػعو سػاء كاف االلت اد في العقج الت ادما )4( بعسل ما أك االلت اد بعج القيا بعسل(, اال اف السذخع السجني الفخندي كفي قانػف تعجيل القانػف السجني قج كضع تعخيفا خاصا بالسدؤكلية التعاقجية في الذصخ الثاني مغ السادة 1340 )5( عج تشفيح الت اد تعاقجؼ يدبب ضخ ار لمجائغ يجبخ السجيغ عمى تحسل مدؤكليتو(. مغ ىحا القانػف اذ جاء فييا)كل (1( كلعل مغ أىع السػاد االساسية الخاصة بالسدؤكلية التعاقجية في القانػف السجني الفخندي ىي السادة )1147( كالتي جاء فييا)يحكع عمى السجيغ اذا اقتزى االمخ دفع التعػيزات اما بدبب عج تشفيح االلت اد كاما لمتأخخ في تشفيحه, كذلظ في كل مخة ال يثبت فييا اف عج التشفيح ناتج عغ سبب خارجي ال يسكغ اف يع اد اليو كانو ال يػجج أؼ سػء نية مغ جانبو (, انطخ دالػز, مرجر سابق, ص (2( انطخ د. حدغ الخصيب, مرجر سابق, ص 36. (3( انطخ د. عبج السجيج الحكيع, مرجر سابق, ص 402. (4( د. حدغ الخصيب, مرجر سابق, ص 23. (5( انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص

210 بو التد كع خ ؼ كحلظ مغ قبل "الجكتػر يقزي اف كغايتيا العقج في مرصفى لسغ عميو مخعي" تعاقج ك"الجكتػر د عبج الطاىخ حديغ" يعخفيا بانيا)التي تقػ بأنيا معو السدؤكلية بتعػيس )التي الزخر بسشاسبة عقج مبخ لع عمى تجب الشاشئ كل عغ عاقج عج بسا يػؼ لع الػفاء(, يقع احج شخفيو بتشفيح الت ادماتو أك نفحىا بذكل سيء أك متأخخ(, كحلظ تعخؼ السدؤكلية التعاقجية مغ قبل "الجكتػر أمجج د مشرػر" بأنيا السدؤكلية التي تتحقق عشجما)ال يبقى اما الجائغ اال المجػء الى تشفيح بسقابل بحيث يصالب السجيغ بتعػيزو عغ االض اخر التي لحقت بو )3( بدبب عج تشفيحه لمعقج السبخ بيشيسا(, عسػما يتفق جسيع الكتاب كش اخح القانػف )4( السجني عمى تعخيف السدؤكلية التعاقجية بانيا)السدؤكلية التي تختبط باألخبلؿ بالت اد تعاقجؼ(. يتزح مغ ذلظ بأنو مغ أجل إقامة دعػػ السدؤكلية التعاقجية البج اف تتػفخ اركانيا الخئيدية الثبلث )الخصأ, كالزخر, كالعبلقة الدببية بيغ الخصأ كالزخر( كسا ىػ الحاؿ بالشدبة لقيا السدؤكلية التقريخية مع بعس االختبلؼ في مزسػف ىحه االركاف كشخكشيا, كلكغ قبل اف نبيغ ذلظ يشبغي اف نبلحع بأنو يدبق إقامة )5( السدؤكلية التعاقجية تجاه السدؤكؿ عغ الزخر اف يكػف ىشالظ عقج صحيح, التد بسػجبو السجيغ ىحا االخيخ )6( بتشفيح الت ادماتو التعاقجية الػاردة فيو شبقا لسا يػجبو القانػف مغ حدغ الشية في التعامل, كاف يستشع السجيغ عغ )7( التشفيح أك يتأخخ في تشفيحه, كاف يجبخ عمى التشفيح العيشي بعج اف تع أعحاره, اال انو يرخ عمى عج التشفيح (1( د. مرصفى مخعي, مرجر سابق, ص 2. (2( د. د عبج الطاىخ حديغ, مرجر سابق, ص 11. (3( د. أمجج د مشرػر, مرجر سابق, ص 177. (4( انطخ في ذلظ د. صبخؼ حسج خاشخ, فكخة السعيار في تأسيذ نطا السدؤكلية العقجية, مرجر سابق, ص 7 ك د. د حديغ مشرػر, الشطخية العامة لبللت اد مرادر االلت اد, مرجر سابق, ص 491 ك د الديغ, الشطخية العامة لبللت ادمات )العقج(, مرجر سابق, ؼ 350 ك حديغ عامخ, القػة السمدمة لمعقج, مصبعة نرخ شخكة مداىسة مرخية, القاىخة, 1949, ص 163 انػر شمبة, السدؤكلية السجنية, ج 1,السدؤكلية العقجية, ببل دار نذخ, ببل سشة, ص 12. (5( تعخؼ السادة )133(: مغ القانػف السجني الع اخقي )العقج الرحيح ىػ العقج السذخكع ذاتا ككصفا باف يكػف صاد ار مغ اىمو الى الى محل قابل لحكسو كلو سبب مذخكع كاكصافو صحيحة سالسة مغ الخمل(, لسديج مغ التفريل في شخح ذلظ الشز انطخ د. عبج السجيج الحكيع كاخخكف, ج 1, مرادر االلت اد, مرجر سابق, ص 113 كما بعجىا. (6( تشز السادة )1134( مغ القانػف السجني الفخندي, عمى مبجأ ميع كىػ ( مبجأ القػة السمدمة لمعقج( اذ جاء فييا ( تقػ االتفاقيات السبخمة بذكل قانػني مقا القانػف بالشدبة إلى مغ ابخميا, كال يسكغ الخجػع عشيا أال بخضاىع الستبادؿ أك لؤلسباب التي يجيدىا القانػف, كيجب اف يتع تشفيحىا بحدغ نية ( انطخ نز السادة مادة )150( مغ القانػف السجني الع اخقي : )1 يجب تشفيح العقج شبقا لسا اشتسل عميو كبصخيقة تتفق مع ما يػجبو حدغ الشية. 2 كال يقترخ العقج عمى ال اد الستعاقج بسا كرد فيو, كلكغ يتشاكؿ ايزا ما ىػ مغ مدتمدماتو كفقا لمقانػف كالعخؼ كالعجالة بحدب شبيعة االلت اد( يقابميا في القانػف السجني السرخؼ نز السادة )148( :)1- يجب تشفيح العقج شبقا لسا اشتسل عميو كبصخيقة تتفق مع ما يػجبو حدغ الشية, 2- كال يقترخ العقج عمى إل اد الستعاقج بسا كرد فيو, كلكغ يتشاكؿ أيزا ما ىػ مغ مدتمدماتو, كفقا لمقانػف كالعخؼ كالعجالة بحدب شبيعة االلت اد(. (7( تشز السادة 1363 مغ قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي لدشة 2016 عمى ىحه الذخكط بالقػؿ )يحق لجائغ الت اد ناتج مغ عقج مشذأ عمى الػجو الرحيح اف يصمب الى السجيغ في حالة عج تشفيحه اف يعػض عميو باالستشاد الى احكا ىحا القدع(, كيقرج بعبارة عج التشفيح السعشى العا الحؼ يذسل )التشفيح الديء كالتأخخ في التشفيح ايزا(, انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص

211 عمى الخغع مغ تسكشو مغ ذلظ أك اف التشفيح اصبح مدتحيبلا بخصئو, كاخي اخ عمى الستزخر مصالبة القزاء بالحكع لو بالتعػيس عسا أصابو مغ ضخر مغ أجل اقامة السدؤكلية التعاقجية بسػاجية السدؤكؿ عغ احجاث الزخر, كيسارس القاضي دكره في التأكج مغ مجػ تػافخ اركانيا لمحكع بحلظ الج ادء. أ ف بعج تتػافخ ىحه الذخكط البج مغ تحقق أركاف السدؤكلية التعاقجية, اال كىي )الخصأ, كالزخر, كالعبلقة الدببية بيغ الخصأ كالزخر(, كالتي سشبيشيا فيسا يمي: أول / الخكغ األول )الخصأ التعاقجي(: أختمف الفقو القانػني حػؿ صحة استخجا كمسة الخصأ في اشار السدؤكلية التعاقجية, اذ يعبخ عغ ذلظ الكاتب دنيذ تػلػف Talon" "Denis في كتابو) pourquoi parler de faute )contractuelle بالقػؿ اف استخجا لفع الخصأ في السدؤكلية التعاقجية انسا ىي استعارة )ضارة( أؼ انيا استعارة غيخ مػفقة مغ الشرػص الخاصة بالسدؤكلية التقريخية, لحا فأف مغ السشاسب استخجا عبارة )عج التشفيح( أؼ عج تشفيح االلت اد التعاقجؼ بجالا مغ الخصأ التعاقجؼ, كيدتشج في ذلظ الى اف الشرػص القانػنية الخاصة بالسدؤكلية التعاقجية الػاردة في القانػف السجني الفخندي مغ السادة) 1146 الى السادة 1155( لع يخد فييا جسيعا كمسة الخصأ, كانسا عبارة )عج التشفيح(, كىحا عمى خبلؼ الشرػص القانػنية االخخػ الخاصة بالسدؤكلية التقريخية كالسادتيغ)السادة 1382, كالسادة 1383( التي نرت عمى كمسة الخصأ بذكل كاضح, عمسا كتاب أ ف القانػف السجني الفخندي القجيع دكما" Domat " كبػاتييو" Pothier " قج أشا ار الى الخصأ لمجاللة عمى االخبلؿ بااللت ادمات التعاقجية, عسػما استقخت ا ارء الفقو كالقزاء الى اف الخصأ في الشطا القانػني لمسدؤكلية التعاقجية يدتشتج في معطع الحاالت التي تجخل في نصاؽ ىحا الشطا مثاؿ ذلظ ( خصأ الصبيب, كخصأ السحامي, كخصأ البائع(, حتى انو قج يجؿ احيانا عمى مفيػ مقارب مغ مفيػ الخصأ )شبو الجخمي(الحؼ تجؿ عميو السادة 1383 مغ القانػف السجني الفخندي عشجما يكػف الخصأ نتيجة االىساؿ أك عج التبرخ, الى الحج الحؼ يجعل مغ الخصأ اما القزاء يكػف تقريخيا تجاه الغيخ, كتعاقجيا تجاه الصخؼ االخخ في العقج, كيجافع االستاذ )ديسػج( عغ الخصأ كخكغ في السدؤكلية التعاقجية بالقػؿ) اف القانػف السجني الفخندي قج أشار الى الخصأ في بعس مػاده كذخط لتػفخ السدؤكلية حتى في التعاقجية... كعمى االخز في السادة 1302 التي جاء فييا) اذا كانت العيغ عبج د. انطخ الخ ازؽ الدشيػرؼ, مرجر مجمج 1, ج 1, الػسيط, سابق, ص 733, الشطخية سعج, اب اخىيع نبيل د. 424 ؼ )1) العامة لبللت اد مرادر االلت اد, مرجر سابق, ص 295. لسديج مغ التفريل انطخ مرجر ڤيشي, جشڤي ڤي سابق, ص , ؼ 168 كفي ذات االتجاه أجاب )الجكتػر حدغ )2) الخصيب( عغ التداؤؿ الحؼ تجاكلو الفقو القانػني الفخندي بالشقاش, كىػ ىل تحتاج السدؤكلية التعاقجية الى عشرخ الخصأ لتكػيغ الحق في السصالبة بالتعػيزات اذ يقػؿ )في أريشا ال حاجة الى ذلظ كال نعتقج بػجػب تػفخ عشرخ الخصأ كذخط بالتعػيزات, كدليمشا عمى ذلظ اف الخجػع الى نز السادة 1147 مغ القانػف السجني الفخندي ال تجع مجاالا لمذظ في السػضػع كيطيخ اف الػعج في العقج كعج التشفيح ىسا السرصمحاف القانػنياف ليحه السدألة, كليحا ذىب البعس لمتػفيق بالقػؿ باف عج التشفيح في حج ذاتو يكػف خصأ دكف اف يكػف ىشالظ فعل مغ جانب السجيغ, كفي ىحا القػؿ استعانة بالفحلكة القانػنية كالتي لع يتجخد القانػف عشيا بذكل نيائي(, لسديج مغ التفريل انطخ مؤلفو نصاؽ السدؤكلية السجنية التقريخية كالسدؤكلية التعاقجية, مرجر سابق,ص

212 السعيشة كالسحجدة مػضػع الت اد كقج ىمكت أك تع اخ اخجيا مغ يجه أك ضاعت بذكل يدتحيل معو معخفة كجػدىا يدقط ىحا االلت اد اذا كاف ىبلؾ الذيء أك ضياعو دكف خصأ مغ السجيغ كقبل انحاره((, ميسا يكغ مغ أمخ فاف لمخصأ التعاقجؼ أىسية كبيخة في نصاؽ السدؤكلية التعاقجية, كخكغ أساسي فييا ال تقػ ىحه السدؤكلية بجكنو, لحا يشبغي اف نبيغ ماىيتو مغ حيث بياف السقرػد بو, كتحجيج نصاقو الحؼ يتسيد بو عغ الخصأ التقريخؼ يحىب الفقيو الفخندي ببلنيػؿ" Planiol " الى اف مفيػ الخصأ التعاقجؼ يختبط )بالغر كاالىساؿ( السعخكؼ في القانػف الخكماني )بالخصأ(, اال اف )كػالف ككايبتاف( يخالفانو ال أخؼ اذ يعجاف الخصأ التعاقجؼ عبارة عغ )أخبلؿ بالت اد تعاقجؼ( فقط دكف اف يكػف لمغر كاالىساؿ دك ار فيو, اضافة الى انيسا يدتبعجاف معيار )رب االسخة الحخيز( في تحجيج الخصأ التعاقجؼ, اما الكاتب "Brethe De Le Gressaye" يشصمق في تحجيج مفيػ الخصأ التعاقجؼ مغ مدألة ميسة كىي )البلمذخكعية( كالتي يقرج بيا كل فعل أك امتشاع عغ فعل يذكل اخبلالا بااللت ادمات التعاقجية, كبعبارة اخخػ انو ال يسكغ مداءلة السجيغ )مدؤكلية تعاقجية( اال اذا كاف االمتشاع أك االىساؿ الرادر مشو مخالفا اللت ادماتو التعاقجية كضسغ نصاؽ العقج, كحلظ االمخ في حالة الت ادمو التعاقجؼ باالمتشاع عغ فعل فيػ يعج مخصئا تعاقجيا اذا كاف قيامو بالفعل مخالفا لتمظ االلت ادمات, اما بالشدبة لمفعل أك االمتشاع عغ فعل الرادر مغ السجيغ كالحؼ قج يريب الجائغ بزخر كلكشو خارج نصاؽ الت ادماتو التعاقجية, انسا يجخل في حكع نز السادة 1382 أؼ الخصأ التقريخؼ. لحلظ فإف الفقو قج عخؼ الخصأ التعاقجؼ بتعخيفات متعجدة, اال انيا ترب جسيعا في معشى كاحج ىػ االخبلؿ بالت ادمات تعاقجية, اذ يعخفو "الجكتػر عبج الخ ازؽ الدشيػرؼ" بالقػؿ) اف الخصأ التعاقجؼ ىػ عج تشفيح )3( السجيغ اللت ادمو الشاشئ مغ العقج فالسجيغ قج التد بالعقج فيجب عميو تشفيح الت ادمو(, كيعخؼ "أنػر شمبة" التعاقجؼ الخصأ بأنو )عج قيا الستعاقج بتشفيح الت ادمو سػاء كاف عغ عسج أك عغ إىساؿ أك لدبب اخخ, كسػاء كاف عج التشفيح كميا أك جدئيا أك كاف معيبا أك )4( متأخ اخ(, اما الجكتػر "حدا الجيغ كامل االىػائي", فقج عخؼ الخصأ التعاقجؼ بأنو )عج تشفيح السجيغ اللت ادمو التعاقجؼ أك التأخخ في التشفيح أك التشفيح السعيب, كبعبارة ادؽ يكفي )5( لقيا الخصأ, عج تشفيح االلت اد الستفق عميو, أك التأخخ في تشفيحه(, كسا عخفو ايزا الجكتػر "مرصفى )6( العػجي" بأنو )عج تشفيح السػجبات التي نز عشيا العقج أك بحرػؿ تشفيح جدئي أك سيء ليا(, كيعخؼ )7( "الجكتػر مشحر الفزل" الخصأ التعاقجؼ بأنو)سمػؾ الستعاقج عمى نحػ يتشافى مع ما التد بو في العقج(. (1( دالػز, مرجر سابق, ص (2( لسديج مغ التفريل انطخ حديغ عامخ ك عبج الخحيع عامخ, مرجر سابق, ص , ؼ 372. (3( انطخ الػسيط, ج 1, مجمج 2, مرجر سابق, ص 735, ؼ 427. (4( انطخ أنػر شمبة, مرجر سابق, ص 78. (5( انطخ د. حدا الجيغ كامل االىػائي, مرجر سابق, ص , ؼ 653. (6( انطخ د. مرصفى العػجي, مرجر سابق, ص 32. (7( انطخ د. مشحر الفزل, مرجر سابق, ص

213 ا ء عمى ما تقج فإف الخصأ التعاقجؼ, ىػ اخبلؿ بالت اد تعاقجؼ, كىحا ما تذيخ اليو ص اخحة الشرػص كبشا القانػنية سالفة الحكخ كتعخيفات الفقو القانػني ليحا الخكغ السيع, كلكغ السقرػد عخفشا اف بعج التعاقجؼ بالخصأ يثار التداؤؿ متى يعج السجيغ مخبلا بالت ادماتو التعاقجية كبالتالي يتحقق ركغ الخصأ التعاقجؼ, كما ىػ السعيار السشاسب لتحجيج ىحا الخصأ يسيد الفقو القانػني بيغ نػعيغ مغ االلت ادمات التعاقجية كالتي عمى أساسيا يتحجد خصأ السجيغ التعاقجؼ, االلت اد األكؿ )االلت اد بتحقيق غاية(, كااللت اد الثاني )االلت اد ببحؿ عشاية(, كنبيغ ذلظ بسا يمي: 3. اللت ادم بتحقيق غاية resultat( :(obligation de قج يكػف لبللت اد التعاقجؼ غاية قائسة بحج ذاتيا ال تبخء ذمة السجيغ بيا اما دائشو مغ دكف تحققيا, كىحه الغاية قج تكػف اتفاقية مقخرة باالتفاؽ السبخ بيغ الصخفيغ كذلظ بسا ليع مغ حخية تعاقجية يكفميا القانػف كفي حجكد الشطا العا كاآلداب العامة, مثاؿ ذلظ الت اد السقاكؿ في عقج السقاكلة بالقيا بتدميع الجار الس اخد بشاءىا كاممة الى صاحبيا في السػعج السحجد في العقج, كقج تكػف ىحه الغاية قانػنية يشز عمييا القانػف مثاؿ عقج بيع الحؼ يذتخط القانػف فيو عمى البائع نقل ممكية السبيع كتدميسو الى السذتخؼ مع ضساف التعخض حتى تتحقق غاية السذتخؼ مغ عقج البيع بحيازة السبيع كاالنتفاع مشو حيازة مدتقخة ال يشازعو فييا احج, كفي ىحا االلت اد التعاقجؼ سػاء كاف الت ادما قانػنيا ا اتفاقيا يكػف السجيغ فيو مخصئا تعاقجيا بسجخد عج التشفيح بتحقيق الغاية السصمػبة كبالتالي اقامة السدؤكلية التعاقجية. 4. اللت ادم ببحل عشاية moyen( :)obligation de قج ال ييجؼ مغ ك ارء االلت اد التعاقجؼ تحقيق غاية معيشة كانسا يكتفي أش اخؼ العقج مغ أجل تشفيح االلت اد قيا السجيغ بعسل معيغ كبحؿ الجيج كالحيصة كالححر البلزميغ مغ أجل تشفيحه سػاء أ ف نجج تحققت الغاية مغ ذلظ االلت اد أك ال, كفي ىحه الحالة يثار التداؤؿ عغ مجػ العشاية التي يبحليا السجيغ بااللت اد التعاقجؼ كالحؼ يسكغ القػؿ معو, بأف السجيغ نفح الت ادمو التعاقجؼ أك أنو كاف مخصئا )الخصأ ىػ)الغر( الفقو القانػني كفي ضل القانػف السجني الفخندي القجيع قج جعل الخصأ التعاقجؼ عمى درجات, األول كيقرج بو االخبلؿ الستعسج الحؼ يقرج السجيغ مغ ك ارءه األض اخر كاالساءة بالجائغ, كالثاني الجديع( كىػ الحؼ ال يرجر مغ أؼ شخز حتى كاف كاف ميسبلا كىحا الخصأ ىػ كالغر سػاء, الثالثة (1( انطخ في تفريل ذلظ, انػر شمبة, مرجر سابق, ص 80 كما بعجىا. (2( ميدت السادة )1149( مغ قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي لدشة 2016 بيغ االلت اد بتحقيق نتيجة كااللت اد بتحقيق غاية اك كسا يدسيو ىحا القانػف االلت اد بالػسائل اذ جاء فييا)يدسى االلت اد الت اد بالشتيجة عشجما يكػف السجيغ ممدما باستثشاء حالة القػة القاىخة بأف يؤمغ لمجائغ الشتيجة السػعػدة بحيث يكػف مدؤكالا لسجخد عج تحقيق اليجؼ السحجد باستثشاء الحالة السذار الييا كيدسى االلت اد الت اد بالػسائل عشجما يكػف السجيغ ممدما فقط باالىتسا كالعشاية البلزميغ عادة لبمػغ ىجؼ معيغ بحيث تكػف مدؤكليتو مختبصة بتقجيع االثبات عمى تقريخ في االحت اخس كالعشاية(, كجاءت السادة )1364( مغ ذات القانػف لتبيغ الخصأ التعاقجؼ في حالة االلت اد بشتيجة بالقػؿ)في الحالة التي يمتد فييا السجيغ بتأميغ نتيجة بسعشى السادة 1149, يثبت عج التشفيح مغ مجخد عج الحرػؿ عمى الشتيجة مالع يقج السجيغ الجليل عمى كجػد سبب خارجي بسعشى السادة 1349( انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص 147 كما بعجىا. 203

214 لدشة )الخصأ اليديخ( كىػ الخصأ الحؼ ال يرجر مغ الذخز السعتاد متػسط الرفات, ال اخبعة) الخصأ اليديخ ججا أو التافو( كىػ الخصأ الحؼ ال يرجر مغ الذخز الحخيز شجيج العشاية بأمػره, كلكغ القانػف السجني الفخندي 1804 لع يأخح بالسعيار الدابق كانسا جعل السعيار العا في تحجيج الخصأ التعاقجؼ ىػ) رب االسخة الرالح( الحؼ نز عميو في السادة 1137 الذخز السعتاد, التي جاء فييا)يخزع الت اد السحافطة عمى الذيء السدؤكؿ عشو عشاية رب العائمة الرالح سػاء أكانت االتفاقية تدتيجؼ مشفعة احج الفخيقيغ ا كانت تيجؼ الى تحقيق مشفعتيع السذتخكة(, اذف يعج الذخز مخصئا تعاقجيا عشجما ال يبحؿ في تشفيح الت ادمو التعاقجؼ عشاية الذخز السعتاد الحؼ يػضع في ذات الطخكؼ كلو نفذ الرفات, اال اف ىحا السعيار يسثل االصل, يجػز االتفاؽ عمى مخالفتو بشز القانػف أك باالتفاؽ باالشت اخط اقل أك اكثخ مغ ذلظ, اذ جاءت نرػصا اخخػ مغ ىحا القانػف لتقخر التذجيج عمى السجيغ في تشفيح الت ادمو, فقج اشارة العبارة االخيخة مغ السادة الى ىحه 1137 االستثشاءات بالقػؿ) كىحا االلت اد ىػ أكثخ أك أقل اتداعا بالشدبة الى بعس العقػد التي تذخح أثارىا في ىحا الرجد تحت االبػاب السخترة بيا(, كمغ األمثمة عمى ذلظ نز السادة يبحليا السجيغ )الػديع( في تشفيح الت ادمو في عقج الػديعة 1927 التي شجدت مغ العشاية التي اذ جاء فييا ( يجب عمى الػديع اف يبحؿ في حفاضو )3( عمى الػديعة ذات العشاية التي يبحليا تجاه اشيائو الخاصة(, كحلظ الحاؿ بالشدبة لمقانػف السجني السرخؼ الحؼ تذتخط فيو السادة أكجت عميو السادة )4( اف يكػف السجيغ قج بحؿ في سبيل تشفيح الت ادمو عشاية )الذخز السعتاد(, كالحؼ مغ ذات القانػف التي تذتخط عمى السدتأجخ اف يبحؿ في السحافطة عمى السأجػر عشاية )5( )الذخز السعتاد( ايزا كأال كاف مخصئا أما السؤجخ خصئا تعاقجيا, كىحا يذكل االصل في القانػف السجني (1( ىجخت نطخية تجرج الخصأ, كذلظ لبلنتقادات التي كجيت الييا, فعمى كجو العسػ تشتقج ألنيا غيخ صحيحة كال مجاؿ لتصبيقيا في االلت اد بتحقيق غاية الف الخصأ فييا يتحقق بسجخد عج تشفيح االلت اد, ميسا كانت درجة الخصأ التعاقجؼ, كمغ ناحية اخخػ فيي غيخ صحيحة حتى بالشدبة لبللت اد التعاقجؼ ببحؿ عشاية الف الشرػص القانػنية كالسيسا نز السادة 1137 مغ القانػف السجني الفخندي كالتي تقابميا نز السادة 211 مغ القانػف السجني السرخؼ قج جعمت االلت اد ببحؿ عشاية يتع تشفيحه ببحؿ عشاية الذخز السعتاد كأصل عا, اذ يجػز الخخكج عمى ذلظ باالتفاؽ اك بالقانػف, لسديج مغ التفريل انطخ د. عبج الخ ازؽ الدشيػرؼ, الػسيط ج 1, مجمج 2, مرجر سابق, ص 743 كما بعجىا, ؼ 430. (2( دالػز, مرجر سابق, ص 1096, تختز السادة 1137 ببياف االصل العا في مقجار العشاية السصمػبة في تشفيح االلت اد ببحؿ )3) العشاية, اما نز السادة 1147 فيػ نز عا لمسدؤكلية التعاقجية سػاء كانت ببحؿ عشاية اك بتحقيق غاية. دالػز, السرجر الدابق, ص 1875 كلسديج مغ التفريل انطخ د. د جساؿ عصية عيدى, مرجر سابق, ص 43 كما بعجىا. )4) السادة -1(:)211( في االلت اد بعسل, إذا كاف السصمػب مغ السجيغ ىػ أف يحافع عمى الذيء أك أف يقػ بإدارتو أك أف يتػخى الحيصة في تشفيح الت ادمو فإف السجيغ يكػف قج كف ى بااللت اد إذا بحؿ في تشفيحه مغ العشاية كل ما يبحلو الذخز العادؼ, كلػ لع يتحقق الغخض السقرػد, ىحا ما لع يشز القانػف أك االتفاؽ عمى غيخ ذلظ, 2- كفي كل حاؿ يبقى السجيغ مدئػالا عسا يأتيو مغ غر أك خصأ جديع(. (5( تشز السادة )583( مجني مرخؼ :)1- يجب عمى السدتأجخ أف يبحؿ مغ العشاية في استعساؿ العيغ السؤج خة كفي السحافطة عمييا ما يبحلو الذخز السعتاد. 2- كىػ مدئػؿ عس ا يريب العيغ أثشاء انتفاعو بيا مغ تمف أك ىبلؾ غيخ ناشئ عغ استعسالو استعساالا مألػفا(. 204

215 السرخؼ اذ جاز االتفاؽ أك االلت اد بشز القانػف عمى خبلفو بقجر ازيج أك اقل مغ تمظ العشاية كسا ىػ الحاؿ في نز السادة 521 مغ القانػف السجني السرخؼ بخرػص عقج الذخكة الحؼ اشتخط فيو عمى الذخيظ مغ حيث االصل اف يبحؿ عشاية اكبخ في السحافطة عمى مرالح الذخكة كالعشاية التي يبحليا في تجبيخ مرالحو الخاصة, كال يختمف القانػف السجني الع اخقي عغ القانػنيغ السجنييغ الفخندي كالسرخؼ اذ جاءت السادة 251 مغ ىحا القانػف لتؤكج مػقفيا السساثل بأف مقجار العشاية السصمػب مغ السجيغ كأصل عا ىػ عشاية )الذخز السعتاد(, اذ جاء في الفقخة أكالا مشيا أك بحؿ اف يكػف في يقػ تشفيحه بإدارتو مغ كاف أك العشاية مصمػبا يبحلو ما مشو بانو)في اف الذخز يتػخى االلت اد السعتاد بعسل الحيصة حتى في اذا كلػ كاف تشفيح لع السصمػب الت ادمو, يتحقق فاف مغ الغخض السجيغ السجيغ اف يكػف يحافع كفى قج عمى بااللت اد الذيء اذا السقرػد(, كمغ ناحية اخخػ أجاز القانػف السجني الع اخقي االتفاؽ عمى خبلؼ ذلظ في الفقخة الثانية مغ ذات السادة اذ جاء فييا)كمع بااللت اد كفى قج السجيغ الطخكؼ اف الستعاقجيغ قرجا ىػ اذا )3( ذلظ(. تبيغ متى الخاصة شؤكنو في اعتاد ما العشاية مغ تشفيحه في بحؿ ذلظ مغ كاخي اخ يشبغي الكتساؿ البحث في ركغ الخصأ في السدؤكلية التعاقجية يشبغي اف نتعخؼ عمى مغ يقع عبء أثباتو ىل ىػ مغ كاجب الجائغ الستزخر ا مغ كاجب السجيغ محجث الزخر, بسا اف االلت ادمات التعاقجية ككسا بيشا اعبله, عمى نػعيغ اما الت اد بتحقيق غاية أك الت اد ببحؿ عشاية لحلظ فأف اثبات الخصأ التعاقجؼ يختمف بالشدبة الحجىسا عغ االخخ, فاذا كاف مزسػف االلت اد التعاقجؼ بحؿ عشاية فأف عبء اثبات الخصأ يقع عمى الجائغ باف يثبت عج قيا السجيغ ببحؿ العشاية السصمػبة مغ أجل تشفيح الت ادمو التعاقجؼ, كعميو اف يثبت ذلظ )بالػقائع, كالترخفات( التي ادت الى كقػع الخصأ كىػ كاقعة مادية يسكغ اثباتيا بكافة شخؽ االثبات, مثاؿ ذلظ الصبيب الحؼ يجخؼ لمسخيس عسمية ج اخحية في مدكشو كعج اتخاذه كافة االحتياشات البلزمة مغ السحافطة عل حياة مخيزو الحؼ تػفي عمى اثخ نديف حاد لع يتسكغ الصبيب مغ ايقافو ذلظ االمخ يعصي الحق لػرثة الستػفي مقاضاة الصبيب بدبب خصأه التعاقجؼ بعج بحؿ العشاية السصمػبة باتخاذ كافة كسائل الحيصة كالححر كليع اثبات ذلظ بكافة شخؽ االثبات, كلمصبيب اثبات عج تقريخه مغ خبلؿ اتباعو كافة كسائل الحيصة كالححر بأج اخء (1( السادة )521( مجني مرخؼ :)1- عمى الذخيظ أف يستشع عغ أؼ نذاط يمحق الزخر بالذخكة, أك يكػف مخالفا لمغخض الحؼ أنذئت لتحقيقو, 2- كعميو أف يبحؿ مغ العشاية في تجبيخ مرالح الذخكة ما يبحلو في تجبيخ مرالحو الخاصة, إال إذا كاف مشتجبا لئلدارة بأجخ فبل يجػز أف يشدؿ في ذلظ عغ عشاية الخجل السعتاد(, كحلظ االمخ في عقج الػديعة في نز السادة) 1(:)720 - إذا كانت الػديعة بغيخ أجخ كجب عمى السػدع عشجه أف يبحؿ مغ العشاية في حفع الذيء ما يبحلو في حفع مالو, دكف أف يكم ف في ذلظ أزيج مغ عشاية الخجل السعتاد. 2- أما إذا كانت الػديعة بأجخ فيجب أف يبحؿ في حفع الػديعة عشاية الخجل السعتاد(. (2( انطخ في ذات السعشى الفقخة الثانية مغ السادة ) 764 (:)كاستعساؿ السدتأجخ عمى خبلؼ السعتاد تعج في ضسغ الزخر الستػلج عشو(. (3( انطخ في ذات السعشى نز السادة )934(:)1 اذا كانت الػكالة ببل اجخ كجب عمى الػكيل اف يبحؿ في تشفيحىا العشاية التي يبحليا في اعسالو الخاصة, كمع ذلظ اذا كاف الػكيل يعشي بذؤكنو الخاصة اكثخ مغ عشاية الخجل السعتاد, فبل يصالب اال ببحؿ عشاية الخجل السعتاد, 2 كاف كانت بأجخ كجب عمى الػكيل اف يبحؿ دائسا في تشفيحىا عشاية الخجل السعتاد(. 205

216 االسعافات الزخكرية, اما اذا كاف االلت اد التعاقجؼ الت ادما بتحقيق غاية فأف الخصأ التعاقجؼ يكػف متحققا كال حاجة إلثباتو مغ قبل الجائغ الف مجخد عج تحقيق الغاية السصمػبة يكفي لقيا الخصأ التعاقجؼ بالشدبة ليحا االلت اد فقيا الجائغ بأثبات كجػد العقج الرحيح كالغاية الس اخد تحقيقيا مغ شأنو اف يقيع السدؤكلية التعاقجية في مػاجية السجيغ كعمى ىحا االخيخ اف يثبت كجػد الدبب االجشبي مغ أجل التخمز مغ السدؤكلية كسا ىػ الحاؿ في عقج البيع الحؼ يمتد البائع بسػجبو بشقل ممكية السبيع كاف عج قيامو بحلظ يعج خصئا تعاقجيا يتػجب عميو اثبات قيا الدبب االجشبي مغ أجل التخمز مشو كسا لػ انو يثبت انت ادع ممكية السبيع لمسشفعة العامة. الثاني الخكغ ثانيا/ )الزخر(: بيشا فيسا سبق الزخر كخكغ في السدؤكلية التقريخية كأىسيتو البالغة في ىحا الشػع مغ السدؤكلية كالتي تجكر كجػدا كعجما مع كجػد الزخر, لحلظ يثار التداؤؿ عغ أىسية ركغ الزخر في السدؤكلية التعاقجية ايزا, اال يعج مجخد االخبلؿ بااللت ادمات التعاقجية كافيا لقيا السدؤكلية التعاقجية, كال داعي بعج ذلظ الى البحث عغ كجػد الزخر ا ال يجيب "الجكتػر حدغ عمي الحنػف", عمى ذلظ باف االكتفاء باألخبلؿ التعاقجؼ )الخصأ( لقيا السدؤكلية التعاقجية عمى اساس اف ىحا االخبلؿ كافيا لتحقق الزخر انسا ىػ )ترػيخ مزمل خجاع(, فيشالظ العجيج مغ الحاالت التي ال يؤدؼ االخبلؿ بااللت اد التعاقجؼ فييا الى ضخر, مشيا عمى سبيل السثاؿ تأخخ السقاكؿ في تشفيح اعساؿ السقاكلة دكف اف يؤدؼ ذلظ الى ضخر بخب العسل, كيذيخ ايزا الى اف الفقو كالقزاء قج اجسع عمى نفي االفت اخض الستقج كاكج عمى اىسية كجػد الزخر كتحققو في السدؤكلية التعاقجية, فقج ذىبت محكسة الع اخئس الفخندية)قبل الغائيا عا 1947( الى اشت اخط تػافخ ركغ الزخر مغ أجل مدائمة الستعاقج السقرخ في تشفيح الت ادمو التعاقجؼ, اال اف القزاء الفخندي يخػ في الذخط الج ادئي السجرج في العقج استثشاء عمى ما تقج الف كجػده في العقج يكفي إلقامة السدؤكلية التعاقجية كاف لع يكغ ىشالظ ضخر فيػ تعبيخ صخيح )3( عغ ا اردة أش اخؼ العقج بااللت اد بسبمغ التعػيس, اما الفقو الفخندي فيجج باف الزخر كخكغ في السدؤكلية التعاقجية ال حاجة لحكخه كالشز عميو فسجخد انتفائو يسشع عمى السجعي اقامة دعػػ السدؤكلية التعاقجية فبل محل لمسصالبة بذيء, مع اف بعس نرػص القانػف السجني الفخندي يدتجؿ مشيا ضخكرة تػافخ الحاؿ في نز السادة ركغ الزخر كسا ىػ )4(, 1149 كيبيغ )الجكتػر حدغ عمي( باف القانػف السجني الع اخقي قج جاء صخيحا ككاضحا في االجابة عمى ذلظ التداؤؿ في الشز عمى ركغ الزخر في السدؤكلية التعاقجية كذلظ في نز (1( انطخ في تفريل ذلظ انػر شمبة, مرجر سابق, ص (2( انطخ في تفريل ذلظ د. حدغ عمي الحنػف, السبدػط في السدؤكلية السجنية, الزخر, مرجر سابق, ص 156 كما بعجىا. (3( انطخ ببليشػؿ كريبيخ كاسساف ص 7, ؼ 869, كاالحكا السذار الييا في اليامر, نقبلا د. حدغ عمي الحنػف, السرجر الدابق, ص 157. (4( تشز السادة 1149 مغ القانػف السجني الفخندي عمى )يعادؿ التعػيس عغ العصل كالزخر السدتحق لمجائغ بػجو عا الخدارة التي تكبجىا كالخبح الحؼ حخ مشو ماعجا االستثشاءات كالتعجيبلت الػاردة الحقا(, انطخ دالػز, مرجر سابق, ص

217 السادتيغ) 170,169 (, اال اف ذلظ ىػ االصل في القانػف السجني الع اخقي اذ يدتثشى مشو مدألة الفػائج التأخيخية اذ يجعل القانػف الزخر فييا مفتخضا فبل يكمف الجائغ بأثبات الزخر مغ أجل اقامة السدؤكلية التعاقجية في مػاجية السجيغ اذ تبيغ الفقخة األكلى مغ نز السادة 173 التأخيخ قانػنية كانت أك اتفاقية اف يثبت الجائغ ضخ ار لحقو مغ ىحا التأخيخ(. القانػنية ذلظ بالقػؿ )ال يذتخط فػائج الستحقاؽ لػ بحثشا في ذات االشار عغ مػقف القانػف السجني السرخؼ مغ ركغ الزخر في نرػص السػاد الخاصة بالسدؤكلية التعاقجية نجج باف مػقفو قج جاء صخيحا ىػ ايزا مغ ىحا الخكغ كأىسيتو مغ أجل قيا السدؤكلية التعاقجية, اذ تبيغ العجيج مغ ىحه الشرػص القانػنية ذلظ االمخ مشيا عمى سبيل السثاؿ)نز السادة 214, كالسادة 216, نز السادة 221( والمادة 228 عج اشت اخط اثبات ركغ الزخر السجيغ بيا, فالزخر يكػف مفتخضا )ال ضخ ار لحقو مغ ىحا التأخيخ(. في ا ء مغ ذلظ يقخر في كغيخىا مغ السػاد القانػنية االخخػ,اال انو استثشا يذتخط الستحقاؽ الفػائج فػائج التأخيخية التأخيخ مغ أجل قيا السدؤكلية التعاقجية عمى الجائغ يثبت أف اتفاقية أك كانت قانػنية ككسا ىػ الحاؿ في السدؤكلية التقريخية فإف الزخر في السدؤكلية التعاقجية عمى نػعيغ )ضخر مادؼ, كضخر ادبي أك معشػؼ(, اذ يقرج بالزخر السادي في السدؤكلية التعاقجية ىػ ما يريب الجائغ في مالو مغ ج اخء خصأ السجيغ في عج تشفيح الت ادمو التعاقجؼ, كالبج اف يكػف ىحا الزخر قج حرل فعبلا أك مغ السسكغ )3( حرػلو في السدتقبل كليذ محتسبلا, اما الزخر األدبي فيػ )كل ألع أنداني غيخ ناتج عغ الخدارة السالية (1( انطخ السادة )169( عمى :)2 كيكػف التعػيس عغ كل الت اد يشذأ عغ العقج سػاء كاف الت ادما بشقل ممكية اك مشفعة اك أؼ حق عيشي آخخ اك الت ادما بعسل اك بامتشاع عغ عسل كيذسل ما لحق الجائغ مغ خدارة كما فاتو مغ كدب بدبب ضياع الحق عميو اك بدبب التأخخ في استيفائو بذخط اف يكػف ىحا نتيجة شبيعية لعج كفاء السجيغ بااللت اد اك لتأخخه عغ الػفاء بو, 3 فإذا كاف السجيغ لع يختكب غذا اك خصأا جديسا فبل يجاكز في التعػيس ما يكػف متػقعا عادة كقت التعاقج مغ خدارة تحل اك كدب يفػت(, اما نز السادة )170( فقج جاء ركغ الزخر في الفقخة الثانية كالثالثة مشيا ككاالتي) 2 كال يكػف التعػيس االتفاقي مدتحقا اذا اثبت السجيغ اف الجائغ لع يمحقو أؼ ضخر, كيجػز تخفيزو اذا ثبت السجيغ اف التقجيخ كاف فادحا اك اف االلت اد االصمي قج نفح في جدء مشو, كيقع باشبلا كل اتفاؽ يخالف احكا ىحه الفقخة, 3 اما اذا جاكز الزخر قيسة التعػيس االتفاقي فبل يجػز لمجائغ اف يصالب بأكثخ مغ ىحه القيسة اال اذا ثبت اف السجيغ قج ارتكب غذا اك خصأا جديسا(. (2( تشز السادة )214(: )إذا تع التشفيح العيشي أك أص خ السجيغ عمى رفس التشفيح حجد القاضي مقجار التعػيس الحؼ يمد بو السجيغ م اخعيا في ذلظ الزخر الحؼ أصاب الجائغ كالعشت الحؼ بجا مغ السجيغ(, اما السادة )216( فقج جاء فييا: )يجػز لمقاضي أف ي شقز مقجار التعػيس أك أال يحكع بتعػيس ما إذا كاف الجائغ بخصئو قج اشتخؾ في إحجاث الزخر أك ازد فيو(, كنز السادة )221( :) 1- إذا لع يكغ التعػيس مقج ار في العقج أك بشز في القانػف فالقاضي ىػ الحؼ يقج ره, كيذسل التعػيس ما لحق الجائغ مغ خدارة كما فاتو مغ كدب, بذخط أف يكػف ىحا نتيجة شبيعية لعج الػفاء بااللت اد أك لمتأخخ في الػفاء بو, كيعتبخ الزخر نتيجة شبيعية إذا لع يكغ في استصاعة الجائغ أف يتػق اه ببحؿ جيج معقػؿ. 2- كمع ذلظ إذا كاف االلت اد مرجره العقج, فبل يمتد السجيغ الحؼ لع يختكب غذا أك خصأا جديسا إال بتعػيس الزخر الحؼ كاف يسكغ تػق عو عادةا كقت التعاقج(. (3( د. نبيل اب اخىيع سعج, الشطخية العامة لبللت اد مرادر االلت اد, مرجر سابق, ص

218 يفزي عغ ألع الستزخر في جدجه أك شخفو أك عاشفتو(, كما ييسشا في ذلظ ىػ ما أثيخ بذأف الزخر االدبي كإمكانية تحققو في نصاؽ السدؤكلية التعاقجية, فبالشدبة لمقانػف السجني الفخندي لع يحكخ ص اخحة في الشرػص القانػنية الخاصة بالسدؤكلية التعاقجية الزخر االدبي كالتعػيس عشو مسا ادػ الى اختبلؼ الفقو كالقزاء بذاف ذلظ الشػع مغ الزخر, فسغ الفقو مغ يحىب الى اف الشرػص القانػنية الخاصة بالسدؤكلية التعاقجية كالسيسا نز السادة, 1142 كنز السادة 1149, قج جاءت عامة تذسل الزخر االدبي كالزخر السادؼ دكف اف تختز باؼ مشيسا, كمغ الفقو اتجاه اخخ فدخ عج الشز عمى الزخر االدبي بأف السذخع السجني الفخندي قرخ التعػيس عشو عمى السدؤكلية التقريخية دكف السدؤكلية التعاقجية كحجتيع في ذلظ نجرة كقػع ىكحا ضخر في نصاؽ العقج كصعػبة ا ازلة الزخر االدبي بالتعػيس عشو, كالكيفية التي يقجر بيا ذلظ التعػيس, اال اف اتجاه الفقو كالقزاء الحجيث يحىب مع اق اخر كجػد الزخر االدبي في نصاؽ السدؤكلية التعاقجية ألف نجرة كجػدىا ال تغشي عغ الشز عمييا, كاف التعػيس عشيا مسكغ ألنو مغ الرحيح ال يسكغ )3( ا ازلتو كلكغ يسكغ التخفيف عشو بالتعػيس الشقجؼ. أم ا عغ مػقف القانػف السجني الع اخقي فأنو يقرخ التعػيس عغ ىحا الشػع مغ الزخر عمى السدؤكلية )4( التقريخية كفي نصاقيا دكف السدؤكلية التعاقجية, بحجة اف تصبيقاتيا في الػاقع العسمي نادر الػقػع, لحلظ يخد الجكتػر "مشحر الفزل" عمى ذلظ التبخيخ كيشتقجه بانو تبخيخ غيخ صحيح مدتشجا في ذلظ عمى اق اخر أغمب الفقو القانػني الفخندي كالقانػف السرخؼ بالتعػيس عغ الزخر االدبي في نصاؽ السدؤكلية التعاقجية, ككثخة التصبيقات العسمية التي تقتزي تصبيقو, مشيا عمى سبيل السثاؿ افذاء اس اخر السخيس السراب بسخض معيغ مغ قبل شبيبو الخاص انسا يؤدؼ ذلظ الى ال اد ذلظ الصبيب بالتعػيس عغ الزخر السعشػؼ لسخيزو, لحلظ يجعػا السذخع السجني الع اخقي تعجيل نز السادة )5( كاالدبي. 169 سالفة الحكخ ليجعميا تذسل التعػيس عغ الزخر بشػعيو السادؼ (1( مػريذ نخمة, مرجر سابق, ص 76. (2( تشز السادة )1142( مغ القانػف السجني الفخندي عمى )كل الت اد بعسل اك االمتشاع عغ العسل يشتيي الى تأدية العصل كالزخر في حاؿ عج التشفيح مغ جانب السجيغ(, انطخ دالػز, مرجر سابق, ص (3( انطخ د. حدغ عمي الحنػف, السبدػط في السدؤكلية السجنية, الزخر, مرجر سابق, ص 223 لسديج مغ التفريل في مػقف القانػف السجني الفخندي كاغمب التذخيعات السجنية عغ الزخر االدبي, انطخ,مقج سعيج, نطخية الزخر السعشػؼ, السؤسدة الػششية لمكتاب, الج ادئخ, 1992 ص, 112 كما بعجىا. (4( اف التعػيس عغ الزخر االدبي في القانػف السجني الع اخقي يقترخ عمى السدؤكلية التقريخية دكف اف يستج الى السدؤكلية التعاقجية لعج كجػد نز مساثل لشز السادة 205 الخاص بالسدؤكلية التقريخية التي اشارة ص اخحة الى التعػيس عغ الزخر االدبي اذ جاء فييا )1 يتشاكؿ حق التعػيس الزخر االدبي كحلظ فكل تعج عمى الغيخ في حخيتو اك في عخضو اك في شخفو اك في سسعتو اك في مخكده االجتساعي اك في اعتباره السالي يجعل الستعجؼ مدؤكالا عغ التعػيس, 2 كيجػز اف يقزي بالتعػيس لؤلزكاج كلؤلقخبيغ مغ االسخة عسا يريبيع مغ ضخر ادبي بدبب مػت السراب, 3 كال يشتقل التعػيس عغ الزخر االدبي الى الغيخ اال اذا تحجدت قيستو بسقتزى اتفاؽ اك حكع نيائي(, انطخ د. حدغ عمي الحنػف, السرجر الدابق, ص 223. (5( لسديج مغ التفريل انطخ د. مشحر الفزل, مرجر سابق, ص 232 كما بعجىا, نؤيج ما جاء فيو مغ مقتخح كذلظ اسػة بالقانػف السجني السرخؼ الحؼ نز عمى التعػيس عغ السدؤكلية التعاقجية اذ يذسل الزخر السادؼ كاالدبي في نز السادة )222( = 208

219 كفيسا يتعمق بشصاؽ الزخر في السدؤكلية التعاقجية نجج بأنو ال خبلؼ بيشيا كبيغ السدؤكلية التقريخية مغ حيث كػنيسا يذسبلف الزخر السباشخ الحؼ سبق كاف بيشا معشاه عشج الحجيث عغ ركغ الزخر في السدؤكلية التقريخية, اال اف الزخر السباشخ في السدؤكلية التعاقجية تقف حجكده عشج الزخر الستػقع فقط دكف اف يستج ليذسل الزخر السباشخ غيخ الستػقع كسا ىػ الحاؿ في السدؤكلية التقريخية, كقبل اف نبيغ ما ىػ الدبب في ذلظ االختبلؼ بيغ السدؤكليتيغ, نتصخؽ الى تعخيف الزخر السباشخ الستػقع, اذ يعخفو "الجكتػر نبيل اب اخىيع سعج", )الزخر الستػقع ىػ الزخر الحؼ يجخل في تػقع الصخفيغ عشج اب اخ العقج أؼ يجخل في نصاؽ العقج مع االعتجاد في تقجيخه بقيسة االلت اد في الػقت السحجد اتفاقا, فسغ يتعيج بشقل شخد بو كتب كيفقج في الصخيق بخصئو فبل يدأؿ عسا قج يكػف بيا مغ اشياء ثسيشة, الف الزخر الحؼ يريب الجائغ مغ ج اخء فقج االشياء الثسيشة يعتبخ ضخ ار غيخ متػقع كقت التعاقج كذلظ بخبلؼ الكتب اذ الزخر الشاشئ عغ فقجىا يعتبخ ضخ ار متػقعا كقت التعاقج(, كيقجر التػقع بسعيار مػضػعي أؼ يأخح بشطخ االعتبار عشج تحجيج ما ىػ متػقع أك غيخ متػقع معيار "الذخز السعتاد" الحؼ يكػف في ذات الطخكؼ الخارجية التي يكػف فييا السجيغ كقت اب اخ العقج, اما عغ سبب تحجيج نصاؽ الزخر في السدؤكلية التعاقجية بالزخر السباشخ الستػقع, فاف ذلظ يخجع الى اف السدؤكلية التعاقجية انسا ىي نتيجة االخبلؿ بااللت ادمات التعاقجية الػاردة في العقج كبسا اف مشذأىا اال اردة فاف اال اردة ذاتيا ىي التي تحجد ايزا مقجار الزخر الحؼ يشبغي التعػيس عشو لحلظ يفتخض القانػف اف اال اردة التعاقجية لمصخفيغ ىي التي حجدت السدؤكلية التعاقجية بأف تكػف عغ الزخر الحؼ يتػقعو السجيغ أؼ كأنسا ىػ اتفاؽ معجؿ مغ االصل )التعػيس الكامل عغ الستػقع كغيخ الستػقع( لتجعمو في السدؤكلية الشاشئة عغ االخبلؿ )3( بالعقج عغ الزخر السباشخ الستػقع. الثالث الخكغ ثالثا/ )العالقة الدببية بيغ الخصأ والزخر(: أ ف سبق بيشا أىسية ىحا الخكغ مغ السدؤكلية السجنية في نصاؽ السدؤكلية التقريخية كال نجج ما يقمل مغ شأنو في نصاؽ السدؤكلية التعاقجية, اذ مغ غيخ السسكغ االكتفاء بتػافخ ركشي الخصأ التعاقجؼ كالزخر دكف اف يكػف ىشالظ عبلقة سببية بيشيسا أؼ انو لػال خصأ السجيغ التعاقجؼ لسا أصاب الجائغ الزخر, فقيا الخصأ التعاقجؼ ككجػد الزخر ال يكفي لقيا السدؤكلية التعاقجية في مػاجية السجيغ انسا يشبغي اف يكػف ىشالظ صمة تخبط بيغ األكؿ بالثاني, فإب اخ عقج الشقل عمى سبيل السثاؿ الحؼ يتفق بسػجبو صاحب البزائع القابمة لمكدخ )الجائغ( مع الشاقل)السجيغ( كتعخض ىحه البزائع اثشاء الشقل =) 1 -يذسل التعػيس الزخر األدبي أيزا, كلكغ ال يجػز في ىحه الحالة أف يشتقل إلى الغيخ إال إذا تحجد بسقتزى اتفاؽ, أك شالب الجائغ بو أما القزاء, 2- كمع ذلظ ال يجػز الحكع بتعػيس إال لؤلزكاج كاألقارب إلى الجرجة الثانية عس ا يريبيع مغ ألع مغ ج اخء مػت السراب(. (1( انطخ د. نبيل اب اخىيع سعج, الشطخية العامة لبللت اد مرادر االلت اد, مرجر سابق, ص 300. (2( انطخ د. حدا الجيغ كامل االىػائي, مرجر سابق, ص 661. (3( انطخ د. عبج الخ ازؽ الدشيػرؼ, الػسط ج 1, مجمج 2, مرجر سابق, ص 771, ؼ 452 د. انػر سمصاف, مرادر االلت اد, مرجر سابق, ص

220 لمكدخ, ال يتحسل السجيغ بااللت اد مدؤكلية تعػيزيا, اذا كاف سبب ذلظ الزخر ىػ عج تختيبيا كتغمفييا مغ قبل صاحبيا)الجائغ(, الف العبلقة الدببية بيغ الخصأ كالزخر انقصعت بفعل خصأ الجائغ نفدو كليذ بخصأ السجيغ)الشاقل(, اذ يعج خصأ الجائغ)صاحب البزائع( سببا اجشبيا خارجا عغ ا اردة السجيغ بااللت اد التعاقجؼ, كسبق اف بيشا السقرػد بالدبب االجشبي كحاالتو عشج الحجيث عغ العبلقة الدببية في نصاؽ السدؤكلية التقريخية, لحلظ نكتفي باإلشارة الى احجاىا كالتي لع يتع بيانيا في نصاؽ السدؤكلية التقريخية, كىي خصأ الجائغ كسا في السثاؿ الحكػر أعبله, أك اف الجائغ قج ساىع في الزخر بخصئو الذخري ايزا كسا لػ تأخخ السذتخؼ)الجائغ( بجفع الثسغ الى البائع)السجيغ( فقا البائع بحبذ السبيع لحيغ تدجيج الثسغ فأصاب ذلظ السذتخؼ بالزخر, ففي ىحه الحالة يكػف الزخر نتيجة احج لخصأ نتيجة لتأخخ السذتخؼ)الجائغ( بجفع الثسغ الى البائع, كليذ امتشاع ىحا االخيخ عغ التدميع, فمػال تأخخ السذتخؼ عغ دفع الثسغ لسا حرل الزخر, كحلظ تشتفي السدؤكلية عغ السجيغ التابعيغ لمجائغ, اما بالشدبة لعبء اثبات ىحا الخكغ مغ السدؤكلية التعاقجية, فبل يتحسمو الجائغ بااللت اد التعاقجؼ, كذلظ الف كجػده مفتخض أؼ اف السدؤكلية قائسة مالع يثبت عكذ ذلظ مغ قبل السجيغ باف يثبت كجػد الدبب االجشبي. (1( انطخ نز السادة )1147( مغ القانػف السجني الفخندي كالتي اشارت الى الدبب االجشبي كقصع العبلقة الدببية بيغ الخصأ التعاقجؼ كالزخر) يحكع عمى السجيغ اذا اقتزى االمخ دفع التعػيزات اما بدبب عج تشفيح االلت اد كاما لمتأخخ في تشفيحه, كذلظ في كل مخة ال يثبت فييا اف عج التشفيح ناتج عغ سبب خارجي ال يسكغ اف يع اد اليو كانو ال يػجج أؼ سػء نية مغ جانبو (, انطخ دالػز, مرجر سابق, ص 1102 ككحلظ نز السادة 1148 مغ ذات القانػف التي جاء فييا)ليذ ثسة محل ألؼ تعػيس عغ عصل كضخر عشجما يسشع السجيغ عغ تشفيح ما التد بو اك عشجما يفعل ما ىػ مسشػع عميو بدبب قػة قاىخة اك حادث فجائي(, انطخ دالػز, السرجر الدابق, ص 1130 كالتي يقابميا في القانػف السجني الع اخقي السادة )168( اذ تقػؿ )اذا استحاؿ عمى السمتد بالعقج اف يشفح االلت اد عيشا حكع عميو بالتعػيس لعج الػفاء بالت ادمو ما لع يثبت استحالة التشفيح قج نذأت عغ سبب اجشبي ال يج لو فيو, ككحلظ يكػف الحكع اذا تأخخ السمتد في تشفيح الت ادمو( كال يػجج ما يقابل ىحه الشرػص في القانػف السجني السرخؼ اال اف الفقو القانػني السرخؼ يحىب الى اف القانػف السجني السرخؼ قج أشار الى اف مدؤكلية السجيغ ال تتختب اال اذا كجج تقريخ في جانبو, مشيا نز السادة )177(:)1- حارس البشاء, كلػ لع يكغ مالكا لو, مدئػؿ عس ا ي حجثو انيجا البشاء مغ ضخر, كلػ كاف انيجاما جدئيا, ما لع يثبت أف الحادث ال يخجع سببو إلى إىساؿ في الريانة أك قج في البشاء أك عيب فيو. 2- كيجػز لسغ كاف ميجدا بزخر يريبو مغ البشاء أف يصالب السالظ باتخاذ ما يمد مغ التجابيخ الزخكرية لجرء الخصخ, فإف لع يقع السالظ بحلظ جاز الحرػؿ عمى إذف مغ السحكسة في اتخاذ ىحه التجابيخ عمى حدابو( كفيسا يتعمق بالدبب االجشبي جاءت نرػص متفخقة في القانػف السجني السرخؼ تذيخ الى ذلظ مشو نز السادة) 178 (:)كل مغ تػلى ح اخسة أشياء تتصم ب ح اخستيا عشاية خاصة أك ح اخسة آالت ميكانيكية يكػف مدئػالا عس ا تحجثو ىحه األشياء مغ ضخر, ما لع يثبت أف كقػع الزخر كاف بدبب أجشبي ال ي ج لو فيو, ىحا مع عج اإلخبلؿ بسا يخد في ذلظ مغ أحكا خاصة(, انطخ في تفريل ذلظ د. عبج الخ ازؽ الدشيػرؼ, نطخية العقج, ج 2, مرجر سابق, ص 961 ؼ, 857. (2( السرجر الدابق, ص 960 ؼ,

221 ال) يتزح مسا تقج أ ف انفرع انخا أحار ادلطؤ ن ح انتؼالذ ح السدؤكلية التعاقجية ىي ج ادء االخبلؿ بااللت ادمات التعاقجية, اذ تسارس دكرىا في جبخ الزخر الحؼ اصاب الجائغ بتمظ االلت ادمات )التعػيس(, اال اف ىحا الجكر ال يسكغ اف يحقق الغاية مشو مغ دكف اف تتػافخ بعس الذخكط االخخػ التي تزاؼ الى ما تقج ذكخه مغ شخكط كاركاف, كمغ ىحه الذخكط كالتي تتفق فييا السدؤكلية التعاقجية مع السدؤكلية التقريخية ىي السصالبة القزائية اذ يشبغي اف يقػ الجائغ الستزخر أك مغ يسثمو أك خمفو العا أك الخاص بإقامة دعػػ السدؤكلية التعاقجية اما القزاء تجاه السجيغ السدؤكؿ عغ احجاث الزخر أك مغ يسثمو قانػنا مغ أجل الحكع لو بالتعػيس السشاسب عسا اصابو مغ ضخر, كلكغ يذتخط قبل ذلظ اف يتخح الستزخر اج اخء ضخكريا تتسيد بو السدؤكلية التعاقجية عغ السدؤكلية التقريخية اال كىػ )االعحار(, لحا يشبغي اف نبيغ ما ىػ السقرػد بو, كما ىي الغاية مشو كما ىػ نصاقو ىل يذسل كل أخبلؿ بالت اد تعاقجؼ سػاء كاف تأخخ في التشفيح أك عج التشفيح تذتخط معطع التذخيعات السجنية األعحار في نصاؽ السدؤكلية التعاقجية اذ جاء نز السادة 1146 مغ القانػف السجني الفخندي ليقخر ذلظ بالقػؿ ( ال تكػف التعػيزات متػجبة اال بعج تػجيو أنح ار الى السجيغ بتشفيح الت ادمو في ماعجا الحالة التي يكػف فييا الذيء الحؼ التد السجيغ بأدائو أك بعسمو كاجب االداء أك العسل خبلؿ فتخة معيشة قج تخكيا السجيغ تسخ دكف القيا بيحا الػاجب, يسكغ اف يشتج االنحار عغ رسالة عادية اذا كاف يدتفاد مشيا مصالبة كاضحة بإتسا االلت اد(. يدتحق كحلظ كاف مػقف القانػف السجني السرخؼ الحؼ جاء كاضحا مغ خبلؿ نز السادة غيخ عمى يشز لع ما السجيغ, إعحار بعج إال التعػيس , كالسادة 220(. كقج جاء نز السادة السجني السرخؼ اذ جاء فييا )ال كاستكساليا بالسادتيغ)السادة يدتحق 256 كالسادة 257 اال التعػيس الحؼ جاء فيو ذلظ(, اضافة الى نز السادتيغ )السادة مغ القانػني السجني الع اخقي مصابقا تساما لشز القانػف ذلظ( غيخ عمى القانػف يشز لع ما السجيغ اعحار بعج )3( 258( لكي يبيغ قػاعج كاحكا االعحار, كيبلحع عمى تمظ الشرػص (1( دالػز, مرجر سابق, ص (2( السادة )219( : )يكػف إعحار السجيغ بإنحاره أك بسا يقػ مقا اإلنحار, كيجػز أف يتع اإلعحار عغ شخيق البخيج عمى الػجو السبي غ في قانػف الس اخفعات كسا يجػز أف يكػف متختبا عمى اتفاؽ يقزي بأف يكػف السجيغ معح ار بسجخد حمػؿ األجل دكف حاجة إلى أؼ إج اخء آخخ(, كنز السادة )220( : )ال ضخكرة إلعحار السجيغ في الحاالت اآلتية: )أ( إذا أصبح تشفيح االلت اد غيخ مسكغ أك غيخ مجج بفعل السجيغ, )ب( إذا كاف محل االلت اد تعػيزا تخت ب عمى عسل غيخ مذخكع, )ج( إذا كاف محل االلت اد رد شيء يعمع السجيغ أنو مدخكؽ أك شيء تدم سو دكف حق كىػ عالع بحلظ, )د( إذا صخ ح السجيغ كتاب اة أنو ال يخيج القيا بالت ادمو(. (3( مادة )257(: )يكػف اعحار السجيغ بإنحاره كيجػز اف يتع االعحار بأؼ شمب كتابي آخخ كسا يجػز اف يكػف متختبا عمى اتفاؽ يقزي باف يكػف السجيغ معح ار بسجخد حمػؿ االجل دكف الحاجة الى انحار مادة )258( :)ال ضخكرة ألعحار السجيغ في الحاالت اآلتية:,أ اذا اصبح تشفيح االلت اد تشفيحا عيشيا مسكغ بفعل السجيغ كعمى االخز اذا كاف محل االلت اد نقل حق عيشي اك القيا= 211

222 بانيا لع تتصخؽ لتعخيف االعحار لحلظ اخح الفقو القانػني يعخفو بعجد مغ التعخيفات مشيا تعخيف الجكتػر "عبج الخ ازؽ الدشيػرؼ" اذ يقػؿ )اعحار السجيغ ىػ كضعو قانػنا في حالة الستأخخ في تشفيح الت ادمو(, كيعخفو الجكتػر" عبج الحي حجازؼ" )األعحار ىػ اف يبجؼ الجائغ لمسجيغ رغبتو في الحرػؿ عمى االداء مػضػع االلت اد(, كسا كيعخؼ االعحار بانو) دعػة السجيغ مغ قبل دائشو الى تشفيح الت ادمو ككضعو قانػنا في حالة )3( الستأخخ في التشفيح تأخ اخ تتختب عميو مدؤكلية عغ االض اخر التي تريب الجائغ نتيجة ىحا التأخخ(, تخكد ىحه التعخيفات عمى شخط االعحار في حالة تأخخ السجيغ عغ تشفيح الت ادمو التعاقجؼ, كال خبلؼ بذأف ذلظ, اال اف التداؤؿ يصخح ىل اف شخط االعحار ىػ كاجبا ايزا في حالة عج تشفيح االلت اد اختمف الفقو القانػني بذأف ذلظ اذ يحىب )ال أخي التشفيح كعج التشفيح مدتشجيغ في ذلظ عمى نز السادة األول( الى اف شخط االعحار يذسل الحالتيغ التأخخ في 218, الحؼ جاء عاما غيخ محجدا ألؼ مغ ىحه الحاالت لحلظ تفدخ نية السذخع بأنو يذتخط االعحار في الحالتيغ)التأخخ كعج التشفيح(, اما )ال أخي اشت اخط االعحار بيغ فخضيغ األول عج أمكانية تشفيح السجيغ اللت ادمو التعاقجؼ عيشا, الشت اخط االعحار مغ أجل الحكع بالتعػيس, مدتشجيغ في ذلظ عمى نز السادة الثاني( فيػ يفخؽ في كفي ىحه الحالة ال حاجة 220, كالفخض ىػ بقاء الثاني التشفيح مسكشا كفي ىحا الفخض يذتخط االعحار مغ أجل التعػيس, كىشالظ ( أري ثالث( يحىب الى التفخيق بيغ الحالتيغ محل الخبلؼ كىسا التأخخ في التشفيح كعج تشفيح االلت اد فالحالة األكلى ىي فقط مغ يذتخط فييا )4( االعحار كال حاجة لؤلعحار في الحالة الثانية(. =بعسل ككاف ال بج اف يتع التشفيح في كقت معيغ كانقزى ىحا الػقت دكف اف يتع اك كاف االلت اد امتشاعا عغ عسل كاخل بو السجيغ, ب اذا كاف محل االلت اد تعػيزا تختب عمى عسل غيخ مذخكع, ج اذا كاف محل االلت اد رد شيء يعمع السجيغ انو مدخكؽ اك شيء تدمسو دكف حق كىػ عالع بحلظ., د اذا صخح السجيغ كتابة انو ال يخيج القيا بالت ادمو(, )مبلحطة( يبجك اف السقرػد مغ الفقخة )أ(ىػ اذا اصبح تشفيح االلت اد تشفيحا عيشيا )غيخ مسكغ, كليذ مسكغ( كالشظ انو خصأ مصبعي كرد حتى في متغ القانػف. (1( د. عبج الخ ازؽ الدشيػرؼ, الػسيط في شخح القانػف السجني نطخية االلت اد بػجو عا, ج 2, )االثبات,اثار االلت اد(, دار الشيزة العخبية, القاىخة, 1968, ص 830, ؼ 464. كقج (2( د. عبج الحي حجازؼ, الشطخية العامة لبللت اد, ج 3, احكا االلت اد, مرجر سابق, ص 154. (3( د. عبج السجيج الحكيع كعبج الباقي البكخؼ ود شو البذيخ, القانػف السجني كاحكا االلت اد,ج 2, مرجر سابق, ص 46. (4( انطخ د. انػر سمصاف, الشطخية العامة لبللت اد )احكا االلت اد(, مرجر سابق, ص 171 د. عبج السجيج الحكيع كعبج الباقي البكخؼ ود شو البذيخ, القانػف السجني كاحكا االلت اد, ج 2, السرجر الدابق, ص 49. ىحه في فالزخر التشفيح عج حالة في االعحار الى حاجة ال انو الى الفقو ىحا فاتجو الفخندي الفقو في التداؤؿ ذات شخح الحالة متحقق, لحلظ ىع يحىبػف الى قرخ شخط االعحار عمى التأخخ في التشفيح, اما القزاء الفخندي فمع يكغ في البجء يسيد بيغ ىاتيغ الحالتيغ فذخط االعحار كاف مصمػبا في حالة التأخخ في التشفيح كحالة عج التشفيح أؼ في كبل مغ الحالتيغ: civ. 11 Janvier 1892, d , p. 257, note m. Planiol; 6 Juillet 1908, d. p ; 13 avril 1923 s , p.17. كلكغ مشح عا 1930, قخر القزاء الفخندي ( فا ضخ ار معيشا ناتجا عغ عج تشفيح تعاقج نيائي يعصي الجائغ الحق بالتعػيس دكف اف يكػف مصمػبا مشو االنحار مدبقا: civ. 30 décembre 1930, s , p. 101; 5 janvier 1938,d.h. 1938, p. 97.= 212

223 أ ف يسكغ نبجؼ أريا في ذلظ كلكغ ليذ قبل اف نبيغ الغاية مغ األعحار, ألف معخفة الغاية تقػدنا لبلختيار السشاسب مغ بيغ تمظ اآل ارء, اذ يفدخ اشت اخط القانػف لؤلعحار مغ ناحيتيغ قانػنية تتسثل بأف األولى حمػؿ أجل استحقاؽ الجيغ ال يعشي بأف الجائغ قج أصابو الزخر فقج يكػف التأخخ في تشفيح االلت اد مغ قبل السجيغ ال أثخ لو عمى الجائغ كحاجتو لحلظ التشفيح ألنو لػ كاف بحاجة لتشفيح االلت اد التعاقجؼ لتخقب ميعاد االستحقاؽ كشالب السجيغ بو, كبخبلؼ ذلظ يفدخ سكػت الجائغ قبػالا مشو بحلظ التأخيخ, أضافة الى اف االعحار يقصع الصخيق أما أدعاء السجيغ بأنو كاف مدتعجا لمتشفيح كلكغ الجائغ لع يصالب بحلظ والشاحية الثانية أخبلقية اذ يجشب االعحار مفاجأة السجيغ بإج اخءات التشفيح الجبخؼ كالتي قج تسذ بدسعتو كك اخمتو. ىي يبجك أ ف سبب االختبلؼ الفقيي حػؿ الحاجة لؤلعحار مخده الشرػص القانػنية السشطسة لو كالسيسا نز ( السادة 1146( مغ القانػف السجني الفخندي, الحؼ جعل السعيار في اشت اخط االعحار مغ أجل قيا مدؤكلية السجيغ ىػ)التشفيح أك التأخخ في التشفيح(,أؼ اف االصل ىػ االعحار كلكغ ماعجا حالة عج التشفيح مغ قبل السجيغ )عمى الخغع مغ انتياء السجة البلزمة لحلظ التشفيح( القانػف السجني الفخندي لدشة 2016 مغ فبل يذتخط األعحار فييا, كعمى الخغع مغ صجكر قانػف تعجيل كالحؼ عجؿ مغ السادة السحكػر اعبله كاستبجليا بشز السادة 1365, مغ أجل معالجة ىحه االشكالية كلكغ السعالجة كانت مغ خبلؿ اعصاء سمصة تقجيخية لمقزاء في تقجيخ الحاجة لؤلعحار الع اخقي عمى جعل عجميا مغ أجل قيا السدؤكلية كفي حاالت تخكيا دكف تحجيج تتعمق بتفديخ العقج, سبيل كالسرخؼ االصل الحرخ, اج اخء جاءا صخيحيغ فقج كيبجك األعحار اف مغ مدمظ أجل ال ىحيغ قيا فييسا اشكاؿ القانػنيغ مدؤكلية ىػ مغ السجيغ خبلؿ االفزل تحجيج يقصع اذ الحاالت الصخيق التي أما اما ال ضخكرة االجتياد القانػنيغ فييا في السجنييغ لؤلعحار فقج تفديخه في التعػيس عغ الخصأ التعاقجؼ)سػاء كاف عغ عج التشفيح أك عغ التأخخ فيو(, كاالستثشاء ىػ الحاالت التي حجدىا الشز كالتي تقا فييا مدؤكلية السجيغ دكف حاجة لؤلعحار النتفاء الغاية مشو. =كاكجت عمى ذلظ الحكع الجائخة السجنية االكلى ص اخحة في 9 كانػف االكؿ 1965 بالقػؿ ( اذا لع تكغ تتػجب فػائج التأخيخ اال مشح االنحار فالسجيغ ممد بالتعػيس عغ الزخر الحؼ تدبب بو بعج تشفيح مػجباتو قبل اف يتبمغ انحا ار (: Bull.civ. I, no 694, RTD civ. 1966, p. 796, obs. J. Chevalier. كفي ذات السعشى انطخ في 6 مايػ :2003.Arrêt inèdit. Pourvoi, no اال اف القزاء الفخندي كجج باف ىشالظ بعس الحاالت التي تثيخ الذظ في عج التشفيح اما بدبب عج كضػح االتفاؽ عمى ميعاد االستحقاؽ أك اف عج الػضػح يكػف في مزسػف االلت اد التعاقجؼ, لحلظ قخر ىحا القزاء كاستثشاء مسا تقج كمغ اجل ا ازلة ذلظ ا الذظ اف يصالب الجائغ بالتشفيح أؼ االعحار السدبق الى مجيشو انطخ في ذلظ: Com. 28 mai 1996, Bull. Civ. IV. No 145: Com. 16 juin 2004 inèdit. Pourvoi, no لسديج مغ التفريل في ذلظ انطخ جشڤي ڤي ڤيشي, مرجر سابق, ص ؼ, 176. (1( د. عبج السجيج الحكيع كعبج الباقي البكخؼ ود شو البذيخ, القانػف السجني كاحكا االلت اد, ج 2, مرجر سابق, ص مصمػبا (2( اذ تشز السادة )1365(, عمى اف :) التعػيس عغ الزخر الشاتج عغ التأخيخ تفتخض االنحار السدبق لمسجيغ, االنحار ليذ التشفيح(, عج لػصف الزما كاف اذا اال أؼ ضخر عغ لمتعػيس انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص 254, يتزح ذلظ اف االصل في القانػف السجني الفخندي ال اعحار عغ عج التشفيح, كلكغ استثشى مغ ذلظ حالة الذظ في عج التشفيح. مغ 213

224 عسػما إ ف الشرػص القانػنية السحكػرة سالفا سػاء كاف )القانػف السجني الفخندي أك القانػنيغ السجني السرخؼ كالع اخقي(, ال تذتخط لؤلعحار شكبلا معيشا, لحا ما ييسشا اخي اخ ىػ بياف مدألة أثار االعحار, اذ يتختب عمى قيا الجائغ بأعحار مجيشو, اث اخف :األول ىػ مدؤكلية السجيغ عغ التأخخ في تشقيح الت ادمو التعاقجؼ اذ يتع التعػيس عشيا مغ تاريخ االعحار كال أثخ لحلظ التأخيخ في السجة الدابقة لو, كقج جاءت الشرػص القانػنية سالفة الحكخ صخيحة بيحا االثخ) نز السادة 1146 مغ القانػف السجني الفخندي, كالسادة 218 مغ القانػف السجني السرخؼ, كالسادة 256 مغ القانػف السجني الع اخقي(, كلكغ يدتثشى مغ ذلظ حالة اذا ما كاف محل االلت اد مبمغا مغ الشقػد ففي ىحه الحالة ال يعج التعػيس مدتحقا)الفػائج( اال مغ تاريخ السصالبة القزائية كليذ مغ كقت االعحار فقج نرت القػانيغ السجنية عمى ذلظ ص اخحة, اما االثخ الثاني الستختب عمى االعحار انسا يتسثل انتقاؿ تبعة اليبلؾ, فاذا كاف الجائغ قبل االعحار في حالة يتحسل ىػ فييا تبعة اليبلؾ فاف ىحه التبعة تشتقل الى السجيغ بسجخد اعحاره, مثل ذلظ في عقج االيجار االصل اف السؤجخ ىػ مغ يتحسل تبعة ىبلؾ العيغ السؤجخة اذا كاف اليبلؾ ارجعا لدبب اجشبي ال يج لمسدتأجخ فيو, اال اف اعحار السؤجخ لمسدتأجخ بتدميع السأجػر, يجعل )3( السدتأجخ مدؤكالا عغ اليبلؾ كلػ كاف ارجعا لدبب أجشبي, اما اذا كاف العكذ باف تبعة اليبلؾ يتحسميا السجيغ قبل اعحاره فأنيا تشتقل الى الجائغ بعج تػجيو االعحار الى السجيغ كمثاؿ ذلظ عقج البيع الحؼ يكػف فيو البائع مدؤكال عغ ىبلؾ السبيع قبل التدميع كىػ مجيغ بحلظ التدميع كنقل السمكية فاذا قا بأعحار السذتخؼ الجائغ بيسا كلع يتدمع السبيع, فاف تبعة اليبلؾ تشتقل الى ىحا األخيخ بسجخد )4( أعحاره. بعج اف انتييشا مغ ىحا االج اخء األساسي في السدؤكلية التعاقجية كالحؼ يعج شخشا ميسا مغ شخكشيا يرار بعج ذلظ الى تحقيق الغاية مغ قيا تمظ السدؤكلية, كىي جبخ الزخر الحؼ أصاب الجائغ مغ ج اخء أخبلؿ (1( د. عبج الخ ازؽ الدشيػرؼ, الػسيط, ج 2, مرجر سابق, ص 784, ؼ 467. (2( اذ تشز السادة ) 1153 (مغ القانػف السجني الفخندي كالتي جاء فييا) في االلت ادمات التي تقترخ عمى دفع مبمغ معيغ اف التعػيزات الشاتجة عغ التأخخ في التشفيح ال تتسثل اال في الحكع بجفع الفػائج بالسعجؿ القانػني مع االحتفاظ بالقػاعج الخاصة بالتجارة كبالكفالة( (3( انطخ في ذلظ نز السادة )207( مغ القانػف السجني السرخؼ كالتي يقابميا نز السادة )773( مغ القانػف السجني الع اخقي, عمسا باف السذخع السجني الع اخقي قج تأثخ في الفقو االسبلمي بذأف تبعة اليبلؾ فقج ميد بيغ مغ كانت يجه يج ضساف كمغ كانت يجه يج امانة, كفي مثالشا فاف السدتأجخ يجه امانة شيمة مجة االيجار كبسجخد اعحاره مغ قبل السؤجخ بتدميع الساجػر تتحػؿ الى يج ضساف كىحا كاضح مغ نز السادة اعبله) 773 ( اذ جاء فييا)يبقى السأجػر امانة في يج السدتأجخ عشج انقزاء االجارة كسا كاف اثشاءىا, فإذا استعسمو السدتأجخ بعج انقزاء االجارة كتمف ضسغ, ككحلظ لػ شمبو السؤجخ عشج انقزاء االجارة مغ السدتأجخ فأمدكو دكف حق ثع تمف ضسغ(, كالسقرػد بيج الزساف ىي يج غيخ السالظ اذا حاز الذيء بقرج تسمكو كيج الغاصب, اما يج االمانة فيي يج غيخ السالظ اذا حاز الذيء ال بقرج تسمكو كانسا عمى اعتباره نائبا عغ السالظ كيج الػديع كالسدتأجخ, كلسديج مغ التفريل في ذلظ انطخ عبج السجيج الحكيع كاخخكف, ج 2, احكا االلت اد, مرجر سابق, ص 53 كما بعجىا. (4( انطخ في ذلظ نز السادة )437( مغ القانػف السجني السرخؼ كالتي تقابميا السادة )428( مغ القانػف السجني الع اخقي, لسديج مغ التفريل بذاف اثار االعحار انطخ د. عبج الحي حجازؼ, ج 3, احكا االلت اد, مرجر سابق, ص 157 كما بعجىا. 214

225 السجيغ بالت ادماتو التعاقجية)التعػيس(, كتتفق السدؤكليتاف التعاقجية كالتقريخية في سعييسا لتحقيق تمظ الغاية كسا سبق كاف بيشا ذلظ, لحا فأف قيا السدؤكلية التعاقجية بذخكشيا كأركانيا يؤدؼ الى الحكع لسرمحة الجائغ الستزخر بالتعػيس, كىشا نتداءؿ ىل اف تقجيخ التعػيس في السدؤكلية التعاقجية يختمف عغ تقجيخه في نصاؽ السدؤكلية التقريخية يسكغ االجابة عمى ذلظ التداؤؿ مغ خبلؿ الشطخ الى شبيعة السدؤكلية التعاقجية ذاتيا بذخكشيا كاركانيا, اذ نججىا قائسة عمى االخبلؿ بالت ادمات تعاقجية كبسشاسبة عقج يتزسغ تمظ االلت ادمات لحلظ فاف لئل اردة دكر فييا, مع عج أغفاؿ دكر القزاء في تقجيخ التعػيس عشيا كسا ىػ الحاؿ في السدؤكلية التقريخية, اال اف ىحا االصل لو استثشاء يقيجه كىػ كجػد اتفاؽ مشرػص عميو في العقػد يتزسغ مقجار التعػيس الحؼ يدتحقو الستزخر)الجائغ(, كىػ ما يدسى بالذخط الج ادئي, كاحيانا اخخػ يتػلى القانػف تقجيخ التعػيس عغ الخصأ التعاقجؼ لحلظ كمغ خبلؿ ما تقج نجج بأف أول / التعػيس القزائي: التعػيس عمى ثبلثة انػاع يسكغ بيانيا باالتي: نجج بأف الشرػص الخاصة بالسدؤكلية التعاقجية كانت اكثخ كضػحا في القانػف السجني الفخندي مقارنة مع الشرػص الخاصة بالسدؤكلية التقريخية في ىحا القانػف, كقج سبق اف أشخنا الى ذلظ عشج البحث في اثار السدؤكلية التقريخية, اذ جاء نز السادة 1149 مغ القانػف السجني الفخندي ليقخر ص اخحة عشاصخ التعػيس في السدؤكلية التعاقجية كالتي يشبغي عمى القاضي م اخعاتيا عشج تقجيخ التعػيس كىي ما يمحق الستزخر مغ خدارة, كما فاتو مغ كدب, ليدتسخ بعج ذلظ السذخع السجني الفخندي كفي الشرػص البلحقة لشز ىحه السادة ليؤكج عمى تمظ العشاصخ, كيحجد نصاؽ التعػيس عغ السدؤكلية التعاقجية في حجكد الزخر السباشخ الستػقع دكف اف يستج الى الزخر السباشخ غيخ الستػقع اال انو ككسا سشخػ لع يجعل ذلظ الحكع مصمقا, ألنو مذخكشا بعج ارتكاب السجيغ بسشاسبة تشفيحه اللت ادماتو التعاقجية غذا أك خصئا جديسا, الف االخبلؿ بااللت ادمات التعاقجية اذا كاف نتيجة الغر أك الخصأ الجديع يختمف تقجيخ التعػيس فيو ليستج الى الزخر السباشخ سػاء كاف متػقعا أك غيخ متػقع, كيسكغ اف ندتجؿ عمى ذلظ الحكع مغ خبلؿ نز السادتيغ )السادة (1( انطخ نز السادة )1142( مغ القانػف السجني الفخندي التي جاء فييا)كل الت اد بعسل اك االمتشاع عغ العسل يشتيي الى تأدية العصل كالزخر في حاؿ عج التشفيح مغ جانب السجيغ(, انطخ دالػز, مرجر سابق, ص (2( تشز السادة )1149( باالتي )يعادؿ التعػيس عغ العصل كالزخر ما لحق الجائغ مغ خدارة كما فاتو مغ ربح, ماعجا االستثشاءات كالتعجيبلت بعج ذلظ( دالػز, مرجر سابق, ص 1135 اذ يتعمق العشرخ االكؿ )ما لحق مغ خدارة( بالساضي كىػ يسكغ الجائغ مغ اف يحرل عمى تعػيس اما عغ الذيء الحؼ كاف يجب اف يدمع اليو كلع يحرل ذلظ, كاما عغ التمف الحؼ اصاب ذلظ الذيء, كاما عغ العسل الحؼ كاف يجب اف يقػ بو السجيغ كلع يقع بو, اك قا بو برػرة معيبة, كيصالب الجائغ فػؽ ذلظ بالسراريف التي انفقيا عمى اساس حرػؿ التشفيح, اما العشرخ الثاني فيذسل الكدب الحؼ كاف لمجائغ الحق في اف يتػقعو كىػ عشرخ يتعمق بالسدتقبل, انطخ في تفريل ذلظ د. عبج الحي حجازؼ, ج 3, احكا االلت اد, مرجر سابق, ص 161. يقابميا نز السادة )207( مغ القانػف السجني الع اخقي فقج جاء فيو :)1 تقجر السحكسة التعػيس في جسيع االحػاؿ بقجر ما لحق الستزخر مغ ضخر كما فاتو مغ كدب بذخط اف يكػف ىحا نتيجة شبيعية لمعسل غيخ السذخكع, 2 كيجخل في تقجيخ التعػيس الحخماف مغ مشافع االعياف كيجػز اف يذتسل الزساف عمى االجخ(. 215

226 1150, كالسادة 1151( مغ القانػف السجني الفخندي, فقج جاء نز السادة 1150 ليخسع نصاؽ التعػيس عغ ا ء عشج االخبلؿ بااللت ادمات التعاقجية كما يشتج عشو مغ ضخر في حجكد االض اخر التي يتػقعيا أش اخؼ العقج ابتجا اب اخمو سػاء كاف قج تع بيانيا في العقج أك ال, ككل ذلظ بذخط اف ال يكػف الزخر نتيجة الغر كيبلحع في ذلظ اف الشز قج ذكخ الغر دكف الخصأ الجديع اال اف الفقو القانػني جعمو شامبلا لمغر كالخصأ الجديع نتيجة لتأثخه بالقاعجة البلتيشية aequiparatur( )culpa lata dolo التي تعشي اف الخصأ الجديع يعادؿ الغر عمى الخغع مغ الفارؽ بيشيسا, اذ يفدخ الشز كمغ مفيػ السخالفة عمى اف التعػيس في حاؿ ارتكب السجيغ غذا أك )3( خصئا جديسا يستج ليذسل الزخر الحؼ لع يكغ متػقعا مغ قبل أش اخؼ العقج عشج اب اخمو, اما نز السادة 1151, فقج جاء مكسبلا لشز السادة تقجيخ 1150, اذ يبيغ ىحا الشز باف التعػيس في نصاؽ السدؤكلية التعاقجية كالحؼ يكػف عغ الزخر الستػقع مغ قبل أش اخفو يشبغي اف يكػف نتيجة شبيعية عغ االخبلؿ بااللت اد التعاقجؼ)الخصأ التعاقجؼ( فبل يستج ذلظ التعػيس الى الزخر غيخ السباشخ البعيج عغ ذلظ الخصأ فبل عبلقة )4( سببية فيو, كىحا الحكع الحؼ تقخره ىحه السادة ىػ ثابتا كاف كاف الزخر نتيجة الغر أك الخصأ الجديع. كقج أخح القانػف السجني السرخؼ كمغ بعجه القانػف السجني الع اخقي بسا جاء في القانػف السجني الفخندي بذأف التقجيخ القزائي لمتعػيس في نصاؽ السدؤكلية التعاقجية اذ نز ىحاف القانػناف عمى اف القزاء يتػلى التعػيس في ىحا الشػع مغ السدؤكلية في حاؿ عج تقجيخه مغ قبل أش اخؼ العقج باتفاقيع كلع يكغ التعػيس مقج ار قانػنا, كيكػف ىحا التعػيس مبشيا عمى عشرخيغ )ما لحق الستزخر مغ خدارة كما فاتو مغ كدب( كفي حجكد الزخر السباشخ الستػقع فقط ككل ذلظ مذخكشا بعج ارتكاب السجيغ السخصئ غذا أك خصئا جديسا اذ )5( يستج التعػيس. (1( لقج جاء نز السادة 1366 مغ قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي مؤكجا عمى ذلظ الحكع اذ جاء فيو)ال يكػف السجيغ ممدما بالتعػيس في ما خبل الخجاع كارتكابو خصأ جديسا اال عغ نتائج عج التشفيح التي كاف معقػالا تػقعيا لجػ نذػء العقج(, انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص 255. (2( انطخ د. عمي عمي سميساف, مرجر سابق, ص 177. (3( تشز السادة )1150( مغ القانػف السجني الفخندي عمى )ال يمد السجيغ اال بالعصل كالزخر السبيغ في العقج اك الحؼ يسكغ تخقبو لجػ اب اخ العقج, عشجما ال يكػف عج تشفيح االلت اد قج حرل بدبب تجليدو(, انطخ دالػز, مرجر سابق, ص (4( تشز السادة )1151( مغ القانػف السجني الفخندي عمى )تشز السادة )1151( مغ القانػف السجني الفخندي عمى )في الحالة ذاتيا التي يشتج فييا عج تشفيح العقج عغ تجليذ اقتخفو السجيغ يجب اف ال يذسل العصل كالزخر الستعمق بالخدارة التي تكبجىا الجائغ كالخبح الحؼ حخ مشو اال ما يتعمق بسا يذكل نتيجة مباشخة كفػرية لعج تشفيح االتفاقية(, انطخ, دالػز, السرجر الدابق, ص (5( انطخ نز السادة )170(:) ي قج ر القاضي مجػ التعػيس عغ الزخر الحؼ لحق السزخكر شبقا ألحكا السادتيغ 221 ك 222 م اخعيا في ذلظ الطخكؼ السبلبدة, فإف لع يتيدخ لو كقت الحكع أف ي عي غ مجػ التعػيس تعييشا نيائيا, فمو أف يحتفع لمسزخكر بالحق في أف يصالب خبلؿ مجة معيشة بإعادة الشطخ في التقجيخ(, ثست بيشت السادة )221( فقخة اكالا مغ القانػف السجني السرخؼ ما يأتي:)اذا لع يكغ التعػيس مقج ار في العقج اك بشز في القانػف, فالقاضي ىػ الحػ يقجره كيذسل التعػيس ما لحق الجائغ مغ خدارة كما فاتو مغ كدب, بذخط اف يكػف ىحا نتيجة شبيعية لعج الػفاء بااللت اد اك لمتأخخ في الػفاء بو, كيعتبخ الزخر نتيجة= 216

227 يتزح أف التذخيعات السجنية السحكػرة انفا تتفق عمى اف الغر أك الخصأ الجديع يعجاف استثشاء عمى القاعجة العامة في التعػيس عغ السدؤكلية التعاقجية, اذ يديج اثخىسا مقجار التعػيس عغ الزخر الشاتج ليذسل الزخر السباشخ الستػقع كغيخ الستػقع, كما ييسشا في ذلظ ىػ االجابة عمى التداؤؿ الحؼ شخحو الفقو القانػني بخرػص ذلظ حػؿ بقاء السدؤكلية التعاقجية في ىاتيغ الحالتيغ أك تحػليا الى مدؤكلية تقريخية عمى اعتبار اف قػاعج التعػيس تربح ىي ذاتيا التي تصبق في السدؤكلية التقريخية كيسكغ القػؿ إ ف الفقو القانػني انقدع الى أتجاىيغ حػؿ أثخ)الغر أك الخصأ الجديع( عمى الشطا القانػني لمسدؤكلية التعاقجية : التجاه األول: يخػ اف السدؤكلية التعاقجية في حالة الغر أك الخصأ الجديع تتحػؿ الى مدؤكلية تقريخية البج مغ تصبيق قػاعجىا كاحكاميا في مػاجية السدؤكؿ عغ الزخر, كيجعع اصحاب ىحا االتجاه أرييع بعجد مغ التبخي اخت, مشيا اف السدؤكلية التعاقجية انسا ىي مدؤكلية قائسة عمى الثقة الستبادلة بيغ أش اخؼ العبلقة التعاقجية, كال يبق ليا كجػد في حالة الغر أك الخصأ الجديع فقج خاف السجيغ السخصئ ىحه الثقة, كبالتالي يتحسل نتيجة ذلظ فبل يسكشو السصالبة بالحساية مغ نطا السدؤكلية التقريخية, ألنو ىػ مغ ادخل نفدو في ىحا الشطا كبإ اردتو, كسا اف اصحاب ىحا االتجاه يتسدكػف بسدألتيغ اساسيتيغ مغ أجل دعع أرييع في تحػؿ السدؤكلية التعاقجية الى مدؤكلية تقريخية في حالتي الغر كالخصأ الجديع, األولى السدألة ىي االستشاد الى القاعجة الخكمانية القائمة بأف)الغر يفدج كل شيء(, كبالتالي فأنيع يفدخكف ىحه القاعجة عمى اساس اف ما يختكبو السجيغ في يجاكز =شبيعية اذا لع يكغ في استصاعة الجائغ اف يتػقاه ببحؿ جيج معقػؿ 2- كمع ذلظ إذا كاف االلت اد مرجره العقج, فبل يمتد السجيغ الحؼ لع يختكب غذا أك خصأا جديسا إال بتعػيس الزخر الحؼ كاف يسكغ تػق عو عادةا كقت التعاقج( كيقابميا نز السادة )169( مغ القانػف السجني الع اخقي:) 1 اذا لع يكغ التعػيس مقج ار في العقج اك بشز في القانػف فالسحكسة ىي التي تقجره, 2 كيكػف التعػيس عغ كل الت اد يشذأ عغ العقج سػاء كاف الت ادما بشقل ممكية اك مشفعة اك أؼ حق عيشي آخخ اك الت ادما بعسل اك بامتشاع عغ عسل كيذسل ما لحق الجائغ مغ خدارة كما فاتو مغ كدب بدبب ضياع الحق عميو اك بدبب التأخخ في استيفائو بذخط اف يكػف ىحا نتيجة شبيعية لعج كفاء السجيغ بااللت اد اك لتأخخه عغ الػفاء بو, 3 فإذا كاف السجيغ لع يختكب غذا اك خصأا جديسا فبل كدب اك تحل خدارة مغ التعاقج كقت عادة متػقعا يكػف ما التعػيس يفػت(, كلسديج مغ التفريل في ذلظ انطخ في القانػف السجني السرخؼ, حديغ عامخ, القػة السمدمة لمعقج, مرجر سابق, ص 203 كما بعجىا, كفي شخح القانػف السجني الع اخقي انطخ د. مشحر الفزل, مرجر سابق, ص 233. (1( انطخ في تفريل ذلظ في الفقو الفخندي: Leturmy (L.): la responsabilité délictuelle du contractant, rev- tr.dr- Civ., 1998 Josserand; note sous. Cass. Civ., D. 1927, 105. نقبلا عغ د. د عبج الطاىخ حديغ, الحؼ جاء مػقفو مؤيجا ليحا االتجاه اذ يقػؿ)اف قػاعج السدؤكلية التقريخية تكػف كاجبة التصبيق عمى دعػػ التعػيس التي يخفعيا الستعاقج لمسصالبة بالتعػيس عغ االض اخر التي اصابتو مغ ج اخء الغر اك الخصأ الجديع الحؼ كقع مغ الستعاقج االخخ لحطة اب اخ العقج اك اثشاء تشفيحه, كىػ ما يذكل استثشاء عمى مبجأ عج جػاز الخيخة بيغ نػعي السدؤكلية اك الجسع بيشيسا كيسثل تصبيقا متػات اخ في احكا القزاء سػاء صخحت بحلظ ا ال يفيع مغ عبا ارتيا بصخيق المدك العقمي كالسشصقي(, مرجر سابق, ص 67 كما بعجىا. 217

228 مغ غر انسا يؤدؼ الى فداد العقج كبالتالي ال كجػد لمسدؤكلية التعاقجية القائسة عمى الثقة التي لع يعج ليا كجػد بالغر, اما الثانية السدألة فيي تتسثل بتفديخ ما أكرده السذخع السجني الفخندي في االعساؿ التحزيخية لمقانػف السجني الفخندي كالتي جاء فييا)يتختب عمى الغر الحؼ يختكبو السجيغ ضيػر الت اد ججيج كمدتقل عغ العقج(, اذ يعج ىؤالء ىحا االلت اد الججيج القائع بحج ذاتو بعيجا عغ العقج ىػ الت ادما قانػنيا يبخر قيا السدؤكلية التقريخية بجالا مغ السدؤكلية التعاقجية شالسا انشا قج ابتعجنا عغ العقج بدبب الغر. التجاه الثاني: يحىب أصحاب ىحا االتجاه كعمى خبلؼ االتجاه الدابق الى اف ارتكاب السجيغ لمغر أك الخصأ الجديع ال يغيخ مغ شبيعة السدؤكلية اذ تبقى في أشارىا التعاقجؼ, كما نز السذخع السجني عمى التػسع في مقجار التعػيس في ىاتيغ الحالتيغ كالحخماف مغ الس اديا االخخػ ليحا الشطا كاالتفاقات السعجلة لمسدؤكلية التعاقجية اال ج ادء يفخضو القانػف عمى ذلظ السجيغ, كذلظ بحخمانو مغ م اديا قػاعج السدؤكلية التعاقجية كالحساية التي تقجميا كالتي تجج أساسيا في حدغ الشية في التشفيح لبللت ادمات التعاقجية كالتي أثبت خبلفيا بغذو كخصئو الجديع اذ يجلل ذلظ عمى سػء نيتو, كمغ السؤيجيغ ليحا االتجاه في الفقو الفخندي, االستاذيغ )ىشخؼ, كليػف مازك(, المحاف يشتقجاف االتجاه الدابق كفكخة تحػؿ السدؤكلية التعاقجية الى مدؤكلية تقريخية في حالة الغر كالخصأ الجديع, النيسا يججاف بأف السجيغ السخصئ الي ادؿ مدؤكالا في اشار الت ادماتو التعاقجية حتى كاف ثبت سػء نيتو بارتكابو الغر أك الخصأ الجديع, كما زيادة مقجار التعػيس عغ الزخر غيخ الستػقع أال)عقػبة مجنية( )3( يفخضيا القانػف عمى ذلظ السجيغ, كسا اف اصحاب ىحا االتجاه يخدكف عمى االتجاه األكؿ بخرػص ما يؤدؼ اليو الغر مغ عج العقج فاسجا, بأف ىحا التفديخ ال صحة لو كذلظ الف الغر ال يسذ العقج ذاتو اذ يبقى العقج صحيحا فبل فداد ألركانو كشخكشو, ألف الغر قج انرب عمى االلت اد التعاقجؼ الحؼ لع يشفح كليذ عمى العقج الحؼ رتب ىحا االلت اد, كاف السدؤكلية التعاقجية قائسة سػاء كاف السجيغ سيء الشية ا حدغ الشية فبل اثخ لحلظ (1( انطخ في تفريل ذلظ, بغ رقية بغ يػسف, العبلقة بيغ نطامي السدؤكلية السجنية كمجػ جػاز الخيخة بيشيسا في القانػف السجني الج ادئخؼ )د ارسة مػازنة(, رسالة ماجدتيخ, معيج الحقػؽ كالعمػ االدارية ابغ عكشػف, جامعة الج ادئخ, ببل سشة, ص 257. (2( انطخ د. حدا الجيغ كامل األىػائي, مرجر سابق, ص 455. (3( انطخ مازك 3 فقخة الى فقخة 2376, نقبلا عغ د. عبج الخ ازؽ الدشيػرؼ, الحؼ يبخر ذلظ مغ خبلؿ تفديخ الغاية مغ ك ارء قرخ التعػيس عمى الزخر السباشخ الستػقع فقط في نصاؽ السدؤكلية التعاقجية دكف الزخر السباشخ غيخ الستػقع, كالتي سبق بيانيا, كلكغ البأس بإعادتيا لغخض تػضيح أرؼ الجكتػر الدشيػرؼ بذأف الدؤاؿ السصخكح اعبله, اذ يقػؿ)اف االصل في السدؤكلية عقجية كانت ا تقريخية كجػب التعػيس عغ الزخر السباشخ بأكسمو, حتى لػ كاف غيخ متػقع, ذلظ اف السجيغ مدؤكؿ عغ كل ىحا الزخر, فيػ الحؼ احجثو مباشخة بخصئو, اال اف السدؤكلية التعاقجية تقػ عمى العقج فإ اردة الستعاقجيغ ىي التي تحجد مجاىا كقج افتخض القانػف اف ىحه اال اردة قج انرخفت الى جعل السدؤكلية عغ الزخر مقرػرة عمى السقجار الحؼ يتػقعو السجيغ... كيكػف ىحا االفت اخض السعقػؿ بسثابة شخط اتفاقي يعجؿ مغ مقجار السدؤكلية بقرخىا عمى مقجار معيغ ىػ مقجار الزخر الستػقع, كلكغ لسا كاف ىحا الذخط باشبلا في حالتي غر السجيغ كخصأه الجديع كسا قجمشا, اصبح السجيغ في ىاتيغ الحالتيغ ممتدما بالتعػيس عغ كل الزخر متػقعا اك غي متػقع, ألنو رجع الى االصل بعج ابصاؿ الذخط االتفاقي الحؼ يعجؿ مغ مقجار السدؤكلية(, انطخ الػسيط, ج 1, مجمج 2, مرجر سابق, ص 771, ؼ

229 عمى شبيعة السدؤكلية كانسا يؤثخ عمى العقػبة التي يتعخض ليا سيء الشية ألنيا في حالة الغر أك الخصأ الجديع ستذجد حخمانا لو مغ حساية ىحا الشطا القانػني كتسي اد لو عغ السجيغ حدغ الشية أك الحؼ لع يكغ خصئو جديسا, اما بخرػص العبارة التي أكردىا السذخع السجني الفخندي في السحكخة االيزاحية لمقانػف السجني الفخندي سالفة الحكخ, ال يسكغ اتباع التفديخ الحؼ اعتسجه اصحاب االتجاه األكؿ كذلظ النيع تجاىمػا العبارة التالية لمعبارة السحكػرة اذ جاء بعجىا )كلكغ في ىحه الحالة فأف التعػيزات السدتحقة ال تجج سببيا سػػ في عج تشفيح العقج(, كىحا دليل كاضح عمى عج تغيخ الصبيعة التعاقجية لمسدؤكلية السجنية في حالة الغر ألف سبب التعػيس ما ازؿ ىػ العقج ذاتو دكف فداد أك بصبلف, اضافة الى أف الشرػص القانػنية التي يتسدظ بيا الجائغ. لمسصالبة بالتعػيس في ىاتيغ الحالتيغ انسا ىي نرػص خاصة بالسدؤكلية التعاقجية كيسكششا أ ف نبيغ اخي اخ مػقف الجكتػر "حدغ عمي الحنػف" ال اخفس لسدألة انقبلب السدؤكلية التعاقجية الى مدؤكلية تقريخية في حالتي الغر أك الخصأ الجديع, اذ يقػؿ)ال يجػز االلتجاء الى السدؤكلية التقريخية حتى لػ كاف الخصأ الحؼ صجر مغ الستعاقج خصأ جديسا أك عسجا الف مثل ىحا الخصأ ال يخخج الستعاقج عغ دائخة السدؤكلية العقجية كقاعجة عامة فقج كاجو السذخع نفدو ىحا الشػع مغ الخصأ في نصاؽ السدؤكلية التعاقجية عشجما قزى بأف ج ادء ىحا الخصأ الجديع أك العسج ىػ تعػيس الستعاقج عسا لحقو مغ ضخر مباشخ متػقعا كاف أك غيخ متػقع) 2/169 (مغ القانػف السجني الع اخقي(. كنحغ بجكرنا نؤيج االتجاه الثاني فيسا ذىب اليو مغ أرؼ في بقاء السدؤكلية التعاقجية كعج تحػليا الى السدؤكلية التقريخية نتيجة لمغر أك الخصأ الجديع, لخجاحة الحجج التي يقجميا, كالتي مغ السسكغ اف نطيف الييا نزيف الييا نقصة ميسة اخخػ تؤكج عمى بقاء السدؤكلية التعاقجية في حالتي الغر كالخصأ الجديع كىي نز السادة 217 مجني مرخؼ كالسادة 259 مغ القانػف السجني الع اخقي المتاف سبق االشارة الييسا بخرػص السدؤكلية التعاقجية كالتي تجيد لمسجيغ اف يذتخط في العقج السبخ بيشو كبيغ الجائغ عج مدؤكليتو عغ الغر كالخصأ الجديع الرادر مسغ يدتخجميع في تشفيح الت ادماتو التعاقجية, كمغ السعمػ اف ىحا الذخط غيخ جائد في السدؤكلية التقريخية. ثانيا / التعػيس التفاقي )الذخط الج ادئي(: لقج جاء القانػف السجني الفخندي بشرػص صخيحة ككاضحة ت عخؼ الذخط الج ادئي, كذلظ في السادتيغ )1226, 1229(, اذ تعخفو السادة 1226, بالقػؿ)البشج الج ادئي, ىػ البشج الحؼ يمتد شخز بسػجبو ألجل ضساف تشفيح اتفاقية, بأداء شيء في حاؿ عج التشفيح(, اما نز السادة 1229 فأنو يزيف تعخيفا اخخ اذ يقػؿ )اف البشج الج ادئي ىػ تعػيس عغ العصل كالزخر البلحق بالجائغ مغ ج اخء عج تشفيح االلت اد األصمي كال يحق لمجائغ السصالبة بااللت اد األصمي كبالج ادء في اف معا مالع يكغ مذتخشا )3( لسجخد التأخيخ(, كيعخؼ الذخط الج ادئي مغ قبل الكتاب العخب بانو) شخيقة لتقجيخ التعػيس عسا يتختب مغ (1( انطخ في تفريل ذلظ بغ رقية بغ يػسف, مرجر سابق, ص 259 كما بعجىا. (2( انطخ في تفريل ذلظ مؤلفو عغ السدؤكلية السجنية, ج 1, الزخر, مرجر سابق, ص (3( انطخ دالػز, مرجر سابق, ص

230 ( )3) ضخر عغ عج التشفيح العيشي(, كسا كيعخؼ ايزا) بأنو اتفاؽ يقجر فيو الستعاقجاف سمفا التعػيس الحؼ يدتحقو الجائغ اذا لع يشفح السجيغ الت ادمو أك اذا تأخخ في تشفيحه كسسي كحلظ ألنو يػضع عادة ضسغ شخكط العقج االصمي(, يتزح مغ خبلؿ ىحه التعخيفات اف الذخط الج ادئي ىػ اتفاؽ يدبق حرػؿ الزخر لحا يشبغي اف تتػافخ فيو الذخكط العامة البلز تػفخىا في أؼ اتفاؽ أخخ مغ رضا كمحل كسبب, كغالبا ما يجرج الذخط )3( الج ادئي في العقج ذاتو, أك يتع بسػجب أتفاؽ الحق ألب اخ العقج, كسا اف استحقاؽ الذخط الج ادئي يتصمب تػافخ أركاف السدؤكلية مغ خصأ تعاقجؼ كضخر كعبلقة سببية بيشيسا كاف ال يكػف ىشالظ سببا اجشبيا يقصع تمظ )4( العبلقة, مع ضخكرة أعحار السجيغ كعج كجػد شخط يعفي مغ السدؤكلية, كنتيجة لؤلىسية الكبيخة لمذخط )5( الج ادئي في العبلقات التعاقجية فقج نطستو معطع القػانيغ السجنية كالسيسا القانػف السجني الفخندي, كمغ تأثخ بو )7( )6( مغ القػانيغ السجنية العخبية كالقانػف السجني السرخؼ, كالقانػف السجني الع اخقي, اذ تكسغ أىسيتو في كػنو كسيمة يتسكغ أش اخؼ العقج مغ التخمز مغ تحكع القزاء في تقجيخ التعػيس كتجشب أش اخؼ الش ادع حػؿ تحقق )8( ركغ الزخر أك عج تحققو كالتعػيس السشاسب لو, كسا انو يعج كسيمة تحقق ألش اخؼ العقػد سخعة في جبخ )9( الزخر كاخترار في الجيج كالػقت كالشفقات, كيسكغ اف نطيف الى ما تقج ذكخه مغ فػائج اف الذخط الج ادئي غالبا ما يحقق قشاعة أش اخؼ العقج كرضاىع السدبق بالتعػيس كال سيسا السجيغ السخصئ دكف شعػر بالطمع كالبغزاء عمى الصخؼ االخخ الستزخر)الجائغ(,, كسا انيا تحقق مرمحة السجيغ السخصئ مغ استئشاؼ العقج (1( ا ظو ؽ ١ ػب و ػجل ا وؽ ١ ػب و, ظله بثك, ص 534, ف 698. (2( انطخ د. انػر سمصاف, أحكا االلت اد, مرجر سابق, ص 173. انطخ شارؽ د مصمق ابػ ليمى, التعػيس االتفاقي في القانػف السجني "د ارسة مقارنة", اشخكحة دكتػ اره مقجمة مغ كمية الج ارسات العميا في جامعة الشجاح الػششية في نابمذ فمدصيغ, 2007, ص 9. (4( انطخ د. سسيخ عبج الديج تشاغػ, احكا االلت اد كاالثبات, مكتبة الػفاء القانػنية, االسكشجرية, 2009, ص 250. )5) اذ جاءت السادة )1152( لتزيف الى السػاد الدابق ذكخىا مفيػ الذخط الج ادئي بالقػؿ: )عشجما تشز االتفاقية عمى اف الستعاقج الحؼ يتخمف عغ تشفيحىا ممد بجفع مبمغ معيغ بسثابة تعػيزات ال يسكغ الحكع لمستعاقج االخخ بسبمغ يديج اك يشقز عغ ىحا السبمغ( انطخ دالػز, السرجر الدابق, ص السجني القانػف في اما (6( لتجيد مشو )223( السادة جاءت فقج السرخؼ, لمستعاقجيغ نريا: يقػؿ اذ الذخط ذلظ عمى االتفاؽ )يجػز لمستعاقجيغ أف يحجدا مقجما قيسة التعػيس بالشز عمييا في العقج أك في اتفاؽ الحق, كي اخعى في ىحه الحالة أحكا السػاد مغ 215 إلى 220 )7) كحلظ نز السادة )224( : )1- ال يكػف التعػيس االتفاقي مدتحقا إذا أثبت السجيغ أف الجائغ لع يمحقو أؼ ضخر, 2- كيجػز لمقاضي أف يخف س ىحا التعػيس إذا أثبت السجيغ أف التقجيخ كاف مبالغا فيو إلى درجة كبيخة, أك أف االلت اد األصمي قج نفح في جدء مشو. 3- كيقع باشبلا كل اتفاؽ يخالف أحكا الفقختيغ الدابقتيغ( السادة )225(: )إذا جاكز الزخر قيسة التعػيس االتفاقي فبل يجػز لمجائغ أف يصالب بأكثخ مغ ىحه القيسة إال إذا أثبت أف السجيغ قج ارتكب غذا أك خصأا جديسا(. تشز السادة )170( مغ القانػف السجني الع اخقي:) 1 يجػز لمستعاقجيغ اف يحجدا مقجما قيسة التعػيس بالشز عمييا في العقج في اتفاؽ الحق كي اخعى في ىحه الحالة احكا 168 ك 256 ك 257 ك كال يكػف التعػيس االتفاقي مدتحقا اذا اثبت السجيغ اف الجائغ لع يمحقو أؼ ضخر كيجػز تخفيزو اذا ثبت السجيغ اف التقجيخ كاف فادحا اك اف االلت اد االصمي قج نفح في جدء مشو كيقع باشبلا كل اتفاؽ يخالف احكا ىحه الفقخة 3 اما اذا جاكز الزخر قيسة التعػيس االتفاقي فبل يجػز لمجائغ اف يصالب بأكثخ مغ ىحه القيسة اال اذا ثبت اف السجيغ قج ارتكب غذا اك خصأا جديسا(. (8( انطخ د. عبج السجيج الحكيع كعبج الباقي البكخؼ ود شو البذيخ, القانػف السجني كاحكا االلت اد, ج 2, مرجر سابق, ص 61. ص 61. (9( انطخ د. حدغ عمي الحنػف, ج 1, الزخر, مرجر سابق, ص

231 كدكف تػقف كالسيسا في حالة التأخخ في التشفيح, أضافة الى انيا كسيمة عادلة شالسا انيا تست بسػافقتو عمييا ا ء. ابتجا كمغ السدائل السيسة التي تثار بذأف الذخط الج ادئي ىي مدألتاف, األولى شبيعتو القانػنية, اذ يتبيغ مغ خبلؿ ما تقج بيانو اف الذخط الج ادئي اتفاؽ كلكغ ىحا االتفاؽ ليذ مدتقبلا كانسا يتع بسشاسبة العقج كيدتسج ا ء أك تع االتفاؽ عميو برػرة كجػده مغ كجػد العقج قائسا بيغ أش اخفو سػاء كاف قج ادرج ضسغ بشػد العقج ابتجا مدتقمة فيسا بعج كقبل كقػع الزخر, لحلظ فأف الذخط الج ادئي ىػ )الت اد تبعي( يتختب عمى بصبلف أك انقزاء االلت اد االصمي )كسا لػ كاف االلت اد االصمي مخالفا لمشطا العا كاآلداب العامة(, ألؼ سبب كاف انقزاءه تبعا لحلظ كاف حرػؿ العكذ فيسا لػ كاف الذخط الج ادئي باشبلا ال يؤدؼ دائسا الى بصبلف الترخؼ االصمي كانسا يبقى ذلظ الترخؼ كيبصل الذخط كىحا ىػ الحكع فيسا لػ لع يكغ الذخط ىػ الباعث الجافع لمتعاقج, كيتختب ايزا عمى صفة التبعية ليحا الذخط بأنو ليذ الت ادما تخييخيا فبل يسمظ الجائغ الخيار بيغ التشفيح العيشي كالذخط الج ادئي, كاف أكصاؼ االلت اد االصمي مغ )شخط, كأجل, كتعجد( تمحق بالذخط الج ادئي باعتباره الت ادما تبعيا. اما السدألة الثانية فيي مػقف القانػف مغ استغبلؿ ىحا الحق كمجػ الدمصة السخػلة لمقزاء في التجخل كتحقيق قجر مغ التػازف في مقجار ذلظ التعػيس, كذلظ الف الغاية مغ التعػيس قج ال تكػف ايجابية دائسا فقج يكػف القرج مغ الذخط الج ادئي)التحايل عمى القانػف(, كالسيسا فيسا يتعمق بالقػاعج السشطسة لفػائج التأخيخ, أك تمظ القػاعج الستعمقة باإلعفاء أك التخفيف مغ السدؤكلية أك التذجيج فييا, لحلظ تجخل السذخع ككضع عجدا مغ الشرػص القانػنية التي تبيح لمقاضي التجخل مغ أجل اعادة التػازف بيغ الزخر كمقجار التعػيس االتفاقي الحؼ قج يكػف مبالغا فيو أؼ يفػؽ الزخر الحاصل, أك يكػف عمى العكذ مغ ذلظ يقل بكثيخ عغ الزخر, كىحه الدمصة السسشػحة لمقاضي بسػجب القانػف انسا تجؿ كبذكل كاضح عمى اف الحخية التعاقجية ليا حجكد تأشخىا كال يسكغ اف تكػف مجعاة لمطمع كاالذعاف لمصخؼ االقػػ في العبلقات التعاقجية, ففي القانػف السجني الفخندي جاء نز السادة ما يذاؤكف 1152 ليؤكج عمى احت اخ سمصاف اال اردة كاالتفاقات بيغ األش اخؼ في اف يجرجػا مغ االلت ادمات التعاقجية في عقػدىع كمشيا الحخية في تقجيخ التعػيس االتفاقي كمشع القزاء مغ التجخل في ذلظ, كىحا كاضح مغ الذصخ األكؿ مغ ىحه السادة, اال اف نريا قج تعخض لبلنتقاد الذجيج مغ قبل الفقو الفخندي بل اف القزاء الفخندي اخح يذعخ برعػبة التسدظ بو كتصبيقو لسا فيو مخالفة لمعجالة كالسشصق القانػني الدميع, لحلظ كاف عمى السذخع السجني الفخندي التجخل كانياء ذلظ الججؿ, كبالفعل استجاب الى تمظ الجعػات مغ خبلؿ اصجاره قانػف رقع بتاريخ تسػز 1975, الحؼ اجاز لمقزاء التجخل في تعجيل الذخط الج ادئي بسا يتشاسب مع الزخر كالسيسا اذا كاف مبمغ التعػيس تافيا مقارنة مع الزخر أك انو مبالغا فيو, كذلظ مغ خبلؿ استكساؿ نز السادة 1152 الستقج ذكخه بإضافة ما يأتي) في حاؿ كانت باىطة أك زىيجة, كيعتبخ كل شخط مخالف كأنو لع يكغ(, ثع ادخل عبارة اخخػ عمى ىحا الشز بسػجب قانػف رقع -85 (1( انطخ في تفريل ذلظ د. مشحر الفزل, مرجر سابق, ص 476. (2( انطخ في تفريل ذلظ د. أنػر سمصاف, أحكا االلت اد, مرجر سابق, ص 177 ك د. عبج السجيج الحكيع كعبج الباقي البكخؼ ود شو البذيخ, القانػف السجني كاحكا االلت اد, ج 2, السرجر الدابق, ص

232 11 بتاريخ 1097 تذخيغ األكؿ لدشة 1985 تقػؿ)غيخ انو يسكغ اف يعسج القاضي مغ تمقاء نفدو الى تخفيف قيسة البشج الج ادئي الستفق عمييا أك زيادتيا(, ليربح الشز بالذكل اآلتي)عشجما الحؼ عمييا يتخمف أك بسثابة معيغ مبمغ بجفع ممد تشفيحىا عغ الحكع يسكغ ال تعػيزات تشز لمستعاقج االتفاقية االخخ اف عمى بسبمغ الستعاقج أك يديج يشقز عغ ىحا السبمغ, غيخ انو يسكغ اف يعسج القاضي مغ تمقاء نفدو الى تخفيف قيسة البشج الج ادئي الستفق شخط كل كيعتبخ زىيجة, أك باىطة كانت حاؿ في زيادتيا, القػانيغ السجنية العخبية كالقانػف السجني السرخؼ, كالقانػف السجني, الفخندي في ىحا الحكع متأثخة في ذلظ بالقانػف السجني االلساني )السادة لع كأنو مخالف يكغ(, اما نرػص )3( الع اخقي, فقج سبقت القانػف السجني 340(, كالقانػف السجني الدػيدخؼ, )السادة 163 (, اال اف االختبلؼ بيغ ىحيغ القانػنيغ كالقانػف السجني الفخندي بجا كاضحا في مدألة جػاز زيادة مبمغ الذخط عشجما يكػف تافيا التعػيس ثالثا/ )4(. القانػني: قج ال يتخؾ تقجيخ التعػيس في نصاؽ السدؤكلية التعاقجية لمقزاء ليقػ بجكره في التأكج مغ مجػ تػافخ اركاف ىحه السدؤكلية كالحكع بحلظ التعػيس عمى أساس عشاصخه بسا يمحق الجائغ مغ خدارة كما فاتو مغ كدب, كسػاء كاف الزخر نتيجة لمتأخخ في التشفيح أك عج التشفيح أك كاف التشفيح سيء, كقج ال يكػف أش اخؼ العقػد متفقيغ عمى تعػيس مقجر مدبقا ادرج في العقج أك في اتفاؽ الحق ألب اخمو كذلظ ىػ )التعػيس الج ادئي(, كانسا يشفخد السذخع في تقجيخه بشدبة معيشة يمد األش اخؼ بيا, كىشا يكػف التعػيس قانػنيا ألنو يتقخر بشز القانػف, كالسيسا اذا كاف محل االلت اد نقجؼ, ككاف ىشالظ تأخيخ في التشفيح, فقج جاءت السادة 1153 مغ القانػف السجني الفخندي لتبيغ ذلظ بالقػؿ )في االلت ادمات التي تقترخ عمى دفع مبمغ معيغ أف التعػيزات (1( انطخ دالػز, مرجر سابق, ص 1143, كقج جاء قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي لدشة 2016 ليؤكج ذلظ الحكع في نز السادة 1383 التي جاء فييا)عشجما يحجد الفخيقاف مدبقا التعػيس الستػجب يجػز لمقاضي حتى مغ تمقاء نفدو اف يخفف الج ادء الستفق عميو اذا كاف مغالى فيو بذكل كاضح( كيدتكسل الشز حػؿ الذخط الج ادئي في الذصخ االخيخ مغ ىحه السادة ليقػؿ)عشجما يتع تشفيح التعيج جدئيا يجػز لمقاضي حتى مغ تمقاء نفدو اف يخفس الج ادء الستفق عميو بشدبة الفائجة التي كفخىا لمجائغ التشفيح الجدئي دكف السداس بتصبيق الفتخة الدابقة( كيختع ىحه السادة بعبارة)ككل نز مخالف يعتبخ غيخ مكتػب(, لكغ ما يبلحع عمى ىحا الشز اف السذخع السجني الفخندي في ىحا القانػف قج جعل تجخل القاضي مقتر اخ عمى حالة كػف الذخط مبالغا فيو اذ يجيد الشز تخفيزو دكف اف يعصي القاضي سمصة زيادة السبمغ في حالة كػف السبمغ تافيا ال يتشاسب مع الزخر ليربح مػقفو متصابقا مع مػقف القانػنيغ السجني الع اخقي كالسجني السرخؼ, أنطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص 266. (2( انطخ نز السادة) 224 (: )1- ال يكػف التعػيس االتفاقي مدتحقا إذا أثبت السجيغ أف الجائغ لع يمحقو أؼ ضخر, 2- كيجػز لمقاضي أف يخف س ىحا التعػيس إذا أثبت السجيغ أف التقجيخ كاف مبالغا فيو إلى درجة كبيخة, أك أف االلت اد األصمي قج نفح في جدء مشو. 3- كيقع باشبلا كل اتفاؽ يخالف أحكا الفقختيغ الدابقتيغ(. (3( تشز السادة )170( مغ القانػف السجني الع اخقي :) 1 يجػز لمستعاقجيغ اف يحجدا مقجما قيسة التعػيس بالشز عمييا في العقج في اتفاؽ الحق كي اخعى في ىحه الحالة احكا 168 ك 256 ك 257 ك كال يكػف التعػيس االتفاقي مدتحقا اذا اثبت السجيغ اف الجائغ لع يمحقو أؼ ضخر كيجػز تخفيزو اذا ثبت السجيغ اف التقجيخ كاف فادحا اك اف االلت اد االصمي قج نفح في جدء مشو كيقع باشبلا كل اتفاؽ يخالف احكا ىحه الفقخة 3 اما اذا جاكز الزخر قيسة التعػيس االتفاقي فبل يجػز لمجائغ اف يصالب بأكثخ مغ ىحه القيسة اال اذا ثبت اف السجيغ قج ارتكب غذا اك خصأا جديسا(. (4( انطخ د. حدغ عمي الحنػف, الزخر, ج 1, مرجر سابق, ص

233 الشاتجة عغ التأخخ في التشفيح ال تتسثل اال في الحكع بجفع فائجة بالسعجؿ القانػني, مع االحتفاظ بالقػاعج الخاصة بالتجارة كبالكفالة, كيدتحق بجؿ العصل كالزخر ىحا بجكف اف يكػف الجائغ ممدما بأثبات حجكث خدارة لو, كال يدتحق بجؿ العصل كالزخر اال اعتبا ار مغ يػ االنحار بالجفع, أك أؼ اج اخء اخخ مػاز كالخسالة البخيجية اذا كانت تحتػؼ عل مصالبة كافية, ماعجا الحالة التي يدخؼ فييا التعػيس عغ العصل كالزخر حكسا بسػجب القانػف, كيحق لمجائغ الحؼ تدبب لو مجيشو الستأخخ كبدػء نية بزخر غيخ مختبط بيحا التأخيخ اف يحرل عمى تعػيس عغ العصل كالزخر غيخ الستختب عغ الفػائج التأخيخ السدتحقة عمى السجيغ(, كحلظ القانػف السجني السرخؼ الحؼ بيغ ىحا التعػيس في نز السادة )226, ك 227 (, كالتي يقابميا في القانػف السجني الع اخقي نز السادتيغ ) 171 ك )3( 172(, كمغ خبلؿ الشطخ في ىحه الشرػص القانػنية نجج باف التعػيس القانػني انسا ىػ تعػيس مقخر قانػنا كيكػف نصاؽ تصبيقو في حالة كاف محل االلت اد التعاقجؼ مبمغا مغ الشقػد كيشصبق في حالة كاحجة ىي حالة التأخخ في التشفيح, اال اف ىحه الشرػص تذتخط عجدا مغ الذخكط البلزمة الستحقاؽ ىحا التعػيس مشيا, اف يكػف محل االلت اد مبمغ مغ الشقػد معمػ السقجار كقت السصالبة, كىػ شخط يتسيد بو ىحا الشػع مغ التعػيس, فبل يكفي األعحار كانسا البج مغ ( السصالبة القزائية(. (1( انطخ دالػز, مرجر سابق, ص 1148, كيعيج قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي مزسػف السادة 1153 كسا ىػ في السادة 1381 مغ ىحا القانػف ماعجا عبارة )ضخر غيخ مختبط بيحا التأخيخ( التي استبجليا بعبارة )ضخ ار اضافيا(, كالتحفع الغامس الى حج ما في ما يتعمق بالقػاعج الخاصة بالتجارة كالكفالة فقج تع الغائو, انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص 264. (2( تشز السادة )226(: )إذا كاف محل االلت اد مبمغا مغ الشقػد ككاف معمػ السقجار كقت الصمب كتأخخ السجيغ في الػفاء بو, كاف ممدما بأف يجفع لمجائغ عمى سبيل التعػيس عغ التأخخ فػائج قجرىا أربعة في السائة في السدائل السجنية كخسدة في السائة في السدائل التجارية, كتدخؼ ىحه الفػائج مغ تاريخ السصالبة القزائية بيا, إف لع يحجد االتفاؽ أك العخؼ التجارؼ تاريخا آخخ لدخيانيا, كىحا كمو ما لع يشز القانػف عمى غيخه( السادة )227(: )1- يجػز لمستعاقجيغ أف يتفقا عمى سعخ آخخ لمفػائج سػاء أكاف ذلظ في مقابل تأخيخ الػفاء أ في أية حالة أخخػ تذتخط فييا الفػائج, عمى أال يديج ىحا الدعخ عمى سبعة في السائة فإذا اتفقا عمى فػائج تديج عمى ىحا الدعخ كجب تخفيزيا إلى سبعة في السائة كتعي غ رد ما دفع ازئجا عمى ىحا القجر. 2- ككل عسػلة أك مشفعة, أيا كاف نػعيا, اشتخشيا الجائغ إذا ازدت ىي كالفائجة الستفق عمييا عمى الحج األقرى الستقج ذكخه تعتبخ فائجة مدتتخة, كتكػف قابمة لمتخفيس, إذا ما ثبت أف ىحه العسػلة أك السشفعة ال تقابميا خجمة حقيقية يكػف الجائغ قج أد اىا كال مشفعة مذخكعة(. (3( تشز السادة )171(:) اذا كاف محل االلت اد مبمغا مغ الشقػد ككاف معمػ السقجار كقت نذػء االلت اد كتأخخ السجيغ في الػفاء بو, كاف ممدما اف يجفع لمجائغ عمى سبيل التعػيس عغ التأخيخ فػائج قانػنية قجرىا اربعة في السائة في السدائل السجنية كخسدة في السائة في السدائل التجارية, كتدخؼ ىحه الفػائج مغ تاريخ السصالبة القزائية بيا اف لع يحجد االتفاؽ اك العخؼ التجارؼ تاريخا آخخ لدخيانيا كىحا كمو ما لع يشز القانػف عمى غيخه( كالسادة )172(: )1 يجػز لمستعاقجيغ اف يتفقا عمى سعخ آخخ لمفػائج عمى اال يديج ىحا الدعخ عمى سبعة في السائة, فإذا اتفقا عمى فػائج تديج عمى ىحا الدعخ كجب تخفيزيا الى سبعة في السائة كتعيغ رد ما دفع ازئجا عمى ىحا السقجار, 2 ككل عسػلة اك مشفعة أيا كاف نػعيا اشتخشيا الجائغ اذا ازدت ىي كالفائجة الستفق عمييا عمى الحج االقرى الستقج ذكخه تعتبخ فائجة مدتتخة كتكػف قابمة لمتخفيس اذا ثبت اف ىحه العسػلة اك السشفعة ال تقابميا خجمة حقيقية يكػف الجائغ قج اداىا كال مشفعة مذخكعة(. 223

234 كيتفق القانػف السجني الفخندي مع كل مغ القانػنيغ السجنييغ السرخؼ كالع اخقي في ذلظ, كلكغ قبل اف يعجؿ نز السادة 1153 بسػجب القانػف رقع , الرادر بتاريخ تسػز سشة , الحؼ يكتفي مغ أجل استحقاؽ التعػيس انحار السجيغ فقط, كدكف اف يكػف ىحا االنحار بذكل معيغ كىحا كاضح مغ خبلؿ اضافة العبارة االتية )ال يدتحق بجؿ العصل كالزخر اال اعتبا ار مغ يػ االنحار بالجفع(, اال اف الشرػص القانػنية لع تجعل شخط السصالبة القزائية مغ الشطا العا بل اجازت االتفاؽ عمى مخالفتو أك م اخعاة العخؼ التجارؼ في كقت بجأ احتداب تمظ الفػائج, كمغ ناحية اخخػ فأف التعػيس القانػني ال يذتخط اثبات حرػؿ الزخر ألنو مفتخض عمى أساس اف مجخد التأخخ في سجاد السبمغ الشقجؼ محل االلت اد يعج كافيا لتحقق الزخر )3( فصبيعة الشقػد تقتزي ذلظ ألنيا قابمة لبلستثسار دائسا كقج حخ الجائغ مغ ذلظ, لكغ ىحه القاعجة الخاصة بالتعػيس القانػني غيخ مصمقة فقج كرد عمييا استثشاءاف, األول, ىػ اف يثبت الجائغ الزخر اذا كاف ىحا )4( الزخر يفػؽ ما ىػ مقخر مغ فائجة اتفاقية أك قانػنية, ككاف ذلظ نتيجة لدػء نية السجيغ. (1( ثع جاء تعجيل اخخ بسػجب القانػف رقع , بتاريخ 13 تسػز لدشة 1992, كالحؼ تخؾ الخيار لمجائغ في اختيار صيغة االنحار بالقػؿ )اك أؼ أج اخء أخخ مػاز كالخسالة البخيجية اذا كانت تحتػؼ عمى مصالبة كافية ما عجا الحالة التي يدخؼ فييا التعػيس عغ العصل كالزخر حكسا بسػجب القانػف(, انطخ دالػز, مرجر سابق, ص (2( عبخ نز السادة 1153 مغ القانػف السجني الفخندي عغ ذلظ بالقػؿ )مع االحتفاظ بالقػاعج الخاصة بالتجارة كبالكفالة(, كنز السادة )226(, مغ القانػف السجني السرخؼ اذ جاء فييا) إف لع يحجد االتفاؽ أك العخؼ التجارؼ تاريخا آخخ لدخيانيا, كىحا كمو ما لع يشز القانػف عمى غيخه( كحلظ نز السادة )171( مغ القانػف السجني الع اخقي )اف لع يحجد االتفاؽ اك العخؼ التجارؼ تاريخا آخخ لدخيانيا كىحا كمو ما لع يشز القانػف عمى غيخه( (3( انطخ الذصخ الثاني مغ السادة )1153( مغ القانػف السجني الفخندي سالفة الحكخ اذ يقػؿ نريا:) كيدتحق بجؿ العصل كالزخر ىحا بجكف اف يكػف الجائغ ممدما بأثبات حجكث خدارة لو( انطخ ايزا نز السادة )228( مغ القانػف السجني السرخؼ:)ال يذتخط الستحقاؽ فػائج التأخيخ قانػنية كانت أك اتفاقية أف يثبت الجائغ ضخ ار لحقو مغ ىحا التأخيخ( كالفقخة اكالا مغ السادة )173( مغ القانػف السجني الع اخقي) 1 ال يذتخط الستحقاؽ فػائج التأخيخ قانػنية كانت اك اتفاقية اف يثبت الجائغ ضخ ار لحقو مغ ىحا التأخيخ(. (4( لع يبيغ نز السادة 1153 مغ القانػف السجني الفخندي ذلظ ص اخحة كانسا اكتفى باإلشارة الى حق الجائغ بتمظ السصالبة :)كيحق لمجائغ الحؼ تدبب لو مجيشو الستأخخ كبدػء نية بزخر غيخ مختبط بيحا التأخيخ اف يحرل عمى تعػيس عغ العصل كالزخر غيخ الستختب عغ الفػائج التأخيخ السدتحقة عمى السجيغ( عمى العكذ مغ القانػنيغ السجني السرخؼ كالقانػف السجني الع اخقي اذ جاء في نز السادة )231( مغ القانػف السجني السرخؼ:) يجػز لمجائغ أف يصالب بتعػيس تكسيمي يزاؼ إلى الفػائج, إذا أثبت أف الزخر الحؼ يجاكز الفػائج قج تدبب فيو السجيغ بدػء نية( انطخ الفقخة ثانيا مغ نز السادة 173 مغ القانػف السجني الع اخقي التي جاء فييا )2 كيجػز لمجائغ اف يصالب بتعػيس تكسيمي يزاؼ الى الفػائج القانػنية اك االتفاقية اذا ثبت اف الزخر يجاكز الفػائج قج تدبب فيو السجيغ بغر مشو اك بخصأ جديع(. 224

235 اما االستثشاء الثاني كىػ اف القاضي يستمظ سمصة تقجيخية في اف ال يحكع بالتعػيس ابجا اذا تعسج الجائغ اشالة مجة الش ادع كلع يكغ يقرج مغ ذلظ اال االض اخر بسجيشو, كنكتفي بحلظ القجر مغ بياف ىحا الشػع مغ التعػيس في اشار السدؤكلية التعاقجية الحؼ يتسيد بصبيعة خاصة عغ الػسائل الدابقة فاإل اردة في تقجيخه ىي ا اردة السذخع كحجه فيػ مغ يخسع حجكده أ ف بعج. بيشا أىع ما يتعمق بأثخ السدؤكلية التعاقجية اال كىػ التعػيس كشخؽ تقجيخه كعشاصخه كنصاقو كاإلج اخءات البلزمة الستحقاقو, بقي اف نتداءؿ عغ دعػػ ىحه السدؤكلية التي ىي حق لمجائغ عمى مجيشو ىل ىي حق مصمق ال تحجده مجة يشقزي بيا لئلجابة عمى ذلظ نقػؿ اف ىحا الحق قيجه القانػف بسجة محجدة عمى الجائغ رفع دعػػ السدؤكلية خبلليا كاال انقزى حقو في الجعػػ كىحا االمخ متفق عميو بيغ معطع القػانيغ لسا فيو مغ اىسية كبيخة في تحقيق االستق اخر في التعامل كمشع الجائغ الستزخر مغ استغبلؿ ذلظ الحق تجاه مجيشو الى ما ال نياية, اال اف ىحه القػانيغ اختمفت في تقجيخ ىحه السجة لتقاد دعػػ السدؤكلية التعاقجية, فدبق كاف أشخنا الى اف القانػف السجني الفخندي قج جعل مجة التقاد السادة 189 مغ 2262, باستثشاء قانػف حجد التي التجارية السػاد في التجارة السدؤكلية التقاد مجة التعاقجية فييا ىي ثبلثػف سشة بسػجب عذخة سشػات في كذلظ نز السادة )3( ىحا القانػف, اما عغ مجة التقاد في القانػف السجني السرخؼ في نصاؽ السدؤكلية التعاقجية فقج حجدىا ىحا القانػف في نز السادة بسجة الخسدة 374 الشرػص كالقػانيغ االخخػ, أذ جاء فيو)يتقاد عذخ سشة مغ حيث االصل مع م اخعاة االستثشاءات الػاردة في كرد التي الحاالت عجا فيسا سشة عذخة خسذ بانقزاء االلت اد عشيا نز خاص في القانػف كفيسا عجا االستثشاءات التالية(, كاخح القانػف السجني الع اخقي بحات السجة كعجىا مجة يشقزي بسػجبيا حق الستزخر في رفع دعػػ السدؤكلية التعاقجية اذ يسشع عمى السحاكع السجنية سساع ىحه الجعػػ بعج انتيائيا, كىحا ما صخحت بو السادة 429 مغ ىحا القانػف اذ يقػؿ نريا ( الجعػػ (1( انطخ نز السادة )229( : ( إذا تدبب الجائغ, بدػء نية, كىػ يصالب بحقو, في إشالة أمج الش ادع فممقاضي أف يخف س الفػائج قانػنية كانت أك اتفاقية أك ال يقزي بيا إشبلقا عغ السجة التي شاؿ فييا الش ادع ببل مبخر( كالفقخة ثالثا مغ السادة ( 173( مغ القانػف السجني الع اخقي التي يقػؿ نريا:) 3 اما اذا تدبب الجائغ كىػ يصالب بحقو في اشالة امج الش ادع بخصاه فممسحكسة اف تخفس الفػائج قانػنية كانت اك اتفاقية اك اال تقزي بيا اشبلقا عغ السجة التي شاؿ فييا الش ادع ببل مبخر(. (2( لسديج مغ التفريل انطخ د. عبج الحي حجازؼ, ج 3, احكا االلت اد, مرجر سابق, ص 168 كما بعجىا ك د. حدغ عمي الحنػف, ج 1, الزخر, مرجر سابق, ص 251, ؼ 354 كما بعجىا. (3( ما ذكخ مغ مجة لتقاد دعػػ السدؤكلية التعاقجية ىػ االصل كقج كرد عمى ذلظ عجد مغ االستثشاءات, لسديج مغ التفريل انطخ, جشڤييڤ ڤيشي, مرجر سابق, ص 551 كما بعجىا. سبق كاف بيشا في مشاسبة الحجيث عغ مجة تقاد دعػػ السدؤكلية التقريخية اف قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي لدشة 2016, قج كحج مجة التقاد لمجعاكػ السجنية التعاقجية كالتقريخية في السادة 1384 لتربح مجة 10 سشػات مغ كقت ضيػر الزخر اك تفاقسو, اذ جاء نريا باالتي )تدقط دعاكػ السدؤكلية السجنية بسخكر عذخ سشػات اعتبا ار مغ تاريخ ضيػر الزخر اك تفاقسو برخؼ الشطخ عغ تاريخ استق اخر حالة الستزخر في ما يتعمق باألض اخر الجدجية(, انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, ص

236 ال سببو كاف أيا بااللت اد كردت فيو احكا خاصة(. ما م اخعاة مع سشة عذخة خسذ شخعي عحر غيخ مغ تخكيا بعج السشكخ عمى تدسع لع يبق لشا بعج ىحا العخض السػجد ألثار السدؤكلية التعاقجية, اال مدألة ميسة اخخػ ىي االتفاقات السعجلة لمسدؤكلية التعاقجية, سػاء كانت م عفية مشيا أك مخففة عشيا أك مذجدة ليا, كلكغ قبل اف نبيغ ىحه السدألة البج لشا مغ األول الشػع القػؿ باف الفقو القانػني الفخندي قج ميد في ىحا الجانب بيغ نػعيغ مغ االتفاقات, الشػع ىػ الذخكط السعجلة لسزسػف العقػد, كىي االتفاقات التي تتعمق بتعجيل االلت ادمات التعاقجية زيادة أك نقرانا, كمغ االمثمة عمى ذلظ االتفاقات الستعمقة بتعجيل الت ادمات السدتأجخ كأف يتفق الصخفاف عمى اف يربح ىحا االخيخ ممتدما بالريانة التأجيخية كالزخكرية معا كتعج تمظ االتفاقات تعجيبلا غيخ مباشخ لمسدؤكلية, اما الثاني مغ ىحه االتفاقات كىػ الحؼ يتعمق مباشخة بالسدؤكلية كالتعػيس عشيا دكف السداس بسزسػف العقج كأف يتفق أش اخؼ العقج عمى االعفاء مغ التعػيس في حالة مخالفة السجيغ لسزسػف العقج مغ الت اد تعاقجؼ, كىحا الشػع مغ االتفاقات ىػ الحؼ ييسشا الحجيث عشو, في ىحه الفقخة الرتباشو السباشخ بأثار السدؤكلية التعاقجية. الجكتػر "محسػد بالشدبة لبلتفاقات الس عفية مغ السدؤكلية أك كسا تدسى احيانا الجيغ جساؿ باتفاقات رفع السدؤكلية, التي يعخفيا زكي", بأنيا) تمظ التي يشدؿ فييا أحج شخفييا عغ حقو في التعػيس قبل االخخ أذا أصابو ضخر يكػف ىحا االخيخ مدؤكالا عشو, أك في عبارة اخخػ ممتدما بتعػيزو, كتمحق ىحه االتفاقات بالعادة بالعقػد كتأخح شكل بشػد فييا(, فيي اذا اتفاقات مدبقة بيغ أش اخؼ العبلقة التعاقجية قج تجرج في العقج ذاتو أك في اتفاؽ الحق ألب اخمو كلكغ يشبغي اف يتع قبل كقػع الزخر, كىحه االتفاقات مغ شأنيا اف تعفي السدؤكؿ عغ كقػع الزخ مغ دفع التعػيس في حالو اخبللو بااللت ادمات التعاقجية, لحلظ فأف ليحه االتفاقات اىسية كبيخة في نصاؽ السدؤكلية التعاقجية ال تقل شأنا عغ اتفاقات التعػيس االتفاقي )الذخط الج ادئي(, كلكغ عمى الخغع مغ تمظ األىسية اال اف القانػف السجني الفخندي لع يتزسغ نز عا كصخيح يجيد ألش اخؼ العقج مثل ىحا االتفاؽ, )3( كذلظ الف تزسغ نرػصا متفخقة البعس مشيا يسشع ىحه االتفاقات, كاالخخ )4( يجيدىا, كىحا الػضع في ضل القانػف السجني الفخندي قبل تعجيمو أما في ضل صجكر قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي لدشة 2016 فقج (1( كأكؿ مغ أشار الى ىحه التفخقة ىػ)دب اخف(, في رسالتو عغ اتفاقات االعفاء مغ السدؤكلية سشة 1931 ثع تػلى شخحيا االستاذ )كاربػنيو(, رقع 79, ص 313, انطخ في تفريل ذلظ د. حدا الجيغ كامل األىػائي, مرجر سابق, ص 464, ؼ 681. (2( مذكبلت السدئػلية السجنية, ج 2, مرجر سابق, ص 40, ؼ 95. (3( كسا ىػ الحاؿ في قانػف ( اربييو loi (الرادر rabier في )17 اذار سشة 1905( معجالا السادة 103 مغ القانػف التجارؼ الفخندي الحؼ يحخ )شخط االعفاء مغ السدؤكلية في عقػد الشقل عغ ضياع البزائع كميا اك جدئيا(, نقبلا عغ, حديغ عامخ ك عبج الخحيع عامخ, مرجر سابق, ص 567. (4( اما الشرػص التي تجيد ىحه االتفاقات فسغ امثمتيا نز السادة )1627( التي جاء فييا: )يسكغ لمفخيقيغ بسقتزى اتفاؽ خاص اف يديجا ىحا االلت اد القانػني, اك يشقرا مشو, كسا يسكشيسا اف يتفقا عمى عج ال اد البائع باؼ ضساف(, انطخ دالػز, مرجر سابق, ص

237 جسع الشرػص الخاصة باالتفاقات السعجلة لمسدؤكلية السجنية تحت عشػاف كاحج أسساه )االتفاقات الستعمقة بالتعػيس(, في القدع الثالث مغ الفرل الثالث مغ الباب ال اخبع الخاص بالسدؤكلية فقج بجأ ىحا القدع بشز السادة 1382 التي جاءت بحكع عا يدخؼ عمى السدؤكلية السجنية بفخعييا "التعاقجية كالتقريخية" يجعل االصل في تمظ االتفاقات الرحة أؼ انو اجازىا في كل مغ السدؤكليتيغ, ثع خرز الفق اخت االربع السمحقة بيا لتشطيع خاص بكل نػع مغ السدؤكليتيغ يذسل شخكط صحشيا كاالستثشاءات الػاردة عمييا كبسا انشا سبق كاف بيشا ما أكردتو ىحه السادة مغ نرػص خاصة بالسدؤكلية التقريخية لحلظ نخرز الحجيث عغ السدؤكلية التعاقجية, فبعج اف 1382 اجازت السادة االتفاقات السعجلة باإلعفاء كالتخفيف مغ السدؤكلية التعاقجية جاء في الفقخة األكلى مشيا استثشاء عمى ذلظ االصل كىػ استثشاء عا يشرخؼ عمى كل مغ السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية ىػ بصبلف االتفاؽ عمى االعفاء أك التخفيف مغ السدؤكلية في حالة االضخ ار الجدجية, اذ جاء فييا)ال يحق الحج استبعاد التعػيس عغ الزخر الجدجؼ السدؤكؿ عشو أك الحج مشو(, ثع جاءت الفقخة الثانية كالثالثة خاصة بالسدؤكلية التعاقجية, اذ نرت الفقخة الثانية في شصخىا األكؿ عمى عج جػاز االتفاؽ عمى االعفاء كالتخفيف مغ السدؤكلية التعاقجية في حالة ارتكاب السجيغ لمغر أك الخصأ الجديع, كاضاؼ الييا الشز حالة ثالثة ىي االخبلؿ بأحج االلت ادمات التعاقجية االساسية في العقج, اذ يقػؿ الشز )ال يحق الحج اف يدتبعج أك اف يحج مغ تعػيس ضخر يدببو لمستعاقج معو بخصأ خجاعي أك جديع أك بإخبلؿ بأحج مػجباتو االساسية(, ثع جاء الذصخ الثاني مغ ىحه الفقخة ليقخر استثشاء اخخ خاص بالسيشي اذ يقػؿ )في حاؿ عج كجػد مقابل حقيقي كججؼ مشرػص عميو بػضػح في العقج ال يحق لمسستيغ استبعاد أك الحج مغ مػجب التعػيس عغ ضخر تعاقجؼ يدببو لغيخ مستيغ أك مدتيمظ(, كفي الفقخة الثالثة الخاصة بالسدؤكلية التعاقجية ايزا قخر السذخع السجني مغ خبلليا شخشا عاما ىػ العمع السدبق بيحه االتفاقات السعفية أك السعجلة لمسدؤكلية اذ يقػؿ)في السػاد التعاقجية, يجب اف يكػف بإمكاف الفخيق الحؼ يحتج بػجيو ببشج يدتبعج أك يحج مغ التعػيس عميو اف يعمع بحلظ قبل تكػيغ العقج(. اما الفقو الفخندي فقج كاف متفقا عمى الجكا برحة االتفاقات السعجلة لمسدؤكلية التعاقجية, كاستثشاء حالة ارتكاب السجيغ غذا أك خصئا جديسا, اذ يخػ بصبلنيا. كفيسا يتعمق بسػقف القانػف السجني السرخؼ مغ ىحه االتفاقات في اشار السدؤكلية التعاقجية, كاف تأييجه ليا كاضحا في نز السادة 217 )3(, فقج بيشت الفقخة األكلى مشيا )يجػز تبعة السجيغ يتحس ل أف عمى االتفاؽ (1( ا ظو ث ١ به وزبال, ظله بثك, ص )2) انطخ الركميو,) obligation,)theorie et pratique des السادة 1137, ؼ 12 كسػردا, ج 1 بشج 666 سادسا كديسػج, ج 5, بشج 1189 ككػالف ككابيتاف, ج 2, بشج 137 كمازك, ج 3, بشج 2519, لسديج مغ التفريل انطخ الخحيع عبج ك عامخ حديغ عامخ, مرجر سابق, ص 567. (3( تشز السادة )217(:)1- يجػز االتفاؽ عمى أف يتحس ل السجيغ تبعة الحادث السفاجئ كالقػة القاىخة. 2- ككحلظ يجػز االتفاؽ عمى إعفاء السجيغ مغ أية مدئػلية تتختب عمى عج تشفيح الت ادمو التعاقجؼ إال ما يشذأ عغ غذو أك عغ خصئو الجديع, كمع ذلظ= =يجػز لمسجيغ أف يذتخط عج مدئػليتو عغ الغر أك الخصأ الجديع الحؼ يقع مغ أشخاص يدتخجميع في تشفيح الت ادمو. 3- كيقع باشبلا كل شخط يقزي باإلعفاء مغ السدئػلية الستختبة عمى العسل غيخ السذخكع(. 227

238 الحادث كالقػة السفاجئ حجكدا لحلظ بالقػة القاىخة كالحادث السفاجئ أية مغ القاىخة(, أؼ انيا اجازت اتفاؽ أش اخؼ العقج عمى تذجيج السدؤكلية التعاقجية, كرسست ككأنسا تجعل مغ ذلظ الحج االقرى لتذجيج السدؤكلية كجػاز االتفاؽ عمى ما دكف ذلظ, اما الفقخة الثانية مغ السادة ذاتيا كالتي جاء فييا)ككحلظ يجػز مدئػلية لمسجيغ الت ادمو(, فأنيا أف تتختب يذتخط تجيد عمى عج عج حكسيا في مدألتيغ اساسيتيغ, تشفيح مدئػليتو الت ادمو الغر عغ التعاقجؼ أك إال الخصأ يشذأ ما الجديع عغ الحؼ غذو يقع يجػز أك مغ عغ االتفاؽ خصئو أشخاص إعفاء عمى الجديع, يدتخجميع كمع في السجيغ ذلظ تشفيح ألش اخؼ العقج ص اخحة االتفاؽ عمى االعفاء مغ السدؤكلية التعاقجية, اال انيا حجدت نصاؽ األولى اف ىحا الجػاز في االتفاؽ عمى االعفاء أك التخفيف مغ السدؤكلية التعاقجية مذخكشا بعج كصػؿ االخبلؿ بااللت اد التعاقجؼ )الخصأ التعاقجؼ( الى درجة الغر أؼ انو كاف متعسجا في االخبلؿ, أك كاف خصئو جديسا, غيخ متعسج, الثانية والسدألة ىي جػاز االتفاؽ عمى االعفاء مغ السدؤكلية التعاقجية أك التخفيف مشيا, كلػ كاف الخصأ التعاقجؼ نتيجة لمغر أك الخصأ الجديع كلكغ بذخط اف يكػف صاد ار مسغ استعاف بيع السجيغ في تشفيح الت ادماتو التعاقجية كليذ مشو شخريا, كقج أضيفت مدألة تتعمق بشصاؽ ثالثة ىحه االتفاقات في ىحا الرجد, كلكغ مرجرىا ىػ الشز الخاص بعقج االيجار في القانػف السجني السرخؼ في الفقخة الثانية مغ السادة 565, اال كىي تحخيع االتفاؽ عمى االعفاء كالتخفيف مغ السدؤكلية الشاشئة عغ الزخر األدبي أك االض اخر التي تريب الذخز في جدجه أك االعتجاء عمى أؼ حق مغ الحقػؽ المريقة بذخرو, يبجك اف السذخع السجني القانػف السجني الع اخقي مصابقا تساما لشز السادة الع اخقي قج تأثخ بسا جاء في القانػف السجني السرخؼ اذ جاء نز السادة مغ مجني مرخؼ, لحلظ تدخؼ ذات االحكا عمى االتفاقات )3( السعجلة لمسدؤكلية التعاقجية مغ حيث جػازىا كاالستثشاءات الػاردة عمييا, كحلظ يسكغ االخح بحات الحكع في عج جػاز االتفاؽ عمى االعفاء أك التخفيف مغ السدؤكلية التعاقجية في حالة الزخر االدبي أك االعتجاء عمى (1( انطخ د. عد الجيغ الجناصػرؼ, كعبج الحسيج الذػاربي, مرجر سابق, ص 966. (2( انطخ نز الفقخ الثانية مغ السادة )565(:) 2- فإذا كانت العيغ السؤج خة في حالة مغ شأنيا أف ت عخ ض صحة السدتأجخ أك مغ يعيذػف معو أك مدتخجميو أك عسالو لخصخ جديع, جاز لمسدتأجخ أف يصمب فدخ العقج, كلػ كاف قج سبق لو أف ندؿ عغ ىحا الحق( انطخ في تفريل ذلظ د. نبيل اب اخىيع سعج,, الشطخية العامة لبللت اد مرادر االلت اد, مرجر سابق, ص 305 كقج جاء نز السادة 139 مغ قانػف السػجبات كالعقػد المبشاني صخيحا ككاضحا بيحا الحكع اذ جاء فيو )اف البشػد الشافية لمتبعة كبشػد السجازفة تكػف صالحة معسػالا بيا عمى قجر اب اخئيا لحمة كاضع البشج مغ نتائج عسمو, اك خصأه غيخ السقرػد كلكغ ىحا االب اخء يشحرخ في االض اخر السادية ال في االض اخر التي تريب االشخاص اذ اف حياة االنداف كسبلمتو الذخرية ىسا فػؽ كل اتفاؽ(, انطخ في تفريل ذلظ د. مرصفى العػجي, مرجر سابق, ص (3( مادة )259(: )1 يجػز االتفاؽ عمى اف يتحسل السجيغ تبعة الحادث الفجائي كالقػة القاىخة, 2 ككحلظ يجػز االتفاؽ عمى اعفاء السجيغ مغ كل مدؤكلية تتختب عمى عج تشفيح الت ادمو التعاقجؼ اال التي تشذأ عغ غذو اك عغ خصأه الجديع, كمع ذلظ يجػز لمسجيغ اف يذتخط عج مدؤكليتو مغ الغر اك الخصأ الجديع الحؼ يقع مغ اشخاص يدتخجميع في تشفيح الت ادمو, 3 كيقع باشبلا كل شخط يقزي باإلعفاء مغ السدؤكلية الستختبة عمى العسل الغيخ السذخكع(. 228

239 سبلمة الذخز أك الحقػؽ المريقة بذخرو اذ جاء نز السادة 749 االيجار مصابقا تساما لشز السادة أ ف بعج 565 فقخة ثانيا مغ القانػف السجني السرخؼ. مغ القانػف السجني الع اخقي كالستعمقة بعقج اكتسل البحث في أىع جػانب السدؤكلية التعاقجية مغ حيث القػاعج القانػنية السشطسة ليا كمغ حيث أثارىا السشرػص عمييا في القانػف السجني الفخندي أك في القانػنيغ السجني السرخؼ كالسجني الع اخقي, كبعج اف بيشا ما شخح مغ أ ارء الفقو القانػني حػؿ أىع السدائل الػاردة فييا, نزع السدؤكلية التعاقجية مػضع التصبيق في نصاؽ السجسػعة العقجية, كفي ذلظ نخكد عمى أىع السدائل الستعمقة بيحا التصبيق, لشرل اخي اخ الى معخفة مجػ فعالية ىحا الشػع مغ السدؤكلية في السجسػعات العقجية, كيسكغ بياف ذلظ باالتي: 1. يذتخط لقيا السدؤكلية التعاقجية كجػد عبلقة تعاقجية تخبط بيغ )السدؤكؿ عغ احجاث الزخر, كالستزخر(, كقج أثيخ التداؤؿ حػؿ امكانية كجػد مثل ىحه العبلقة بيغ أش اخؼ السجسػعة التعاقجية, ففي االشار الصبيعي لمعبلقات التعاقجية التي تخبط بيغ شخفيغ قج ساىع كل مشيسا في اب اخ العقج ال صعػبة في البحث عغ كجػد مثل ىحه ال اخبصة بيغ مغ)ساىع بخصئو التعاقجؼ بأحجاث الزخر( كبيغ الصخؼ االخخ)الستزخر(, فاألكؿ يتحسل نتيجة خصئو كتصبق عميو احكا السدؤكلية التعاقجية متى ما تػافخت شخكشيا كالسيسا العبلقة الدببية بيغ خصئو كالزخر, كلع يكغ ىشالظ بشجا اتفاقيا قج أدرج في العقج يعفي مغ مدؤكليتو تجاه الصخؼ االخخ الستزخر, اال اف االمخ مختمف في اشار السجسػعة العقجية اذ يؤدؼ االخبلؿ بااللت اد التعاقجؼ مغ قبل احج أش اخؼ العقػد السشزػية في مجسػعة عقجية كاحجة, الى اض اخر تريب شخؼ اخخ كلكغ يشتسي الى عقج اخخ في اشار ىحه السجسػعة فبل كجػد لعبلقة تعاقجية مباشخة تخبط بيشيسا, لحلظ كمغ أجل تصبيق أحكا السدؤكلية التعاقجية البج مغ كجػد اربصة تعاقجية بيغ الصخفيغ, فسا ىحه ال اخبصة كماىي شخكط تحققيا يتصمب تصبيق أحكا السدؤكلية التعاقجية في اشار السجسػعة العقجية, اف يكػف الستزخر دائشا بالت اد تعاقجؼ مختبط ب اخبصة مػضػعية )قػاميا كحجة السحل أك الغاية االقترادية السذتخكة( مع الت اد تعاقجؼ اخخ ي اخد تشفيحه مغ قبل السجيغ بحلظ االلت اد كالسشتسي لعقج اخخ في مجسػعة تعاقجية كاحجة كىػ السدؤكؿ عغ احجاث الزخر, فمػال كجػد ىحه ال اخبصة السػضػعية بيغ العقجيغ لسا اصيب الجائغ الستزخر بحلظ الزخر كىحا ما عبخ عشو "الجكتػر فيرل زكي عبج الػاحج" بالقػؿ )اف السدؤكلية التعاقجية يتحجد نصاقيا عمى ضػء الحالة التي يػجج فييا الستزخر لحطة حجكث الزخر, فاذا كاف الذخز لع يرب بأض اخر اال بدبب كػنو دائشا بالت اد تعاقجؼ كىحا االلت اد مختبط مغ الشاحية السػضػعية بااللت اد الحؼ يتع تشفيحه, فأنو يتعيغ تصبيق قػاعج السدؤكلية التعاقجية(, اال اف ىحه الشتيجة ال يسكغ الػصػؿ الييا اال مغ خبلؿ تحقق عجد مغ الذخكط مشيا: (1( تشز السادة )749( مغ القانػف السجني الع اخقي عمى انو :)اذا اصبح السأجػر في حالة مغ شأنيا اف تعخض صحة السدتأجخ اك مغ يعيذػف معو اك مدتخجمو اك عسالو لخصخ جديع, جاز لمسدتأجخ اف يصمب بفدخ العقج كلػ كاف قج سبق لو اف ندؿ عغ ىحا الحق(. (2( انطخ د. فيرل زكي عبج الػاحج, مرجر سابق, ص 147 سبق كاف بيشا بأف اشخاص السجسػعة التعاقجية ىع اش اخفا فييا, كاف تصبيق قػاعج كاحكا السدؤكلية التعاقجية ال يعج خخكجا عغ نصاؽ قاعجة ندبية اثخ العقج, كبيشا االسباب ك ارء تبشي ىحا ال أخؼ لحلظ ال حاجة لمتك اخر, انطخ في تفريل ذلظ الفرل الثاني مغ الباب االكؿ مغ ىحه الخسالة. 229

240 يزاؼ الى ذلظ شخكط تحقق ال اخبصة السػضػعية )كحجة السحل, كالغاية السذتخكة( كالتي سبق االشارة الييا عشج الحجيث عغ انػاع السجسػعة العقجية, البج مغ اف يكػف كل مغ الصخؼ السدؤكؿ عغ احجاث الزخر كالستزخر ضسغ مجسػعة عقجية كاحجة, أؼ اف كل شخؼ مشيسا قج ساىع في تكػيغ احج العقػد السختبصة داخل ىحه السجسػعة, كال يتحقق الت اخبط السػضػعي ما لع تكغ السجسػعة العقجية عبارة عغ ترخفات قانػنية مت ادمشة أك متتابعة تخبط بيغ الستزخر كالسدؤكؿ في اشار مجسػعة مغ العقػد, كمعشى ذلظ اف ال يقصع ىحا االرتباط كاقعة مادية معيشة, كػاقعة الحيازة مثبلا, التي تشتقل بسػجبيا ممكية شيء معيغ الى شخز ثاني ثع ترخؼ ىحا الذخز عغ شخيق البيع الى شخز اخخ)مذتخؼ(, ففي ىحه الحالة ال يدتصيع ىحا االخيخ الخجػع عمى األكؿ الحؼ يكػف مشتجا ليحا الذيء مثبلا بجعػػ ضساف العيػب الخفية, كذلظ لعج ارتباط بائعو بترخؼ قانػني بالسشتج األكؿ, ألنيا انتقمت بالحيازة, خبلؼ ذلظ كسا ىػ الحاؿ في الخمف العا. كلكغ يسكغ الخخكج عغ ذلظ الحكع اذا كاف ىشالظ نز تذخيعيا يقخر كقج بيغ القزاء الفخندي أىسية ىحه ال اخبصة كحقيقة كجػدىا بيغ عقػد السجسػعة العقجية في العجيج مغ الق اخ ارت الرادرة مشو كالتي سبق بيانيا, ليعدز جيػد الفقو القانػني في سبيل تكخيذ كجػد نطخية السجسػعة العقجية, ذلظ الػجػد الحؼ اصبح حقيقة تحطى بقبػؿ السذخع السجني الفخندي الحؼ خرز نرػصا قانػنية صخيحة تشطسيا في قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي, فسشيا ما يخشج القزاء الى شخيقة تفديخ كجػد السجسػعة العقجية كاالرتباط فيسا بيغ عقػدىا مغ خبلؿ الشطخ لمعسمية الذاممة التي كججت مغ أجميا تمظ العقػد سػاء السحل الػاحج أك الغاية السذتخكة ليا تبيغ ذلظ ص اخحة السادة 1137 مغ ىحا القانػف كالتي جاء فييا) تفدخ كل بشػد العقػد البعس مشيا بالشدبة لمبعس االخخ, بإعصاء كل بشج السعشى الحؼ ي اخعي تشاسق العسل القانػني بأكسمو كتفدخ العقػد الست اخبصة التي تذكل مجسػعة عقجية تبعا لمعسمية السشطسة مغ أجميا(, كنز السادة 1172 فقخة ثالثا التي تبيغ اثخ ىحا االرتباط اذ جاء فييا)عشجما يريب االبصاؿ احج العقػد الست اخبصة يجػز )3( لمفخقاء في سائخ عقػد السجسػعة ذاتيا االحتجاج بأبصاؿ مفعػليا(, كاكج السذخع السجني الفخندي عمى ىحه ال اخبصة ايزا في اشار الجعػػ السباشخة فقج سبق كاف اشخنا الى اف ىحا القانػف قج كخس ىحه الجعػػ في السادة 1168 كاجاز لكل دائغ رفعيا كفي غيخ الحاالت السشرػص عمييا قانػنا بذخط كجػد االرتباط بيغ )4( العقجيغ. 2. اما بالشدبة لذخط االخبلؿ بااللت ادمات التعاقجية )الخصأ التعاقجؼ(, تبيغ لشا فيسا سبق اف االلت ادمات التعاقجية في اشار العقج ىي عمى نػعيغ الت اد بتحقيق غاية كالت اد اخخ ببحؿ عشاية, كال صعػبة في اشار السجسػعة (1( انطخ د. محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار, مرجر سابق, ص 299. (2( انطخ ص 29 كما بعجىا مغ ىحه الخسالة. (3( انطخ بيار كتاال, مرجر سابق, 71 كما بعجىا. (4( تشز السادة )1168( مغ قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي عمى اف :)يػلي القانػف بعس الجائشيغ حق تقجيع دعػػ مباشخة ضج مجيغ مجيشيع ليجفع ليع ديشيع في حجكد ديشو كديشيع كتكػف الجعػػ السباشخة متاحة ايزا عشجما تدسح كحجىا بتحاشي افتقار الجائغ دكف كجو حق بعج االخح بعيغ االعتبار ال اخبط الحؼ يجسع بيغ العقجيغ(, انطخ بيار كتاال, السرجر الدابق, ص

241 التعاقجية اذا كانت االلت ادمات الستقابمة )الت اد الستزخر في العقج الحؼ ساىع في تكػيشو مغ جية(, ك)االلت اد التعاقجؼ الػارد في العقج الحؼ شارؾ السدؤكؿ في اب اخمو مغ جية اخخػ( مغ نػع كاحج كأف يكػف االلت ادميغ تحقيق نتيجة, أك يكػنا الت اد ببحؿ عشاية, فسدألة االثبات التي تقع عمى الجائغ الستزخر محجدة كفقا لمقػاعج التي سبق ذكخىا, كلكغ الرعػبة تكسغ فيسا لػ كاف ىحاف االلت ادماف مختمفيغ كأف يكػف الت اد الستزخر تحقيق غاية كالت اد السدؤكؿ بحؿ عشاية, فأؼ مغ االلت ادميغ يأخح بشطخ االعتبار عشج مصالبة الجائغ الستزخر بأثبات السدؤكلية أ ف سبق أشخنا في الباب األكلى التي جعمت حق الستزخر مقيج بقيجيغ, األكؿ مغ ىحه الج ارسة الى مػقف القزاء الفخندي, كالسيسا الجائخة السجنية األول اف مدؤكلية محجث الزخر)السدؤكؿ( تكػف في نصاؽ االلت ادمات التعاقجية الػاردة في العقج الحؼ ساىع ىػ بإب اخمو, اما القيج الثاني فانو يتسثل بأف حقػؽ الستزخر تجاه ىحا السدؤكؿ انسا تكػف في نصاؽ الحقػؽ التي يتزسشيا العقج الحؼ يكػف ىػ شخفا مباش اخ فيو, مثاؿ ذلظ في عقج السقاكلة مغ الباشغ ال يمتد السقاكؿ مغ الباشغ اذا ما أخل بالت ادماتو التعاقجية كألحق ضخر بخب العسل اال بااللت ادمات الػاردة في العقج مغ الباشغ, أما بالشدبة لخب العسل الستزخر فبل يدتصيع اف يصالب بأكثخ مغ الحقػؽ السقخرة في عقج السقاكلة االصمي, لحا فأف حجكد مدؤكلية محجث الزخر تكػف في نصاؽ العقج السبخ مغ قبمو كىحا االمخ يتعمق )بصبيعة االلت اد أك مزسػنو أك مجاه(, فمػ كاف مزسػف االلت اد الػارد في العقج الثانػؼ الت ادما ببحؿ عشاية, فأف الصخؼ الستزخر في العقج االصمي عميو أثبات اف الصخؼ السدؤكؿ في العقج الثانػؼ لع يبحؿ العشاية البلزمة. 3. مغ السدائل السيسة االخخػ التي أثيخت بذأف تصبيق السدؤكلية التعاقجية في نصاؽ السجسػعة العقجية, ىي البشػد السعجلة ىحه السدألة الى فخضيغ, لمسدؤكلية الػاردة في احج العقػد السشتسية لسجسػعة عقجية كاحجة كمغ أجل اف نػضح ذلظ نقدع األول الفخض اف ىحا البشج قج أدرج ضسغ العقج الحؼ يشتسي اليو الصخؼ الستزخر, كفي ىحه الحالة يحىب الفقو القانػني, كالقزاء, الى اف لمسدؤكؿ عغ احجاث الزخر اف يحتج بيحا البشج تجاه )3( الصخؼ الستزخر, كذلظ ألنو ال يسكغ ليحا االخيخ اف يصالب اال بقجر حقػقو الػاردة في العقج الحؼ ساىع في اب اخمو, كىحا الحكع يجخل ضسغ القيػد التي تحجد نصاؽ السجسػعة العقجية التي سبق بيانيا, كيزاؼ الى ذلظ اف مدألة العمع كالقبػؿ في ىحا البشج مغ قبل الستزخر ال خبلؼ حػؿ ضخكرة تػافخه كبخبلفو ال يدتصيع السدؤكؿ بل كحتى الستعاقج السباشخ مع الستزخر التسدظ بو تجاه ىحا االخيخ, اال اف الخبلؼ كالرعػبة في تحجيج الحكع السشاسب يكسغ في الفخض الثاني كىػ اف بشج االعفاء أك التخفيف مغ السدؤكلية قج يخد في العقج (1( انطخ د. اسامة د شو اب اخىيع, مرجر سابق, ص ك د. حدغ حديغ ب اخكؼ, مرجر سابق, ص (2( Jourdain (p.): D. 87, 543 obs a R.T.D Civ. 1988,p765. مالا ػ ف ١ ظ ىو ػجل ا اؽل, ظله بثك, ص 182. (3( انطخ في ذلظ, الق اخر القزائي التالي الحؼ سبق االشارة اليو في ص 39 مغ ىحه الخسالة : Cass.civ, 1 ère, du21 juin 1988, , Publié au bulletin. 231

242 االخخ أؼ العقج الحؼ ساىع الصخؼ السدؤكؿ في أب اخمو, فيل يدتصيع ىحا االخيخ التسدظ بيحا البشج تجاه الستزخر السشتسي لعقج اخخ في السجسػعة كالخالي مغ كجػد بشج مساثل, كىل يذتخط لجػاز تسدظ السدؤكؿ بيحا البشج )العمع كالقبػؿ( مغ قبل الصخؼ الستزخر في االجابة عمى ذلظ كاجو الفقو القانػني صعػبة تعػد الى التعارض بيغ مرمحتيغ, األولى مرمحة الصخؼ السدؤكؿ في التسدظ بسا عبخت عشو ا اردتو في العقج السبخ مغ قبمو كاف ال يمد بأكثخ مسا اتجيت اليو تمظ اال اردة كقج يكػف لحلظ البشج مقابل, الحرػؿ عمى ا ارء مشيا: ال أخي والثانية مرمحة الستزخر في التعػيس كلكغ كجػد مثل ىحا البشج يحخمو ذلظ الحق, لحا كمغ أجل حل ىحه السدألة ضيخت عجة األول, يجيد لمسدؤكؿ عغ الخصأ التعاقجؼ اف يتسدظ بالبشػد الػاردة في العقج الحؼ يشتسي اليو, كلكغ ذلظ مذخكشا بعمع الصخؼ الستزخر مع قبػلو بتمظ البشػد, عمى أساس اف ذلظ الذخط ىػ شخشا رئيديا لرحة البشج كال يسكغ إىسالو, حاكؿ الكاتب,(Hassan( اف يؤسذ ىحا ال أخؼ عمى شبيعة ىحه البشػد اذ تعج استثشاء مغ االصل كىػ تعػيس الزخر, كاف الشرػص القانػنية قج اعصت الحق لمخمف الخاص اف يتمقى حقػؽ كالت ادمات سمفو بذخط اف تكػف مغ مدتمدمات الذيء كاف يكػف عالسا بيا, اما العكذ مغ ال أخؼ األكؿ, فيػ عمى الثاني ال أخي اذ يقخر حق السدؤكؿ التسدظ بتمظ البشػد كيكفي لثبػت ذلظ الحق عمع كقبػؿ الستعاقج السباشخ معو دكف اف يكػف ىشالظ حاجة الى عمع كقبػؿ الستزخر. يحىب الجكتػر "فيرل زكي عبج الػاحج" الى انتقاد ال أخؼ األكؿ كالسيسا فيسا يتعمق باشت اخط عمع كقبػؿ الستزخر مغ أجل اعصاء الحق لمسدؤكؿ حق االحتجاج بالبشػد الػاردة في العقج الحؼ يشتسي اليو, كيبشي انتقاده عمى عجة اسباب مشيا: أ. ألف القبػؿ بيحا ال أخؼ يؤدؼ الى عج احت اخ اال اردة التعاقجية ألش اخؼ العقج)الحؼ ساىع الصخؼ السدؤكؿ في اب اخمو(, كبالتالي تعجؼ عمى مبجأ القػة السمدمة لمعقج. ب. يعج ذلظ خخؽ لقاعجة ( ال يكػف لمستعاقج حقػقا اكثخ مغ حقػقو تجاه الستعاقج معو( كالتي سبق اف اشخنا الييا بانيا تعج قيج يحجد نصاؽ الخجػع بيغ أش اخؼ السجسػعة العقجية. (1( لسديج مغ التفريل انطخ في ال أخؼ االكؿ: Hassan(A.): la clause d'exonération de responsabilité contractuelle th, Nantes 1991,p326, n 349et (3) Viney (G) : l'action en prec,com,15, Kulimann: not, p.358 Aubert (J.L.): op.cit, 350 responsabilité entre participants à une chaine de contrats.op. cit. P. 423 et 424. ف ١ ب ٠ قض ا وأ ا ضب : Benabent(a.): not, sous, ass, plèn , 293 d 86, Dubois, note, sous, cour d'appel de chambry , d, 88, 380. مالا ػ ك. ف ١ ظ ىو ػجل ا اؽل, ظله بثك, ص 198 ب ثؼل ب. 232

243 ج. يتعارض ذلظ الذخط مع غاية السجسػعة العقجية كاليجؼ مشيا في تػحيج السدؤكلية التعاقجية ألشخ اؼ السجسػعة سػاء مع الستعاقج معيع مباشخة أك مع الستعاقج البعيج في السجسػعة. د. كاخي اخ اف الحق الحؼ تقخره السجسػعة التعاقجية )أؼ حق الخجػع السباشخ( انسا ىػ حق كليذ الت اد, كمعشى ذلظ اف الستزخر يستمظ الخيار بالخجػع عمى الستعاقج معو مباشخة أك اف يخجع عمى السدؤكؿ, فاذا اختار الخجػع عمى االخيخ ككجج بأنو يتسدظ ببشج االعفاء أك التخفيف الػارد في عقجه, يخجع عمى الستعاقج معو مباشخة, اما عغ احتساؿ اعدار أك افبلس الستعاقج السباشخ مع الستزخر فيجيب عمى ذلظ باف الستزخر دائغ كالجائغ قج يتعخض في بعس االحياف لزياع حقو, كمغ يتػقع كجػد مثل ىحا البشج في العقج االخخ الجؼ يشتسي اليو الصخؼ السدؤكؿ. أ ف كقبل نبجؼ أريا بيحه السدألة السيسة, البج لشا مغ أ ف ناحية اخخػ عمى ىحا الستزخر كىػ في اشار عبلقة تعاقجية اف نبحث عغ الحل في نرػص القانػف السجني, ال كالسيسا قانػف تعجيل القانػف سجني الفخندي الحؼ أقخ نطخية السجسػعة العقجية كنطع أحكاميا, اذ نججه لع يغفل عغ ذلظ في السادة 1172 التي خررت لمسجسػعة العقجية بكبل نػعييا "التجسع العقجؼ كالدمدمة العقجية", ليسيج بعج ذلظ الى الفقخة األكلى مغ ذات السادة, التي تقخر قاعجة عامة تذسل جسيع البشػد الػاردة في أؼ عقج مغ عقػد السجسػعة العقجية باف ليا استقبللية تامة عغ العقػد االخخػ, فبل يمد أؼ شخؼ مغ أش اخؼ السجسػعة العقجية بسا كرد في العقػد االخخػ التي لع يداىع في اب اخميا, اال بذخط اعادة االتفاؽ عمييا كاد ارجيا في تمظ العقػد, اال اف الفقخة الثانية مغ ذات السادة استثشت عجدا مغ تمظ البشػد التي أكردىا الشز عمى سبيل الحرخ فقج اجازت امتجاد اثخىا الى أش اخؼ العقػد االخخػ كاالحتجاج بيا مغ قبل أش اخفيا, كلكشو اشتخط لجػاز ذلظ العمع بيا كاف ال يكػف ىشالظ أؼ اعت اخض عمييا, كىحه البشػد ىي)البشػد السعفية أك السخففة لمسدؤكلية, كالبشػد التحكيسية, كبشػد اسشاد الربلحية(, كيبجك اف الشز قج اخخج مغ نصاؽ تصبيقو البشػد السذجدة لمسدؤكلية. كنحغ نتفق مع أرؼ "الجكتػر فيرل زكي عبج الػاحج", في إعصاء السدؤكؿ حق التسدظ بالبشػد الػاردة في عقجه تجاه الستزخر, مع عج اشت اخط عمع كقبػؿ التي يصخحيا في تبخيخ أريو, كيسكغ اف نطيف الى ما تقج ذكخه مايمي: ىحا االخيخ الكتداب ذلظ الحق, كذلظ لخجاحة االسباب (1( انطخ في تفريل ذلظ د. فيرل زكي عبج الػاحج, مرجر سابق, ص 199 كما بعجىا. (2( تشز السادة ) 1172 (عمى االتي :)اف العقػد الست ادمشة اك الستتالية التي يكػف تشفيحىا ضخكريا لتحقيق عسمية مؤلفة مغ مجسػعة عقػد تعتبخ مت اخبصة بقجر ما ىػ مبيغ ادناه(, ثع تشز الفقخة االكلى عمى ( اف البشػد التي تشطع عبلقة الفخقاء في احج عقػد السجسػعة ال تصبق في االتفاقات االخخػ اال اذا اعيج اد ارجيا فييا كقبل بيا سائخ الستعاقجيغ(, اما الفقخة ثانيا فقج جاء نريا )مع ذلظ اف بعس البشػد الػاردة في احج عقػد السجسػعة تصاؿ مفاعيميا الستعاقجيغ في سائخ االتفاقات شخط اف يكػف ىؤالء قج عمسػا بيا لجػ الت ادميع دكف أؼ يعتخضػا, كيكػف االمخ عمى ىحا الشحػ بالشدبة لمبشػد التي تحج مغ السدؤكلية اك تدتبعجىا كالبشػد التحكيسية كبشػد اسشاد الربلحية(, انطخ في ذلظ بيار كتاال, مرجر سابق, ص

244 1. مغ بيغ االسباب التي ادت الى ضيػر فكخة السجسػعة التعاقجية ىي عج احت اخ التػقعات التعاقجية لمسدؤكؿ ا ء عشج التعاقج, كىحا ما عغ احجاث الزخر فيسا لػ شبقشا السدؤكلية التقريخية اذ يفخض تعػيس ال يتػقعو ابتجا تع بيانو في الباب األكؿ مغ ىحه الخسالة, لحلظ نقػؿ باف حخماف السدؤكؿ مغ التسدظ بالبشػد السجرجة في العقج ا ء كاتفق مع الستعاقج الحؼ يشتسي اليو انسا ىػ مخالف لمتػقعات التعاقجية ليحا االخيخ الحؼ حدب حدابو ابتجا السباشخ معو بإعفائو أك التخفيف مغ السدؤكلية التعاقجية في حاؿ تحقق شخكط قياميا كقج يكػف لحلظ االتفاؽ مقابل دفع الستعاقج معو لمقبػؿ بو, كسبق اف بيشا أىسية مبجأ التػقعات التعاقجية, اضافة الى اف ذلظ يحقق احت اخ مبجأ القػة السمدمة لمعقج. 2. اف ذلظ االختبلؼ في ال أخؼ ال يؤثخ عمى كجػد السجسػعة العقجية كفكخة تػحيج السدؤكلية السجنية فييا, ألف مدألة االتفاؽ عمى تعجيل السدؤكلية التعاقجية ليذ ثابتة كمتحققة دائسا بل متخككة لبلتفاؽ قج يمجأ اليو أش اخؼ العبلقة التعاقجية احيانا, اضافة الى أف ارتكاب الصخؼ السدؤكؿ غذا أك خصئا جديسا يؤدؼ الى عج تصبيقيا كاالخح بالتعػيس الكامل كج ادء عمى ىاتيغ الحالتيغ, كمغ ناحية اخخػ قج يكػف ىحا الذخط مجرجا في العقجيغ عقج الصخؼ الستزخر كعقج السدؤكؿ عغ الزخر, كفي ىحه الحالة ال اشكاؿ في تصبيقو, أك اف الذخط قج أدرج في عقج الصخؼ الستزخر كبالتالي فأنو ممتد بسا جاء بيحا الذخط بإ اردتو كعمسو كىػ تعبيخ صخيح عغ تشازلو عغ التعػيس, كسا أف ارتباط ىحه العقػد غالبا ما يؤدؼ الى امكانية تحقق عمع أش اخؼ العقػد االخخػ بسا كرد فييا مغ شخكط. مغ 3. فزبلا عغ ما تقج يسكغ القػؿ بأنو مغ العجالة اف يشتفع السدؤكؿ عغ الزخر مغ بشػد العقج الحؼ ىػ شخفا فيو كالتي تعفي أك تخفف مغ مدؤكليتو, شالسا أنو سيمتد بتعػيس أكبخ لمستزخر فيسا لػ تزسغ العقج الحؼ يشتسي اليو الصخؼ السدؤكؿ شخشا يذجد مغ مدؤكليتو التعاقجية, أك تعج التحكيع بشػد أف كسا الستزخر, ذلظ مغ يدتفيج اال السدؤكلية كاف ميدة الصخؼ لمصخفيغ ذاتو كػسيمة سخيعة كذات نتائج ايجابية لحل الش ادع فميذ مغ مرمحة أؼ مشيسا استبعاده. السدؤكؿ تشصمق مؤمشا أىسية مغ عمى بعج اف انتييشا مغ بياف ىحه الجػانب السيسة في السدؤكلية التعاقجية في نصاؽ السجسػعة العقجية, نفدو التحكيع نحاكؿ االجابة عمى التداؤؿ الخاص بسعخفة مجػ فاعمية تصبيق قػاعج كاحكا السدؤكلية التعاقجية في نصاؽ السجسػعة العقجية كالتي يسكغ اف نبيشيا باآلتي: (1( يعبخ عغ ذلظ )د عمي د الذافعي( بالقػؿ )العبلقة التعاقجية في جػىخىا تجعل الستعاقج في مخكد قانػني معيغ ىحا السخكد القانػني يحتع عميو االلت اد بو, كاالمتثاؿ لو بإيجابياتو كسمبياتو كىحه الدمبيات ال يجب اف تكػف داعيا الى الحيجة عغ السدؤكلية التعاقجية كقػاعجىا كااللتجاء الى السدؤكلية التقريخية كقػاعجىا فقط ألنيا تحقق مرمحة, كالقػؿ بغيخ ذلظ يجعل الذخز ييخكؿ بيغ السدؤكليتيغ احيانا يدتطل بيحه كاحيانا اخخػ يدتطل بتمظ حدبسا يخػ مرمحتو(, مرجر سابق, ص

245 أول/ اف تصبيق احكا السدؤكلية التعاقجية في نصاؽ السجسػعات العقجية, انسا يحقق العجيج مغ الس اديا ألش اخفيا, كذلظ ألنيا تجشبيع سمبيات الػسائل الدابق ذكخىا سػاء كانت غيخ مباشخة أك مباشخة كالتي تعج السدؤكلية التقريخية مغ بيشيا, أضافة الى انيا تحقق مرمحة شخفي السدؤكلية التعاقجية)الستزخر, كالسدؤكؿ عغ الزخر( السشتسياف الى مجسػعة عقجية كاحجة, كنػضح ذلظ باالتي: 1. فيسا يخز)الصخؼ الستزخر( في السجسػعة العقجية, يحقق تصبيق قػاعج كأحكا السدؤكلية التعاقجية, في عبلقتو مع الصخؼ االخخ السدؤكؿ عغ احجاث الزخر كالسشتسي الى عقج اخخ في السجسػعة, الى عجد مغ الس اديا التي تجعمو في مػقف أفزل مسا ىػ عميو الحاؿ لػ تسدظ بتصبيق قػاعج السدؤكلية التقريخية, كذلظ مغ عجة نػاحي مشيا: أ. إ ف مغ أىع الس اديا التي تحققيا السدؤكلية التعاقجية لمستزخر ىي حرػلو عمى الزساف دكف اف يػاجو صعػبة االثبات التي تفخضيا شبيعة الخصأ التقريخؼ فيسا لػ شبقت قػاعج السدؤكلية التقريخية في السجسػعة العقجية, مقارنة مع أثبات الخصأ التعاقجؼ, اذ تبيغ كمغ خبلؿ البحث في أثبات الخصأ التقريخية, اف التذخيعات السجنية قج سيمة اثبات الخصأ التعاقجؼ فبل يتصمب االمخ مغ الستزخر اال اثبات قيا العبلقة التعاقجية بػجػد العقج الرحيح كاف السدؤكؿ عغ احجاث الزخر لع يحقق الشتيجة السصمػبة التي التد بتحقيقيا, أك انو لع يبحؿ العشاية البلزمة الستفق عمييا بغس الشطخ عغ الشتيجة تحققت ا ال, كفي ذلظ اختبلؼ كاضح مع قػاعج اثبات الخصأ التقريخؼ كصعػبتيا لؤلسباب التي تست االشارة الييا سابقا عشج الحجيث عغ قػاعج ىحه السدؤكلية كالتي تخجع الى شبيعة الخصأ التقريخؼ ذاتو. ب. كحلظ اف قػاعج التقاد الخاصة بالسدؤكلية التعاقجية كالسيسا السجة السقخر لبقاء الحق في رفعيا اما القزاء ىي اكثخ بكثيخ مشيا في السدؤكلية التقريخية كىحا االمخ يشصبق عمى القانػف السجني السرخؼ كالقانػف السجني الع اخقي المحيغ حجدا ىحه السجة بخسدة عذخ سشة, يتسكغ الستزخر خبلليا مغ السحافطة عمى حقو في رفع ىحه الجعػػ شيمة ىحه السجة, كقج كاف ىحا االمخ متحققا في القانػف السجني قبل تعجيمو فقج كانت السجة ثبلثيغ سشة اال اف قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي ككسا ذكخنا سابقا قج ساكػ بيغ مجد التقاد لخفع دعػػ بفخعييا التعاقجية كالتقريخية ليجعميا عذخة سشػات. السدؤكلية السجنية ج. مغ الس اديا االخخػ السيسة كالتي تجعل الستزخر في مأمغ مغ فقجاف حقو بالتعػيس ىػ اف تصبيق نطخية السجسػعة العقجية كفكخة تػحيج السدؤكلية التعاقجية فييا يجشب الستزخر حالة اعدار الصخؼ الستعاقج معو, اذ تسكشو نطخية السجسػعة العقجية مغ الخجػع عمى الصخؼ البعيج في السجسػعة كعمى اساس السدؤكلية التعاقجية كبسا اف الخصأ الرادر مشو ىػ خصأ تعاقجؼ كاف اثبات ذلظ الخصأ كسا ذكخنا يديخ لحلظ فأف ىحا االمخ يعصيو (1) Starck (B): les obligations t.4, ed,2 imprimee. Litec, 1992, p712. نقبلا عغ د عمي د الذافعي, مرجر سابق, ص 192. ف ماد ا ؼ, ا ظو ك. دمحم ؽ ١ ا ؾبط ػ, ظله بثك, ص

246 اماف اكثخ في الحرػؿ عمى التعػيس, كالسيسا اف الصخؼ ىػ في االساس السدؤكؿ الحقيقي عغ احجاث الزخر, كسا اف ىحه السيدة تؤدؼ الى تخمز الستزخر مغ م ادحسة دائشي السجيغ السفمذ أك السعدخ, ككل ذلظ عمى خبلؼ حالة تصبيق السدؤكلية التقريخية الف الستزخر اما حالة اعدار مجيشو السباشخ سيمجأ الى الصخؼ االخخ السدؤكؿ عغ احجاث الزخر كقج ال يتسكغ مغ اثبات الخصأ التقريخؼ أك ألف الخصأ التقريخؼ غيخ مػجػد اصبلا فالخصأ الحاصل ىػ اخبلؿ بالت اد تعاقجؼ لحلظ سيعجد عغ اثباتو كبالتالي ضياع فخصتو بالتعػيس. د. إف دعػػ السدؤكلية التعاقجية ال تقترخ عمى دعػػ الزساف )التعػيس( فحدب بل انيا تذسل كافة انػاع الجعاكػ التعاقجية السباشخة, كجعػػ التشفيح العيشي متى كاف مسكششا, كدعػػ الفدخ أك االبصاؿ, كالتي قج تكػف مفيجة لمستزخر كتحقق مرمحتو بجال مغ دعػػ التعػيس, اذ يسكغ القػؿ اف مصالبة الستزخر بالتشفيح العيشي أك التعػيس العيشي متى تػافخت شخكشيا انسا يؤدؼ الى استس اخر العسمية التعاقجية في سبيل تحقيق غايتيا. 2. اما بالشدبة لمصخؼ )السدؤكؿ( عغ احجاث الزخر, فاف تصبيق قػاعج كاحكا السدؤكلية التعاقجية في عبلقتو مع الصخؼ االخخ الستزخر انسا يجعمو في كضع افزل مقارنة مع تصبيق قػاعج كاحكا السدؤكلية التقريخية, كذلظ يتزح مغ خبلؿ االتي: أ. إ ف تصبيق قػاعج كاحكا السدؤكلية التعاقجية في نصاؽ السجسػعة العقجية, انسا يؤدؼ الى احت اخ مبجأ ميع مغ السبادغ التي تحكع نطخية العقج بذكل عا, كىػ )مبجأ التػقع العقجؼ(, كالحؼ سبق تػضيحو, اذ يقػ ىحا السبجأ عمى اساس اف كل شخؼ مغ أشخ اؼ العبلقة التعاقجية قج حجد مدبقا عشج اب اخ العقج مالو مغ حقػؽ كما عميو مغ الت ادمات, كذلظ باالتفاؽ مع الصخؼ االخخ في العبلقة التعاقجية, كيتػقع مدبقا ما يتختب عمى اخبللو بتمظ االلت ادمات كنػع السدؤكلية التي سيخزع ألحكاميا, ككل ذلظ يحقق )االماف التعاقجؼ(, اذ يشتج عغ ذلظ استق اخر في التعامل كالثقة الستبادلة, كبالتالي فاف الخجػع عمى الصخؼ السدؤكؿ بسػجب قػاعج السدؤكلية التعاقجية )3( انسا يؤدؼ الى احت اخ تمظ التػقعات. ب. كمغ الشتائج األخخػ السيسة التي يحققيا تصبيق السدؤكلية التعاقجية لمصخؼ السدؤكؿ, كالتي تختبط بتػقعاتو التعاقجية, ىي مقجار التعػيس الحؼ يتحسمو ج ادء اخبللو بالت ادماتو التعاقجية اذ اف قػاعج تقجيخ التعػيس في نصاؽ السدؤكلية التعاقجية تقترخ عمى الزخر السباشخ الستػقع كدكف اف يستج الى الزخر السباشخ الستػقع كغيخ )4( الستػقع في حاؿ تسدظ الستزخر بقػاعج السدؤكلية التقريخية. (1( انطخ د. فيرل زكي عبج الػاحج, مرجر سابق, ص 92 اذ يذيخ الى الفقو الفخندي الحؼ اخح بحات السعشى: Capitan(H.): Les Grand Arrêts de la jurisprudence civil Francis d'ambroise colin, Paris, Dalloz,1934, p721 Viney: Op,Cit. P 399 et 423 Teyssie (B): Op Cit. N 438. (2( أنطخ في تفريل ذلظ, د. د حديغ الحاج عمي, مرجر سابق, ص (3) Bacache (G): op. cit, p34. (4( انطخ ىشاء خيخؼ احسج خميفة, مرجر سابق, ص

247 ج. كسا اف االج اخءات التي تقػ عمى اساسيا السدؤكلية التعاقجية كفي نصاؽ القانػف, كمغ اىسيا االعحار كػسيمة تتيح لمسجيغ السدؤكؿ تجشب مفاجئتو بأحكا السدؤكلية كتحقق االىجاؼ القانػنية كاالخبلقية التي سبق ذكخىا عشج الحجيث عغ ىحا االج اخء السيع. د. في تصبيق السدؤكلية التعاقجية فائجة لمصخؼ السدؤكؿ ايزا مغ حيث االنتفاع مغ اتفاقات االعفاء أك التخفيف الػاردة في العقج الحؼ يشتسي اليو الصخؼ الستزخر, اذ يدتصيع التسدظ بيحه الذخكط في مػاجية الصخؼ الستزخر كالسيسا اذا تػافخت الذخكط الػاردة في السادة الدابق ذكخىا أف ق. يسكششا مغ قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي نزيف الى ما تقج مدألة اخخػ ميسة تتسثل في اف استبعاد تصبيق قػاعج السدؤكلية التعاقجية كتصبيق السدؤكلية التقريخية بجالا عشيا, انسا يعج تيجيج كاضحا لمعبلقة التعاقجية بخمتيا أؼ في أشار جسيع عقػد السجسػعة الػاحجة, كيربح االمخ ككأنسا اصصياد لفخصة الخصأ مغ أؼ شخؼ مغ أش اخؼ السجسػعة التعاقجية لكي يربح ضحية قػاعج ىحا الشطا الحؼ ال يحقق العجالة في جبخ الزخر في حالة كػف الخصأ الرادر ىػ اخبلؿ بالت اد تعاقجؼ الف مقجار التعػيس سػؼ ال يكػف مشاسبا لحجع الزخر, كالسيسا اف أؼ شخؼ في السجسػعة العقجية سيكػف معخضا لخجػع اكثخ مغ متزخر احيانا, ألنو مغ السسكغ اف يشتج عغ الخصأ الػاحج اض اخ ار لعجة اشخاص كبالتالي نكػف أما مبمغ كبيخ مغ التعػيس ال يتشاسب تساما مع قيسة الرفقة كما يحققو الذخز مغ مشافع مغ االرتباط بعبلقة تعاقجية متعجدة األش اخؼ كالعقػد, كالسيسا اف التشفيح في ىحه السجسػعات يكػف عمى عاتق أش اخؼ ىع أقل امكانية مادية أؼ اقل يدا ار مقارنة مع أش اخؼ العقػد االساسية فييا, كسا ىػ الحاؿ بالشدبة لمسقاكؿ مغ الباشغ مقارنة مع السقاكؿ االصمي, لحلظ فأف اق اخر السدؤكلية التعاقجية في مػاجية ىؤالء ىػ اقل ضخ ار الف التعػيس يكػف ضسغ التػقعات كقج يكػف جبخه بالتشفيح أك الػسائل االخخػ مسكششا. ثانيا/ تعصي معطع القػانيغ قجسية لبلتفاقات التي يجخييا االشخاص كما يخبصيع في اشارىا مغ عبلقات تعاقجية قائسة عمى الثقة كاحت اخ ما يخد فييا مغ حقػؽ كالت ادمات بعيجا عغ مخالفة الشطا العا كاآلداب العامة, كيجخل كل ذلظ في اشار )مبجأ القػة السمدمة لمعقج(, ىحا السبجأ الحؼ تكخس نطخية السجسػعة العقجية احت اخمو مغ خبلؿ تصبيق السدؤكلية التعاقجية بيغ أش اخؼ السجسػعات العقجية, كىحا ما بجا لشا كاضحا مغ خبلؿ ما تقج ذكخه مغ م اديا تقجميا ألش اخؼ السجسػعة الػاحجة, مغ خبلؿ احت اخ ا اردة الصخؼ السدؤكؿ كالتي عبخ عشيا في البشػد الػاردة في العقج الحؼ ابخمو كدكف اف يمد بأؼ الت اد يخالف أ اردتو, كمقابل لحلظ أل اد الصخؼ الستزخر بالبشػد الػاردة في العقج الحؼ ساىع في أبخ امو كعج فدح الصخيق أمامو لمتيخب مشيا. (1) Jourdain (p): op. cit,p565 et obs sous, civ, 1. 8, J.C.P ,21070 Delebecque: groupe de contrats. R.J. com P. 308: Mestre (j.): obs. a. R.T.D. civ. 1988, 743. مالا ػ ك. ف ١ ظ ىو ػجل ا اؽل, ظله بثك, ص

248 ثالثا/ أف تػحيج الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية في نصاؽ السجسػعة العقجية كجعميا مدؤكلية تعاقجية, انسا يتختب عميو عجدا مغ الشتائج السيسة االخخػ التي تزاؼ الى ما تقج ذكخه: 1. اذ يؤدؼ الى تػحيج القػاعج الخاصة بالتقاد, فبسا اف السدؤكلية التي يخزع ليا أش اخؼ السجسػعة العقجية ىي كاحجة كىي السدؤكلية التعاقجية, لحا فأف حق الستزخر في إقامة دعػػ السدؤكلية انسا يتحجد بسجة كاحجة, سػاء اختار الخجػع عمى الستعاقج السباشخ معو أك عمى الصخؼ السدؤكؿ السشتسي الى عقج اخخ, عمى الخغع مغ اف ىحا االمخ لع يعج لو اثخ بالشدبة لمقانػف السجني الفخندي الف قانػف تعجيل ىحا القانػف لدشة قج 2016 كحج مغ مجد التقاد لكمتا السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية اذ جعل ىحا الحق مستجا لعذخة سشػات مغ تاريخ ضيػر الزخر أك تفاقسو بسػجب السادة 1384 مغ ىحا القانػف كسا بيشا ذلظ سابقا, اال انو متحقق في القانػنيغ السجني السرخؼ كالسجني الع اخقي, الف السجد السقخرة لتقاد دعػػ السدؤكلية تختمف اختبلؼ كبي اخ بيغ السدؤكليتيغ ففي السدؤكلية التعاقجية تستج لخسدة عذخ سشة كفي التقريخية تتقخر لسجة ثبلث سشػات مغ حيث االصل, لحلظ فأف تصبيق السدؤكلية التقريخية في نصاؽ السجسػعة العقجية يؤدؼ الى ازدكاج في الشطا القانػني الحؼ تخزع لو السجسػعة العقجية 2. كحلظ يتختب عميو تػحيج القانػف الػاجب التصبيق فيسا لػ أخحت السجسػعة العقجية الرفة الجكلية كذلظ بتذكميا مغ مجسػعة مغ العقػد السذػبة بعشرخ اجشبي, ففي ىحه الحالة بسا أف السدؤكلية التي تقا بسػاجية ا ء تع الصخؼ السدؤكؿ ىي السدؤكلية التعاقجية, لحلظ فأف القانػف الػاجب التصبيق عمى السشازعة سيكػف كاحجا سػا الخجػع عمى الستعاقج السباشخ مع الستزخر أك كاف ذلظ الخجػع تجاه الصخؼ السدؤكؿ السشتسي لعقج اخخ. 3. كحلظ انيا تؤكج عمى احت اخ مبجأ قانػنيا ميسا كىػ مبجأ عج جػاز الخيخة بيغ السدؤكليتيغ, كالحؼ سػؼ ندمط الزػء عميو في السبحث الثاني كاالخيخ مغ ىحا الفرل. 4. يؤدؼ تصبيق نطخية السجسػعة العقجية كفكخة تػحيج السدؤكلية فييا الى نتيجة في غاية األىسية اال كىي القزاء عمى مدألة الخمط بيغ الخصأ التعاقجؼ كالخصأ التقريخؼ كعج كل خصأ تعاقجؼ ىػ خصئا تقريخيا في اشار السجسػعة العقجية كالحؼ بجا لشا كاضحا عشج بياف مػقف القزاء كالحؼ كاف مغ بيغ االسباب االساسية لطيػر نطخية السجسػعة العقجية, ألنو أمخ مخالف أل ارده السذخع السجني في معطع القػانيغ اذ عسل عمى )3( ترشيف السدؤكلية السجنية الى نػعيغ كبيغ حجكد كل مشيسا دكف تعجؼ ألؼ مشيسا عمى االخخػ, كفي خصػة جخيئة اخخػ لمسذخع السجني الفخندي حاكؿ مغ خبلليا اف يزع السعيار السشاسب لتحجيج نصاؽ تصبيق السدؤكليتيغ مغ خبلؿ الشطخ الى شبيعة الخصأ ما اذا كاف تعاقجيا أك تقريخيا, اذ بيشت كذلظ االمخ كبذكل صخيح السادة 1342 مغ قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي لدشة 2016, التي جاء فييا)عشجما يكػف عج (2) Teyssie (B.): op. cit,p225. (1( ا ظو ف رفظ ١ م ه ك. ف ١ ظ ىو ػجل ا اؽل, ظله بثك, ص 105. (3( أنطخ في تفريل ذلظ, د. د حديغ الحاج عمي, مرجر سابق, ص

249 تشفيح االلت اد التعاقجؼ ىػ الدبب السباشخ لمزخر الحؼ يمحق بالذخز الثالث يحق ليحا االخيخ اف التعػيس عميو مغ السجيغ باالستشاد لمسػاد 1362 الى 1366 يصمب كيخزع عشجئح لجسيع الحجكد كالذخكط السفخكضة عمى الجائغ لمحرػؿ عمى التعػيس عغ الزخر الحؼ يمحق بو ىػ بالحات كيحق لو ايزا الحرػؿ عمى التعػيس باالستشاد الى السدؤكلية غيخ التعاقجية لكغ شخط اف يقج الجليل السقرػد بالسػاد أ ف بعج 1352 الى في غاية االىسية, كىي. )1362 ادلطهة انخا عمى أؼ مغ االفعاؿ السدببة لمزخر أضاش فكرج ت د ذ ادلطؤ ن ح ادلذ ح يف طاق اجمل ػح انؼمذ ح انتييشا مغ البحث عغ اسباب كجػد نطخية السجسػعة العقجية, كما تجعػا اليو مغ فكخة اساسية فكخة تػحيج الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية, بأف تجعل مغ السدؤكلية التعاقجية ىي السدؤكلية الػحيجة في التصبيق بيغ أش اخؼ السجسػعة العقجية, كبياف أىسيتيا كاالثار الستختبة عمى تصبيقيا, نجج بأف ىحه الفكخة التي تشادؼ بيا الشطخية بحاجة الى اساسا قانػني يبخرىا, كىحا بالزبط ما بحث عشو الفقو القانػني اذ جخت العجيج مغ السحاكالت في ىحا االشار, اخح كل مشيا بتأسيذ ىحه الفكخة في اشار نطا معيغ, لحا كمغ أجل بياف تمظ السحاكالت الفقيية القانػنية, كالبحث عغ االساس القانػني الدميع الحؼ يجعل مغ ىحه فكخة التػحيج ىحه ال بل الشطخية بذكل عا مسكشة التصبيق كمغ دكف اثارة الذكػؾ بذأنيا كشطا قانػني قائع بحاتو يبخر الكثيخ مغ االشكاؿ القانػنية التي تتع بريغة مجسػعات عقجية كالتي يفخض كجػدىا الػاقع العسمي, نقدع ىحا السصمب الى فخعيغ, األكؿ نبيغ فيو محاكالت الفقو القانػني تأسيذ السجسػعة العقجية استشادا الى األكضاع القانػنية القائسة, أما في الفخع الثاني سشبحث عغ ىحا االساس خارج تمظ األكضاع القانػنية القائسة, ككسا يمي: (1( يقرج بالسػاد) 1362 الى السادة 1366( ىي السػاد الخاصة بالسدؤكلية التعاقجية اما السػاد مغ ) 1352 الى 1362( فيي السػاد الخاصة بالسدؤكلية التقريخية, كفي تػضيح اسباب كجػد ذلظ الشز يحكخ )جشفيف فيشي( كالحؼ ىػ احج اعزاء السجسػعة السكمفة بػضع الشرػص القانػنية الخاصة بالسدؤكلية )يبجك كاضحا اف اخزاع ىحه السدؤكلية لمشطا غيخ التعاقجؼ يعخض تػقعات الفخقاء لئلحباط باستبعاد تصبيق بشػد العقج الستعارضة مع ىحا الشطا " بػجو خاص االحكا التي تدتبعج اك تخفف االلت ادمات اك السدؤكليات اك التي يكػف مػضػعيا تعييغ السحكسة السخترة اك القانػف الػاجب تصبيق" كسا كيؤدؼ الى مشح االشخاص الثالثيغ الحيغ يتحرعػف بالعقج لدشجكا اليو ىحه السدؤكلية كضعية افزل مغ تمظ التي يسكغ لمجائغ اف يتحرع بيا لشفدو(, انطخ في تفريل ذلظ بيار كتاال, مرجر سابق, ص 234 كما بعجىا. 239

250 انفرع األ ل اضت ادا اىل األ ضاع انما ح تأض ص ظر ح اجمل ػح انؼمذ ح ا انمائ ح كىحا ذىب البعس مغ الفقو القانػني الى تأسيذ نطخية السجسػعة العقجية عمى عجد مغ األنطسة القانػنية التي تذتبو بالسجسػعة العقجية, كالسيسا االنطسة القائسة عمى الترخؼ اال اردؼ سػاء كاف ىحا التعبيخ عغ االرتباط قج تع ص اخحة أك ضسشا كمغ أىسيا, فكخة االشت اخط لسرمحة الغيخ, كفكخة الحػالة, كفكخة السدتمدمات, ما سشبيشو في الفقختيغ االتيتيغ محاكؿ التأكج مغ صحة أؼ مشيع كمصابقتيع لشطخية السجسػعة العقجية: أول / فكخة الشت اخط الزسشي لسرمحة الغيخ كأساس لشطخية السجسػعة العقجية: يعخؼ "الجكتػر حدغ عمي الحنػف" االشت اخط لسرمحة االشت اخط لسرمحة الغيخ) بأنو عبارة عغ اف يتعاقج شخراف كيتفقاف عمى اف يدتفيج مغ ىحا العقج شخز اجشبي عشو(, كسبق اف تع بياف االشت اخط لسرمحة الغيخ كشخكشو كاختبلؼ الفقو القانػني حػؿ عجه استثشاء عمى قاعجة ندبية اثخ العقج أك ال, لحلظ سشخكد ىشا عمى بحث مجػ امكانية ارجاع نطخية السجسػعة العقجية لبلشت اخط لسرمحة الغيخ كعجىا اساسا قانػنيا يبخر تصبيق الشطخية, اذ كثي اخ ما كاف القزاء الفخندي يدتشج عمى االشت اخط لسرمحة الغيخ لمتخمز مغ الدمبيات الستختبة عمى تصبيق السدؤكلية التقريخية في مػاجية السدؤكؿ عغ الزخر مغ أجل تعػيس األش اخؼ غيخ السباشخيغ في عقػد الشقل, اذ يعصي القزاء الحق لػرثة ال اخكب في كسائط الشقل الحق بسصالبة الشاقل بالتعػيس عمى اساس اف ال اخكب قج أشتخط ضسشا تعػيس ىؤالء الػرثة, كمغ الفقو الفخندي مغ دافع عغ ىحه الفكخة كتبخيخىا مغ خبلؿ الحىاب الى اف قبػؿ االشت اخط لسرمحة الغيخ ليذ بالزخكرة اف يكػف صخيحا كانسا يسكغ االستجالؿ عميو ضسشا عشجما يقػ السذتخؼ االخيخ مثبلا بخفع دعػػ ضساف العيػب الخفية عمى مشتج السبيع, فيحه الجعػػ تعج قبػالا ضسشيا مغ قبل السذتخؼ االخيخ لبلشت اخط الحؼ تع لسرمحتو بيغ الستعاقج )3( معو)البائع( كالسشتج. قج يكػف تسدظ البعس مغ الفقو القانػني كالقزاء في فتخة ما, بفكخة االشت اخط الزسشي لسرمحة الغيخ في تأسيذ نطخية السجسػعة العقجية, قج جاء نتيجة الذبو القائع بيشيسا في بعس الجػانب, اذ يتذابياف مغ حيث أش اخؼ العبلقة في كل مشيسا اذ يتكػف االشت اخط مغ ثبلثة أش اخؼ)السذتخط, كالستعيج, السدتفيج(, كحلظ في السجسػعة التعاقجية تتكػف مغ)الستزخر, كالستعاقج معو, كالسدؤكؿ عغ الزخر( كاذا كاف الستزخر في (1( االشت اخط لسرمحة الغيخ, مرجر سابق, ص 5. )2) انطخ د. مرصفى العػجي, القانػف السجني السػجبات السجنية, مشذػ ارت الحمبي, بيخكت, 2006, ص, 194, نقبلا عغ د. د حديغ الحاج عمي, مرجر سابق, ص 266. (3) Georges et Gross(B): la réparation des dommages causés aux construction par les vices des نقبلا عغ د. فيرل زكي عبج الػاحج, مرجر سابق, ص 249. et29. matériaux,.j c.p. 1974,No 27et

251 السجسػعة التعاقجية بسخكد السدتفيج في االشت اخط لسرمحة الغيخ كىحا السدتفيج يستمظ الحق في قبػؿ أك رفس االشت اخط, فاف لمستزخر في السجسػعة العقجية االختيار بيغ الخجػع عمى الستعاقج معو مباشخة أك عمى السدؤكؿ عغ أحجاث الزخر بجالا, كسا اف السذتخط في االشت اخط لسرمحة الغيخ يحقق مرمحة مغ اشت اخشو فأف الستعاقج مع الستزخر لو مرمحة ايزا في الخجػع السباشخ ليحا االخيخ عمى السدؤكؿ. أال اف ىحا التذابو بيغ االشت اخط لسرمحة الغيخ كالسجسػعة العقجية, ال يعشي التساثل بيشيسا الى درجة اف يرمح األكؿ ألف يكػف اساسا قانػنيا لمثاني, اذ يختمفاف في جػانبا ميسة اخخػ تشفي ىحه الفكخة مغ أىسيا: 1. اف االشت اخط لسرمحة الغيخ كاف كاف يمتقي مع السجسػعة العقجية في العبلقة الثبلثية ألش اخفيا اال اف ىحه ا ء أؼ في التكػيغ كفي االثار, اما في السجسػعة العقجية فيي ا ء كانتيا الرفة في االشت اخط ىي صفة ثابتة ابتجا صفة غيخ الزمة ألنيا تتكػف مغ عقجيغ كاكثخ مختبصة بسحل كاحج أك غاية اقترادية مذتخكة, كبالتالي قج يتعجػ أش اخفيا العبلقة الثبلثية القائسة في االشت اخط..2 يذتخط لقيا االشت اخط لسرمحة الغيخ اف تتجو أ اردة كل مغ السذتخط كالستعيج الى تقخيخ حقا لسرمحة الغيخ )3( السشتفع سػاء كانت ىحه اال اردة صخيحة أك ضسشية, اما في السجسػعة العقجية قج ال تكػف ىحه اال اردة الزسشية ا ء الى قيا العبلقة التعاقجية الثبلثية كاالشت اخط لسرمحة الستزخر, كسا ىػ الحاؿ في اب اخ عقج متجية ابتجا )4( أيجار مغ الباشغ مغ قبل السدتأجخ االصمي بدب حاجتو الى الدفخ كتخؾ السأجػر. 3. مغ االحكا الستختبة عمى العبلقة الشاشئة بيغ الستعيج كالسشتفع في االشت اخط لسرمحة الغيخ, ىي اف االخيخ يدتسج حقو مغ عقج االشت اخط.4 مباشخة, كبالتالي فأف ىحا العقج السبخ بيغ السذتخط كالستعيج ىػ الحؼ يحجد مجػ )5( كشبيعة الحقػؽ التي يكتدبيا السشتفع, كال دخل إل اردة ىحا االخيخ فييا, اما في السجسػعة العقجية فأف حق الستزخر يكػف في حجكد ما يقخره العقج الحؼ ساىع ىػ بأب اخمو, كفي نصاؽ االلت ادمات يشتسي اليو السدؤكؿ عغ احجاث الزخر كفقا لمتفريل السبيغ سابقا. ال يكتدب السشتفع السقخرة في العقج الحؼ الحق السقخر لو في عقج االشت اخط, ما لع يبجؼ قبػالا صخيحا بحلظ كىحا مغ حيث االصل, كيتختب عمى ذلظ اف السذتخط لو الحق في الخجػع عغ ذلظ الذخط, شالسا اف السشتفع لع يبجؼ رغبتو في القبػؿ بعج, كال يتفق ذلظ الحكع مع ما تقخره السجسػعة العقجية كذلظ ألف تصبيق احكاميا ال يتػقف عمى رغبة الستعاقج (1( انطخ د. محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار, مرجر سابق, ص )2) انطخ نبيمة اسساعيل رسبلف, مرجر سابق, ص 211 كما بعجىا. (3( أنطخ د. إسساعيل غانع, الشطخية العامة لبللت اد, ج 1, )مرادر االلت اد(, مرجر سابق, 371. انطخ (4( ص 269. د. فيرل زكي عبج الػاحج, مرجر سابق, ص 249 ك د. سابق, مرجر بيرار, هللا عبج الحي عبج محسػد (5( انطخ د. عبج السجيج الحكيع كعبج الباقي البكخؼ ود شو البذيخ, ج 1, مرادر االلت اد, مرجر سابق, ص

252 مع الستزخر الحؼ يكػف كفقا لفكخة االشت اخط بسخكد السذتخط, فستى ما ارتبصت مجسػعة مغ العقػد ب اخبصة السحل أك الغاية السذتخكة خزع أش اخفيا لحكسيا كدكف اف يتػقف ذلظ عمى رغبة احجا مغ ىؤالء. 5. يزاؼ الى ما تقج ذكخه, مدألة في غاية االىسية, كىي اني التدميع ججالا بيحه الفكخة كأساس لمسجسػعة التعاقجية انسا يؤدؼ الى الجك ارف في حمقة مفخغة, كذلظ الف االشت اخط لسرمحة الغيخ ىػ ذاتو يفتقج لؤلساس الحؼ يفدخ كجػده كترخؼ قانػني, فكيف تؤسذ عميو نطخية ليا نتائج ميسة كشطخية السجسػعة العقجية. كال نخيج اخي اخ الخػض في مدألة اذا كاف االشت اخط لسرمحة الغيخ يجخل ضسغ قاعجة الشدبية ا انو ا ء ليا, ألنيا مغ السدائل الخبلفية التي خارج عشيا كبالتالي استثشا سبق كاف اشخنا لآل ارء التي ذكخت بذأنيا, اال اف السجسػعة العقجية تصبيق لقاعجة ندبية اثخ العقج, كىحا ما اتزح لشا في السبحث الثاني مغ الباب األكؿ مغ ىحه الخسالة, كسا اف فكخة االشت اخط الزسشي لسرمحة الغيخ انسا ىي قائسة عمى االفت اخض. ثانيا / فكخة السدتمدمات كأساس لشطخية السجسػعة العقجية: )4( )3( حاكؿ البعس االخخ مغ الفقو القانػني, ككحلظ القزاء, تأسيذ نطخية السجسػعة العقجية كفكخة الخجػع السباشخ فييا عمى )فكخة السدتمدمات, أك قاعجة السمحقات( التي سبق اف بيشا السقرػد بيا, كىػ اف أثار العقج مغ حقػؽ كالت ادمات انسا بيا بسػاجية )السترخؼ( فالفخع يتبع االصل, تشتقل مع الذيء محل الترخؼ فيي ممحقة بو كيحق )لمسترخؼ اليو( التسدظ فشقل ممكية شيء معيغ انسا يؤدؼ الى انتقاؿ كل ما يمحق بيحا الذيء مغ حقػؽ كدعاكػ مغ البائع الى السذتخؼ كيدتسخ ذلظ حتى لػ كانت العبلقة التعاقجية تذكل سمدمة مغ العقػد لترل الى السذتخؼ االخيخ الحؼ يربح صاحب الحق بالذيء كممحقاتو تجاه البائع أك السشتج األكؿ لو, لحلظ فأف لمستزخر الحق بالخجػع مباشخة بالسدؤكلية التعاقجية عمى اساس قاعجة السمحقات, بل يزيف اصحاب ىحا ال أخؼ بأف قاعجة السمحقات في اشار السجسػعات العقجية يشبغي اف تفدخ عمى نصاؽ أكسع لتذسل السمحقات السادية كالسعشػية فمػ كاف السبيع سيارة مثبلا فأف السمحقات تذسل باإلضافة الى ادكاتيا السادية, األك ارؽ الخاصة (1( انطخ جاؾ غدتاف, مفاعيل العقج كاثاره, مرجر سابق, ص 767, الحؼ اشار الى حكع محكسة الشقس الفخندية التي كضحت ذلظ مغ خبلؿ القػؿ )اف الجعػػ التي يسمكيا مكتدب السمكية الثاني ضج الرانع اك البائع الػسيط لزساف العيب الخفي الحؼ يذػب الذيء السباع مشح صشعو ىي بالزخكرة ذات شابع عقجؼ, كيشتج عغ ىحه الصبيعة اف الجعػػ السباشخة لسكتدب السمكية الثاني ال يسكغ تفديخىا بألية االشت اخط لرالح الغيخ ذلظ بأف السدتفيج باعتبار ىحه الجعػػ عقجية بالزخكرة ال يسكغ اف يخفس االفادة لكي يقاضي الرانع عمى اساس تقريخؼ(. (2( انطخ د. محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار, مرجر سابق, ص 271. (3( انطخ في الفقو القانػني االجشبي: Mazeaud: droit civil, les lecons, t.3, 5èd, no836 benalent: not, sous, civ et 3.19, ; Starck: op.cit.p.710, no1745. مالا ػ ف ١ ظ ىو ػجل ا اؽل, ظله بثك, ص 264. (4( انطخ في تفريل ذلظ الفخع الثاني مغ السصمب الثاني مغ السبحث االكؿ مغ الفرل االكؿ مغ الباب االكؿ, مغ ىحه الخسالة. 242

253 ببياناتيا كالسدجمة لسمكيتيا ككافة الحقػؽ كالجعاكػ الستعمقة بيا, كاف سشجىع في تبشي ىحه الفكخة ىػ نز السادة 1615 مغ القانػف السجني الفخندي التي جاء فيو )يذسل الت اد تدميع الذيء السبيع ممحقاتو ككل ما ىػ معج الستعسالو السدتسخ(. ميسا يكغ مغ أمخ كعمى الخغع مغ االسانيج التي يقجميا اصحاب ىحه الفكخة, اال انيا مشتقجة مغ عجة جػانب تجعل مشيا فكخة غيخ صالحة الف تكػف اساسا قانػنيا لشطخية لمسجسػعة العقجية, كيسكغ بياف ذلظ باالتي: 1. إ ف تصبيق فكخة السمحقات عمى السجسػعة العقجية كاحكاميا, انسا يؤدؼ الى االبتعاد عغ قاعجة السمحقات ذاتيا بسقػماتيا كشخكشيا, اذ يتحجد نصاؽ تصبيق قاعجة السمحقات بالعقػد الشاقمة لمسمكية فقط دكف اف تستج أحكاميا لتذسل العقػد غيخ الشاقمة لمسمكية, ال بل اف قاعجة السمحقات ال تصبق عمى جسيع العقػد الشاقمة لمسمكية ايزا, كانسا تذسل العقػد الستجاندة فقط دكف غيخىا, لحلظ فأف االخح بيحه الفكخة كأساس لمسجسػعة العقجية يجعمشا بيغ أمخيغ: المخ األول أما اف يتع مج نصاؽ القاعجة لتذسل العقػد )الشاقمة لمسمكية بشػعييا الستجاندة كغيخ الستجاندة( مغ جية, كالعقػد )غيخ الشاقمة لمسمكية( مغ جية اخخػ, اف يتحجد نصاؽ الثاني والمخ السجسػعة العقجية )بالعقػد الشاقمة لمسمكية الستجاندة فقط(, كلكغ سشكػف أما اشكالية كبيخة في الحالتيغ, ففي األولى الحالة نكػف قج خالفشا نز القانػف أؼ ا اردة السذخع الحؼ رسع نصاؽ ىحه القاعجة, كبالتالي تكػف القاعجة ذاتيا قج فقجت االساس القانػني ليا فكيف يسكغ اف نتخحىا اساسا لمسجسػعة العقجية, أما اذا أخحنا بالحالة الثانية فقج خالفشا ما جاءت بو نطخية السجسػعة العقجية التي قخرت حكسا عاما يذسل جسيع أنػاع العقػد التي تذكل مجسػعة مختبصة بسحل كاحج أك ليا غاية مذتخكة, ككحلظ نخالف ىحه الفكخة ايزا عشجما نجعل مدألة تصبيقيا )3( متػقفة عمى الشز التذخيعي كالعخؼ. 2. يؤدؼ األخح بفكخة السدتمدمات في تأسيذ نطخية السجسػعة العقجية الى االض اخر بأش اخؼ السدؤكلية, ألنيا تجعل حق الستزخر بالخجػع عمى الصخؼ السدؤكؿ متػقفا دخػلو في نصاؽ األستخبلؼ الخاص ا ال, كتصبيقا لحلظ تخخج عقػد الباشغ مثبلا مغ السجسػعة العقجية اذا أخحنا بيحه الفكخة, ليذ ألنيا عقػد غيخ ناقمة لمسمكية (1( انطخ دالػز, مرجر سابق, ص 1595, كالتي يقابميا نز الفقخة الثانية مغ السادة )148( اذ تقػؿ:) 2 - كال يقترخ العقج عمى إل اد الستعاقج بسا كرد فيو, كلكغ يتشاكؿ أيزا ما ىػ مغ مدتمدماتو, كفقا لمقانػف كالعخؼ كالعجالة بحدب شبيعة االلت اد) كيقابميا في القانػف السجني الع اخقي الفقخة الثانية مغ نز السادة )150( كالتي جاء فييا: )2 كال يقترخ العقج عمى ال اد الستعاقج بسا كرد فيو, كلكغ يتشاكؿ ايزا ما ىػ مغ مدتمدماتو كفقا لمقانػف كالعخؼ كالعجالة بحدب شبيعة االلت اد(. Bacache (G.): op.cit. No.246. P.216. ets. (2( انطخ في ذلظ في الفقو االجشبي: اذ يحىب الكاتب الى القػؿ)اف محجكدية نصاؽ تصبيقيا ادت الى شخعشت مبجأ تذابو االخصاء العقجية كالتقريخية التي لجأ الييا القزاء لتأميغ التعػيس لمغيخ الستزخريغ عقجيا كغيخ السشتسيغ الى مجسػعة عقػد ناقمة لمسمكية( كلسديج مغ التفريل انطخ د. د حديغ الحاج عمي, مرجر سابق, ص (3( انطخ د. فيرل زكي عبج الػاحج, مرجر سابق, ص 270 كما بعجىا. 243

254 فحدب بل السدتأجخ مغ الباشغ ال يعج خمفا خاصا بالشدبة لمسؤجخ ككحلظ السقاكؿ مغ الباشغ بعبلقتو مع السقاكؿ االصمي, كعبلقة السقاكؿ االصمي بالسقاكؿ مغ الباشغ الثاني كىكحا, كبحلظ تشتفي الغاية مغ السجسػعة العقجية في تجشب الستزخر إعدار أك إفبلس الستعاقج معو مباشخة, ألنو سيزصخ الخجػع عمى ىحا األخيخ كقج يكػف معد اخ أك مفمدا, أضافة الى اف تصبيق ىحه الفكخة انسا يؤدؼ الى األض اخر بالستعاقج السذتخؾ بيغ الستزخر كالسدؤكؿ اذ يؤدؼ تصبيق فكخة السدتمدمات الى حخمانو مغ حق الخجػع عمى الصخؼ السدؤكؿ بسا دفع مغ تعػيس لمستزخر كىحا االمخ يتحقق في حالة لػ اختار الستزخر الخجػع عمى الستعاقج السباشخ معو بالتعػيس, ألف )قاعجة السدتمدمات( تقزي بأف الستعاقج الحؼ يترخؼ بالذيء أنسا يعج ترخفو تشازالا لمسترخؼ اليو عغ ذلظ الذيء مع كل ما يعج مغ مدتمدماتو, كاذا كاف باإلمكاف تسدكو بفكخة الحمػؿ تجاه السدؤكؿ بأنو قج حل محل الجائغ بااللت اد الستزخر, اال اف ىحا االمخ ال يتفق مع السجسػعة العقجية تساما ألنو سيعيجنا الى السخبع األكؿ, كىػ اف الخجػع في ىحه الحالة سيكػف عمى اساس قػاعج كاحكا السدؤكلية التقريخية ألف الحمػؿ )3( ىشا يتحقق بقػة القانػف. (1( ا ظو دمحم ػجل ا ه ؾ ا ؾجش, ظله بثك, ص 225 ك. ػجل ا وىاق ا ه, ا ١ ؾ, ط 1, غ ل 1, ظله بثك, ص 734. (2( انطخ د. محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار, مرجر سابق, ص 278. (3( يعخؼ الػفاء مع الحمػؿ بانو)نطا قانػني يدتسخ الجيغ قائسا في عبلقة الغيخ السػفي بالجيغ بالخغع مغ انقزائو في عبلقة ىحا االخيخ بالجائغ (, كالػفاء مع الحمػؿ يكػف عمى نػعيغ اما اف يكػف قانػنيا, اك يكػف اتفاقيا, كىحا الشػع االخيخ اما يتع باالتفاؽ بيغ الغيخ كالجائغ اك باالتفاؽ بيغ الغيخ كالسجيغ, لسديج مغ التفريل انطخ د. انػر سمصاف, الشطخية العامة لبللت اد )احكا االلت اد(, مرجر سابق, ص 339 كما بعجىا. كمغ السيع في ىحا الجانب االشارة الى االختبلؼ بيغ السجسػعة العقجية كفكخة الحمػؿ, فسغ حيث األثار: انو في الحمػؿ ال يحق لمذخز )السػفي( الخجػع عمى )الجائغ( بجعػػ الزساف عغ االض اخر التي لحقت بو, ألف )الجائغ( لع يقع بشقل حق )لمسػفي( حتى يكػف ضامشا لو, أؼ تشتفي ال اخبصة العقجية بيشيسا كال يكػف امامو سػػ الخجػع عمى )الجائغ( بجعػػ رد غيخ السدتحق عمى اف ال يخد )لمجائغ( اال ما قج يكػف حرل عميو فعبلا لػفاء )السجيغ(, اما في السجسػعة العقجية فيكػف لمصخؼ الستزخر مسارسة دعػػ الزساف السؤسدة عمى العيب الخفي في الساؿ, ككحلظ يكػف لو حق الخجػع عمى الصخؼ السدؤكؿ لسصالبتو بالتعػيس عغ االض اخر التي اصابتو شبقا لقػاعج السدؤكلية العقجية, كحلظ يختمفاف مغ حيث غخض كل مشيسا: اذا اف الغخض حالة الػفاء مع الحمػؿ غالبا ما يكػف تجخل السػفي كرجيق دفعتو الخغبة في معاكنة السجيغ عمى الػفاء كالتفخيج عشو بإنفاذه مغ دائغ يبلحقو بالسصالبة كيزيق عميو لحلظ فأف رجػعو عمى الذخز السجيغ يكػف بسا دفعو لمجائغ فقط, اما في السجسػعة العقجية فتحكع السرمحة السادية كالسعشػية اب اخ الترخفات التي تتكػف مشيا ىحه السجسػعة بحيث ال يتجخل الذخز اك يداىع في الترخؼ القانػني)اال اذا كانت لو مرمحة مادية اك معشػية مغ ج اخء ترخفو( لحلظ فسغ السسكغ فييا اف يصالب الذخز الستزخر بتعػيزو عغ االض اخر الستػقعة بسا يحقق مرمحتو, اما مغ حيث الثار: ففي الحمػؿ يكػف لمسػفي دعػػ الحق الحؼ انتقل اليو كيصالب فييا بحق الجائغ كسا يصالب السحاؿ لو بحق الجائغ االصمي, اما في السجسػعة العقجية يدتصيع كل شخؼ مغ اش اخفيا اف يخجع عمى االخخ بالجعػػ السباشخة السؤسدة عمى قػاعج السدؤكلية العقجية السباشخة اك الجعػػ الغيخ مباشخة كالتي يدتخجميا الجائغ باسع السجيغ, انطخ في ذلظ حدغ د سميع, مرجر سابق, ص

255 حػالة الحق فكخة ثانيا/ لشطخية كأساس السجسػعة العقجية: بعج االنتقادات أ ف إال التي كجيت الى السحاكالت الدابقة إليجاد اساس قانػني لشطخية السجسػعة العقجية, حاكؿ البعس االخخ مغ الفقو القانػني التسدظ بحػالة الحق كفكخة تتأسذ عمى ضػئيا نطخية السجسػعة العقجية, ممخز ىحه الفكخة ىػ اف الحق بخفع دعػػ مباشخة مغ قبل الصخؼ الستزخر ضج الصخؼ السدؤكؿ عمى الخغع مغ عج كجػد عبلقة تعاقجية مباشخة بيشيسا, انسا ىػ حق يدتسجه الصخؼ الستزخر مغ الستعاقج السباشخ معو أؼ اف ىحا االخيخ ىػ دائغ تجاه السدؤكؿ كقج أحاؿ ضسشا حقو في رفع دعػػ السدؤكلية الى الستزخر الحؼ يربح دائشا تجاه السدؤكؿ عغ الزخر كفقا الحػالة الزسشية لمحق. ىحه الفكخة مشتقجة كحلظ, ألف حػالة الحق تعج صػرة مغ صػر التشازؿ عغ العقج كقج سبق اف كضحشا الفخؽ الكبيخ بيغ التشازؿ عغ العقج كالسجسػعة العقجية ىحا مغ ناحية, كمغ ناحية أخخػ اف األخح بيحه الفكخة انسا يؤدؼ الى نتائج ال تتفق تساما مع السجسػعة العقجية, كمغ أىسيا اف تصبيق فكخة الحػالة الزسشية لمحق انسا يؤدؼ الى اف يربح كجػد أك عج كجػد السجسػعة العقجية كما تختبو مغ أحكا متػقفا عمى أ اردة الصخؼ الستزخر كالستعاقج السباشخ معو, كباألخز أ اردة ىحا األخيخ الحؼ يستمظ الحق بإحالة حقو في دعػػ السدؤكلية ص اخحة أك ضسشا, كىحه اال اردة ايزا ىي التي تجعل مغ الصخؼ الستزخر شخفا في عبلقتو مع الصخؼ السدؤكؿ أك اف يبقى مغ الغيخ, ككل ذلظ ال يتفق مع السجسػعة العقجية التي تطيخ الى الػجػد كت ختب أحكاميا ليربح أشخاصيا أش اخفا فييا متى ما ارتبصت مجسػعة مغ العقػد ب اخبصة مػضػعية ىي اربصة السحل )3( أك الغاية السذتخكة, كسا اف مجخد االتفاؽ بيغ السحيل كالسحاؿ لو عمى حػالة الحق, اصبح الجائغ السحيل )4( خارج العبلقة بيغ السحاؿ عميو كالسحاؿ اليو, كىحا ال يتفق مع السجسػعة العقجية التي تبقى العبلقة التعاقجية قائسة بيغ أش اخفيا )5( الصخؼ السدؤكؿ. دكف خخكج احجا مشيع اذ يبقى الخيار لمستزخر الخجػع عمى الستعاقج السباشخ معو أك عمى (1( انطخ في الفقو االجشبي: Rodier: not, sous, Aix, , J.C.P. 55, 11, 8548; Planiol et Ripert, 1, 10, par. J. Hamel, no138 ; T: 11, par j. Rouast, no961; Gross, la notion d'obligation de garantie dans le droit des contrats no192; Cozain, l'action directe, no94; Aix , J.C.P,55, 11,8548. نقبلا عغ د. فيرل زكي عبج الػاحج, مرجر سابق, ص 243. (2( انطخ الفخع الثاني مغ السصمب الثاني مغ السبحث الثاني مغ الفرل االكؿ مغ الباب االكؿ مغ ىحه الخسالة. (3( انطخ ىشاء خيخؼ احسج خميفة, مرجر سابق, ص 295 كما بعجىا. (4( انطخ في تفريل ذلظ, د. د عباس الدام اخئي, انتقاؿ االلت اد بيغ االحياء في الفقو االسبلمي السقارف كالقانػف, مصبعة جامعة بغجاد, بغجاد, 1979, ص 207 كما بعجىا. (5( ا ظو ؽ دمحم ١, ظله بثك, ص 138 ب ثؼل ب. 245

256 انفرع انخا األضاش انما ن ظر ح اجمل ػح انؼمذ ح خارد طاق األ ضاع انما ح انمائ ح لقج ذىب البعس االخخ مغ الفقو القانػني الى البحث عغ األساس القانػني لشطخية السجسػعة العقجية بعيجا عغ األكضاع القانػنية القائسة ليزع افكا ار أخخػ يحاكؿ مغ خبلليا كضع اساس قانػني يبخر فكخة تػحيج السدؤكلية السجنية في نصاؽ السجسػعة العقجية, كيسكغ بيانيا باآلتي: أول / فكخة السجسػعة العقجية ىي األساس القانػني لشطخية السجسػعة العقجية: أخح جانب مغ الفقو كالسيسا الفقو القانػني السؤسذ لشطخية السجسػعة العقجية, يخكد عمى السجسػعة العقجية كفكخة قائسة بحج ذاتيا, اذ يجج ىؤالء في االرتباط الشاشئ بيغ مجسػع العقػد التي تتذكل مشيا السجسػعة العقجية, كالتي يؤدؼ تصبيق قػاعج كاحكا السدؤكلية التقريخية بيغ أش اخفيا الى ىجر القػة السمدمة لمعقج, كبالتالي االض اخر بيع كما يذكمو ذلظ االمخ مغ مخالفة لمشرػص القانػنية التي تشطع السدؤكلية السجنية, انسا ىي تسثل االساس القانػني لػجػد نطخية السجسػعة العقجية, كما مشح الصخؼ الستزخر بالسجسػعة العقجية لمجعػػ التعاقجية السباشخة في مػاجية الصخؼ السدؤكؿ عغ الزخر اال نتيجة شبيعية ليحا ال اخبصة بيغ العقػد التي يعج كل مغ الستزخر كالسدؤكؿ قج ساىع في تكػيشا. ثانيا / فكخة )تحقيق التػازن بيغ الحقػق( ىي الساس القانػني لشطخية السجسػعة العقجية: نادػ بيحه الفكخة "الجكتػر فيرل زكي عبج الػاحج" بعج اف رفس االخح بفكخة )السجسػعة العقجية(, ألنو يشتقجىا عمى أساس انيا ال تسيد بيغ االساس القانػني لتصبيق السدؤكلية التعاقجية في السجسػعات العقجية كبيغ السرجر ليحه الجعػػ, ألف االرتباط بيغ عقػد السجسػعة العقجية ب اخبصة السحل أك الغاية السذتخكة انسا ىػ مرجر ليحه الجعػػ كال يذكل اساسا قانػنيا ليا, لحلظ اخح يجعػا الى )فكخة التػازف بيغ الحقػؽ( تمظ الفكخة التي تشصمق اساسا مغ مبجأ سمصاف اال اردة, الحؼ يعصي لؤلف اخد حق اب اخ الترخفات القانػنية التي تحقق مرالحيع مغ خبلؿ السػازنة بيغ ما يحرمػف عميو مغ حقػؽ كما يتحسمػنو مغ الت ادمات ناشئة عغ تمظ الترخفات التي عبخت عشيا ا اردتيع, كالتي اخحت جانبا ميسا مغ رعاية كاىتسا السذخع اذ يسثل التػازف في العبلقات التعاقجية ىػ الغاية أك اليجؼ مغ ك ارء كضع القػاعج القانػنية التي ترشف السدؤكلية السجنية الى مدؤكلية تعاقجية كمدؤكلية اخخػ تقريخية, كحجد نصاؽ كل مشيا الحؼ ال يجػز تعجيو, لحلظ فأف نطخية السجسػعة العقجية كمغ Teyssie (B): Op. Cit. N 497; Neret: Op.Cit, No375. (1( انطخ في الفقو القانػني االجشبي: Georges et Gross(B): Op Cit, N23 et s; VINEG: sous-traitance de marches de travaux et de services économico. 1978, p73, No49. مالا ػ ك. ف ١ ظ ىو ػجل ا اؽل, ظله بثك, ص 278. ا ظو ف ا فم ا مب ا ؼوث, ك. اؽ ل ػجل ا ؼبي اث لو ٠, االؽىب ا ؼب خ ؼمل ا مب خ, ظله بثك, ص

257 خبلؿ تصبيقيا لقػاعج كأحكا السدؤكلية التعاقجية بيغ أش اخؼ السجسػعة العقجية الػاحجة, يسكشيا اف تحقق التػازف السصمػب, اذ يشتج االخح بيحه الشطخية اف ال يدأؿ السجيغ اال في حجكد االلت ادمات الػاردة في العقج الحؼ ساىع بإب اخمو في مقابل عج حرػؿ الصخؼ الجائغ اكثخ مغ الحقػؽ السقخرة في العقج الحؼ يشتسي اليو. ثالثا / تأسيذ نطخية السجسػعة العقجية عمى أفكار قانػنية اخخى: اف تمظ السحاكالت التي يصخحيا الفقو القانػني مغ أجل تأسيذ نطخية السجسػعة العقجية لع تتػقف عشج االفكار الدابقة, كانسا حاكؿ البعس تأسيذ نطخية السجسػعة العقجية عمى أفكار اخخػ تتجاكز االنتقادات السػجية لؤلفكار الدابقة, كيسكغ تػضيح ذلظ باالتي: 1. يشصمق "محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار" في فكختو الخاصة باألساس القانػني لشطخية السجسػعة العقجية مغ انتقاده لسقتخح )الجكتػر فيرل زكي عبج الػاحج(, ألنو يجج في )فكخة تحقيق التػازف( انسا ىي نتيجة لتصبيق نطخية السجسػعة العقجية بل ىي غايتيا كالغاية أك اليجؼ ال يسكغ اف يكػف اساسا قانػنيا ليا, ألف األساس القانػني يسثل القاعجة التي يقػ عمييا الترخؼ القانػني كأحكامو, كسا انو يخػ بأف سبب عج صبلحية كافة اآل ارء الدابقة, ىػ تسدكيا بقاعجة الشدبية بسفيػميا التقميجؼ الشاتج عغ التأثخ بالذكمية الخكمانية كالشطخة الذخرية لبللت اد, اذ يحاكؿ اصحابيا مصاكعة ىحه القاعجة مع تصػر العبلقات التعاقجية التي يذيجىا العرخ الحجيث محاكليغ التسدظ بسا ىػ مػركث لتأسيذ ما ىػ معاصخ كىحا غيخ صحيح مغ كجية نطخه, لحلظ ىػ يخػ بأف االساس القانػني لمسجسػعة العقجية برػرة عامة كلتصبيق السدؤكلية التعاقجية بيغ أش اخفيا عمى كجو الخرػص انسا تجج اساسيا القانػني في قاعجة ندبية اثخ العقج بسفيػميا الحجيث القائع عمى اال اردة التي ىي جػىخ الترخؼ القانػني كاساسو, كالحؼ يداىع مع بقية الترخفات القانػنية االخخػ في بشاء العقج فالعقج مخكب مغ ىحه الترخفات, ككحلظ يقػ ىحا السفيػ عمى التسييد بيغ محل العقج كمحل االلت اد, كمحل االداء. )3( 2. أما "د عمي د الذافعي", فقج ذىب الى تأسيذ نطخية السجسػعة العقجية عمى فكخة )التذابظ السادؼ, كشبو التذابظ القانػني( مغ جية, كفكخة )السشفعة كالزخر( مغ جية اخخػ, اذ يعشي بالفكخة األكلى اف السجسػعة العقجية قائسة عمى االرتباط كالتذابظ الفعمي سػاء كاف ىحا االرتباط ببيغ اشخاصيا أك بيغ العقػد التي تشتسي الييا, ففيسا يتعمق باالرتباط الفعمي بيغ أشخاصيا فأنو يتحقق مغ خبلؿ تصابق أك التقارب بيغ الحقػؽ كااللت ادمات التي تتزسشيا ىحه العقػد, فعمى سبيل السثاؿ في عقػد السقاكلة مغ الباشغ اف االلت ادمات التي يتحسميا السقاكؿ االصمي بسػجب العقج السبخ بيشو كبيغ رب العسل تكػف ىي ذاتيا كمتقاربة مشيا زيادة أك نقرانا مع الت ادمات السقاكؿ مغ الباشغ الػاردة في عقج السقاكلة مغ الباشغ, اما االرتباط الفعمي أك السادؼ بيغ عقػد السجسػعة العقجية الػاحجة فيػ ارتباط ناتج عغ كركدىا جسيعا عمى محل كاحجة أك سعييا جسيعا لتحقيق (1( انطخ في تفريل ذلظ د. فيرل زكي عبج الػاحج, مرجر سابق, ص (2( انطخ في تفريل ذلظ محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار, مرجر سابق, 281 كما بعجىا. (3( مرجر سابق, ص 210 كما بعجىا. 247

258 ص, أ ف بعج غاية اقترادية كاحجة, كال يتحقق االرتباط بيغ السجسػعة العقجية بأشخاصيا كعقػدىا مغ الشاحية السادية كانسا مغ الشاحية القانػنية ايزا, تمظ ال اخبصة التي تقػ عمى اساس كجػد أ اردة ضسشية تتجو الى ىحا االرتباط في اشار مجسػعة عقجية كاحجة, ككحلظ عمى اساس كجػد األش اخؼ السذتخكيغ الحيغ يعجكف اكثخ تأث اخ باألخبلؿ الحاصل بااللت ادمات التعاقجية في أحج العقػد التي يداىع في تكػيشيا مثاؿ ذلظ السدتأجخ االصمي أك السقاكؿ االصمي, كىحه ال اخبصة ىي اربصة شبو قانػنية ألنيا تحقق االرتباط بيغ أش اخؼ بعيجيغ كسا ىػ الحاؿ بيغ رب العسل كالسقاكؿ مغ الباشغ, اما بالشدبة لمفكخة الثانية )فكخة السشفعة كالزخر( فيي تعشي اف الشذاط الحؼ يسارسو أش اخؼ العقػد في السجسػعة العقجية الػاحجة انسا يتػلج عشو أضخ ار أك مشافع سػاء كانت ىحه تتحقق نتيجة التشفيح أك نتيجة األخبلؿ بااللت ادمات التعاقجية, لحلظ فأف االخبلؿ بالت اد التعاقجؼ في احج العقػد انسا يشتج عشو ضخر يريب الصخؼ البعيج في السجسػعة العقجية, كحلظ الحاؿ بالشدبة لمسشفعة التي يحققيا احج أش اخؼ السجسػعة العقجية الػاحجة نتيجة تشفيحه اللت ادماتو التعاقجية انسا يحرل عمييا شخؼ بعيج في السجسػعة العقجية. اربعا / تقييع اآل ارء الدابقة ومحاولة تأسيذ نطخية السجسػعة العقجية عمى اساس بجيل لتمظ اآل ارء: عخضشا ألىع السقتخحات كاألفكار القانػنية التي حاكؿ الفقو القانػني عخضيا مغ أجل تأسيذ نطخية السجسػعة العقجية, نجج بأنيا جسيعا ال ترل بشا الى اساس قانػني يسكغ اف تؤسذ عمى ضػئو فكخة تػحيج السدؤكلية السجنية التي تشادؼ بيا نطخية السجسػعة العقجية لتربح الجعػػ الى تصبيقيا مبخرة كيدسح ليا بالجخػؿ الى أؼ نطا القانػني معيغ, لحلظ نجج بأنو يتحتع عميشا مغ أجل اف نحرل عمى نتائج مشصقية قائسة عمى اتباع السشيج القانػني الدميع في ايجاد اساس قانػني لمشطخية, البج لشا اف نبيغ ما ىػ السقرػد باألساس القانػني أول ثع نبحث عمى ضػء ذلظ عغ االساس القانػني لشطخية السجسػعة العقجية ثانيا, ككسا يمي: يحىب "الجكتػر سعجؼ اسساعيل عبج الكخيع البخزنجي", الى القػؿ بأنو) يقرج باألساس القانػني لشطا ما أك مدألة معيشة, ىػ اقامة ذلظ الشطا أك ىحه السدألة باالستشاد الى قاعجة مغ القػاعج أك مبجأ مغ السبادغ القانػنية الدائجة في مجتسع معيغ بحيث يسكغ ايجاد مكاف لحلظ الشطا أك تمظ السدألة ضسغ االشار القانػني العا لحلظ السجتسع دكف اف يذكل شحكذا أك يسثل خخكجا عمى القػاعج القانػنية السعتخؼ بيا في ذلظ السجتسع(. كىشالظ مغ يخػ بأف لؤلساس القانػني مجلػليغ, أؼ انو مغ السسكغ اف يدتجؿ عميو بصخيقيغ, كىػ األول البحث في اشار الشرػص القانػنية الخاصة بالقانػف السجني كمحاكلة أيجاد نز صخيح أك ضسشي )مغ خبلؿ تفديخ بعس نرػص القانػف السجني عغ شخيق قػاعج التفديخ القانػني لسعخفة مقرج السذخع السجني مشيا( يقزي بتصبيق السدألة مػضػع البحث, كفي حالة كجػد مثل ذلظ الشز يسكغ القػؿ بأف ىحه السدألة ليا أساس قانػني يسكغ اف يدتشج اليو في تصبيق احكاميا, اما الثاني السجلػل فيػ الصخيقة التي تتبع في البحث عغ (1( انطخ د عمي د الذافعي, مرجر سابق, ص 210 كما بعجىا., االشت اخط مؤلفو انطخ الغخبي الفقو في الغيخ لسرمحة كالفقو االسبلمي, بغجاد, االعبل, ك ازرة االشارة تست )2) اليو في, محسػد عبج الحي عبج هللا بيرار, مرجر سابق,

259 االساس القانػني كلكغ ليذ في اشار نرػص القانػف السجني فحدب بل انيا تتػسع الى ابعج مغ ذلظ في محاكلة ايجاد االسباب التي كانت ك ارء سعي السذخع السجني الى الشز عمى ىحه السدألة مػضػع البحث كتشطيسيا أؼ البحث عغ االسذ االخبلقية كالسشصقية التي كانت الجافع لػجػد مثل تمظ الشرػص. كبعج أ ف اتزح لشا السقرػد باألساس القانػني كشخؽ االستجالؿ عميو, نصبق ذلظ عمى نطخية السجسػعة العقجية مغ خبلؿ البحث أول عغ االساس القانػني في أشار نرػص القانػف السجني لسعخفة اذا ما كاف ىشالظ نز قانػني صخيح أك ضسشي يقزي بتصبيق نطخية السجسػعة العقجية, كنبجأىا أكالا بشرػص القانػف السجني الفخندي, التي لع نجج فييا نرا صخيحا يذيخ الى نطخية السجسػعة العقجية, كلكغ ال يسكغ القػؿ بانيا قج جاءت خالية مغ نرػص قانػنية تذيخ ضسشا الى تصبيق نطخية السجسػعة العقجية كاف كانت ىحه الشرػص ال تذتسل عمى جسيع احكاميا كانػاعيا, كلعل الشرػص االقخب الى ذلظ ىي الشرػص الخاصة بعقػد الباشغ )كاإليجار مغ الباشغ, كالسقاكلة مغ الباشغ( كالتي سبق االشارة الييا, اذ يتزح مغ خبلؿ الشطخ فييا اف السذخع السجني يسشح البعس مغ أش اخؼ ىحه السجسػعة العقجية حق الخجػع السباشخ فيسا بيشيع كعمى أساس السدؤكلية التعاقجية, عمى الخغع مغ عج كجػد عبلقة تعاقجية مباشخة تخبصيع مع تقخيخ ذلظ في نصاؽ ضيق يتعمق بالت اد تعاقجؼ معيغ, اال اف ذلظ البحث ىػ في اشار القانػف السجني الفخندي قبل تعجيمو, فقج اثسخت جيػد الفقو القانػني كالقزاء الفخندي كسا بيشا ذلظ سابقا عغ كالدة مذخكع اصبلحي لمقانػف السجني الفخندي يتع مغ خبللو م اخعاة كل ما أستجج مغ تصػ ارت كبيخة شيجىا الػاقع العسمي, كمشيا ضاىخة تذابظ العبلقات التعاقجية كزيادة تعقيجىا كالتي شكمت ما يعخؼ بالسجسػعات العقجية تمظ السجسػعات الست اخبصة مغ مجسػعة مغ العقػد كالتي اصبحت تثيخ اشكاليات عجيجة اىتع الفقو القانػني في محاكلة ايجاد الحمػؿ ليا مغ خبلؿ صياغة نطخية ججيجة ىي نطخية السجسػعة العقجية التي عسل الفقو كالقزاء معا مغ أجل تصػيخىا, ىحا السذخكع الحؼ اكتسل بشاءه مغ قبل مجسػعة ميسة مغ الفقو القانػني الفخندي كرجاؿ القانػف اصبح قانػنا نافحا كاجب التصبيق, عسػما فاف قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي نطع السجسػعة العقجية في عجد مغ الشرػص القانػنية التي يسكغ اف نقػؿ انيا تسثل اساسا قانػنيا صخيحا لشطخية السجسػعة العقجية, يزاؼ الى ذلظ نرا اخخ أكرده ىحا القانػف (1( انطخ في تفريل ذلظ, د. د حشػف جعفخ, مرجر سابق, ص 214 كما بعجىا. (2( انطخ نز السادة )1137( الحؼ جاء فيو:) تفدخ كل بشػد العقػد البعس مشيا بالشدبة لمبعس االخخ, بإعصاء كل بشج السعشى الحؼ ي اخعي تشاسق العسل القانػني بأكسمو كتفدخ العقػد الست اخبصة التي تذكل مجسػعة عقجية تبعا لمعسمية السشطسة مغ أجميا( كتشز السادة )1172( ايزا عمى االتي :)اف العقػد الست ادمشة اك الستتالية التي يكػف تشفيحىا ضخكريا لتحقيق عسمية مؤلفة مغ مجسػعة عقػد تعتبخ مت اخبصة بقجر ما ىػ مبيغ ادناه( كيتبعيا نز الفقخة االكلى بالقػؿ ( فا البشػد التي تشطع عبلقة الفخقاء في احج عقػد السجسػعة ال تصبق في االتفاقات االخخػ اال اذا اعيج اد ارجيا فييا كقبل بيا سائخ الستعاقجيغ(, اما الفقخة ثانيا مغ ذلت السادة فقج جاء نريا )مع ذلظ اف بعس البشػد الػاردة في احج عقػد السجسػعة تصاؿ مفاعيميا الستعاقجيغ في سائخ االتفاقات شخط اف يكػف ىؤالء قج عمسػا بيا لجػ الت ادميع دكف أؼ يعتخضػا, كيكػف االمخ عمى ىحا الشحػ بالشدبة لمبشػد التي تحج مغ السدؤكلية اك تدتبعجىا, كالبشػد التحكيسية. كبشػد اسشاد الربلحية(, اما الفقخة ثالثا مشيا فقج جاء نريا باالتي)عشجما يريب االبصاؿ احج= 249

260 يسكغ اف ندتخمز مشو ضسشا نطخية السجسػعة العقجية كتصبيقيا, كىػ نز السادة اف ىحا الشز يعصي الذخز الثالث حق الخجػع السباشخ السخصئ السجيغ عمى 1342 الدابق بيانو, فبسا بالتعػيس كعمى أساس السدؤكلية التعاقجية نتيجة اخبلؿ ىحا االخيخ بالت اد تعاقجؼ كاف سببا مباش اخ بإصابة ىحا الغيخ بالزخر, كدكف اف يذتخط الشز كجػد اربصة معيشة بيشو كبيغ أش اخؼ العقج, فسغ باب أكلى اف يدسح لمصخؼ الستزخر في مجسػعة عقجية مختبصة ب اخبصة مػضػعية قػاميا كحجة السحل أك الغاية السذتخكة اف يخجع مباشخة عمى محجث الزخر السشتسي لعقج اخخ في ذات السجسػعة كيكػف ذلظ عمى اساس السدؤكلية التعاقجية, 1168 الحاالت عمى الحؼ التي يدتجؿ قخر مشو ضسشا القانػف فييا تصبيق لبعس نطخية الجائشيغ السجسػعة السعيشيغ العقجية دعػػ اف فبعج مباشخة أكج في الشز نصاؽ في ديشيع الذصخ كديغ كحلظ األكؿ مغ نز يتع مشو السادة عمى الخجػع عميو, جاء في الذصخ الثاني مغ ىحه السادة بشز عا يجيد لجسيع الجائشيغ في السجسػعة العقجية الخجػع مباشخة تجسعيع مباشخة تعاقجية عبلقة كجػد عج مغ الخغع عمى تعاقجية شبيعة ذات بجعػػ فييا االخخ الصخؼ كبيغ الشز الجافع ك ارء اق اخر ىحه الجعػػ كىػ االرتباط بيغ عقػد السجسػعة كالخغبة في تحقيق العجالة مغ خبلؿ مشع افتقار الجائغ صاحب الحق بالجعػػ. أم ا في القانػف السجني السرخؼ فبل يختمف االمخ بيشو كبيغ القانػف السجني الع اخقي فقج جاءا خالييغ مغ أؼ نرػص قانػنية صخيحة لشطخية السجسػعة العقجية فقج كاف شأنيا شأف القانػف السجني الفخندي قبل تعجيمو, لع يخد فييا اال بعس الشرػص التي يسكغ اف تفدخ اال اردة الزسشية لمسذخع السجني في تصبيق نطخية السجسػعة العقجية كالسيسا في اشار عقػد الباشغ كعقػد البيع الستتالية. كحلظ يسكششا القػؿ بأف السجلػؿ األخخ لؤلساس القانػني لشطخية السجسػعة العقجية كىػ البحث في االسباب التي ادت بالسذخع السجني الى تشطيسيا ص اخحة أك ضسشا, تمظ االسباب التي تدتشج عمى السبادغ كالقػاعج االخبلقية أك السشصقية السعخكفة كسبجأ العجؿ كاالنراؼ, ك مبجأ استق اخر السعامبلت, كتحقيق السرمحة العامة كمبجأ التػقعات التعاقجية, اذ نجج بأنو اساس متحقق كقج ثبت كجػده مغ خبلؿ جسيع االفكار القانػنية التي شخحت بعيجا عغ األكضاع القانػنية القائسة, فيي تسثل اسباب كاىجاؼ دفعت بالسذخع السجني كالسيسا الفخندي الى الشز عمى الشطخية ص اخحة, كنقرج بحلظ )فكخة تحقيق التػازف(ك)فكخة السجسػعة العقجية( أك )فكخة =العقػد الست اخبصة يجػز لمفخقاء في سائخ عقػد السجسػعة ذاتيا االحتجاج بأبصاؿ مفعػليا(, انطخ في ذلظ بيار كتاال, مرجر سابق, ص 71 كما بعجىا. (1( حيث تشز السادة )1342( التي جاء فييا:)عشجما يكػف عج تشفيح االلت اد التعاقجؼ ىػ الدبب السباشخ لمزخر الحؼ يمحق بالذخز الثالث يحق ليحا االخيخ اف يصمب التعػيس عميو مغ السجيغ باالستشاد لمسػاد 1362 الى 1366 كيخزع عشجئح لجسيع الحجكد كالذخكط السفخكضة عمى الجائغ لمحرػؿ عمى التعػيس عغ الزخر الحؼ يمحق بو ىػ بالحات كيحق لو ايزا الحرػؿ عمى التعػيس باالستشاد الى السدؤكلية غيخ التعاقجية لكغ شخط اف يقج الجليل عمى أؼ مغ االفعاؿ السدببة لمزخر السقرػد بالسػاد 1352 الى 1362(, انطخ بيار كتاال, السرجر الدابق, ص

261 التذابظ القانػني أك شبو القانػني أك الشفع كالزخر( اذ تعج ىحه االفكار كحجة متكاممة مبخ ارت تفخضيا العجالة كالسشصق القانػني الدميع. ال ت جدء فيي جسيعا تعج لحلظ يسكششا القػؿ بأف نطخية السجسػعة العقجية تجج اساسيا القانػني بشز القانػف اضافة الى ما تقزي بو قػاعج كمبادغ القانػف القائسة عمى العجؿ كاالنراؼ. ادلثذج انخا اخلريج تني ادلطؤ ن تني "انتؼالذ ح انتمصري ح" يف طاق اجمل ػح انؼمذ ح ثبت لشا مغ خبلؿ ما عخضشاه سابقا في ىحه الج ارسة اف الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية انسا ىػ نطا قائع عمى االزدكاج, فيشالظ نػعيغ رئيديغ ليحه السدؤكلية ىسا )السدؤكلية التعاقجية مغ جية, كالسدؤكلية التقريخية مغ جية اخخػ(, كلكل مشيسا تشطيسو القانػني السدتقل عغ االخخ, كىحا ما تأكجه معطع القػانيغ السجنية كمشيا القانػف السجني الع اخقي, اال انو قج يحرل احيانا اف تكػف ىشالظ حاالت تتجاخل فييا شخكط كل مشيسا في نصاؽ الترخؼ القانػني الػاحج, لحلظ اثيخ التداؤؿ في أكساط الفقو القانػني أؼ السدؤكليتيغ تصبق كىل يتخؾ الخيار لمستزخر في تقجيخ اييسا اندب لسرمحتو, أك بإمكانو الجسع بيشيسا ىحا التدػاؤؿ اثػار جػجؿ حػاد فػي أكسػاط الفقػو القػانػني الػحؼ انقدػع الػى اتجػاىيغ, األكؿ يجيػد لمستزػخر الخيػػخة بػػيغ السدػػؤكليتيغ كاالتجػػاه الثػػاني يػػخفس تمػػظ الخيػػخة مػػع كجػػػد مػػغ يجيدىػػا فػػي ىػػحا االتجػػاه الثػػاني كلكػػغ ا ء, كقبػل اف نػحىب الػى تدػميط الزػػء عمػى الشطخيػات التػي شخحػت بذػأف ذلػظ مػغ حيػث جػػاز الخيػخة بػيغ استثشا السدؤكليتيغ التي اخح بيا جانب مػغ الفقػو القػانػني, كمػا يقابميػا مػغ نطخيػة اخػخػ ال تجيػد الخيػخة بيشيسػا, يشبغػي اف نحجد نصاؽ البحث في ذلظ السػضػػع كعػغ أؼ خيػخة أك جسػع نتحػجث نطػ اخ لدػعتو كتذػعبو, اذ نجػج بػاف الفقػو القػانػني تصػخؽ الػى ثبلثػة فػخكض تجتسػع فييػا شػخكط كػل مػغ السدػؤكليتيغ فػي الفعػل الزػار كالتػي تثيػخه مدػألة الخيخة بيغ السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية فػي العبلقػات التعاقجيػة )ضػسغ العقػج الػاحػج(, الفرخض األول ىػػ اف تكػػف اركػاف كشػخكط السدػؤكلية التعاقجيػة متحققػة كلكػغ ىشالػظ بشػج اعفػاء مػغ ىػحه السدػؤكلية تػع بسػجبػو اسػتبعاد تصبيقيػػػا, كفػػػي ىػػػحه الحالػػػة ذىػػػب الػػػبعس مػػػغ الفقػػػو القػػػانػني الػػػى اف يكػػػػف لمستزػػػخر الحػػػق بالتسدػػػظ بقػاعػػػج السدػؤكلية التقرػيخية كأحكاميػا لمحرػػؿ عمػى التعػػيس عػغ الزػخر عمػى أسػاس اف قػاعػج ىػحه السدػؤكلية مػغ الشطػا العػا ال يستػج الييػا شػخط االعفػاء كىػي تسثػل دكر القػانػف فػي حسايتػو كذػخز عػادؼ مػغ عامػة الشػػاس, كلكػغ انتقػج ىػحا الػ أخؼ مػغ الػبعس االخػخ كحجػتيع فػي ذلػظ اف تحقػق السدػؤكلية التعاقجيػة حجػب قيػا السدػؤكلية التقرػػػػػيخية, امػػػػػا الفرررررخض الثررررراني, فيػػػػػػ امكانيػػػػػة شمػػػػػب الػػػػػجائغ الستزػػػػػخر الحرػػػػػػؿ عمػػػػػى تعػػػػػػيس يجسػػػػػع بيشيسا)تعػيزيغ( احجىسا عغ السدؤكلية التعاقجية كاالخخ عغ السدؤكلية التقريخية, أك اف يختار مػا يشاسػبو مػغ 251

262 يج ا ء عمػػى اسػػاس خرػػائز السدػػؤكليتيغ لتزػػسيشيا فػػي دعػػػاه, أك يكػػػف الجسػػع مػػغ خػػبلؿ أقامتػػو الػػجعػػ ابتػػجا السدؤكلية التعاقجية التي ادػ فذمو فييا الى اف يمجأ الى رفع دعػػ السدؤكلية التقريخية, كفي ىحا الفخض يتفػق الفقو القانػني عمى رفس حالػة الجسػع بػيغ السدػؤكليتيغ الف الحرػػؿ عمػى تعػيزػيغ يتعػارض مػع قاعػجة كحػجة التعػػػيس, كاف اختيػػار مػػا يشاسػػبو مػػغ خرػػائز السدػػؤكليتيغ يػػؤدؼ الػػى كجػػػد دعػػػػ ىجيشػػة ال اسػػاس ليػػا فػػي القانػف, كاف الجسع مغ خبلؿ اقامة السدؤكلية التقريخية بعج اف فذل فػي السدػؤكلية التعاقجيػة, يتعػارض مػع قػػة الذػػيء السقزػػي بػػو, امػػا الفرررخض الثالررث فيػػػ الػػحؼ تثبػػت فيػػو شػػخكط السدػػؤكلية التعاقجيػػة الػػى جانػػب شػػخكط السدػػػؤكلية التقرػػػيخية فػػػي الفعػػػل الزػػػار مػػػغ دكف اف يكػػػػف ىشػػػاؾ شػػػخط لئلعفػػػاء مػػػغ األكلػػػى أك الجسػػػع بػػػيغ السدػػؤكليتيغ كانسػػا يختػػار الستزػػخر احػػج الػػجعػتيغ كىػػحا الفػػخض ىػػػ الػػحؼ يػػجخل فػػي نصػػاؽ بحثشػػا بعػػج اسػػتبعاد الفخضػػيغ الدػػابقيغ, لػػحلظ نقدػػع ىػػحا السبحػػث عمػػى مصمبػػيغ, نتشػػاكؿ فػػي السصمػػب األكؿ االتجػػاه السؤيػػج لسدػػألة الخيخة بيغ السدؤكليتيغ, كفي السصمب الثاني االتجاه ال اخفس لسدألة الخيخة بيغ السدؤكليتيغ ككسا يمي: السختمفة )3( ادلطهة األ ل الجتا ادلؤ ذ دلطأنح اخلريج تني ادلطؤ ن تني سع الفقو القانػني عمى عج جػاز )الجسع( بيغ السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية كبأشكالو, أما مدألة الخيخة بيغ ىاتيغ السدؤكليتيغ فقج اخحت ججالا كاسعا في الفقو القانػني الحؼ أنقدع بيغ مؤيج كمعارض ليا كلكل مشيسا حججو, ككسا ذكخنا اف مدألة الخيخة بيغ السدؤكليتيغ تطيخ عشجما يكػف الفعل الزار يذكل خصئا تعاقجيا ك خصئا تقريخيا في ذات الػقت ضسغ اشار العبلقات التعاقجية, فيل يعصى الخيار لمستزخر في اف يخفع دعػػ أؼ مغ السدؤكليتيغ بسفخدىا كاستبعاد االخخػ, لبياف ذلظ شبقا لبلتجاه السؤيج (1( انطخ د. أحسج شػقي, الشطخية العامة لبللت اد السرادر اال اردية كغيخ اال اردية )العقج كاال اردة السشفخدة, السدؤكلية السجنية, االث اخء ببل سبب(, مشذأة السعارؼ, االسكشجرية, 2008, ص (2( انطخ د. عبج الحي حجازؼ, ج 2, مرادر االلت اد, مرجر سابق, ص 426 كما بعجىا. (3( انطخ في الفقو القانػني االجشبي: ديسمػب: cours de droit civil عيء,24 بشج 31 بشج 472, responsabilite civile et contrat :bonnet بالسجمة االنتقادية 1912 ص 418 كما بعجىا :becque مجمة القانػف السجني ربع الدشػية 1914 ص 251 كص 318 كمحك اخت :huqueney سيخؼ كديسػج مجمة القانػف السجني ربع الدشػية 1923 ص 645 :thaller et josserand الشقل بشج 628 ك جػس اخف: cours de droit positif جدء 2 بشج 482 كمازك: مرجر سابق, ص 173, ؼ 105 كما بعجىا.نقبلا عغ حديغ عامخ, ك عبج الخحيع عامخ, مرجر سابق, 105 انطخ في الفقو القانػني العخبي مرصفى مخعي, مرجر سابق, ص 21 ك د. عبج الخ ازؽ احسج الدشيػرؼ, الػسيط, ج 1, مجمج 2, مرجر سابق, ص 858, ؼ 515 كلسديج مغ التفريل حػؿ الججؿ الفقيي بذأف كحجة اك ازدكاج السدؤكلية السجنية, د. صبخؼ حسج خاشخ, تصػر فكخة السدؤكلية التقريخية, بحث مشذػر في د ارسات قانػنية مجمة فرمية عمسية محكسة يرجرىا قدع الج ارسات القانػنية, بيت الحكسة, العجد االكؿ, 2001, ص 63 كما بعجىا. 252

263 لسدألة الخيخة بيغ السدؤكليتيغ, نقدع ىحا السصمب عمى فخعيغ, نبيغ في االتجاه السؤيج ليا, كفي الفخع الثاني نبحث في حجج ىحا االتجاه ككسا يمي: انفرع األ ل يض ظر ح اخلريج ػ ذ الجتا ادلؤ ذ ذلا ذىب اتجاه ميع في الفقو القانػني الى تأييج مدألة الخيخة بيغ السدؤكليتيغ, الفخع األكؿ, مزسػف نطخية الخيخة عشج مشصمقا في ذلظ مغ دفاعيع عغ الجكر الكبيخ الحؼ تؤديو السدؤكلية التقريخية في اشار العبلقات القانػنية التي ال يسيدكف في نصاؽ تصبيقيا بيغ ما اذا كانت ىحه العبلقات تعاقجية أك غيخ تعاقجية, كقبل ذلظ يسكغ القػؿ اف الخيخة بيغ السدؤكليتيغ تعشي )قجرة الستزخر مغ عج تشفيح االلت اد عمى اف يختار مغ بيغ الجعػييغ)التعاقجية, كالتقريخية( الجعػػ التي ي اخىا مشاسبة لو كفي صالحو, ألنيا تحقق لو مغ الس اديا كالفػائج ما ال تػفخه لو االخخػ... أؼ سػاء اكاف مرجره العقج ا القانػف(, ك يؤسذ أنرار الخيخة بيغ السدؤكليتيغ لشطخي اة مفادىا, اف عج السدؤكلية التقريخية مغ الشطا العا مغ شأنو اف يسكشيا مغ دخػؿ نصاؽ السدؤكلية التعاقجية في العبلقات التعاقجية, فبل تحجىا حجكد معيشة تفرل بيغ نصاؽ أؼ مشيسا, كاف القانػف الحؼ يحسي االف اخد بذكل عا ىػ االسبق في الػجػد مغ العقج, لحلظ فأف السدؤكلية التعاقجية مغ كجية نطخىع ماىي أال أضافة الى السدؤكلية التقريخية يفخض العقج كجػدىا, كلكغ ال يؤدؼ الى الغاء كجػد الحساية القانػنية التي تسثميا السدؤكلية التقريخية بال اد (1( يعج االستاذ, سافاتيو Savatier" مغ ابخز السؤيجيغ لمخيخة بيغ السدؤكليتيغ في الػقت الحاضخ اذ يقػؿ) أنشا ال نجج أؼ سبب يسشع الستزخر مغ االختيار بيغ دعػػ العقج كبيغ دعػػ السدؤكلية التقريخية, اذا ما كاف الخصأ الحؼ اقتخفو الصخؼ االخخ قج انرب عمى الت اد تعاقجؼ كعمى)كاجب قانػني( غيخ تعاقجؼ في نفذ الػقت(, اال انو يذتخط لجػاز الخيخة بيغ السدؤكليتيغ عجد مغ الذخكط مشيا, اول اف يكػف الخصأ الرادر عغ السجيغ مدتقبلا عغ مجخد االخبلؿ بالت ادمو التعاقجؼ, وثانيا اف يشرب الزخر عمى كاجب اك حق ال يجخل في نصاؽ ىحه االلت ادمات التعاقجية, وثالثا اف ال يكػف بيغ الصخفيغ اتفاؽ صحيح عمى االعفاء مغ السدؤكلية التعاقجية, انطخ مؤلفو عغ السدؤكلية السجنية, ؼ 148 كما بعجىا, نقبلا عغ د. حدغ عمي الحنػف, السبدػط في السدؤكلية السجنية, ج 1, الزخر, مرجر سابق, ص 136 كما بعجىا. كحلظ, فاف ريغryn van ا ؤ ١ خ االكيمية كالعقج, رسالة دكتػ اره خاصة, بخككدل, سشة 1933, ؼ 760 كما بعجىا ببلنيػؿ,planiol تعميق عمى استئشاؼ باريذ 17 يشايخ سشة 1905, دالػز 97/2/1907 تاليخ,thaller تعميق عمى كتاب حػليات القانػف التجارؼ , ص كرد عمى رسالة البيو, السجمة الدابقة, ص بارتاف bartin عمى اكبخؼ كرك, ط 5, ج 6, 446, ص 371, ىامر 7 بػنكاز,bonnecase تكسمة مػسػعة بػدرؼ, الكانتشخؼ, ج 2, ؼ 501 كما بعجىا ربييخ ripert مػسػعة القانػف البحخؼ, ط 3, ج 2, ؼ كا غ danjon مػسػعة القانػف البحخؼ, ط 2, اخ اخج ثبه ١١ وlapargnear,ج 2, ؼ 851, نقبلا عغ د. محسػد جساؿ الجيغ زكي, مذكبلت السدئػلية السجنية, ج 1, مرجر سابق, ص 489, ؼ 66. كمغ انرار الخيخة بيغ السدؤكليتيغ في الفقو القانػني العخبي, مرصفى مخعي, مرجر سابق, ص 25, ؼ 28 كما بعجىا ك د. محسػد جساؿ الجيغ زكي, السرجر الدابق, ص 517, ؼ 74 ك د. عمي عمي سميساف, مرجر سابق, ص 131 كما بعجىا. (2( انطخ د. د عبج الطاىخ حديغ, مرجر سابق, ص

264 ا ء في اشار العبلقات التعاقجية أك خارجيا باحت اخ حقػؽ الجسيع كعج االض اخر قانػني يقع عمى االشخاص سػا بيع, كىػ الت اد يزاؼ الى احت اخ الت ادماتو التعاقجية تجاه مجيشو, لحا فأف حالة االخبلؿ بتمظ االلت ادمات تزيف السدؤكلية التعاقجية الى السدؤكلية التقريخية التي ىي مػجػدة اصبلا سػاء كاف العقج مػجػدا ا ال, مسا يعشي بأف الستزخر لو حق االختيار بسا يحقق مرمحتو مغ دكف اف يكػف لو حق الجسع بيشيسا, كفي ذلظ يقػؿ, ببلنيػؿ "planiol" كىػ مغ ابخز السجافعيغ عغ الخيخة بيغ السدؤكليتيغ )اف السدؤكلية التعاقجية ليدت اال تكسمة أك تابعا لمسدؤكلية التقريخية فيي تزاؼ الى السدؤكلية)األ( كال تحل محميا لدبب بيغ ككاضح ىػ اف القانػف سابق عمى العقػد كميا فقج كججت االلت ادمات القانػنية قبل اف يخمق العقج بيغ الصخفيغ, كال يعج عسل الصخفيغ عشج التعاقج اف يكػف مجخد)اضافة( الت اد الى ىحه االلت ادمات القانػنية السػجػدة مغ قبل(, كال يقف اما حقو في التسدظ بقػاعج كاحكا السدؤكلية التقريخية كجػد بشجا في العقج يذتخط أعفاء السجيغ مغ السدؤكلية التعاقجية, ألنو شخط خاص بااللت ادمات التعاقجية دكف االلت ادمات القانػنية السفخكضة عميو, كالتي تعج مغ الشطا العا ال )3( يجػز االتفاؽ عمى مخالفتيا, كيحىب مع ىحا االتجاه السؤيج لمخيخة أنرار كحجة السدؤكلية السجنية, اذ يجج فييا ىؤالء ام اخ داعسا ل أخييع بذأف كحجة السدؤكلية, مدتشجيغ في ذلظ عمى نز السادة 1382 مغ القانػف السجني )4( الفخندي, التي يعجىا ىؤالء نرا يقخر حكسا عاما لمسدؤكلية السجنية ال تقف عشج السدؤكلية التقريخية كإنسا تستج الى السدؤكلية التعاقجية ايزا, كيتزح ذلظ فيسا ذىب اليو احج انرارىا, )لقج صاغت السادة 1382 بػنكاز "Bonnecase" اذ يقػؿ كما بعجىا االصل العا لقػاعج السدؤكلية التقريخية في نطامشا التذخيعي كليدت السدؤكلية التعاقجية اال صػرة خاصة مغ صػر ىحه السدؤكلية التقريخية, كعميو فأنو باإلمكاف تصبيق القػاعج )5( العامة التي قخرىا السذخع عمى ىحه الرػرة الخاصة(. أما في الفقو القانػني السرخؼ فأف االستاذ "مرصفى مخعي" يعج مغ أبخز مؤيجؼ الخيخة بيغ السدؤكليتيغ, اذ يقػؿ في ىحا الرجد)اذا أرتبط االنداف في عقج مغ العقػد فأف كاجبو كستعاقج يزاؼ الى كاجباتو كإنداف كيكػف عميو نػعاف مغ الػاجبات: نػع ال صمة لو بإ اردتو كال بإ اردة غيخه كىحه ىي الػاجبات االجتساعية التي تخجع الى حكع السجتسع كنػع يرجر عغ ا اردتو متفقة مع ا اردة زميمو في العقج الحؼ كاف شخفا فيو كىحه ىي الػاجبات التعاقجية... كاذا اتفق شخفا عقج مغ العقػد عمى مشع مدؤكلية احجىسا اذا خالف العقج في (1( انطخ د. عبج الحي حجازؼ, ج 2, مرادر االلت اد, مرجر سابق, ص 427. (2( انطخ مقاؿ نذخ في مجمة دالػز ص- 97, نقبلا عغ د. حدغ عمي الحنػف, السبدػط في لسدؤكلية السجنية, ج 1, الزخر, مرجر سابق, ص 135. (3( انطخ د. عد الجيغ الجناصػرؼ, كعبج الحسيج الذػاربي, مرجر سابق, ص 19. (4( كالتي جاء نريا عمى اف )كل عسل مغ احج الشاس يشجع عشو ضخر لمغيخ, يجبخ مغ حرل بخصئو عمى التعػيس(, انطخ دالػز, مرجر سابق, ص (5( انطخ بػنكاز تكسمة بػدرؼ-ح 2 فرل 4 ؼ 501 نقبلا عغ د. حدغ عمي الحنػف, السرجر الدابق, ص

265 ناحية مغ نػاحيو فالسفيػ اف شبيعة االعفاء مغ السدؤكلية ال يتشاكؿ اال الػاجبات التي يفخضيا العقج مغ الستعاقج(. أ ف بعج انفرع انخا أضا ذ الجتا ادلؤ ذ ن ظر ح اخلريج تبيغ لشا مزسػف نطخية الخيخة عشج انرارىا في الفقو القانػني, يشبغي أ ف ندتعخض أىع الحجج كاألسانيج التي يدتشج عمييا ىؤالء في تجعيع أرييع بجػاز الخيخة بيغ السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية, ككسا يمي: أول. يحىب اصحاب االتجاه السؤيج في تبخيخ الخيخة بيغ السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية الى االصػؿ التأريخية لمقانػف السجني الفخندي اال كىػ القانػف الخكماني ذلظ القانػف الحؼ كاف يسج نصاؽ تصبيق السدؤكلية التقريخية الى العبلقات التعاقجية, اذ يعصي الفقيو )تاليخ( مثاالا عمى ذلظ ما حرل في ضل القانػف الخكماني بخرػص قيا )االسكافي( بزخب )الربي( الحؼ يعسل لجيو مسا أصاب ىحا األخيخ بالزخر نتيجة ألصابتو في احج عيشيو, فقج اعصي الربي الحق بسػجب ىحا القانػف بأف يقاضي اإلسكافي عغ الزخر الحاصل شبقا لقػاعج السدؤكلية التقريخية, عمى الخغع مغ كجػد عقج العسل بيغ شخفي السدؤكلية كالحؼ يجيد لمسدؤكؿ تأديب الستزخر. السادة ثانيا. يجعل انرار الخيخة مغ نرػص القانػف السجني الفخندي سشجا ليع في تأييج الخيخة, كالسيسا نز السادة 1382 سالفة الحكخ التي يججكف فيو حكسا عاما يشصبق عمى جسيع االلت ادمات سػاء كانت االلت ادمات التعاقجية أك االلت ادمات القانػنية التي يؤدؼ االخبلؿ بيا الى قيا السدؤكلية التقريخية, كال يتقيج نصاؽ تصبيقيا عمى الغيخ الخارج عغ العقج كانسا تذسل أش اخؼ العقج ايزا, كيعصػف مثاالا اخخ مغ الشرػص التذخيعي اال كىػ نز )3(, 1386 الحؼ تجعل مالظ بشاء معيغ أك السبلؾ االخخيغ ليحا البشاء مدؤكليغ عغ تعػيس الستزخر مغ ج اخء انيجا ىحا البشاء أيا كاف الستزخر سػاء كاف مختبصا بعقج مع مالظ البشاء كالسدتأجخ أك شخرا اخخ مغ الغيخ قج اصابو الزخر ج اخء انيجا البشاء, كبالتالي فأف السدؤكلية في كل تمظ الحاالت ىي مدؤكلية )4( تقريخية. في (1( انطخ في تفريل ذلظ, مرصفى مخعي, مرجر سابق, ص 25 ؼ, 28 كما بعجىا (2( )ألف االسكافي قج تجاكز حجكد التأديب(, انطخ في تفريل ذلظ, بغ رقية بغ يػسف, مرجر سابق, ص (3( اذ جاء فييا:) اف مالظ البشاء يكػف مدؤكالا عغ ما يشذأ عغ تيجمو عشجما يحجث ذلظ بدبب نقز في صيانتو اك عيب بشيانو(, انطخ دالػز, مرجر سابق, ص 1344 كما بعجىا. (4( انطخ حديغ عامخ, القػة السمدمة لمعقج, مرجر سابق, ص

266 ؼ, ثالثا. كحلظ فأف اصحاب ىحا االتجاه يجعمػف مغ بعس م اديا السدؤكلية التقريخية دليبلا كبخىانا عمى صحة ما يحىبػف اليو مغ الدساح لمستزخر اف يختار تصبيق ىحا الشػع مغ السدؤكلية, كلعل ابخز ما قيل في ىحا الجانب, اف السدؤكلية التقريخية تسثل القانػف العا لمسدؤكلية السجنية عسػما, كالحؼ يشبغي تصبيقو كمسا كاف السذخع قج اغفل عغ بياف شبيعة الخصأ في ترخؼ قانػني معيغ مغ جية, أك لع يكغ قج نز عمى قاعجة خاصة لتقجيخ التعػيس عغ ذلظ الخصأ, فيي تعج ج ادء عغ أؼ اخبلؿ بالت اد قانػني, كسا اف لمسدؤكلية التقريخية ادكار أخخػ في اشار العبلقات التعاقجية كمشيا, الجكر السكسل لمتعػيس السفخكض قانػنا عمى مخالفة الت ادما تعاقجيا معيشا لعج كفاية ىحا الج ادء لتغصية الزخر الحاصل كيحكخ في ىحا الجانب الزساف العذخؼ كسثاؿ عمى اخبلؿ السقاكؿ بزساف االبشية كالسشذأة التي أقيسة لسرمحة رب العسل, اف يعػض ىحا االخيخ عغ أؼ اخبلؿ بالت ادمات اخخػ غيخ التي يغصييا الزساف العذخؼ مغ تعػيس, اضافة الى اف اصحاب ىحا االتجاه يخػ بأنيا تسارس دك ار مشطسا مغ شأنو اف يعجؿ في االثار الستختبة عمى تصبيق نرػص القانػف, كمثميع حالة العجكؿ عغ اب اخ العقج سػاء بالخجػع عغ االيجاب أك في االمتشاع عغ القبػؿ. اربعا. إ ف اصحاب ىحا االتجاه يحتجػف بعج كجػد نرا قانػنيا يسشع مغ جػاز الخيخة بيغ السدؤكليتيغ, كاف ما يتسدظ بو خرػ الخيخة بيغ السدؤكليتيغ بأف اال اردة ىي التي تسشع مغ تصبيق السدؤكلية التعاقجية كذلظ مشح اف تع اب اخ العقج فيػ تعبيخ عغ ا اردة ضسشية نحػ تصبيق قػاعج السدؤكلية التقريخية, مخدكدا عميو بأف قػاعج السدؤكلية التقريخية مغ الشطا العا ال يجػز االتفاؽ عمى مخالفتو, كسا اف أش اخؼ العبلقة التعاقجية قج اتجيت ا اردتيع عمى العكذ مغ ذلظ الى االبقاء عمى الحساية القانػنية التي تقخرىا السدؤكلية التقريخية كال يعشي كجػد )3( العقج استبعادىا. ادلطهة انخا الجتا انرافض دلطأنح اخلريج تني ادلطؤ ن تني الى جانب االتجاه السؤيج لشطخية الخيخة بيغ السدؤكليتيغ ضيخ اتجاه اخخ ارفس ليا سػاء في أكساط الفقو الفخندي ك في الفقو القانػني العخبي ايزا, ىحا االتجاه حاكؿ اف يبيغ أسباب رفزو لتمظ الخيخة التي تسكغ الستزخر مغ اف يختار بيغ السدؤكلية التعاقجية كالسدؤكلية التقريخية في مػاجية الصخؼ السدؤكؿ عغ الزخر في اشار العبلقة التعاقجية التي تجسعيسا, كدكف اف يكػف لو الحق في الجسع بيغ الجعػتيغ لؤلسباب التي ذكخت سابقا, لحلظ كمغ أجل بياف مػقف ىحا االتجاه كأىع االسانيج التي يتسدظ بيا نقدع ىحا السصمب عمى فخعيغ, نتشاكؿ في الفخع األكؿ مزسػف عج جػاز الخيخة بيغ السدؤكليتيغ, كنبيغ في الفخع الثاني اسانيج ىحا االتجاه في رفزو الخيخة بيغ السدؤكليتيغ, ككسا يمي:.70 (1( انطخ د. عد الجيغ الجناصػرؼ, كعبج الحسيج الذػاربي, مرجر سابق, ص 20. (2( انطخ د. محسػد جساؿ الجيغ زكي, مذكبلت السدئػلية السجنية, ج 1, مرجر سابق, ص 494 (3( كلسديج مغ التفريل انطخ, بغ رقية بغ يػسف, مرجر سابق, ص

267 انفرع األ ل يض ظر ح ػذو ج از اخلريج ػ ذ الجتا ادلؤ ذ ذلا يحىب االتجاه الغالب في الفقو الفخندي الى رفس الخيخة بيغ السدؤكليتيغ مشصمقا في أريو ىحا مغ مدألة ميسة, كىي التسدظ بسا أكرده السذخع السجني الفخندي مغ فرل بيغ السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية اذ بيغ لكل مشيسا قػاعجه كأحكامو, اذ نز عمى تصبيق السدؤكلية التعاقجية نتيجة االخبلؿ بالت اد تعاقجؼ, كالسدؤكلية التقريخية عمى اثخ االخبلؿ بالت اد قانػني, مسا يجؿ عمى رغبتو في تحجيج نصاؽ كل مشيسا بذكل ال يؤدؼ الى التجاخل بيشيسا, اال اف شخحيع ىحا يعمسػف بأنو ال يعج حجة كافية يسكغ التسدظ بيا لجعع مػقفيع ال اخفس لمخيخة في مػاجية أنرار ىحه الخيخة, فالسدألة ال تتعمق بشصاؽ كل مغ السدؤكليتيغ كانسا بسجػ جػاز اجتساع السدؤكليتيغ في اشار عبلقة تعاقجية تجيد لمستزخر فييا مغ الخيار بيشيسا, لحلظ أخح ىؤالء شخح مدألة اخخػ ال تقل أىسية عغ فكخة الشطا العا لمسدؤكلية التقريخية التي يقجميا مؤيجؼ الخيخة, اال كىي التسدظ بسبجأ سمصاف اال اردة ذلظ السبجأ الحؼ يسشح االف اخد الحق في أب اخ أؼ مغ الترخفات القانػنية الشافعة ليع كاالتفاؽ عمى تحجيج نصاؽ السدؤكلية القائسة بيشيع في حالة أخبلؿ أحجىع بالت ادماتو التعاقجية تجاه الصخؼ األخخ كبالتالي فأنيع يججكف في إقحا السدؤكلية التقريخية في نصاؽ العقج, أنسا ىػ أمخ مخالف ليحا السبجأ كالحخية التعاقجية التي يقخرىا. كال يختمف االمخ مع غالبية الفقو القانػني السرخؼ الحؼ يخفس مدألة الخيخة بيغ السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية, اذ يقػؿ الجكتػر "عبج الخ ازؽ الدشيػرؼ" مبيشا مػقفو مغ الخيخة )نحغ نأخح بال أخؼ الحؼ يقػؿ بأال خيخة لمجائغ, كليذ لو اال دعػػ السدؤكلية التعاقجية, ذلظ اف االلت اد التعاقجؼ الحؼ صار السجيغ مدؤكالا عغ تشفيحه لع يكغ قبل العقج الت ادما ثابت في ذمتو, فمػ يقع لع بتشفيحه قبل اب اخ العقج ال يكػف مدؤكالا عغ ذلظ ال مدؤكلية تعاقجية ألف العقج لع يبخ, كال مدؤكلية تقريخية اذ ال خصأ في عج قيامو بأمخ لع يمتد بو, فاذا ابخ العقج قا االلت اد في الحجكد التي رسسيا ىحا العقج كىي حجكد ال تتختب عمييا اال السدؤكلية التعاقجية, كليذ (1) viney: introduction, no 168, p. 425 et s. نقبلا عغ سامي الجخبي, شخكط السدؤكلية السجنية في القانػف التػندي كالسقارف, مصبعة التدفيخ الفشي, صفاقذ, 2011, ص 82, ؼ 64. ف ماد ا ؼ ا ظو: Mazeaud et Tunc: Responsabilité, 5emeed, Vo l,1,no 201 et Suiv. مالا ػ ك. دمحم ظب و ؽ ١, ا ؤ ١ خ ا زمظ ١ و ٠ خ زؼبلل, ظله بثك, ص 30. (2( انطخ اللػ ؼ 614 مازك, ؼ 189 ديسػج, ج 5, ؼ 1230 جػس اخف _شخحو لمقانػف السجني, ج 2, ؼ 486 كمؤلفو االخخ, عقج الشقل, ؼ 628 ببلنيػؿ كربيخ كأسساف, ؼ 294 مارتيغ, رسالتو, ص 54. نقبلا عغ د. حدغ عمي الحنػف, ج 1,الزخر, مرجر سابق, ص

268 لمجائغ اف يمجأ الى السدؤكلية التقريخية, اذ ىي تفتخض اف السجيغ قج احل بالت اد فخضو القانػف كااللت اد في حالتشا ىحه ال مرجر لو غيخ العقج(. كىشالظ مغ الفقو القانػني مغ يتخح حبلا كسصا بيغ الخيخة كعج الخيخة بيغ السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية, فبل يأخح بأؼ مشيسا عمى أشبلقو, اذ يتفق ىؤالء عمى اف األصل في اشار العبلقات التعاقجية ىػ عج جػاز الخيخة بيغ السدؤكليتيغ اذ تكػف قػاعج كاحكا السدؤكلية التعاقجية ىي السصبقة في اشار تمظ العبلقات, فبل يدتصيع الجائغ الستزخر اف يختار بيغ السدؤكلية التعاقجية أك السدؤكلية التقريخية في الخجػع عمى السدؤكؿ عغ احجاث الزخر, كلكغ يدتثشى مغ ذلظ االصل حالة كػف الزخر قج حرل نتيج اة لجخيسة ج ادئية, أك عمى أثخ غر السجيغ أك خصئو الجديع ففي ىاتيغ الحالتيغ يكػف لمستزخر حق االختيار بيغ السدؤكليتيغ, كلكغ االمخ لع يكغ بيحه البداشة فأصحاب ىحا االتجاه اختمفػا ايزا فيسا بيشيع بذأف نصاؽ ىحا االستثشاء, كيسكغ تػضيح ذلظ باالتي: أول/ اذا كان الخصأ يذكل جخيسة ج ادئية: كسا لػ ترخؼ السػدع لجيو بسحل الػديعة عمى الخغع مغ اف عقج الػديعة يمدمو بالسحافطة عميو كرده الى صاحبو )السػدع(, ففي ىحه الحالة يعج ذلظ الترخؼ مغ قبل السػدع لجيو جخيسة يعاقب عمييا قانػف العقػبات )جخيسة خيانة أمانة(, كىػ في الػقت ذاتو أخبلؿ بالت اد تعاقجؼ يقيع السدؤكلية السجنية بسػاجيتو, كلكغ أصحاب ىحا االتجاه الحؼ يعج الجخيسة الج ادئية في أشار العبلقات التعاقجية )3( سببا لسشح الستزخر الحق في الخيخة بيغ السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية, لع يكغ متفقا مغ ناحيتيغ: الشاحية األولى/ االختبلؼ حػؿ مبخر ذلظ االستثشاء, اذ يتجو البعس مشيع الى اف الدبب في عج الجخيسة ا ء مغ عج جػاز الخيخة, ىػ ألف السجيغ السدؤكؿ عغ ارتكاب الجخيسة قج جعل العقج السبخ بيشو الج ادئية استثشا كبيغ الجائغ الستزخر معيبا ال يسكغ اف يختب اث اخ في ىحه الحالة اال عمى أساس تقريخؼ, كيحىب البعس االخخ الى تبخيخ ذلظ مغ خبلؿ عج الجخيسة ذاتيا تشصػؼ عمى معشيغ مشفرميغ األكؿ فيي مغ جية تسثل اخبلؿ (1( انطخ د. عبج الخ ازؽ احسج الدشيػرؼ, الػسيط, ج 1, مجمج 2, مرجر سابق, ص ك ؼ 515. (2( لعل أبخز مغ يشادػ عمى صعيج الفقو االجشبي بأف الجخيسة الج ادئية استثشاء مغ عج جػاز الخيخة/ ىع كل مغ,)دؼ باج, ط 3,ج 2, ؼ 927, ص ك اللػ, السدؤكلية, ؼ اكبخؼ كرك, ط 5, ج 6, ص 446, ىامر 7 ديسػ لػمب, ج 31, ؼ 478 لػ ارف, ج 20, ؼ 463 الركمبيخ, ج 7, السادتاف) 1383_1382 (, رقع 9 ديسػج, ج 5, ؼ 1244, ص ب اخف, ؼ 206 كما بعجىا كعمى الخرػص فقختا (. اما مغ يحىب الى جعل الغر استثشاء مغ عج جػاز الخيخة فيع كل مغ )جػس اخف, ج 2, ؼ 485 كػلسيو ساف تيخ, ج 5, ؼ 66 مكخر 1, كىؤالء الفقياء يقرخكف االستثشاء عمى الغر كلكغ تدػية الغر بالخصأ الجديع في خرػص االستثشاء قاعجة مدمسا بيا في ىحا الفقو انطخ)ب اخف, ؼ ك 350 ك بػدكنا, بشػد عج السدؤكلية كالتاميغ مغ االخصاء, رسالة باريذ 1927, ص (, انطخ في تفريل ذلظ, د. محسػد جساؿ الجيغ زكي, مذكبلت السدئػلية السجنية, ج 1, مرجر سابق, ص , ؼ 65. (3( انطخ في تفريل ذلظ حديغ عامخ, ك عبج الخحيع عامخ, مرجر سابق, 110 كما بعجىا. 258

269 بالت اد تعاقجؼ كمغ جية اخخػ تعج أخبلؿ بػاجب قانػني عا, كاخي اخ ىشالظ مغ يخػ اف ذات الفعل الجخمي ىػ اخبلؿ بالت اد تعاقجؼ كليذ تقريخؼ كلكغ الصابع الجخمي ىػ األساس فيو كالحؼ يجعل مدؤكلية السجيغ مدؤكلية تقريخية. الشاحية الثانية/ حػؿ شبيعة الجخيسة ذاتيا مغ حيث كػنيا جخيسة عسجية أ غيخ عسجية جاءت نتيجة اإلىساؿ كالتقريخ, ال يخػ البعس مغ ىحا االتجاه فخقا بيغ ما اذا كانت الجخيسة الج ادئية السختكبة مغ قبل السجيغ السدؤكؿ عسجية ا غيخ عسجية مغ أجل االخح بجػاز الخيخة بيغ السدؤكليتيغ, اما البعس االخخ فقج ذىب الى العكذ مغ ذلظ فقج اجاز الخيخة بيغ السدؤكليتيغ في حالة الجخيسة العسجية كعج جػازىا في حالة كػنيا ناتجة عغ إىساؿ أك تقريخ. ثانيا / اذا جاء عجم التشفيح نتيجة لمغر اشار السدؤكلية التعاقجية اذ الخصأ أو اف السذخع السجني قج الجديع: سبق كاف بيشا السقرػد بالغر كالخصأ الجديع, في السدؤكلية مغ شجد عمى السجيغ الحؼ يختكب غذا أك خصئا جديسا يؤدؼ الى االض اخر بجائشو, فألدمو بتعػيس يقجر عمى أساس الزخر السباشخ الستػقع كغيخ الستػقع كحخمانو مغ البشػد االتفاقية )السعفية أك السخففة لمسدؤكلية أك الذخط الج ادئي( الػاردة في العقج, عسػما فقج تػصمشا فيسا سبق الى اف جانب ميع مغ الفقو القانػني ال يعج ارتكاب السجيغ لمغر أك الخصأ الجديع تحػالا مغ السدؤكلية التعاقجية الى السدؤكلية التقريخية كبالتالي فبل مجاؿ لمخيخة بيغ السدؤكليتيغ عشج ىؤالء النتفاء كجػد السدؤكلية التقريخية فالسدؤكلية التعاقجية ىي كحجىا مغ تصبق, كىحا عمى خبلؼ ال أخؼ االخخ الحؼ يخػ اف )3( الخيخة متحققة كجائدة في حالتي الغر أك الخصأ الجديع. انفرع انخا أضا ذ الجتا انرافض نهخريج تني ادلطؤ ن تني يعتسج أصحاب االتجاه السعارض لمخيخة بيغ السدؤكليتيغ, عمى عجدا مغ األسانيج التي تجعع أرييع ال اخفس لشطخية الخيخة بيغ السدؤكليتيغ, كمغ أىسيا ما يأتي: أول/ يتسدظ اصحاب ىحا االتجاه ككسا ذكخنا سابقا, بسبجأ ميع يحكع نطخية العقج كىػ مبجأ سمصاف اال اردة, الحؼ يشز عمى احت اخ اال اردة التعاقجية ألش اخؼ العقج, كبالتالي فأف عج ترخيح ىؤالء في العقج السبخ بيشيسا عمى (1( انطخ مبلحطات البيو, في سيخؼ, 1886/1/1 ك ب اخف, مرجر سابق, ص 236 ك مارتيغ, مرجر سابق, ص 154 نقبلا عغ, بغ رقية بغ يػسف, مرجر سابق, ص 245 ما بعجىا. (2( انطخ في ذلظ تفريل ذلظ اللػ, السدؤكلية ؼ 623 كب اخف, ؼ 212 كالبيو, تعميق عمى نقس فخندي, 23 نػفسبخ, سشة, 1885, د. محسػد جساؿ الجيغ زكي, مذكبلت السدئػلية السجنية, ج 1, مرجر سابق, ص 484 ؼ, 65. (3( لسديج مغ التفريل انطخ, بغ رقية بغ يػسف, السرجر الدابق, ص 255 كما بعجىا. 259

270 السدؤكلية التي تصبق في حالة اخبلؿ احجىسا بالت ادماتو السدؤكلية التعاقجية كاجبة التصبيق في مثل ىحه الحالة, كفي ذلظ يقػؿ جػس اخف التعاقجية, يعشي بأف ا اردتيسا قج اتجيت الى اف تكػف "Josserand" )اف السدؤكلية التقريخية كضعت احكاميا لمغيخ ال لمستعاقجيغ, كال يدػغ اف يكػف الستعاقجاف مغ الغيخ, كلقج فرل الستعاقجاف ليسا ثيابا خاصة بيسا بجالا مغ الثياب الجاىدة, كال يدػغ اف نفخض عمييسا ثيابا لع يختا ارىا(. ثانيا / يجعع اصحاب ىحا االتجاه ارييع في رفس الخيخة بيغ السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية بالفرل الػاضح بيشيسا في القانػف السجني, ال مغ حيث الذكل أؼ بػضعيسا في تبػيب نقاط مشفرل, فيع يعتخفػف بزعف االحتجاج بحلظ, كلكغ مغ حيث السزسػف ايزا الف لكل مدؤكلية مجاؿ تصبيق خاص بيا قرج السذخع مشو تشطيع مدائل معيشة ككفقا لذخكط اخترت بيا احجىسا دكف االخخػ, فالسدؤكلية التقريخية تختز بسخالفة أحج أش اخفيا لػاجب قانػني يفخض عمى الكافة احت اخمو, كدكف اف تكػف بيغ الصخفيغ عبلقة مدبقة قبل ذلظ الخصأ لحلظ ىي خررت لمغيخ, أما السدؤكلية التعاقجية فقج نطسيا السذخع السجني عمى اساس كػنيا ج ادء لئلخبلؿ ا ء عمى كجػد اربصة تعاقجية تجسع بيغ شخفي السدؤكلية قبل قياميا, اضافة الى العجيج مغ بالت اد تعاقجؼ كبشا االختبلؼ االخخػ بيغ السدؤكليتيغ كالتي تتفق مع الغاية مغ كجػدىا, كبالتالي فأف جػاز الخيخة بيغ السدؤكليتيغ انسا ىػ مخالفة إل اردة السذخع كمقرجه مغ تشطيسيا. بعج كل ذلظ نرل الى قشاعة بأف مدألة الخيخة بيغ السدؤكليتيغ, ليا سمبيات تفػؽ ما تحققو مغ ايجابيات يختز بيا الستزخر كحجه في اشار عبلقة تعاقجية قائسة عمى الت اخضي كتحقيق التػازف بيغ مرالح أش اخفيا, كىح ما يجعمشا نجعػا السذخع الى الحج مغ تصبيقيا, لؤلسباب االتية: 1. سبق اف بيشا أك الغر التعاقجية الخصأ أرؼ كالتقريخية الجديع االتجاه في انقبلب بعج القائل الفقيي السدؤكلية كالحؼ نؤيجه لؤلسباب الدالف ذكخىا, الغر حالتي بسدؤكلية ال تتػافخ شخكشيا القانػنية. لعج الجديع الخصأ أك لحلظ كجػد التعاقجية نخػ ال السبخر مدؤكلية الى أمكانية الحؼ الخيخة يدسح تقريخية بيغ لمستزخر حالتي في السدؤكليتيغ بالتسدظ 2. اف عج الجخيسة الج ادئية مبخ ار لسشح الستزخر الخيخة بيغ السدؤكليتيغ, ال نتفق معو كذلظ الف الجخيسة الج ادئية ليا عقػبتيا السدتقمة ال اخدعة, كاف التعاقجؼ لمخصأ الحؼ ارتكبو السجيغ السدؤكؿ بسشاسبتيا لو العقػبة السقخرة لو ايزا ضسغ الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية, كما نقرجه مغ ذلظ بأنو سيعاقب العقػبة الج ادئية التي يدتحقيا كىي تكفي لخدعو كالعقػبة السجنية السشاسبة إلخبللو بالت ادمو التعاقجؼ كالكافية لجبخ الزخر, فسا الجاعي (1( انطخ جػس اخف في تعميق لو في دالػز الجكرؼ سشة 1927, عجد 1 بخقع 105, نقبلا عغ د. عمي عمي سميساف, مرجر سابق, ص 126. (2( انطخ د. محسػد جساؿ الجيغ زكي, مذكبلت السدئػلية السجنية, ج 1, مرجر سابق, ص 477, ؼ 62 كما بعجىا كفي ذات السعشى انطخ: مالا ػ ه ٠ ق خ, ظله بثك, ص. 214 ets. Mazeaud: lecons de drt. Civ, no

271 الى تصبيق السدؤكلية التقريخية عمى الخغع مغ عج تػافخ شخكشيا كال سيسا اف أش اخؼ السدؤكلية ليذ مغ الغيخ في عبلقتيع فيسا بيشيع, عميو نخػ بأف السيع ىػ التحقق مغ مجػ تػافخ شخكط نػعي السدؤكلية )التعاقجية, كالتقريخية( دكف التأثخ بالجخيسة الج ادئية كبحلظ نتجشب تعدف الستزخر في استخجا حقو مغ جية, كمغ جية اخخػ نحافع عمى احت اخ الشرػص القانػنية السشطسة لمسدؤكليتيغ كعج مخالفتيا. 3. اضافة الى اف السذخع السجني ككسا الحطشا سػاء في فخندا ا في مرخ كالع اخؽ, قج قخر كبشز صخيح تذجيج السدؤكلية التعاقجية عمى السجيغ عشج ارتكابو لمغر أك الخصأ الجديع سػاء مغ حيث مقجار التعػيس أك مغ حيث حخمانو مغ البشػد االتفاقية التي قج تكػف لسرمحتو, لحلظ ال اجتياد في مػرد الشز, أؼ ال مجاؿ لشا اف نعصي الخيار لمستزخر اف يخفف مغ السدؤكلية بتصبيق القػاعج االصمية لمسدؤكلية التعاقجية أك اف يذجد مشيا مغ خبلؿ االخح بالشز الحؼ يحكع ىاتيغ الحالتيغ, الف في ذلظ مخالفة صخيحة ايزا لغاية السذخع مغ تذجيج السدؤكلية التعاقجية في حالتي الغر أك الخصأ الجديع ألنو ا ارد الحج مغ ىحه الترخفات التي تزخ بالعبلقات التعاقجية القائسة عمى الثقة كحدغ الشية في التشفيح, كبالتالي فأف الخيخة تجعػ الى التيخب مغ ذلظ. 4. تؤدؼ الخيخة بيغ السدؤكليتيغ الى الخمط بيغ الخصأيغ التعاقجؼ كالتقريخؼ, كاف ا ازلة الفػارؽ بيشيسا بجعل حكسيسا كاحج انسا يؤدؼ الى ىجر ا اردة السذخع مغ تشطيسيسا كبالتالي تجاىل الغاية مغ ذلظ التشطيع القانػني الستسيد لكل مغ السدؤكليتيغ التقريخية كالتعاقجية, كىحا ما يدعى الى تحقيقو دعاة كحجة السدؤكلية السجنية بذكل عا. 5. االخح بشطخية الخيخة بيغ السدؤكليتيغ يؤدؼ الى م اخعاة شخؼ عمى حداب شخؼ اخخ مغ السدؤكلية في اشار العبلقات التعاقجية اذ اف السشتفع االكبخ ىػ الستزخر الحؼ قج يحرل بأكثخ مسا يدتحق كذلظ في حالة اختياره لمسدؤكلية التقريخية مغ خبلؿ الحرػؿ عمى تعػيس اكبخ كالتخمز مسا التد بو مغ شخكط اتفاقية معفية أك مخففة لمسدؤكلية أك شخط ج ادئي قجر التعػيس مقجما كغيخىا, ككل ذلظ عمى حداب الصخؼ السدؤكؿ الحؼ يشبغي اف تكػف عقػبتو مداكية لحجع الزخر كتتفق مع شبيعة الخصأ الرادر مشو في اشار العقج, كذلظ الف غاية السدؤكلية السجنية عسػما ىي جبخ الزخر, كليذ اث اخء الستزخر, كبالتالي االخبلؿ بالتػازف بيغ الحقػؽ كااللت ادمات كعج م اخعاة العجالة. 6. اخي اخ يسكغ التداؤؿ اذا كاف انرار الخيخة بيغ السدؤكليتيغ يتسدكػف بسدألة انقبلب السدؤكلية التعاقجية الى مدؤكلية تقريخية في حالتي الغر كالخصأ الجديع ككسا نعمع باف السدؤكلية التقريخية ىي مغ الشطا العا, فكيف يجعػف مغ جية اخخػ الى جػاز مخالفتيا كذلظ مغ خبلؿ اعصاء الستزخر حق االختيار بيغ السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية, كبالتالي فاف اختياره لمسدؤكلية التعاقجية ىػ مخالفة لمشطا العا كفق شخحيع اال يعج ذلظ تشاقس كاضحا. 261

272 7. عسػما نخػ أ ف الخيخة بيغ السدؤكليتيغ يشبغي اف يكػف ليا نز قانػني يشطسيا في حالة كجػد فعل يذكل خصأ تقريخؼ كخصأ تعاقجؼ في ذات الػقت دكف تخؾ ذلظ الجتياد الفقو كتفدي اختو السختمفة, كاف ي اخعي الشز القانػني شخكط الخيخة بيغ السدؤكليتيغ التي دعا الى االخح بيا سافتيو Savatier" ", اذ نؤيج ما يحىب اليو. كىحا ما اخح بو السذخع السجني الفخندي في قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي لدشة الحؼ اكج عمى احت اخ قاعجة عج جػاز الخيخة بيغ السدؤكليتيغ, اذ حطيت ىحه القاعجة بتأييج اغمبية اعزاء 2016 السجسػعة السكمفة بأعجاد نرػص ىحا القانػف الخاصة بالسدؤكلية السجنية فقج تع صياغة نز السادة 1341 التي تزسغ شصخىا األكؿ حكسا عاما كصخيحا يجعل مغ تصبيق ىحه القاعجة االصل اذ جاء فيو )في حاؿ عج تشفيح الت اد تعاقجؼ, ال يسكغ ال لمسجيغ كال لمجائغ التخمز مغ تصبيق االحكا الخاصة بالسدؤكلية التعاقجية ليختار السدؤكلية غيخ التعاقجية(, اال انيع اتفقػا عمى استثشاء الزخر الجدجؼ مغ ىحا االصل, ليشز الذصخ الثاني مغ السادة ذاتيا عمى اعصاء الستزخر في ىحه الحالة حق االختيار بيغ السدؤكليتيغ )غيخ انو عشجما يتدبب عج التشفيح بأض اخر جدجية يسكغ لمستعاقج الذخيظ لمحرػؿ عمى التعػيس عغ ىحا الزخر اف يختار القػاعج األندب لسرالحو(, اضافة الى االستثشاء االخخ الػارد في نز السادة 1342 مغ ىحا القانػف كالتي سبق ذكخىا, كالتي تعصي الذخز الثالث الستزخر مغ الت اد تعاقجؼ حق االختيار بيغ السدؤكليتيغ مغ أجل الحرػؿ عمى التعػيس كلكغ في ىحه الحالة عميو اثبات شخكط ىحه السدؤكلية. (1( اذ يذتخط لجػاز الخيخة بيغ السدؤكليتيغ عجد مغ الذخكط مشيا, اكال اف يكػف الخصأ الرادر عغ السجيغ مدتقبلا عغ مجخد االخبلؿ بالت ادمو التعاقجؼ, كثانيا اف يشرب الزخر عمى كاجب اك حق ال يجخل في نصاؽ ىحه االلت ادمات التعاقجية, كثالثا اف ال يكػف بيغ الصخفيغ اتفاؽ صحيح عمى االعفاء مغ السدؤكلية التعاقجية, انطخ مؤلفو عغ السدؤكلية السجنية ؼ 148 كما بعجىا, نقبلا عغ د. حدغ عمي الحنػف, السبدػط في السدؤكلية السجنية, ج 1, الزخر, مرجر سابق, ص 136 كما بعجىا. (2( ا ظو ف رفظ ١ م ه ث ١ به وزبال, ظله بثك, ص 233 ب ثؼل ب. 262

273 اخلامتة 263

274 ))الخاتمة(( بعج االنتياء مغ رحمة البحث في فكخة تػحيج الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية في نصاؽ السجسػعة العقجية, بجا لشا ضاى اخ كبذكل كاضح عجد مغ اوال / النتائج: الشتائج كالتػصيات التي يسكغ بيانيا في الفقختيغ االتيتيغ: 1. لع تكغ نطخية السجسػعة العقجية كفكخة تػحيج السدؤكلية السجنية فييا, مغ كحي الخياؿ اك انيا نطخية ي اخد بيا ا ء عمى جسمة مغ شخحا نطخيا اكاديسيا يعصي فخضيات ال أساس ليا كبعيجة عغ التصبيق, بل انيا جاءت بشا االسباب التي ساىست في كجػدىا, فالػاقع العسمي الستسثل فيسا يذيجه العرخ الحجيث مغ تصػر اقترادؼ في كافة السجاالت قج كضع البحرة االكلى لػجػد ضاىخة اقترادية ميسة كىي السجسػعات العقجية, تمظ السجسػعات القائسة عمى ارتباط عجد مغ العقػد التي يؤدؼ الخصأ التعاقجؼ الرادر مغ احج اش اخفيا الى االض اخر بأش اخؼ ا ء بالخجػع عمى محجث الزخر عمى أساس السدؤكلية التقريخية, العقػد االخخػ, الحيغ اعصي ليع الحق ابتجا كفي ذلظ سمبيات عجيجة ساىست في أثارت الججؿ بيغ أكساط الفقو كالقزاء تسخزت عغ كالدة نطخية السجسػعة العقجية كفكخة تػحيج السدؤكلية السجنية فييا, مغ أجل التخمز مغ ىحه االشكالية كتجاكزىا في حل امثل يحفع حقػؽ الجسيع, كيجشب القزاء مخالفة ما ىػ ثابت قانػنا كفقيا مغ الخمط بيغ الخصأيغ التعاقجؼ كالتقريخؼ مغ جية, كقاعجة عج جػاز الخيخة بيغ السدؤكليتيغ مغ جية اخخػ. 2. إ ف تعخض السجسػعة العقجية لبلنتقاد مغ قبل جانب ميع في الفقو القانػني كالحؼ أصابيا في جسيع جػانبيا, لع يشل مغ تقج ىحه الشطخية كتصػرىا بعج اف فخض الػاقع العسمي كجػدىا كمجػ الحاجة الييا, كتسدظ جانب اخخ مغ الفقو بيحه الشطخية ايسانا مشو بسا تحققو مغ نتائج ميسة, كالحؼ انبخػ كمغ خبلؿ محاكالت عجيجة لمخد عمى ما يصخحو مشتقجييا كمحاكلة السداىسة في تكخيذ كجػدىا بإ ازلة العقبات التي تعتخض الصخيق اما تصبيقيا حتى تػج ىحا الجيج بسداىسة فاعمة في كالدة مذخكع يسيج لتعجيل القانػف السجني الفخندي بعج مجة شػيمة مغ الدمغ عمى تاريخ صجكره ألكؿ مخة, حتى اصبح ذلظ الحجث السيع يسثل الخصػة األكلى نحػ االعت اخؼ بشطخية السجسػعة العقجية مغ خبلؿ نرػص قانػنية صخيحة تشطسيا, اخحت شخيقيا لمشفاذ كالتصبيق مشح التاريخ الحؼ اصبح فيو ىحا السذخكع قانػنا دخل حيد الشفاذ. 3. كانت محاكالت كتاب كش اخح القانػف السجني الع اخقي خجػلة ججا ال تتعجػ مجخد االشارة ليحه الشطخية كتك اخر بعس ما ذكخ عشيا في الفقو القانػني السقارف دكف اف تتع د ارستيا د ارسة متخررة تقػ عمى تتبع مػقف (1( عمسا باف ىحا السذخكع اصبح قانػنا نافحا بسػجب السخسػ الجسيػرؼ الفخندي رقع الرادر في /2016/2, 10 الحؼ حجد مػعجا لشفاذ القانػف في /1/ في الجخيجة الخسسية في العجد )0035( الرادر بتاريخ 2016/2/11, لسديج مغ التفريل انطخ نز ىحا السخسػ السشذػر في السػقع االلكتخكني,)Legifrance( عمى ال اخبط االلكتخكني االتي: n=id ربه ٠ افو ى ٠ بهح /15/ 264

275 القزاء كالفقو القانػني مشيا كبذكل شامل مغ خبلؿ مػاكبة ما تذيجه ىحه الشطخية مغ تصػر كبيخ في مػششيا االكؿ فخندا, كالسداىسة في كضع الحمػؿ التي تعتخض تصبيقيا باعتبارىا نطخية قانػنية ميسة تتعجػ حجكد السػشغ, عمى الخغع مغ اف ىؤالء قج أيجكا ىحه الشطخية كفكخة تػحيج السدؤكلية السجنية فييا, مع تحفطيع في اكتداب اشخاص ىحه السجسػعات العقجية صفة الصخؼ فقج رفزػا ذلظ االمخ. 4. كاف لمقزاء الفخندي الجكر الفاعل كالكبيخ في نقل نطخية السجسػعة العقجية كفكخة تػحيج السدؤكلية السجنية فييا الى الػاقع العسمي, عمى الخغع مغ اف تصبيقو ليا لع يكغ عمى درجة كافية مغ الثبات كاالستق اخر سػاء مغ حيث التدمدل التاريخي لحلظ التصبيق اك مغ حيث شسػليتو لكافة انػاع السجسػعة العقجية, فقج اتزح لشا كمغ خبلؿ تتبع الق اخ ارت القزائية الستعمقة بالسجسػعات العقجية بأنو قج مخ بثبلث م اخحل زمشية دار الر اخع فييا عمى تصبيق نطخية السجسػعة العقجية بيغ دائختيغ رئيديتيغ في محكسة الشقس الفخندية, كىي )الجائخة السجنية االكلى( اذ تسثل الجانب السؤيج لمشطخية كالسجافع عغ تصبيقيا بذكل كامل كفي كافة انػاعيا, ك)الجائخة السجنية الثالثة( التي تسثل الجانب االخخ ال اخفس ال بل السشكخ لػجػد السجسػعة العقجية كامكانية تصبيقيا, فبعج اف بجأت الجائخة السجنية االكلى بتصبيق نطخية السجسػعة العقجية كتػحيج السدؤكلية السجنية فييا مغ خبلؿ اعصاء الستزخر في السجسػعة العقجية )الشاقمة لمسمكية كالستجاندة( حق الخجػع السباشخ عمى السدؤكؿ بجعػػ ذات شبيعة تعاقجية, كمغ ثع تػسعيا في ذلظ التصبيق ليذسل )عقػد السجسػعة العقجة الشاقمة لمسمكية غيخ الستجاندة(, ضيخت معارضة الجائخة السجنية الثالثة لحلظ كمثل ىحا السػقف بجاية الر اخع بيغ الجائختيغ حػؿ تصبيق السجسػعة العقجية كالحؼ جعل الييئة العامة لسحكسة الشقس الفخندية اما محاكالت عجيجة لحدع ذلظ الش ادع كالحج مشو, فقج جاءت محاكلتيا االكلى في 1986/2/7 بإصجار ق اخر يحدع الججؿ بيغ ىاتيغ الجائختيغ بتقخيخه جػاز الخجػع السباشخ كعمى اساس السدؤكلية التعاقجية في مجسػعة عقجية ناقمة لمسمكية كبيغ عقػد غيخ متجاندة, فقج أعصى ىحا الق اخر الجعع كالتذجيع لمجائخة االكلى اف تحىب الى التػسع في تصبيق الشطخية لتذسل العقػد غيخ الشاقمة لمسمكية ايزا مع معارضة قػية مغ قبل الجائخة السجنية الثالثة كرفزيا ذلظ االمخ لكػنيا متسدكة بتصبيق السدؤكلية التقريخية في ىحه السجسػعات, ليطيخ الر اخع بيشيسا مغ ججيج كيفتح الباب مخة اخخػ اما تجخل الييئة العامة لسحكسة الشقس لترجر ق اخرىا الذييخ السعخكؼ بق اخر الػقف )ث ١ )Besse الرادر بتاريخ 1991/7/12, الحؼ اعمغ عغ بجاية مخحمة ثانية ت اخجع فييا تصبيق نطخية السجسػعة العقجية ليبقى في اشار العقػد الشاقمة لمسمكية كاستبعاد السجسػعات العقجية غيخ الشاقمة لمسمكية مغ التصبيق بحجة تسدكيا بقاعجة ندبية اثخ العقج كما يقخره نز السادة )1165( بأف السدؤكؿ عغ احجاث الزخر مغ الغيخ بالشدبة لمستزخر كبالتالي يكػف الخجػع عميو عمى اساس السدؤكلية التقريخية, ىحا الق اخر كاف لو االثخ الكبيخ عمى نطخية السجسػعة العقجية مغ جانب القزاء كالفقو, فقج ألدمت الجائخة السجنية االكلى باالمتثاؿ لو ككافة الجكائخ االخخػ حتى ساد االعتقاد لجػ غالبية الفقو القانػني الفخندي كالعخبي الى اف نطخية السجسػعة العقجية نطخية مخفػضة لع تعج قابمة لمتصبيق في القزاء كشجع ذلظ مشتقجييا عمى تقػية ىحا االعتقاد, اال انشا كمغ خبلؿ تتبع مػقف القزاء الفخندي الحجيث كالشطخ فيسا اصجره مغ ق اخ ارت برجد السجسػعات العقجية بسختمف انػاعيا, كبعيجا عغ تمظ اآل ارء الستذائسة كغيخ 265

276 الػاقعية تجاه ىحه الشطخية, ثبت لشا عػدة تصبيق نطخية السجسػعة العقجية كانيا ما ازلت حاضخة اما القزاء الفخندي كفي كافة انػاعيا, مغ خبلؿ صجكر سمدمة مغ الق اخ ارت سػاء كاف مغ الجائخة السجنية االكلى اك الجائخة التجارية, ليرل االمخ اخي اخ الى الجائخة السختمصة في محكسة الشقس الفخندية التي تجخمت مغ اجل انياء ججالا فقييا كقزائيا بذأف مبجأ )االرتباط اك عج القابمية لبلنقدا(, اذ اصجرت ق اخ ارف ميساف في تاريخ 5/17/ 2013, شبقت مغ خبلليسا ىحا السبجأ لمجاللة عمى تأثخ عقػد السجسػعة العقجية ببعزيا البعس كعج قابميتيسا لبلنقدا بدبب ارتباشيا ب اخبصة مػضػعية قائسة عمى كحجة السحل اك الغاية السذتخكة, ىحاف الق اخ ارف شكبل تصػ ار كبي اخ في نطخية السجسػعة العقجية اذ يبيشاف اق اخر الجائخة السجنية الثالثة ليحه الشطخية كىحا ما ثبت في ق اخ ارت اخخػ مت ادمشة مع ىحا الق اخر اك تالية لو, كبالتالي يجؿ كل ذلظ عمى استق اخر القزاء الفخندي عمى تصبيق نطخية السجسػعة العقجية كبكافة انػاعيا الشاقمة لمسمكية اك غيخ الشاقمة ليا, عمسا باف فكخة االرتباط كعج القابمية لبلنقدا في السجسػعة العقجية قج صاغيا السذخع السجني الفخندي في قانػف التعجيل االخيخ لمقانػف السجني كذلظ في نز الفقخة الثالثة مغ السادة) 1172 (. 5. كفيسا يتعمق بالقزاء العخبي كالع اخقي فقج ثبت لشا بأنو كاف كما ازؿ بعيجا عغ نطخية السجسػعة العقجية كالتصػ ارت التي يذيجىا القزاء الفخندي, اذ اف القزاء العخبي كالقزاء الع اخقي ايزا ال يتأثخ بسا يصخحو الفقو القانػني مغ أفكار قانػنية حجيثة تقج لو الحمػؿ الشاجعة لئلشكاليات التي تػاجيو, كانسا يعتسج عمى ما يرجره السذخع مغ نرػصا قانػنية ليعسل عمى تصبيقيا, فعمى صعيج السجسػعة العقجية لع يتعج دكره في اشار ىحه السجسػعة اكثخ مغ تصبيق ما كرد في نز القانػف مغ استثشاءات تقخر دعػػ مباشخة تسكغ اشخاص معيشيغ كفي حاالت محجدة مغ الخجػع السباشخ فيسا بيشيع مع عج كجػد عبلقة تعاقجية تخبصيع, كمثاليا عقػد الباشغ عمى الخغع مغ اف الق اخ ارت الرادرة مغ ىحا القزاء تذيخ الى االرتباط الػاضح بيغ عقػد ىحه السجسػعات كتأثخ احجاىا باألخخػ, بل انو يقخ برفة الصخؼ ألشخاصيا كانيع ليدػا مغ الغيخ, كىحا عمى العكذ مغ القزاء الفخندي الحؼ يعصي االىسية لسا يصخحو الفقو القانػني كتكػف محبلا لمتصبيق كمسا استذعخ اىسيتيا كعج مخالفتيا لمشرػص القانػنية كمرالح االف اخد. 6. اما مغ حيث التدسية السشاسبة لمسجسػعة العقجية فأنشا نجج باف تدسيتيا بالسجسػعة العقجية, ىي االفزل ألنيا تجؿ كبذكل كاضح عمى شبيعة السجسػعة العقجية مغ حيث كػنيا تذسل عقجيغ أك أكثخ, كسا انيا تذسل جسيع انػاع السجسػعة العقجية سػاء كانت في صػرة سمدمة عقجية أك تجسع عقجؼ, اضافة الى انيا قابمة الستيعاب ما قج يدتجج في السدتقبل مغ انػاع اخخػ لمسجسػعات العقجية نتيجة لمتصػر االقترادؼ الستدارع كازدياد كتشػع العبلقات التعاقجية السجنية كالتجارية فيي تدسية جامعة, كسا أنيا تعج مبخرة قانػنا اذ تع ذكخىا ص اخحة في نرػص قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي لعا 2016 مثاؿ ذلظ نز السادة 1137 كالسادة 1172 مغ ىحا القانػف, كحلظ تدسيتيا )بالدمدمة العقجية(, نجج فييا تدسية مشتقجة ألنيا غيخ جامعة لكل صػر السجسػعة العقجية, فيي تعبخ عغ الدمدمة العقجية, كتدتبعج الرػرة االخخػ كىي التجسعات العقجية, كسا أنيا تفتخض كجػد متعاقج مذتخؾ يتػسط بيغ عقجيغ كىحا ال يتحقق في كل انػاع السجسػعات العقجية, أضافة الى اف 266

277 تدسيتيا )باألسخة العقجية( مشتقجة ايزا, فيي تدسية ال تشدجع مع السجسػعة العقجية كعسمية قانػنية تتذكل مغ مجسػعة مغ الترخفات القانػنية يكػف اساس التعامل بيغ اش اخفيا قائسا عمى السرمحة السادية كبعيجا عغ الصابع الذخري الحؼ يدػد العبلقة االسخية, فمكل فخد في االسخة السجنية حقػؽ كالت ادمات لريقة بو ال تشتقل الى غيخه مغ اف اخد االسخة السجنية. 7. كفيسا يتعمق بتعخيف السجسػعة العقجية فقج عخفشاىا بالقػؿ )السجسػعة العقجية ىي عبارة عغ ارتباط عقجيغ او أكثخ, تشذأ برػرة مدتقمة, ول يختبط اش اخفيا بعالقة تعاقجية مباشخة, وانسا تختبط ىحه العقػد جسيعا ب اخبصة مػضػعية قػاميا وحجة السحل او الغاية السذتخكة, مسا يجعل الخالل باللت ادمات التعاقجية الػاردة فييا مغ قبل احج اش اخفيا مز اخ بباقي اش اخف العقػد الخخى, ول يتع جبخ الزخر ال مغ خالل تصبيق قػاعج واحكام السدؤولية التعاقجية وحجىا(, اذ كججنا بأنو تعخيف جامع كمانع كذلظ لؤلسباب االتية: أ. إ ف اغمب التعاريف التي قيمت بذأف السجسػعة العقجية لع تكغ جامعة كمانعة تحيط بكل ما يعشيو مرصمح السجسػعة العقجية كما تتزسشو مغ افكار قانػنية ميسة, كفكخة االرتباط السػضػعي الحؼ يقػ عمى أساس كحجة السحل اك الغاية السذتخكة كالتي تعبخ في ذات الػقت عغ الرػرتيغ االساسيتيغ المتيغ تطيخ بيسا السجسػعة العقجية الى الػجػد القانػني, كفكخة عج اشخاص السجسػعة العقجية اش اخفا فييا كليذ مغ الغيخ, كاالىع في كل ذلظ تجاىميا لفكخة تػحيج الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية التي جاء مغ اجل تصبيقيا السجسػعة العقجية ال بل انيا تسثل كضيفتيا مغ خبلؿ تصبيق السدؤكلية التعاقجية كحجىا في نصاؽ السجسػعة العقجية. ب. لحلظ حاكلشا جسع تمظ االفكار التي جاءت بيا نطخية السجسػعة العقجية في تعخيف كاحج يعبخ عغ حقيقتيا كالغاية مغ كجػدىا كشطخية قانػنية ميسة, اذ تجؿ العبارة االكلى )السجسػعة العقجية ىي عبارة عغ ارتباط بيغ عقجيغ أك اكثخ( عمى شبيعة السجسػعة العقجية كصفة تعجد العقػد فييا, اما عبارة)تشذا برػرة مدتقمة(, انسا تؤكج عمى صفة االستقبللية في نذأتيا, كتسثل صفة تسيد السجسػعة العقجية عغ غيخىا مغ أشكل الترخفات القانػنية االخخػ كالعقج السخكب, اما عبارة ( كال تعاقجية بعبلقة اش اخفيا يختبط مباشخة( فيي تعج نتيجة لمعبارة الدابقة فبسا اف العقػد في السجسػعة العقجية تشذأ مدتقمة مغ حيث التكػيغ عغ العقػد االخخػ فيحا مغ شأنو اف يجعل اش اخفيا ال يختبصػف باؼ عبلقة تعاقجية مباشخة فبل يجسعيع عقج كاحج, اما عبارة ( العقػد ىحه تختبط كانسا جسيعا ب اخبصة مػضػعية قػاميا كحجة السحل اك الغاية السذتخكة(, فيي تجؿ عمى الفرل بيغ ال اخبصة بيغ اش اخؼ السجسػعة العقجية مغ جية, كال اخبصة بيغ العقػد التي تتكػف مشيا ىحه السجسػعة, كبالتالي فأف عج كجػد عبلقة تعاقجية مباشخة بيغ اش اخؼ ىحه السجسػعة ال يعشي عج تحقق ىحه ال اخبصة بيغ العقػد ذاتيا, ثع تأتي العبارة التالية )كانسا ب اخبصة جسيعا العقػد ىحه تختبط مػضػعية الغاية اك السحل كحجة قػاميا السذتخكة( لتبيغ نػع ىحه ال اخبصة ىل ىي اربصة مادية تجعميا كالعقج الػاحج, ا انيا اربصة مػضػعية تقػ اساسا عمى اعتبا ارت اخخػ غيخ االتراؿ السادؼ, لحلظ حجدت كصف ىحه ال اخبصة بانيا اربصة مػضػعية قائسة عمى كحجة السحل اك الغاية السذتخكة بيغ ىحه العقػد كالتي اثبت الػاقع العسمي ذلظ االرتباط كتأثخ كل مشيا باألخخ, ىحه ال اخبصة السػضػعية 267

278 يتختب عمييا العجيج مغ الشتائج السيسة لعل مغ اىسيا في اشار السدؤكلية السجنية اذ يؤدؼ االخبلؿ بااللت اد التعاقجؼ الػارد في أؼ عقج مغ عقػد السجسػعة كمغ قبل أؼ متعاقج في ىحه العقػد الى االض اخر بأش اخؼ العقػد االخخػ, كىحا ما تبيشو العبارة االتية )مسا مز اخ جبخ العقػد اش اخؼ بباقي االخبلؿ يجعل بااللت ادمات اش اخفيا احج قبل مغ فييا الػاردة التعاقجية االخخػ(, ثع تأتي العبارة االخيخة في التعخيف لتبيغ جػىخ نطخية السجسػعة العقجية كغايتيا كىي فكخة تػحيج الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية في نصاؽ السجسػعة العقجية مغ خبلؿ تصبيق قػاعج كاحكا السدؤكلية التعاقجية كحجىا لجبخ الزخر الحؼ جاء نتيجة االخبلؿ بااللت اد التعاقجؼ اذ جاء فييا)كال كاحكا قػاعج تصبيق خبلؿ مغ اال الزخر السدؤكلية كحجىا التعاقجية يتع كاستبعاد السدؤكلية التقريخية كانػاع السدؤكلية االخخػ(, كفي كل ذلظ لع نغفل عغ اعصاء صفة الصخؼ ألشخاص السجسػعة العقجية بجالا مغ الغيخ كىحا ما نادت بو نطخية السجسػعة العقجية. 8. ثبت لشا مغ مجسػعة الفرل بيشيا, انر اخؼ أ ف الحىغ العقج العقػد ألف إلى السخكب, كتزع السعخفة عجدا كالتشازؿ مغ الدصحية تمظ االكضاع عغ األشخاص غيخ القانػنية العقج الجقيقة التي يذتبو مع الحيغ بيحه تختمف يداىسػف الفكخة عشيا السجسػعة في القانػنية تساما العقجية تكػيشيا, مغ الحجيثة حيث مغ حيث انيا كجػد تقتزي كىحا التذابو يجعل مغ الرعب )السجسػعة العقجية(, كاألثخ, السفيػ إلى يؤدؼ اذ يختمف العقج السخكب عغ السجسػعة العقجية بشقصة جػىخية تتختب عمييا نتائج ميسة تؤسذ لبلختبلؼ بيشيسا, كىي اف العقج السخكب ىػ عقج كاحج قائسا بحاتو لو شخكشو كاركانو كأؼ عقج اخخ, عمى العكذ مغ السجسػعة العقجية التي ىي عبارة عغ مجسػعة مغ العقػد تشذأ مدتقمة لكل عقج فييا شخكشو التي يدتقل بيا عغ االخخ, كاف شبيعة العبلقة بيغ اش اخؼ العقج السخكب ىي عبلقة تعاقجية مباشخة عمى العكذ مغ السجسػعة العقجية فبل كجػد لسثل ىحه العبلقة السباشخة بيغ جسيع اش اخفيا, كحلظ فأف العقج السخكب ىػ عقج غيخ قابل لمتجدئة كاالنقدا دائسا, عمى خبلؼ السجسػعة العقجية فاألمخ متخكؾ لمقزاء ليقخر ارتباشيا اك عج قابميتيا لبلنقدا بغس الشطخ عغ ا اردة اش اخفيا, كسا العقج السخكب يزع دائسا عقػدا متشػعة في شبيعتيا عمى خبلؼ السجسػعة العقجية التي قج تتكػف مغ عقػد متجاندة مغ نػع كاحج اك غيخ متجاندة مغ انػاع مختمفة, اضافة الى اف تكػف العقج السخكب مغ عقػد مختمفة دائسا يجعمو يزع عجدا مغ العشاصخ التي مغ السسكغ اف يكػف كل عشرخ مشيا محبلا قائسا بحاتو, كبالتالي فانو يحقق اغ اخضا متعجدة تختمف باختبلؼ العقػد السكػنة لو, كىحا عمى العكذ مغ السجسػعة العقجية التي تختبط بسحل كاحج أك غاية مذتخكة, ألنو في ىحه السجسػعة يؤدؼ تعجد السحل كتعجد الغاية الى عج كجػد اربصة مػضػعية بيغ العقػد كبالتالي عج كجػد السجسػعة العقجية اصبلا, كاذا كانت السجسػعة العقجية تمتقي مع العقج السخكب عشجما تتكػف السجسػعة العقجية مغ اكثخ مغ محل كاحج اال انيا حتسا تجتسع مغ اجل تحقيق غاية مذتخكة كالعكذ صحيح, اخي اخ مغ حيث امكانية انقزائيسا بالفدخ, في العقج السخكب يبحث القزاء عغ شخكط الفدخ كاسبابو في العقج ذاتو عمى العكذ مغ السجسػعة العقجية التي يشطخ فييا الى تمظ االسباب كالذخكط في كل عقج مغ العقػد السكػنة ليا عمى حجة, لحلظ فأف عج تشفيح العقج السخكب كتػافخ شخكط الفدخ فيو يؤدؼ الى انقزائو بالكامل, اما في السجسػعة العقجية فبل يتحقق انقزاء السجسػعة العقجية بالكامل في جسيع الحاالت اذ 268

279 يشبغي اف يريب الفدخ العقج االصمي اذ يؤدؼ انقزاء العقج االصمي بالفدخ اف تفقج العقػد االخخػ السختبصة بو محميا اذا كانت ال اخبصة السػضػعية بيشيا قائسة عمى كحجة السحل, اك انيا ال تعج قادرة عمى تحقيق الغاية السذتخكة التي انذأت مغ اجميا, كحلظ تشقزي السجسػعة العقجية بأكسميا في حالة انقزاء العقج الثانػؼ بالفدخ ككانت السجسػعة العقجية تتألف مغ عقجيغ فقط ففي ىحه الحالة نكػف اما عقج كاحج ىػ العقج االصمي كليذ مجسػعة عقجية, يتحقق ايزا عشج فدخ احج العقػد في السجسػعة العقجية ككاف ىحا العقج ىػ الثاني في سمدمة مغ العقػد تتعجػ العقجيغ ففي ىحه الحالة يقصع الفدخ ال اخبصة بيغ العقج االصمي االكؿ كالعقػد االخخػ. اخي اخ كفي ىحا الدياؽ يشبغي اف نبيغ بأف لمعقج السخكب تدسية اخخػ م اخدفة لو كىي العقج السختمط كمغ الخصأ اف يصمق عمى العقػد مغ الباشغ بالعقػد السختمصة الف العقػد مغ الباشغ تسثل صػرة مغ صػر السجسػعة العقجية التي ال تختمط جسيعيا لتكػف عقجا كاحجا كسا ىػ الحاؿ في العقج السخكب كانسا ىي عقػد تشذأ مدتقمة كلكل مشيا شخكشو كاركانو, كقج ثبت ذلظ االمخ لجػ غالبية الفقو القانػني. اما بالشدبة لمتسييد بيغ السجسػعة العقجية كالتشازؿ عغ العقج, فاف صفة التعجد في العقػد كاالشخاص في كل مشيسا, كالخمط الحؼ شيجه الفقو القانػني كالقزاء كمشو القزاء الع اخقي بيغ التشازؿ عغ العقج كالعقػد مغ الباشغ التي تعج صػرة مغ صػر السجسػعة العقجية, دفعشا الى التسييد بيشيسا, اذ كججنا بأف التشازؿ عغ العقج يؤدؼ الى خخكج الستعاقج السذتخؾ )الستشازؿ( عغ العبلقة التعاقجية التي تخبصو بالستعاقج االصمي ليحل بجالا عشو الستشازؿ لو الحؼ كاف مغ الغيخ بالشدبة ليحه العبلقة, لحلظ فأف التغيخ الحاصل بسػجب عقج التشازؿ انسا ىػ تغيخ في االشخاص كليذ في العقج االصمي فيػ ما ازؿ قائسا, كىحا عمى خبلؼ السجسػعة العقجية التي ال يؤدؼ انزسا عقج ججيج الى السجسػعة العقجية الى خخكج أؼ شخؼ فييا, يتختب عمى ذلظ انو في التشازؿ عغ العقج تشذأ عبلقة تعاقجية مباشخة بيغ الستعاقج االصمي )الستشازؿ لجيو( كالغيخ الستشازؿ لو الحؼ يربح شخفا في العقج االصمي بسػجب اتفاؽ التشازؿ, كىحا غيخ متحقق في السجسػعة العقجية كذلظ الف دخػؿ أؼ شخؼ الى ىحه السجسػعة بسػجب عقج ججيج ال يؤدؼ الى قيا عبلقة تعاقجية مباشخة سػاء كشا اما سمدمة عقجية ا تجسع عقجؼ, كسا اف خخكج الستشازؿ مغ العبلقة التعاقجية في العقج االصمي يؤدؼ الى انتقاؿ مخكده القانػني بسا يختبو مغ حقػؽ كما عميو مغ الت ادمات الى الستشازؿ لو, كىحا غيخ متحقق ايزا في السجسػعة العقجية فبل كجػد لسثل ىحا االنتقاؿ في الس اخكد القانػنية, كسا اف التشازؿ عغ العقج كالسجسػعة العقجية يتذابياف مغ حيث شبيعة السدؤكلية السجنية القائسة بيغ اش اخفيا فالعبلقة التي تخبط بيغ الستعاقج االصمي )الستشازؿ لجيو( كالستشازؿ لو ىي عبلقة تعاقجية مباشخة كاف اخبلؿ أؼ مشيسا بالت ادماتو التعاقجية يؤدؼ الى قيا السدؤكلية التعاقجية, كحلظ الحاؿ في السجسػعة العقجية فيي تقخر حق الخجػع السباشخ كعمى اساس السدؤكلية التعاقجية بيغ جسيع اش اخفيا, اال اف االختبلؼ بيشيسا في ىحا الرجد يكػف مغ ناحيتيغ, االكلى ىي اف حق الخجػع السباشخ كعمى اساس السدؤكلية التعاقجية بيغ الستعاقج االصمي كالستشازؿ لجيو انسا ىػ حقا شبيعي جاء نتيجة العبلقة السباشخة التي تخبصيع بدبب التشازؿ, اما في السجسػعة العقجية فيػ حق تقخره نطخية السجسػعة العقجية العتبا ارت اخخػ عمى الخغع مغ عج كجػد العبلقة التعاقجية السباشخة, كمغ ناحية ثانية اف ىحا الحق الحؼ تقخره السجسػعة العقجية ىػ حق مقيج 269

280 بقيجيغ كىػ اف يكػف حق الستزخر بالخجػع عمى الصخؼ السدؤكؿ بقجر ما لو مغ حقػؽ تجاه الستعاقج السباشخ معو, كفي حجكد ما يتحسمو الصخؼ السدؤكؿ مغ الت ادمات بسػجب العقج الحؼ ساىع في تكػيشو, كاخي اخ فاف التشازؿ عغ العقج كالسجسػعة العقجية يختمفاف مغ حيث كػف السجسػعة العقجية اما اف تجتسع عمى محل كاحج اك يكػف ىحا السحل متعجدا كمختمفا فييا كلكشيا تمتقي في الغاية السذتخكة, اما في التشازؿ عغ العقج فالسحل دائسا مختمف اذ يكػف محل عقج التشازؿ عغ العقج محمو دائسا التشازؿ اما في السجسػعة العقجية فسحمو مختمفا بحدب نػع العقج كلكشو ال يسكغ اف يكػف تشازالا. 9. كججنا بأف ارتباط السجسػعة العقجية بالػاقع االقترادؼ كالحاجات الستعجدة كالستشػعة ألف اخد السجتسع, قج جعميا تتخح صػ ار كاشكاالا متشػعة قج تػصف حيانا بالتعقيج, لحلظ حاكؿ الفقو السؤسذ لشطخية السجسػعة العقجية اف يقدسيا عمى نػعييغ رئيديغ مغ السجسػعات العقجية مدتشجا في ذلظ التقديع عمى ما تحققو كحجة السحل اك الغاية السذتخكة لتمظ العقػد مغ اربصة مػضػعية تجسعيا, فقج اشمق عمى السجسػعة العقجية التي تختبط العقػد فييا مغ اجل تحقيق غاية مذتخكة تدسية)التجسعات العقجية(, اما السجسػعة العقجية التي تخد عمى محل كاحج فقج اسساىا )بالدمدمة العقجية(, كلكل مغ ىحيغ الشػعيغ تفخعاتو السختمفة, كلقج بيغ الفقيو تيدي" Teyssie " في د ارستو السقرػد بالدبب اك الغاية التي تجسع بيغ العقػد في اشار )التجسع العقجؼ(, بأنو الدبب بسفيػمو الحجيث الباعث الجافع لمتعاقج بالشدبة لمعقػد اجسعيا, اال اف فكخة الدبب التي اعتسجىا في أثبات الت اخبط بيغ عقػد )التجسعات العقجية(, قج أثارة الججؿ بيغ أكساط الفقو القانػني سػاء السعارض لمشطخية بذكل عا أك السؤيج ليا كالحؼ يدتبعج الدبب كػسيمة لترشيف السجسػعة العقجية, كيسكغ القػؿ باف ذلظ األمخ يخجع كبذكل رئيدي إلى الخبلؼ الفقيي بذأف الدبب ذاتو مغ حيث دكره كمفيػمو بل كحتى كجػده القانػني, كحلظ ضيخت تقديسات اخخػ مغ قبل الفقو القانػني السؤيج لشطخية السجسػعة العقجية, اذ قدسيا البعس مشيع عمى مجسػعات عقجية )متجاندة كغيخ متجاندة( عمى اساس )شبيعة العقػد كتكيفيا(, كالبعس االخخ قدسيا الى نػعيغ )البديصة كالسخكبة( كذلظ عمى اساس )محل االداء( ألنو استبعج الدبب أؼ الغاية السذتخكة فبل كجػد مغ كجية نطخه ليحا الشػع مغ السجسػعات العقجية, كىشالظ مغ قدسيا بذكل عا عمى اساس "الصبيعة, كال اخبصة, كالذكل", عسػما فأنشا نأخح بسا أثبتو الػاقع العسمي كتصبيقات القزاء الفخندي التي تقدع السجسػعة العقجية عمى نػعييغ رئيديغ قائسيغ عمى اساس "كحجة السحل أك الغاية السذتخكة" كىسا "التجسع العقجؼ, كالدبلسل العقجية" سػاء كانت ناقمة لمسمكية ا غيخ ناقمة لمسمكية اك انيا مجسػعات متجاندة اك غيخ متجاندة, كحلظ ما كرد في قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي لدشة 2016, مغ نز قانػني يؤكج عمى التقديع الثشائي الحؼ جاء بو الفقو السؤسذ لمشطخية كذلظ في العبارة الػاردة في نز السادة 1172 "العقػد الست ادمشة اك الستتالية". 10. كفي أشار البحث عغ السجسػعة نطخية تػافق مجػ العقجية كفكخة تػحيج السدؤكلية فييا مع اثخ ندبية قاعجة العقج تػصمشا الى الشتائج االتية : 270

281 أ. لقج شيجت نطخية العقج تصػ ارت كبيخة كاف ليا االثخ عمى قاعجة ندبية اثخ العقج مشح ضيػر القانػف الخكماني الحؼ يسثل جحكر القانػف السجني الفخندي كلغاية يػمشا ىحا, فمع يعج العقج الترخؼ القانػني الػحيج كانسا اصبح لمفخد الحق في التعبيخ عغ ا اردتو السشفخدة مغ دكف االرتباط بعبلقة تعاقجية مع شخرا اخخ لحلظ اصبح قاد ار بسفخده عمى انذاء االلت اد كتحسل اثاره ىحا مغ جية, كمغ جية اخخػ اف العقج لع يعج كحيجا في شخيق إشباع الحاجات االقترادية الستشػعة ألف اخد السجتسع بل اصبح في كثيخ مغ االحياف ال يحقق الغاية مشو مغ دكف االرتباط مع العقػد االخخػ ليذكل مجسػعات تخد عمى محل كاحج اك تدعى جسيعا مغ اجل تحقيق غاية مذتخكة, لحلظ اصبح العقج في تصػر مدتسخ كالسيسا مع كجػد عبلقات تعاقجية تػصف بانيا معقجة كمتذابكة, كل ذلظ يجعمشا نجد بانو ال يسكغ مع ىحا الػضع الججيج القػؿ بأف ىحه العبلقات التعاقجية محرشة مغ التأثيخ الستبادؿ فيسا بيشيا نفعا اك ضخ ار كال يغيخ في ذلظ نذػئيا مدتقمة كمشفرمة, كبالشتيجة فاف ذلظ التصػر لو االثخ الكبيخ عمى قاعجة ندبية اثخ العقج التي تغيخت ىي االخخػ تبعا لحلظ. ب. اختمف الفقو القانػني بذأف قاعجة الشدبية كأىسية كجػدىا, فسشيع مغ ذىب الى انيا )مبجأ( يشبغي التدميع بػجػده كال يقبل الشقاش في ذلظ اك التذكيظ فيو متأث اخ بالجحكر الخكمانية ليحه القاعجة كالتي تجدجت في نرػص القانػف السجني الفخندي, كىشالظ اتجاه فقيي ميع اخخ سػاء كاف في الفقو الفخندي اك العخبي, ذىب الى ضخكرة الغاء ىحه القاعجة لكػنيا مػركث لع يعج لو قيسة قانػنية, كلكغ ثبت لشا عج امكانية التدميع بكبل االتجاىيغ, فبالشدبة لبلتجاه االكؿ اف قاعجة ندبية اثخ العقج لع تعج )مبجأ( ال استثشاء فيو, بل عمى العكذ مغ ذلظ اذ نرت معطع التذخيعات السجنية عمى العجيج مغ االستثشاءات الػاردة عمى ىحه القاعجة, اما االتجاه االخخ الحؼ يشتقجىا كيخػ عج اىسيتيا كبالتالي الجعػة الى الغائيا, فقج كججنا بانو مغ غيخ السسكغ التخمي عغ قاعجة ندبية اثخ العقج كذلظ نتيجة لمػضيفة القانػنية السيسة التي تؤدييا ىحه القاعجة في اشار العقج كالتي تعج غاية القانػف مغ الشز عمييا, اذ تحقق مدألتيغ اساسيتيغ, االكلى ىي "اف قاعجة ندبية اثخ العقج تعج كسيمة تزسغ حساية التػقعات السدتقبمية ألش اخؼ العقج" كبالتالي يسكغ مغ خبلليا السحافطة عمى مبجأ االماف القانػني, كمغ ناحية اخخػ فيي تسثل "كسيمة تزسغ تحقيق العجؿ التبادلي", سػاء كاف ذلظ تجاه اش اخؼ العقج اك الغيخ, كمغ ذلظ يتزح الجكر السيع الحؼ تقجمو قاعجة الشدبية في اشار العبلقات التعاقجية, كالحؼ يجعل مشيا قاعجة ميسة ال يسكغ االستغشاء عشيا في ضبط كتشطيع االثار الشاشئة عغ العقج كحساية اش اخفو, لحلظ مغ السسكغ القػؿ بانو عمى الخغع مغ االنتقادات التي كجيت لقاعجة الشدبية, اال اف تمظ االنتقادات لع تدتصع الشيل مغ كجػد ىحه القاعجة, بل انيا اسيست كبذكل فعاؿ في ل تف االنتباه الييا, لكي ت فدخ بالذكل الرحيح الحؼ يتع مغ خبللو بياف عبلقة العقج كاش اخفو بالغيخ, بعجما اثبت الػاقع العسمي كبذكل كاضح عج كاقعية التفديخ القائع عمى السعشى الحخفي لعبارة " فا العقج ال يزخ كال يشفع الغيخ", كالتي صخفت االذىاف الى اف العقج في عدلة ال يؤثخ كال يتأثخ بو غيخ عاقجيو, فقج اثبت الفقو القانػني الحجيث باف العقج كػاقعة مادية لو الػجػد اتجاه الكافة كعمييع احت اخمو, ككاف ذلظ مغ خبلؿ بمػرة مبجأ اخخ مكسل لقاعجة الشدبية يبجأ مغ حيث تشتيي كال يتعارض معيا اال كىػ "مبجأ حجية العقج", الحؼ يشطع االثخ الخارجي بالشدبة لعبلقة العقج بالغيخ, لحلظ قا السذخع السجني الفخندي بخصػة 271

282 ميسة ججا لتبلفي ىحه االشكاالت مغ خبلؿ تعجيل نز السادة الفخندي الشافح بإ ازلة العبارة السحكػرة اعبله " كال يزخ ال العقج اف 1165 يشفع بسػجب قانػف تعجيل القانػف السجني الغيخ", مع اضافة فقخة اخخػ ليحه السادة ىي الفقخة الثانية التي نرت بذكل صخيح عمى مبجأ حجية العقج لتسيد بيشو كبيغ قاعجة ندبية اثخ العقج. ج. إ ف اختبلؼ الفقو القانػني بذأف قاعجة ندبية اثخ العقج كأىسية كجػدىا أنرخؼ كبذكل كاضح عمى ا ء عجيجة بيحا الخرػص, اذ يخػ البعس اف السجسػعة العقجية كمجػ تػافقيا مع ىحه القاعجة, فقج شخحت ا ار السجسػعة العقجية تخخج عغ القاعجة كبالتالي فأف ذلظ يعج سببا كافيا لخفزيا, كىشالظ أرؼ اخخ يفخؽ في شخحو بيغ السجسػعات الشاقمة لمسمكية كغيخ الشاقمة ليا, اذ انو ال يخػ في االكلى خخكجا عمى قاعجة الشدبية مدببا أريو ىحا باف ما تقخره السجسػعة العقجية مغ دعػػ مباشخة ذات شبيعة تعاقجية انسا ىػ حق ممحق مع الذيء الحؼ نقمت ممكيتو الى خمف خاص ال يعج مغ الغيخ, اما السجسػعات الغيخ ناقمة لمسمكية فأنيا تعج خخكجا عمى ا ء, كلكغ ىشالظ اتجاه ميع في الفقو القانػني يخالف ىحه اآل ارء الدابقة اذ يخػ القاعجة كبالتالي ال تصبق اال استثشا بأف السجسػعة العقجية تسثل تصبيقا لقاعجة ندبية االثخ كلكشيع يختمفػف بذأف الصخيقة التي تؤكج ىحه الشتيجة, فسشيع مغ يخػ بأف قاعجة ندبية اثخ العقج بػضعيا القائع كالستػارث مغ القانػف الخكماني تسثل مفيػما تقميجيا البج مغ جعمو يتػاكب مع ما يذيجه العرخ الحجيث مغ تصػ ارت مسا يجعميا قادرة عمى استيعاب الترخفات القانػنية الحجيثة كالسجسػعة العقجية لحلظ شخح ىؤالء مفيػ فشي قائع عمى فخدية الترخؼ القانػني الحؼ ال يفخؽ بػجػده بيغ عقج اك ا اردة مشفخدة كال بيغ مغ يختبط بعبلقة تعاقجية مباشخة اك غيخ مباشخة, أؼ انو يخكد عمى اال اردة ليجعميا مرج ار لبللت اد كليذ تقابل اال اردات ليتحسل كل شخز اثار ترخفو سػاء في اشار العقج اك اال اردة السشفخدة اك السجسػعة العقجية, التي يختبط اش اخفيا بسحل كاحج يسثل العسمية القانػنية ككل, ليشتيي ىؤالء في شخحيع الى كضع عجد مغ الزػابط التي ال يسكغ عج السجسػعة العقجية تصبيقا لقاعجة ندبية اثخ العقج مغ دكنيا, كىي اف تكػف ىشالظ مذاركة ا اردية بترخفات قانػنية مختبصة ب اخبط مػضػعية ىي كحجة السحل اك الغاية السذتخكة, كمرمحة قانػنية مباشخة تجفع اش اخؼ السجسػعة العقجية لبلرتباط, اما القدع الثاني مغ ىحا االتجاه فيػ يرل الى ىحه الشتيجة مغ دكف تغييخ في مفيػ القاعجة ألنو يفدخ قرج السذخع السجني عشج الشز عمى قاعجة الشدبية بانو يصبق الشطخية السػضػعية التي تجعل اثخ العقج يستج لكل شخز يذارؾ في ال اخبصة العقجية سػاء في مخحمة التكػيغ اك في مخحمة التشفيح. د. كبعج ذلظ نجج باف السجسػعة العقجية ال تخخج عغ قاعجة ندبية اثخ العقج بل انيا تعج تصبيقا حقيقيا ليا, كندتشج في تبشي ىحا ال أخؼ عمى عجد مغ السدائل السيسة, تزاؼ الى ما شيجتو نطخية العقج كالعبلقات التعاقجية عسػما مغ تغي اخت: اف السجسػعة العقجية ال تتعارض مع مزسػف قاعجة ندبية اثخ العقج الحؼ يعشي بأف ما يختبو العقج مغ اثخ)حقػؽ كالت ادمات( ال يشرخؼ اال لسغ ساىع بإ اردتو بالقبػؿ اك الخضا بو, فبل يمد الذخز بخبلؼ ا اردتو, كحلظ اش اخؼ السجسػعة العقجية فبل يكمف أؼ مشيع بسا لع تتجو اليو ا اردتو بالقبػؿ كالخضا بو فالستزخر الحؼ 272

283 يشتسي الحج عقػد ىحه السجسػعة ال يخجع عمى الصخؼ السدؤكؿ السشتسي الى عقج اخخ فييا اال في حجكد ما التد بو ىحا االخيخ كتزسشو العقج الحؼ ساىع ىػ بإب اخمو, فبل يمد الصخؼ السدؤكؿ بخبلؼ ا اردتو, كمغ ناحية اخخػ ال يدتصيع الستزخر اف يصالب بأكثخ مغ الحقػؽ السقخرة لو الحؼ ساىع بإب اخمو. كحلظ فإف السجسػعة العقجية ال تتعارض مع الغاية التي تعسل قاعجة الشدبية اتجاه الستعاقج السباشخ معو كالسقخرة في العقج عمى تحقيقيا, بل عمى العكذ مغ ذلظ فاف السجسػعة العقجية تداىع كبذكل كبيخ في حساية )التػقعات السدتقبمية( ألش اخؼ السجسػعة كتحقق العجالة التبادلية بيغ اش اخؼ السجسػعة العقجية التي تدعى قاعجة ندبية اثخ العقج لتحقيقيا. العقجية, إ ف الػاقع العسمي قج اثبت كمغ خبلؿ الق اخ ارت القزائية العجيجة التي تع عخضيا انو مغ غيخ السسكغ اف نشفي عج تأثخ عقػد السجسػعة العقجية احجىا باألخخ بل اف القزاء اقخ فكخة عج القابمية لبلنقدا اك التجدئة لمسجسػعة العقجية كاثخ فدخ اك بصبلف احج العقػد فييا عمى انقزاء السجسػعة بأكسميا كاعصاء الحق ألش اخؼ العقػد االخخػ الحق باالحتجاج بحلظ كاف كانت ا اردة اش اخفيا قج عبخت في احج البشػد الػاردة فييا عغ قابميتيا لبلنقدا أك التجدئة, ليجؿ ذلظ عمى اف ال اخبصة السػضػعية بيغ ىحه العقػد ىي التي تقخر امتجاد االثخ فييا كاف خالفة تمظ اال اردة, كقج اكج السذخع السجني الفخندي عمى ذلظ في قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي )قانػف االلت ادمات كالتقاد( لدشة 2016 بسػجب الفقخة الثالثة مغ نز السادة 1172, كسا انو بيغ بأف القاضي لو الحق في اف يفدخ ىحا االرتباط كعج القابمية لبلنقدا مغ خبلؿ االخح بعيغ االعتبار اشت اخكيا في كحجة السحل اك الغاية, كذلظ في نز السادة.1137 نخالف مغ يحىب الى اف السجسػعة العقجية ىي استثشاء مغ قاعجة ندبية اثخ العقج, كذلظ الف التدميع بيحا ال أخؼ يخالف شبيعة االستثشاء في القانػف بأنو ال يجػز التػسع فيو كانو يقخر لحاالت معيشة كألشخاص معيشيغ مغ دكف غيخىع, كبالتالي ال يتفق مع حقيقة السجسػعة العقجية التي تؤسذ لحل شامل يجيد ألش اخؼ السجسػعة الخجػع السباشخ فيسا بيشيع بجعػػ ذات شبيعة تعاقجية كمسا كشا اما مجسػعة مغ العقػد تختبط حػؿ محل كاحج اك تدعى لتحقيق غاية مذتخكة عمى الخغع مغ عج كجػد عبلقة تعاقجية مباشخة تخبصيع, كىحا الحكع يدخؼ عمى ىحه السجسػعة أيا كاف نػعيا, اضافة الى اف ىحا ال أخؼ يؤدؼ الى أىجار قاعجة ندبية اثخ تربح ال أىسية ليا بعج اف يغمب االستثشاء عمى االصل, كفي ذلظ تذجيع عمى فكخة الغائيا. تػصمشا الى حقيقة مفادىا اف نز السادة أثار العقج الػاحج فيحا ىػ الغالب عمى العبلقات التعاقجية عشج كضع ىحا العقج اذ 1165 مغ القانػف السجني الفخندي قج كضع مغ اجل حكع القانػف كالسيسا انشا نعمع بأنو قج جاء متأث اخ بالقانػف الخكماني, كيؤكج عمى ذلظ قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي الشافح الحؼ تشبو الى ىحه الحقيقة كالحق نز السادة السحكػرة بعجد مغ الشرػص القانػنية التي تؤكج عمى امتجاد اثخ احج العقػد الى العقػد 273

284 االخخػ التي تذكل مجسػعة عقجية مت اخبصة, فباإلضافة الى نريا العا الحؼ يشصبق عمى كل العقػد أيا كاف نػعيا, فأف االمخ تصمب نز خاص يحكع اثار السجسػعة العقجية. التي كحلظ مجسػعة تسيدىا, يسكغ كحلظ نخػ بأف كل مجسػعة عقجية فكسا القػؿ عقجية اف باف لمعقج مختبصة ىحا اث اخف االمخ ب اخبصة احجىسا يشرخؼ داخمي "مػضػعية" تساما تسثل تشطسو ىي عمى كحجة كيانا قاعجة قانػنيا السجسػعة الشدبية مدتقبلا العقجية السحل)العسمية كاالخخ عغ ليدت السجسػعات خارجي القانػنية االقترادية السذتخكة التي تعصييا استقبللية تامة عغ غيخىا مغ السجسػعات االخخػ. برفتيا يحكسو عقجا الذاممة(, االخخػ مبجأ اك كاحجا كليا حجية كحجة بل اثارىا العقج, ألنيا الغاية 11. اثخنا اف نبحث في كل مغ قاعجة ندبية اثخ العقج كمفيػ الصخؼ كالغيخ في نصاؽ السجسػعة العقجية بذكل مشفرل, كذلظ ألنشا نجج كمغ خبلؿ عخضشا لسػقف الفقو القانػني الحؼ أىتع بج ارسة السجسػعة العقجية كتحميميا سػاء كاف السشكخ اك السؤيج ليا, بأنو يخكد في نقجه لمشطخية عمى احجىا مغ دكف االخخػ, كحلظ كمغ ناحية اخخػ فأف تحجيج صفة الصخؼ كالغيخ كبذكل خاص ليذ لو أثخ عمى قاعجة ندبية اثخ العقج كتحجيج نصاقيا فحدب بل لع أ. انو يختبط ايزا بسبجأ حجية العقج كاخي اخ بالسدؤكلية السجنية كفكخة تػحيجىا في نصاؽ السجسػعة العقجية, عسػما فقج تػصمشا بيحا الرجد الى الشتائج االتية: عج تكغ كجػد السفيػ, مدألة نز عمى تحجيج صفة قانػني مغ الخغع يحجد أتفاؽ الصخؼ بجقة ذلظ كالغيخ ىحيغ الفقو بالشدبة السفيػميغ حػؿ لمعبلقات الصخيقة كيسيد التي التعاقجية بيشيسا, يتع أدػ في اتباعيا اشار الى في العقج اختبلؼ محاكلة الػاحج الفقو الػصػؿ مدألة القانػني الى سيمة بذأف ىحه بل اف ذلظ الغاية بشاء عمى ذلظ الى تحجيج ا بإيجاد معيار معيغ يتع مغ خبللو تحجيج صفة الصخؼ في العقج كمغ ثع التػصل مفيػ الغيخ بالشدبة اليو, فكل شخز ال يكػف شخفا في العقج سيكػف حتسا مغ الغيخ عشو, كلكغ الشتائج التي تع التػصل الييا في ىحا الرجد كانت متبايشة تبعا الختبلؼ السعيار السعتسج في التسييد بيغ السفيػميغ. ب. أثخ االختبلؼ الفقيي القانػني بالشدبة لتحجيج مفيػ الصخؼ كالغيخ في أشار العقج الػاحج, عمى مدألة تحجيج ىحا السفيػ في نصاؽ السجسػعة العقجية, فمع يكغ الفقو القانػني مػحجا ايزا بذأف صفة أشخاص السجسػعة العقجية كىل انيع اش اخفا فييا ا مغ الغيخ, فقج انقدع ىحا الفقو عمى اتجاىييغ رئيديغ يتفق اصحاب االتجاه االكؿ عمى رفس الفكخة التي جاءت بيا نطخية السجسػعة العقجية في اضفاء صفة الصخؼ عمى اشخاصيا, اال انيع يختمفػف حػؿ اثخ ذلظ فسشيع مغ يخػ في ذلظ معػقا كبي اخ اما تقبل الشطخية ككل كبالتالي فيػ يشكخ كجػدىا, كمشيع مغ ال يخػ في رفزو لفكخ الصخؼ أؼ اثخ عمى تقبل الشطخية كأىسية تصبيقيا, اما االتجاه الثاني فيتفق اصحابو جسيعا عمى تأييجىع لفكخة الصخؼ بالشدبة ألشخاص السجسػعة العقجية كلكشيع يختمفػف حػؿ تبخيخ أرييع ىحا, فسشيع مغ يخػ في مدألة) تصابق االلت ادمات( بيغ عقػد السجسػعة العقجية مبخ ار كافيا إلضفاء صفة الصخؼ عمى اشخاصيا فاإلخبلؿ بالت اد تعاقجؼ في العقج االكؿ مثبلا ال يزخ بالستعاقج 274

285 السباشخ فحدب بل بالستعاقج االخخ في العقج الثاني الحؼ يتزسغ ذات االلت اد العقجؼ كمختبصا فيو, كلكغ ىشالظ مغ يخفس ىحا التبخيخ مشصمقا مغ شبيعة االلت اد فيػ أداة لبلرتباط بيغ االشخاص كليذ بيغ العقػد كىػ جدء مغ العقج كليذ الكل فيو, لحلظ فأنيع يقجمػف معيا ار اخخ ىػ اال اردة فكل مغ شارؾ في تحقيق العسمية القانػنية يعج شخفا كىحا ىػ اساس االرتباط بيغ اش اخؼ السجسػعة كيزيفػف اساسا اخخ يحقق االرتباط بيغ عقػد السجسػعة, ىػ كحجة السحل فيو, كيبلحع عمى ىحا ال أخؼ القرػر كذلظ ألنو ال يتصخؽ الى نػعا اخخ ميع مغ السجسػعة العقجية يكػف االرتباط بيغ عقػدىا قائسا عمى اساس الغاية السذتخكة, لحا فقج ذىب اخخكف الى اف يتخحكا معيا ار مػضػعيا يبخر فكخة الصخؼ مزسػنو حالة الستزخر كقت حرػؿ الزخر أؼ أف ارتباشو بالسدؤكؿ عغ الزخر ب اخبصة مػضػعية كاف سببا في اصابتو بالزخر, عسػما يتجو البعس االخخ مغ ىؤالء الى اعصاء معيا ار اخخ يجسع بيغ اال اردة كالسرمحة السباشخة إلضفاء صفة الصخؼ أؼ كجػد ا اردة اتجيت ألب اخ ترخؼ قانػني داخل في اشار مجسػعة عقجية كمرمحة ذاتية دفعتو لحلظ. يسكششا كمغ خبلؿ أمعاف الشطخ في جسيع اآل ارء التي شخحت مغ قبل الفقو القانػني )الفخندي ك العخبي كالع اخقي( في ىحا الرجد, أف نرل الى قشاعة ارسخة بأنو ال يسكغ االعتساد عمى أؼ معيار مغ السعاييخ التي شخحت بسفخده مغ أجل تحجيج صفة االشخاص في ىحه العبلقات, مدتشجا في ذلظ عمى االنتقادات الػاقعية التي كجيت ليا, )فالسعيار الذخري( القائع عمى اال اردة ال يسكغ أف يكػف معيا ار شامبلا قاد ار عمى تحجيج صفة الصخؼ في جسيع الحاالت, فاألخح بيحا السعيار يخخج بعس االشخاص مغ صفة الصخؼ عمى الخغع مغ انيع اش اخؼ في العقج كبشز القانػف فيع يتحسمػف اثار الترخؼ القانػني كاف لع يذاركػا فيو, كسا انو يجخل أشخاص أخخيغ في ىحه الرفة فيجعميع اش اخفا عمى الخغع مغ اف القانػف يعجىع مغ الغيخ عغ الترخؼ القانػني فبل يتحسمػف اثار ىحا الترخؼ كانسا دكرىع ىػ التعبيخ عغ اال اردة في انذاءه كذلظ يتع لسرمحة شخز اخخ, مثاؿ ذلظ )الشائب( فاالعتساد عمى معيار السذاركة اال اردية يجعل مشو شخؼ في الترخؼ القانػني كاالصيل صاحب السرمحة مغ ىحا الترخؼ يعج مغ الغيخ فمع يكغ إل اردتو دكر في االب اخ كفي التشفيح عمى الخغع مغ اف ىحا االخيخ ىػ مغ يتحسل اثار الترخؼ القانػني فيي تشرخؼ اليو مباشخة, كحلظ الخمف العا كالخمف الخاص فيع كفقا ليحا السعيار يعجكف مغ الغيخ فمع يكغ إل اردتيع دكر في اب اخ الترخؼ القانػني, كالستشازؿ لو عغ العقج ايزا في حالة التشازؿ عغ العقج, لحلظ فأف )السعيار الذخري( ال يرمح بسفخده معيا ار دقيقا ككافيا لتحجيج صفة الصخؼ في جسيع الحاالت, كحلظ )السعيار السػضػعي( مشتقج لحات الدبب, كمعيار الصخؼ )بسفيػمو الفشي( ايزا فاالعتساد عمى معيار السرمحة ال يرمح ايزا بسفخده لتحجيج صفة الصخؼ فبلبج مغ كجػد أ اردة تعبخ عغ تمظ السرمحة سػاء كانت ا اردة االشخاص كالشائب عغ االصيل, اك ا اردة السذخع كالخمف العا اك الخاص في بعس الحاالت. لحلظ فأنشا نجج بأف اال اردة كالسرمحة البج اف تجتسع في شخز الصخؼ الف التعبيخ عغ اال اردة انسا يكػف بجافع السرمحة كمغ كاف لجيو مرمحة مغ ترخؼ قانػني ما البج اف يعبخ عشيا بإ اردتو, اما اذا تحقق أحجىسا أؼ اف الذخز كانت لو مذاركة إ اردية في الترخؼ القانػني كلكغ ال مرمحة لجيو اك حرل العكذ, في ىحه 275

286 ص" الحالة ال يكػف الذخز شخؼ في الترخؼ القانػني مالع تتجخل أ اردة السذخع في مشحو ىحه الرفة, كسا ىػ الحاؿ في الخمف الخاص اذ يعج صاحب مرمحة بترخفات سمفو كالسيسا في الترخؼ القائع بيشيسا, ألنو يحرل عمى حقػؽ سمفو كلكغ تمظ السرمحة لع يدع بإ اردتو الى تحقيقيا انسا بإ اردة السذخع كشبقا لذخكشو, كقج تكػف إل اردتو دخل في الترخؼ كلكغ ليذ لو أؼ مرمحة كسا ىػ الحاؿ في )الشائب(, لحا يسكششا اف نحجد شخز الغيخ )ىػ كل شخز ال دخل إل اردتو في الترخؼ القانػني سػاء عشج تكػيغ الترخؼ اك عشج تشفيحه, أك كاف إل اردتو دخل فيو كلكغ ال مرمحة ذاتية قانػنية مباشخة لجيو, كلع تتجخل ا اردة السذخع في مشحو صفة الصخؼ في ذلظ الترخؼ(. لحلظ نجج بأف اشخاص السجسػعة العقجية ىع اش اخفا فييا كليذ مغ الغيخ, فقج اجتسعت لجييع اال اردة كالسرمحة,ألنيع قج عبخكا عغ أ اردتيع في أنذاء ترخؼ قانػني يختبط مع الترخفات القانػنية االخخػ في اشار السجسػعة العقجية فيحه السداىسة اال اردية ىي تعبيخ عغ الخغبة في االرتباط مع عجد مغ العقػد ب اخبصة مػضػعية قائسة عمى كحجة السحل اك الغاية, كاف يكػف ىؤالء جدءا مغ ىحه السجسػعة خبلؿ ترخفيع القانػني, اما السرمحة في اشار السجسػعة العقجية فيي تسثل السرمحة السذتخكة لجسيع اش اخؼ السجسػعة العقجية كالتي كانت الدبب اك الجافع الرتباشيع جسيعا في ىحه السجسػعة فقج عبخكا جسيعا كبإ اردتيع عغ الخغبة في تحقيق مرمحة مذتخكة يتع تحقيقيا مغ خبلؿ ىحا االرتباط, كيؤكج السذخع السجني عمى ىحه الرفة ألشخاص السجسػعة العقجية في قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي)قانػف االلت ادمات كالتقاد( لدشة 2016, اذ جاءت الشرػص القانػنية فيو صخيحة بحلظ مشيا نز الفقخة الثالثة مغ السادة 1172, فتخجسة لفع Parties الػاردة فييا معشاىا االش اخؼ اك الفخقاء, كبالتالي فاف الصخؼ في السجسػعة العقجية ىػ شخؼ في العقج كشخفا في السجسػعة ككل ألف مغ شأف ذلظ اف يسيدىع عغ اش اخؼ مجسػعة عقجية اخخػ فسغ غيخ السشصق اف يكػف السخكد القانػني لذخز ما في مجسػعة عقجية "س" ىػ ذاتو السخكد القانػني لذخز اخخ في مجسػعة عقجية ", فبل دخل لمصخؼ في السجسػعة "ص" بأؼ حقػؽ اك الت ادمات ضسغ السجسػعة العقجية "س", اما الغيخ عغ السجسػعة العقجية فيػ كل شخز لع يعبخ بإ اردتو عغ تحقيق السرمحة السذتخكة لتمظ السجسػعة كلع يكغ شخفا في أؼ عقج مغ عقػدىا. ثبت لشا ايزا الفخؽ بيغ )الستعاقج كالصخؼ( فعبلقتيسا ىي كعبلقة الجدء بالكل فميذ كل شخؼ ىػ متعاقج كليذ كل متعاقج ىػ شخؼ, فالستعاقج ىػ مغ يذارؾ بإ اردتو بأب اخ العقج باإليجاب اك القبػؿ فيو, اما الصخؼ فقج يكػف )متعاقجا(, كقج يكػف )شخفا غيخ متعاقج( "كالخمف العا اك الخاص" الحؼ لع يرجر عشو تعبي اخ باإليجاب كالقبػؿ في اب اخ العقج كلكغ صفة الصخؼ تقخرت لو بشز القانػف, كالجليل عمى ذلظ السرصمحات التي تدتخجميا معطع التذخيعات السجنية لمتعبيخ عغ صفة االشخاص بالشدبة لعبلقتيع بالعقػد, فمػ الحطشا قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي الشافح, لػججنا بأنو يدتخج عجدا مغ السرصمحات يسكششا اف ندتخمز مشيا بأف ىحا القانػف يفخؽ بيغ نػعيغ مغ االش اخؼ في العقػد, )الصخؼ الستعاقج( أؼ مغ يذارؾ بإ اردتو في اب اخ العقج مثاؿ ذلظ ا زلش العا في السادة 1165 مغ ىحا القانػف التي ذكخت مرصمح الفخقاء الستعاقجيغ, كىحا 276

287 يجؿ الشز الشرػص الثالثة الغيخ مغ الحؼ عمى االخخػ نز يتأثخ اف التي السادة بالعقج الصخؼ اكتفت قج,1165 دكف مغ يكػف بحكخ اما اف شخفا الصخؼ بالشدبة يكػف متعاقجا بذكل لمغيخ شخفا فقج فيو اك مصمق ميد غيخ مثاؿ لتذسل بيغ ذلظ السصمق الحؼ ال دخل لو بالعبلقة التعاقجية فبل يؤثخ كال يتأثخ بيا. اذا متعاقج, الحالتيغ, نػعيغ الفقخة مشيع ما الثانية فدخناه مثاؿ االكؿ مغ ذلظ مغ اسساه نز مفيػ الذصخ السخالفة الثاني الذخز السادة مغ الثالث, أ. كمغ الفقخة كىػ كالغيخ لمستزخر في أشار مجسػعة العقػد كقبل ضيػر نطخية السجسػعة العقجية كفكخة تػحيج السدؤكلية السجنية فييا, الحق بأتباع عجدا مغ الػسائل التي تسكشو مغ الخجػع عمى محجث الزخر عمى الخغع مغ عج كجػد عبلقة تعاقجية مباشخة تخبط بيشيع, كىحه الػسائل أما اف تكػف )غيخ مباشخة( ال تدسح لمستزخر بالخجػع مباشخة عمى محجث الزخر)الجعػػ غيخ السباشخة, كدعػػ السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ(, اك انيا)مباشخة( حاكؿ القزاء كالتذخيع مغ خبلليا تجشب سمبيات الػسائل الدابقة, بتسكيغ الستزخر مغ الخجػع السباشخ عمى محجث الزخر )عمى اساس السدؤكلية التقريخية, كالجعػػ التعاقجية السباشخة(, اال انو كمغ خبلؿ البحث تبيغ لشا قرػر ىحه الػسائل كعج فعاليتيا لمتصبيق في نصاؽ السجسػعات العقجية فيي ال تعج بجيبلا كافيا يجعمشا في غشى عغ تصبيق فكخة التػحيج التي تشادؼ بيا نطخية السجسػعة العقجية: فالجعػػ غيخ السباشخة التي يخػؿ القانػف حق رفعيا مغ قبل الجائغ مغ اجل مجيشو مجيغ مػاجية في السحافطة عمى حقو في الزساف العا لسجيشو السيسل, التعج كافية كفعالة الى الجرجة التي تػاجو فييا كل حاالت قيا السدؤكلية بيغ اش اخؼ السجسػعة العقجية, ألنيا قاصخة عمى تسكيغ الجائغ مغ السحافطة عمى حقو بالزساف العا لسجيشو السيسل, فبل يتعمق امخ كجػدىا بحرػؿ ضخر نتيجة اخبلؿ بالت اد تعاقجؼ كعبلقة سببية بيشيسا, انسا ىي دعػػ يتجشب الجائغ مغ خبلليا نتائج إىساؿ مجيشو فيسا لو مغ حقػؽ اتجاه الغيخ, كعمى الخغع مغ ذلظ فقج ال ت حقق ىحه الجعػػ الغاية مغ رفعيا, فيي ال تسشع السجيغ مغ الترخؼ بحقو السػجػد لجػ مجيشو لحلظ فأف الجائغ قج يفذل فييا اذا ثبت عمى سبيل السثاؿ بأف السجيغ قج اب أخ مجيشو بسا عميو مغ ديغ, الجائغ عمى سمبي اثخ السباشخة غيخ الجعػػ لكدب ارفع الجعػػ, ألنو يبحؿ الجيج كالػقت قج يكػف فانو كحلظ كالساؿ كبالتالي يجخل ما يحرل عميو مغ امػاؿ نتيجة رفع الجعػػ في ذمة مجيشو كتجخل في الزساف العا لجسيع الجائشيغ, قدسة يقتدسػنيا الحق اذا كاف كالسجني الجائغ السرخؼ, االفزمية نصاؽ ىحه الجعػػ فالجائغ كصخؼ كانت نائبا في دعػػ عغ غخماء لمجائشيغ ألف عمى الجعػػ ا ال مجيشو حق, ديشا الحيغ مسا قج يؤدؼ الى عج حرػلو عمى حقو كامبلا اك انو ال يحرل عمى شيء مغ ذلظ السذخع بقية يتعجػ في مستاز الجائشيغ يدتغخؽ السجني مجيغ استعساؿ برفتو صاحب في االمػاؿ الفخندي استيفاء قج حقو السجيغ كالسيسا حقػقو الحق اك الستحرمة, عالج مغ في السصالبة اتجاه االصيل ذلظ كىحا في االمػاؿ اشار بيا سمدمة اتجاه الفقخة الحكع الستحرمة مجيغ مجيشو)مجيغ كبالتالي ال يتسكغ الجائغ مغ اقامتيا في مػاجية شػيمة االكلى متحقق عغ مغ مجيشو, السجيغ( مجيغ مغ في شخيق العقػد كاف بدبب مجيغ السادة القانػنيغ ىحه القانػف 1167 السجني كالتي الع اخقي اعصت الجعػػ, كحلظ فأف تستج الى ابعج مغ ذلظ, كجػد السجيغ اشتخط عبلقة لعج ادخاؿ مباشخة كجػد السجيغ سػاء مثل تمظ 277

288 تقا ضجه ال لحلظ السجيغ, بسجيغ عبلقتو كانسا الذخز, كىحا االصمي السجيغ بيغ العبلقة السباشخة غيخ الجعػػ السجعي. الجائغ قبل مغ ب. كحلظ فأف دعػػ السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ كإحجػ كسائل الخجػع غيخ السباشخ عمى محجث الزخر ال تعج كسيمة فعالة كخالية مغ القرػر في بعس الجػانب السيسة مشيا, اذ ثبت لشا مغ خبلؿ البحث في ىحا الشػع مغ السدؤكلية التعاقجية ما يمي: عج كجػد نز عا كصخيح يقخر ىحا الشػع مغ السدؤكلية التعاقجية فسا ذكخ في القانػف السجني الفخندي ماىي اال نرػصا قانػنية تتعمق بتصبيقات محجدة ليحا الشػع مغ السدؤكلية, مغ دكف اف يكػف ىشاؾ أؼ نز قانػني يذيخ الييا ال ص اخح اة كال ضسشا مسا ساىع في التذكيظ بػجػدىا مغ قبل البعس مغ الفقو كالقزاء الفخندي الحؼ تأخخ كثي اخ في تصبيقيا بعج اف كاف يخمط بيشيا كبيغ السدؤكلية التقريخية عغ فعل الغيخ عمى الخغع مغ الفارؽ الكبيخ بيشيسا, كحلظ الحاؿ في القانػف السجني السرخؼ كالقانػف السجني الع اخقي فغياب الشز الرخيح أثار ججؿ الفقو القانػني بذأنيا عمى الخغع مغ دفاع جانب كبيخ مشو عغ كجػد ىحا الشػع مغ السدؤكلية التعاقجية فيسا يحققو مغ م اديا تتجاكز سمبيات الجعػػ غيخ السباشخة كالسدؤكلية التقريخية اذ يدتشج ىحا الفقو عمى ما كرد مغ نز قانػني يعبخ ضسشا عغ ىحه السدؤكلية مغ خبلؿ تفديخ نرػص مػادىا مغ مفيػ السخالفة "السادة )217( مغ القانػف السجني السرخؼ, كالسادة )259( مغ القانػف السجني الع اخقي". اف سبب اق اخر ىحه السدؤكلية كتصبيقيا عمى عاتق السجيغ ىػ استعانة ىحا األخيخ بالغيخ مغ أجل تشفيح الت ادماتو التعاقجية الػاردة في العقج السبخ بيشو كبيغ الجائغ, فيػ مغ جاء بيع كعميو اف يتحسل مدؤكلية اخصائيع, كىحا مغ كجية نطخنا ال يعج سببا كافيا لسدائمة الستعاقج السباشخ عغ خصأ غيخه ألنشا لػ سمسشا بحلظ لكاف عميشا اف نحاسب الجائغ ايزا عغ اخصاء مجيشو الذخرية اتجاه الغيخ فيػ مغ استعاف بو في تشفيح العقج كعميو اف يتحسل مدؤكلية اخصاءه, كحلظ فأف السجسػعات العقجية كعقػد الباشغ مثبلا تتسيد باالستقبللية كعج التبعية فكل شخز مدؤكؿ عغ خصأه الذخري ىحا مغ ناحية, كمغ ناحية اخخػ اف استعانة السجيغ بذخز اخخ قج تكػف بسػافقة الجائغ اك مغ اختيار الجائغ كيفخض كجػده عمى السجيغ كبالتالي ال نجج بأنو مغ العجالة تحسيل السجيغ السدؤكلية التعاقجية عغ خصأ مجيغ السجيغ كىػ مدتقل كغيخ تابع كليذ مغ اختياره. ماذا لػ حرل العكذ: اف الغيخ أؼ مجيغ السجيغ قج تزخر بدبب اخبلؿ الجائغ بالت ادماتو التعاقجية تجاه السجيغ بسػجب العقج السبخ بيشيسا, فيل يدتصيع مجيغ السجيغ كىػ مغ الغيخ بالشدبة لمعقج االصمي مصالبة السجيغ بالتعػيس عغ الخصأ الذخري الرادر مغ الجائغ, كعمى أؼ اساس يكػف ذلظ الخجػع عمسا اف السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ تديخ باتجاه كاحج أؼ مدؤكلية السجيغ عغ خصأ الغيخ كليذ مدؤكلية السجيغ عغ خصأ الجائغ. 278

289 بيغ الشػع عمى العكذ مسا تحكخه بعس الج ارسات باف ىحا الشػع مغ السدؤكلية يحافع عمى مبجأ عج جػاز الخيخة السدؤكليتيغ مغ التعاقجؼ كبيخة. كتعج السدؤكلية لو يبقى ذلظ التعاقجية الخيار نقصة بيغ ال ايجابية يسشع الخجػع تدجل الخيخة عمى بيغ الغيخ لسرمحتيا, السدؤكليتيغ بالزساف فاألمخ شبقا مخالف التعاقجية ألحكا تساما كالسدؤكلية السدؤكلية القانػني لمػاقع التقريخية, أك التقريخية, الف فالجائغ تصبيق يختار ىحا بااللت اد الخجػع عمى مجيشو بالزساف عمى اساس السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ كفي ذلظ مخالفة لسبجأ متفق عميو كذا اىسية كحلظ فأف السدؤكلية عغ فعل الغيخ برػرة عامة لع تحع بإق اخر الذخيعة االسبلمية, التي تعارض السبجأ الحؼ تقػ عميو ىحه السدؤكلية, اذ جاءت نرػص القخآف الكخيع معارضة ليحا السبجأ كقػلو تعالى ك ال ن ف دا إ ال ك س ع ي ا ل ي ا م ا ك د ب ت ك ع م ي ي ا م ا اك ت د ب ت, ي ك م ف للا ت د ر ك از ر ة ك ز ر أ خ خ ػ, كقػلو تعالى ال )3( كقػلو تعالى ك ل ن ف ذ ب س ا ك د ب ت ر ى يش ة. السدؤكلية الرػرة في السدؤكلية السجيغ الكثيخ تػافخ مغ التعاقجية كاخي اخ عغ السفتخضة, التعاقجية الجيج الذخكط عغ كالػقت فأف اتباع ىحه الػسيمة فعل أؼ فعل الغيخ كجػد الخاصة السجيغ الى اشخاص اخخيغ كالساؿ, الغيخ مغ "دائغ بيحه كىحا ج. مغ اكثخ الػسائل السباشخة تصبيقا العقجية كتجشبو دكف اضافة مغ يشتسي اف ثع قبل كمجيغ يخجع كل السدؤكلية في مغ ىي السدؤكلية التقريخية, اذ تحقق سمبيات يكػف الى المجػء ىشالظ مغ انتفاعو أؼ ألف الييا, كاسصة, قػاعج م اديا يتع دائغ كمجيشا السجيغ مع الرػرة قبل ىحه الػسيمة عبلقة اك السدؤكلية القزاء لمستزخر تعصيو تعاقجية برػرة عمى لمسجيغ" بسا اج اخءات السفتخضة, الخجػع مجيشو ضسغ فيخجع حتى عمى مدتقمة بالظ فسا الستتابع الجائغ الػصػؿ مجيشو بكل عمى بػجػد بدمدمة اخي اخ السجيغ مغ الى )السداعجيغ دعػػ, في اشار السجسػعة العقجية بعس الحق مباشخة التقريخية الذخكط االتفاقية كالقانػنية السحجدة لشصاؽ السدؤكلية, ادرجت انيا أك الستزخر, اليو الس اديا بالخجػع تخبصيسا, االخخػ سػاء صعػبة اثبات الخصأ التقريخؼ الف القزاء يسكشو مغ اقامة الخصأ "تعاقجؼ كاف ا تقريخؼ" مادا انو شخفا في مجسػعة عقجية, ال التي مباشخة كفي كالسيسا أكانت سمدمة يحرل كفي كقبل بالزساف ذلظ الجعاكػ السجيغ بالزساف اك ذلظ شػيمة عمييا اخترار القػاعج الخاصة الذخكط ىحه ضيػر عمى قج في عمى السقرخ بسػجب البجالء( االمخ لمعقػد نطخية الػسائل محجث لمجيج اذا مذقة تتعجػ كالػقت بالتعػيس, في كردت أساس كىحا دعػػ اثبت كبحؿ مجيغ السجسػعة االخخػ, مغ الزخر كالساؿ, كالتخمز الحؼ العقج في العقج االخخ الحؼ ساىع محجث الزخر في تكػيشو, كسا انيا تجشبو دعػػ ىحه السدؤكلية شبيعة عغ الشطخ بغس ككل ذلظ مغ دكف حخمانو مغ حق المجػء ) 1 ) سػرة االنعا, االية.164 ) 2 ) سػرة الس ج ث خ, اآلية.38 ) 3 ) سػرة البقخة, اآلية

290 280 "ػخخلاا لئاسػلا ىلا ػػعجلا خيغ,ةخشابسلا ػػعدك ةيلكؤدسلا ةيجقاعتلا غع لعف,"خيغلا ذا ىقبي ول قح رايخلا يف.ظلذ فا لاا عفاشسلا يتلا لرحي اييمع ؼخصلا رخزتسلا جعت لا ةيفاك ةنراقم عم رخا ضلأا يتلا ايببدي قيبصت اكحا ةيلكؤدسلا ةيخيرقتلا يفخصب,ةيلكؤدسلا ءاػس فاكأ ؼخصلا رخزتسلا وتاذ كا ؼخصلا ؿكؤدسلا غع ثاجحا رخزلا يف راشا ةعػسجسلا,ةيجقعلا ذا فػكت صخف ؿػرح رخزتسلا ىمع سيػعتلا لقا خيثكب اسيف ػل تقبش اكحا ةيلكؤدسلا ةيخيرقتلا ايشكخشك ةنراقم عم ةيلكؤدسلا ةيجقاعتلا يف ؽاصن ةعػسجسلا,ةيجقعلا ذيمف غم ليدلا تابثا أصخلا ؼخيرقتلا يف لك,ؿاػحلاا احى يف ؿاح عل غكي أصخلا ؼجقاعت فلا دػجك احى أصخلا ؼدؤي ىلا فا فػكت ةبػعص تابثا أصخلا ؼخيرقتلا ةيستح ظلذك وئافتنلا,البصا يلاتلابك فامخح رخزتسلا غم,سيػعتلا اسيسلاك اذا فاك جقاعتسلا خشابسلا عم رخزتسلا اك (خا دعم,)ادمفم غمك ةيحان ػخخا فأف ةجم داقتلا ةرخقسلا ءازقنلا قحلا عفخب ػػعد ةيلكؤدسلا ةيخيرقتلا يتلاك جعت خرقا خيثكب ةنراقم عم ةجم ءازقنا ػػعد ةيلكؤدسلا,ةيجقاعتلا جق لا يصعت ةصخفلا رخزتسمل ةماقإب هحى,ػػعجلا ةصاخك يف غينػناقلا ينجسلا ؼخرسلا ك ينجسلا يقخا علا فاحملا لبعج ةجم داقتلا ػػعجل ةيلكؤدسلا ةيخيرقتلا ثلبث تاػشس غم خيرات عمعلا,رخزلاب علك جعي ظلحل ضخفلا دػجك يف فػناقلا ينجسلا يدنخفلا ؼحلا ػكاس غيب دجم داقتلا ػػعجل ةيلكؤدسلا ةينجسلا اييعخفب ةيلكؤدسلا ةيجقاعتلا خيغك ةيجقاعتلا ايمعجك غم ثيح لصلاا ةخذع تاػشس غم تقك رػيض رخزلا كا,وسقافت بجػسب ةداسلا 1384 غم فػناق ليجعت فػناقلا ينجسلا يدنخفلا.حفاشلا ببديك قيبصت اكحأ ةيلكؤدسلا ةيخيرقتلا را خض خا يبك ؼخصلاب ؿكؤدسلا غع ثاجحا رخزلا ؼازي ىلا وتيلكؤدم فاسزلاب ذا ؼدؤي ظلذ ىلا ونامخح غم دػشبلا ةيقافتلاا ةدراػلا يف جقعلا خبسلا وشيب غيبك جقاعتسلا خشابسلا,وعم كا ىتح ظمت يتلا تجردا يف جقعلا ؼحلا يستشي ويلا ؼخصلا رخزتسلا يف ةعػسجسلا,ةيجقعلا لك ظلذ جق عضك يف راشا تاعقػتلا ةيمبقتدسلا ؼخا شلأ جقعلا يتلاك ؼػس بىحت اجس اسيف ػل تقبش اكحا هحى,ةيلكؤدسلا لسحتي ؼػس ونا ىلا ةفاضا سيػعت جخخي غع دكجح,وتاعقػت لخيك فزاػتلاب ةلاجعلاك غيب ؼخا شا ةيلكؤدسلا ؼدؤي عقػتسلا خيغك عقػتسلا خشابسلا رخزلا غع سيػعتلا احى ضخف فلأ فا ىلا ؼخثي رخزتسلا ىمع بادح رخزلا ثجحم ظلحبك فػكن جق اشلزأ رخزلا رخزب خخا احىك فلاخي,فػناقلا اسك فا قيبصت ةيخيرقتلا ةيلكؤدسلا قمخي ةلاح غم جع رخا قتسلاا يف تاقلبعلا ةيجقاعتلا ذا غكسيس رخزتسلا غم رايخلا غيب عػجخلا ىمع ثجحم رخزلا ةيلكؤدسلاب ةيخيرقتلا كا عػجخلا ىمع جقاعتسلا وعم ةخشابم اقبش اكحلأ ةيلكؤدسلا ةيجقاعتلا يفك لبك غيتلاحلا فػكيس ثجحم رخزلا تحت ةسحر,رايتخلاا ك ؼدؤي ىلا جاكدزا يف اطشلا ينػناقلا ةيلكؤدسمل ةينجسلا يتلا عزخت ايل ةعػسجسلا,ةيجقعلا ؽخخك أجبم عيم ػى أجبم جع زاػج ةخيخلا غيب,غيتيلكؤدسلا عتي يلاتلابك عسػتلا يف قيبصت اكحا ةيلكؤدسلا ةيخيرقتلا غيب ؼخا شا ةعػسجسلا ةيجقعلا ىمع بادح ةيلكؤدسلا ةيجقاعتلا يتلا غل ججت ايل عضػم غم قيبصتلا اسمك فاك ؿلبخلاا ػى الالبخا تامدا تللااب,ةيجقاعتلا فلا رخزتسلا استح راتخيس عػجخلا ىمع ثجحم رخزلا ةيلكؤدسلاب ةيخيرقتلا اسل وققحي ظلذ غم

291 السجسػعة اشار في شخؼ مغ اكثخ مغ عميو لمخجػع معخضا يكػف قج الحؼ السدؤكؿ حداب عمى كبيخة مشفعة العقجية. يؤدؼ اف ما مغالصة ىي الى يحىب كبيخة االستثشاء السرخؼ, فحجدت تصبيق اليو كذلظ كىحا كالقانػف كل نصاؽ قػاعج البعس ألف مخالف السجني مشيسا كاحكا مغ التدميع ش اخح السدؤكلية بو لمقانػف الع اخقي(, بذكل يقػدنا ايزا, قج مدتقل القانػف التقريخية الى ألف نطخت عغ السجني مغ اف اف ألنيا نجعل الشرػص الى االخخ االصل مغ السدؤكليتيغ مع يتفق تخمف السدؤكلية القانػنية نطخة شبيعتيا أؼ ك"الذخيعة مغ شخط العامة" التقريخية )القانػف متداكية القانػنية السجني مغ كالغاية شخكط في االصل حيث السدؤكلية السدؤكلية الفخندي, كالسدؤكلية قػاعج التعاقجية السجنية, كالقانػف كاحكا فيو التعاقجية السجني تصبيقيا, مشيا, كاف كجػد االحكا السذتخكة بيغ السدؤكليتيغ كالتي جعمت السذخع السجني الفخندي يجسعيسا في نرػص عامة مذتخكة تدخؼ احكاميا عمى كبل السدؤكليتيغ مغ دكف تسييد بيشيسا في قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي الشافح, ال تمغي الفػارؽ السيسة بيشيسا اذ يقخ ىحا القانػف كبذكل صخيح بحلظ, اذ كضع تعخيف مدتقل لكل مغ السدؤكليتيغ نرت عميو السادة )1340(, كحجد مفيػ الخصأ التقريخؼ في تعخيف صخيح لو )1352( بيجؼ تسيده عغ الخصأ التعاقجؼ كرفع الخمط, اضافة الى االشا ارت الرخيحة االخخػ التي تجؿ عمى ذلظ االختبلؼ كىحا ىػ نيج السذخع السجني السرخؼ كالع اخقي ايزا. لحلظ فأف تصبيق احكا السدؤكلية التقريخية في اشار السجسػعة العقجية يعج مخالفة صخيحة ككاضحة ألىع كقزاء " مبجأ القػة السمدمة لمعقج, كمبجأ عج جػاز الخيخة بيغ السدؤكليتيغ, ا السبادغ القانػنية الستفق عمييا فقيا كقاعجة ندبية اثخ العقج", كخخقا إل اردة السذخع ألنيا تيجر الشرػص القانػنية السقخرة لمسدؤكلية السجنية, كتؤدؼ بالشتيجة الى الخمط بيغ التقاد القانػنية بسشحو الحق كاالتفاقات مجة اك االخخػ كافية يتقرج كالقػاعج االخخػ. السعجلة كالشز الكتذاؼ اىسالو الخصأ لمسدؤكلية, الخاص مغ العيب اجل التعاقجؼ كقػاعج "بالزساف م اخعيا التسدظ عج كالخصأ تشازع العذخؼ" خبختو بأحكا التقريخؼ, القػانيغ", الحؼ مقارنة السدؤكلية كسا كضعة مع كمخالفة انيا الشرػص عمى تداعج السذخع السجني السيشجس التقريخية كالسقاكؿ, ىي التي الخاصة التيخب مغ اال انفع اجل انو لو مغ "بالتعػيس, حساية قج تصبيق ييسل مغ كقػاعج الشرػص الستزخر حيث استخجا ذاتو ذلظ التعػيس د. تعج الجعػػ السباشخة مغ أفزل كسائل الخجػع السباشخ ال بل كغيخ السباشخ ايزا, ألنيا نطا قانػني يمجأ اليو السذخع كمسا دفعتو الحاجة الى ضخكرة تخصي عقبة قاعجة ندبية االثخ بسفيػميا التقميجؼ, كاعصاء اش اخؼ العبلقات التعاقجية أمكانية الخجػع السباشخ فيسا بيشيع كبجعػػ ذات شبيعة تعاقجية ت اخعي السبادغ القانػنية السيسة التي تحسي اش اخؼ العبلقة التعاقجية كتجشبيع سمبيات الػسائل االخخػ, تشتقج بأنيا الػسيمة تجخل ضسغ سمصة السذخع لحلظ كلكغ عمى الخغع مغ كل ذلظ اال اف ىحه يذتخط الستخجاميا كجػد نز قانػني يقخرىا, فيي لع تتقخر بشز عا يجيد تصبيقيا كمسا تػافخت شخكشيا, كانسا جاءت بشرػص متفخقة كفي حاالت محجدة كألشخاص 281

292 معيشيغ مغ دكف غيخىع, حتى كاف تػافخت شخكط تصبيقيا في حاالت أخخػ فقج ييسل السذخع تشطيسيا, كىحا االمخ يشرخؼ تساما عمى القانػف السجني السرخؼ كالقانػف السجني الع اخقي, كيؤكجه قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي في الذصخ االكؿ مغ نز السادة 1168 سالفة الحكخ, عمى الخغع مغ اف ىحه السادة قج جاءت كفي شصخىا الثاني بشز عا يعصي الحق لكل دائغ كفي غيخ الحاالت التي نطسيا القانػف, اف يخفع الجعػػ السباشخة ضج مجيغ مجيشو اال انيا اشتخشت لقبػؿ تمظ الجعػػ اف تكػف العقػد مختبصة كلع يحجد شبيعة ىحا االرتباط كاف يكػف الجائغ يخذى عميو مغ االفتقار مالع يخفع ىحه الجعػػ عمى مجيغ مجيشو كاف يكػف االفتقار قج تحقق برػرة غيخ عادلة, كسا اف الجعػػ السباشخة غالبا ما تتقخر باتجاه كاحج عمى الخغع مغ اف غاية السذخع مغ اق اخ ارىا تتحقق في الحالتيغ لػ تع تػسيع تصبيقيا كىي الػصػؿ الدخيع كتجشب حاالت إعدار السجيغ السباشخ الحؼ ال يكػف لو الحنب في االخبلؿ كبالتالي تحقيق العجالة, كسا اف حبلت الجعػػ السباشخة التي قخرىا السذخع السجني اغفمت الت ادمات تعاقجية تفػؽ في األىسية االلت ادمات التعاقجية التي تقخرت الجعػػ السباشخة مغ اجميا, فالت اد السؤجخ بالريانة الزخكرية لمسأجػر مثبلا, ىي أكثخ أىسية اذا ما قػرنت بااللت اد بجفع االجخة, كسا اف الجعػػ السباشخة كالسيسا في اشار السجسػعة العقجية تعج استثشاء مغ قاعجة ندبية اثخ العقج شبقا لسفيػميا التقميجؼ كال يجػز التػسع فيو, كىحا كاجب يكبل السذخع نفدو فيو عمى الخغع مغ اف الحاالت التي تقخرت ليا الجعػػ السباشخ كثيخة كال يسكغ اف يحيصيا جسيعا بالتشطيع, كبالتالي نكػف أما نرػص قانػنية عجيجة تخالف كاجب عج التػسع كىي نرػص متشاثخة, اخي اخ اف الجعػػ السباشخة محجكدة في نصاقيا مقارنة مع نطخية السجسػعة العقجية مغ حيث عجد العقػد التي تصبق عمييا فبل تتعجػ في الجعػػ السباشخة العبلقة بيغ عقجيغ. 17. اف كجػد كسيمة اخخػ حجيثة تبتعج عغ سمبيات الػسائل التقميجية كتحقق التػازف في العبلقات التعاقجية بيغ اش اخؼ السجسػعة العقجية مع احت اخ السبادغ كالقػاعج القانػنية التي تحكع تمظ العبلقات كالشرػص القانػنية التي تقخرىا, اصبح ام اخ ضخكريا تدتجيب لو نطخية السجسػعة العقجية كفكخة تػحيج السدؤكلية السجنية فييا بتصبيق السدؤكلية التعاقجية بيغ اش اخفيا, كعشج البحث في تمظ الفكخة تبيغ لشا ما يأتي: أ. اف السدؤكلية التعاقجية كاف كانت ال تعج مرج ار مغ مرادر االلت اد كالسدؤكلية التقريخية بل ىي اث اخ مغ اثاره اال انيا تعج نػعا مدتقبلا قائسا بحج ذاتو ضسغ انػاع السدؤكلية السجنية لو اركانو كشخكشو التي تسيده, اذ ثبت لشا اىتسا السذخع السجني الفخندي بالفرل بيغ السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية كذلظ مغ خبلؿ تخريز مػاد قانػنية تشطع كل مغ ىاتيغ السدؤكليتيغ عمى حجة كبذكل يتفق مع شبيعتيا كالغاية مغ تصبيقيا كىػ بحلظ يكخس لسدألة ازدكاج السدؤكلية السجنية, فبعج اف كاف القانػف السجني الفخندي قبل تعجيمو يخمػا مغ مرصمح السدؤكلية التعاقجية كالحؼ جعل الفقو القانػني يتخدد في االعت اخؼ بيا, جاء السذخع السجني الفخندي في قانػف تعجيل القانػف السجني ليزع مرصمح السدؤكلية التعاقجية كعشػاف مدتقل يزع عجد مغ الشرػص القانػنية الخاصة بيحا الشػع مغ السدؤكلية بعج اف بيغ مفيػميا بذكل كاضح كقػاعجىا التي تذتخؾ في قدع مشيا مع السدؤكلية التقريخية, كسا اف القانػنيغ السجنييغ السرخؼ كالع اخقي يتفقاف عمى اىسية كجػد السدؤكلية التعاقجية كشطا قانػني مدتقل عغ السدؤكلية التقريخية, عمى الخغع مغ اف القانػف السجني السرخؼ لع يزع الشرػص 282

293 القانػنية الخاصة بالسدؤكلية التعاقجية تحت عشػاف كاحج يحسل ذلظ االسع كانسا جاءت نرػصو مبعثخة عمى العكذ مغ القانػف السجني الع اخقي الحؼ خرز ليا فخعا مدتقبلا ىػ الفخع الثالث مغ الفرل االكؿ مغ الكتاب االكؿ كالحؼ اسساه السدؤكلية التعاقجية, كفيسا يتعمق باركاف السدؤكلية التعاقجية تبيغ لشا اختبلؼ الفقو القانػني الفخندي حػؿ استخجا كمسة الخصأ لمتعبيخ عغ االخبلؿ بااللت اد التعاقجؼ, كسبب ذلظ ىػ اف القانػف السجني الفخندي قج عسج الى استخجا عبارة "عج التشفيح" بجالا مغ الخصأ, كما ازؿ ذلظ القانػف يدتخج ىحه العبارة حتى بعج اف تع تعجيمو بسػجب قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي مغ دكف اف يتبلؼ ىحه االشكالية ألنشا لػ امعشا الشطخ في عبارة عج التشفيح التي يدتخجميا ىحا القانػف لػججنا بانيا عبارة قاصخة كال تحيط بكل ما يشتج عشو االخبلؿ بااللت اد التعاقجؼ, فقج يكػف برػرة تأخخ في التشفيح أك عج التشفيح اك قج يكػف ىشالظ تشفيح كلكشو تشفيح سيء, لحلظ فأف كمسة الخصأ جامعة لكل صػر السجني السرخؼ كالسجني الع اخقي. االخبلؿ بااللت اد التعاقجؼ, كال نجج ليحا الشقج مكاف في القانػنيغ كبسا اف السدؤكلية التعاقجية تتصمب مغ حيث االصل القيا بأج اخء ميع جعمو القانػف شخشا لػضع السجيغ في دائخة الخصأ السػجب لمسدؤكلية, اال اف الفقو القانػني يختمف حػؿ نصاؽ ىحا األج اخء فيل ىػ مصمػب في حالة التأخخ في تشفيح االلت اد التعاقجؼ ا عشج عج تشفيحه, كيتزح لشا الشرػص في السعيار القانػنية اشت اخط السشطسة االعحار ليحا االج اخء مغ فقط في حالة التأخخ في التشفيح قيا اجل كالسيسا مدؤكلية نز السجيغ )1146( السادة ىػ)التشفيح كال ضخكرة لو في حالة عج التشفيح, اك مغ اف التأخخ سبب ىحا القانػف فيو(, السجني االختبلؼ الفخندي, الفقيي اذ مخده جعمت اذ يجعل االعحار ضخكريا اال اف الػاقع العسمي قج فخض عمى القزاء الفخندي ضخكرة اشت اخط االعحار عشج عج التشفيح ايزا في الحبلت التي ال يسكغ معيا معخفة مزسػف االلت اد كحجكده التي يسكغ مغ خبلليا التعخؼ عمى حالة عج التشفيح, كقج ادرؾ السذخع السجني الفخندي اىسية ذلظ الحكع الحؼ استقخ عميو القزاء الفخندي ليزع نرا خاصا يقخره في السادة السجني الفخندي اذ يعصي الشز لمقاضي تقجيخية سمصة 1365 مغ قانػف تعجيل القانػف في شمب اشت اخط االعحار مغ عجمو عشج عج التشفيح, كسا لػ لع يكغ ىشالظ ميعاد محجد لمتشفيح يذكل تجاكزه اخبلالا تعاقجيا ناتجا عغ عج التشفيح, نرػص القانػف السجني كالسجني 258( )السادة الع اخقي السرخؼ افزل مغ القانػف السجني الفخندي سػاء قبل التعجيل اك بعجه اذ 220( نجج )السادة يحجد ىحاف القانػناف فييا لؤلعحار عمى سبيل الحرخ كما عجاىا يكػف شخط االعحار فييا ممدما عمى الجائغ. كعشج الشطخ في باف تشطيسيسا ليحه السدألة التي الحاالت كسا كقج اثيخت مدألة ميسة اخخػ في نصاؽ السدؤكلية التعاقجية جعمت الفقو القانػني يشقدع اتجاىيغ بذأنيا, كىي أثخ)الغر أك الخصأ الجديع( اشارىا التعاقجؼ ا انيا تشقمب الى مدؤكلية تقريخية, عمى شبيعة السدؤكلية السجنية فيشالظ اتجاه ال ضخكرة عمى فيل تبقى السدؤكلية في يخػ اف السدؤكلية التعاقجية في حالة الغر اك الخصأ الجديع تتحػؿ الى مدؤكلية تقريخية, اما االتجاه الثاني فيحىب الى اف ارتكاب السجيغ لمغر اك الخصأ الجديع ال يغيخ مغ شبيعة السدؤكلية اذ تبقى في اشارىا التعاقجؼ كال تشقمب الى مدؤكلية تقريخية, كقج كججنا بأف الحجج التي يقجميا االتجاه الثاني الحؼ يبقي السدؤكلية التعاقجية قائسة في أشار العبلقة التعاقجية مغ 283

294 دكف تغيخ في حالتي الغر اك الخصأ الجديع, ىي أكثخ قػة كصػابا الف في التػسع عمى السجني السذخع نز مقجار التعػيس كالحخماف مغ الس اديا االخخػ التي يقخرىا ىحا الشطا في ىاتيغ الحالتيغ ما ىػ اال ج ادء يفخض عمى مختكبيا لسا صجر مشو مغ ترخؼ يثبت عج حدغ الشية في التشفيح, فبل ي ادؿ السجيغ السخصئ مدؤكالا عغ الت ادماتو فبل صحة التعاقجؼ سيء السذخع سػػ سبب الشية في التعاقجية لحلظ, الحؼ ا السجني عج لع حتى الف يشفح حدشيا الفخندي تشفيح كاف الغر كليذ فبل في ثبت ال اثخ عمى سػء يسذ لحلظ السحكخة العقج نيتو العقج عمى الحؼ بارتكابو اذ ذاتو رتب شبيعة االيزاحية الغر يبقى ىحا الخصأ أك العقج صحيحا االلت اد, السدؤكلية لمقانػف كانسا السجني كاف الجديع, بأركانو السدؤكلية يؤثخ الفخندي, عمى كاف الغر ال يؤدؼ كشخكشو, التعاقجية العقػبة, التي تقػؿ الى فداد فيػ يؤثخ عمى قائسة كاف "يتختب سػاء العبارة عمى كاف التي الغر العقج, االلت اد السجيغ اكردىا الحؼ يختكبو السجيغ ضيػر الت اد ججيج كمدتقل عغ العقج كلكغ في ىحه الحالة فأف التعػيزات السدتحقة ال تجج سببيا لمسصالبة بقاء مغ الغر ما التعػيس بالتعػيس العقج", ىػ ازؿ دليل العقج كاضح ذاتو في ىاتيغ الحالتيغ عمى مغ ىي دكف عج فداد تغيخ نرػص اك الصبيعة بصبلف, خاصة التعاقجية كسا اف بالسدؤكلية لمسدؤكلية الشرػص أف التعاقجية, السجنية التي حالة في يتسدظ الغر بيا ألف الجائغ كقج اضفشا الى ىحه الحجج التي يقجميا الفقو القانػني السؤيج لبقاء السدؤكلية التعاقجية في حالتي الغر كالخصأ الجديع نقصة ميسة تؤكج عمى السدؤكلية القانػف كالخصأ التعاقجية السجني الجديع في الع اخقي حالتي التي الرادر جائد في السدؤكلية التقريخية. دائشا الغر تجيد مسغ كالخصأ لمسجيغ يدتخجميع اف في الجديع يذتخط تشفيح كىي في نز العقج الت ادماتو السادة السبخ التعاقجية, "217" بيشو كمغ كبيغ ب. اف فكخة تػحيج السدؤكلية السجنية في نصاؽ السجسػعة العقجية تأخح مكانيا في تشفيحه اك بالت اد قبل مغ تعاقجؼ السجيغ مختبط بحلظ ب اخبصة االلت اد مػضػعية كالسشتسي "قػاميا اخخ لعقج كحجة في السحل مجسػعة الغاية اك كاحجة عقجية مجني الجائغ السعمػ التصبيق السذتخكة" مرخؼ مع عج اف كمسا ىحا الت ادما كالسادة مدؤكليتو كاف الذخط "259" عغ غيخ الستزخر ي اخد تعاقجيا ككاف ىحا االخيخ مدؤكالا عغ احجاث الزخر إلخبللو بتشفيح ىحا االلت اد, كاف يتحقق ىحا الت اخبط السػضػعي في اشار ترخفات قانػنية مت ادمشة متتابعة القزاء الرادرة أصبح تعجيل بيغ ال يفرل بيشيا الفخندي مشو, حقيقة القانػف عقػدىا ليا السذتخكة عمى ليعدز حطيت مغ السجني السادة خبلؿ أىسية مػقف بقبػؿ كاقعة الفخندي, الشطخ ىحه الفقو مادية السذخع فسشيا لمعسمية 1137, كفي ال اخبصة كػاقعة القانػني السجني ما السادة كحقيقة يخشج الذاممة مثبلا الحيازة كجػدىا باستثشاء عقػد بيغ حالة االنتقاؿ بسػجب السجسػعة العقجية نز في السؤيج لػجػد تمظ ال اخبصة بيغ مجسػعة العقػد, الفخندي القزاء التي 1172 الحؼ الى كججت ثالثا فقخة خرز شخيقة مغ التي نرػصا تفديخ اجميا تبيغ تمظ كجػد أثخ قانػنية صخيحة العقػد ىحا السجسػعة سػاء تذخيعي, كقج أكج العجيج ذلظ العقجية السحل تشطسيا االرتباط, كالسادة مغ الػجػد في كاالرتباط اك الػاحج 1168 الق اخ ارت الحؼ قانػف فيسا الغاية التي جاءت بشز عا يقخر الحق بالجعػػ السباشخة لكل دائغ كفي غيخ الحاالت السشرػص عمييا قانػنا بذخط كجػد االرتباط بيغ العقجيغ. 284

295 كفيسا يتعمق بالبشػد بأنيا اما أف تكػف قج أدرجت اف السعجلة في لمسدؤكلية الحؼ العقج الػاردة يشتسي في اليو أحج الصخؼ السشتسية العقػد كفي الستزخر لسجسػعة الحالة ىحه عقجية يحىب كاحجة, الفقو فقج كججنا القانػني كالقزاء, بانو يسكغ لمسدؤكؿ عغ الزخر اف يحتج بيا اتجاه الصخؼ الستزخر, كذلظ ألنو ال يسكغ ليحا االخيخ كالقبػؿ يصالب التسدظ الصخؼ الصخؼ في بو اال ىحا اتجاه السدؤكؿ السدؤكؿ بقجر البشج ىحا في حقػقو قبل مغ االخيخ, في الػاردة الستزخر كقج يكػف السباشخ معو كفقا لسرمحتيسا معا, الحؼ العقج كبخبلفو بشج ال االعفاء ساىع يدتصيع أك ىػ بإب اخمو, السدؤكؿ مغ التخفيف كال بل خبلؼ كحتى السدؤكلية حػؿ ضخكرة الستعاقج قج أدرج في السباشخ أب اخمو, كفي ىحه الحالة كاف الفقو القانػني اما مرمحتيغ متشاقزتيغ, تػافخ العقج مع االكلى العمع شخط الستزخر ساىع الحؼ مرمحة بتشفيح البشػد الػاردة في العقج الحؼ يشتسي اليو ألنو قجر مالو كما عميو مدبقا مع الستعاقج كالثانية مرمحة الصخؼ الستزخر في الحرػؿ عمى التعػيس السشاسب كمغ دكف اف يكػف ليحا البشج اثخ في حخمانو مغ ذلظ التعػيس, لحلظ انقدع الفقو القانػني حػؿ شخط العمع كالقبػؿ لجػاز رجػع الستزخر عمى الصخؼ السدؤكؿ, فسشيع مغ يذتخط ذلظ كمشيع مغ يجيد لمصخؼ السدؤكؿ التسدظ بيحه البشػد مغ دكف شخط العمع كالقبػؿ ألنيع يججكف في ذلظ احت اخ لسبجأ القػة السمدمة لمعقج, كاف الخجػع السباشخ السجسػعة تقخره الحؼ مدألة العقجية انسا ىػ حق كليذ الت اد لحلظ فأف لمستزخر الخيار في اف يخجع عمى الستعاقج السباشخ معو اك عمى الصخؼ السدؤكؿ عغ احجاث الزخر, مػقف صخيح مغ ىحه السدألة كذلظ 2016 التي مشيا, العقػد اب اخميا, مغ قاعجة تمظ االخخػ, اال كاالحتجاج البشػد خررت عامة بذخط البشػد بيا ىي)البشػد فبل تذسل يمد اعادة التي قبل مغ السعفية لمسجسػعة جسيع أؼ االتفاؽ أكردىا اش اخفيا, أك العقجية البشػد مغ شخؼ عمييا الشز كلكشو السخففة في بكبل الػاردة نز في اش اخؼ كاد ارجيا عمى اشتخط سبيل لمسدؤكلية, السادة نػعييا عقج أؼ السجسػعة في لجػاز اخخج مغ نصاؽ تصبيقو البشػد السذجدة لمسدؤكلية. اتجاه عقجه كفي ىحا الرجد نؤيج الصخؼ الستزخر تمظ الحرخ كالبشػد االتجاه الفقيي القائل مع التي يقجميا أصحاب ىحا االتجاه, عمع اشت اخط عج اشت اخط عمع كقبػؿ الصخؼ الستزخر انسا يؤدؼ الى الصخؼ حخماف ألف السدؤكؿ التعاقجية لو فقج حدب حدابو قياميا شخكط تحقق حاؿ في مغ كقج كاف لمسذخع السجني الفخندي 1172 مغ قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي لدشة "التجسع ذلظ مغ العقجؼ عقػد العقجية العقػد, فقج العمع اال كالدمدمة السجسػعة بسا اف اجازت بيا التحكيسية, بإعصاء ىحا كقبػؿ كاف الصخؼ كرد كبشػد األخيخ الفقخة في امتجاد ال العقجية", العقجية العقػد الثانية يكػف اسشاد السدؤكؿ اثخىا الكتداب مغ بأف اذ بيشت ليا االخخػ الى ىشالظ ذات أؼ الربلحية(, حق ذلظ الفقخة استقبللية التي السادة اش اخؼ التسدظ الحق, اعت اخض كيبجك لع بالبشػد كذلظ تامة يداىع استثشت العقػد عمييا, اف االكلى عغ في عجدا االخخػ الشز الػاردة كىحه قج في لقػة الحجج فباإلضافة الى ما ذكخ نجج بأف إعصاء الصخؼ السدؤكؿ ذلظ الحق مغ دكف بالبشػد التسدظ احت اخ السجرجة التػقعات العقج في ابتجاء كاتفق مع الستعاقج السباشخ معو ا كقج يكػف لحلظ االتفاؽ مقابل دفع التعاقجية يشتسي الحؼ لمسدؤكؿ اليو عغ انسا احجاث مخالف ىػ كذلظ الزخر لمتػقعات باإلعفاء اك التخفيف مغ السدؤكلية التعاقجية اف كسا بو, لمقبػؿ معو لمستعاقج ذلظ االختبلؼ 285

296 في تعجيل ال أخؼ اش اخؼ تصبيقيا العقجيغ أدرج قج تشازلو كرد الحؼ يؤثخ ال السدؤكلية العبلقة عغ فييا تزسغ مؤمشا سخيعة ىػ كاالخح عقج في مغ العقج عمى عمى التعاقجية التعاقجية بالتعػيس الصخؼ الصخؼ عقج التعػيس, شخفا شخكط, فيو الحؼ مغ نفدو كجػد ليدت احيانا, الكامل الستزخر كسا السجسػعة ثابتة اضافة كعقج الستزخر أف اضافة كالتي يشتسي ارتباط الى تعفي اليو السدؤكلية, كج ادء ذلظ اك العقجية كمتحققة الى عمى السدؤكؿ كبالتالي ىحه الصخؼ كسا يسكغ تخفف أف أف فأنو العقػد كفكخة دائسا ارتكاب ىاتيغ عغ القػؿ مغ السدؤكؿ بشػد تػحيج ىي بل الصخؼ الحالتيغ, الزخر, ممتد غالبا بأنو بسا ما مغ مدؤكليتو, شخشا التحكيع كفي جاء يؤدؼ يذجد تعج السدؤكلية استثشاء السدؤكؿ كمغ ىحه بيحا الى العجالة شالسا ميدة مغ ناحية السجنية )كسا الحالة الذخط امكانية اف أنو يشتفع غذا سيمتد مدؤكليتو لمصخفيغ كذات نتائج ايجابية لحل الش ادع فميذ مغ مرمحة أؼ مشيسا استبعاده. ج. كقج ثبت لشا اخي اخ كبعج كل ما ذكخ بأف يحقق عغ ألنيا كذلظ ألش اخفيا, الس اديا مغ العجيج تصبيق تجشبيع احكا سمبيات السدؤكلية الػسائل اخخػ ال يؤكج اك بإ اردتو تحقق فييا, قج اشكاؿ الفقو خصئا ألف يكػف في كعمسو عمع السدؤكؿ تشصمق التعاقجية الدابق بتعػيس التعاقجية, مغ في ذكخىا مدألة القانػني( جديسا ىحا االتفاؽ قج يؤدؼ الذخط تصبيقو, كىػ اش اخؼ عغ أىسية نصاؽ سػاء أك يمجأ الى مجرجا اف تعبيخ صخيح العقػد الزخر أكبخ اك اف مغ لمستزخر التحكيع الصخؼ االخخػ ذاتو السجسػعات غيخ أكانت بشػد عمى اليو عج في الذخط فيسا عغ بسا العقج لػ السدؤكؿ كػسيمة العقجية, أك مباشخة مباشخة كالتي تعج السدؤكلية التقريخية مغ بيشيا, كتحقق مرمحة شخفي السدؤكلية التعاقجية)الستزخر, كالسدؤكؿ الزخر( السدؤكلية التقريخؼ العبلقة بتحقيقيا, التقاد لبقاء االمخ خسدة ثبلثػف بفخعييا كحجىا السشتسياف التعاقجية مقارنة التعاقجية الحق أك في انو مع مجسػعة الى الى اف يحرل بػجػد لع أثبات يبحؿ العقج الخصأ العشاية عمى الرحيح عقجية التعاقجؼ, البلزمة كاحجة, الزساف كاف ألف مغ السدؤكؿ الستفق اثبات عمييا ففيسا يتعمق بالصخؼ الستزخر يؤدؼ دكف عغ اف الخصأ احجاث بغس يػاجو صعػبة التعاقجؼ الشطخ الزخر عغ ال لع األثبات يتصمب يحقق الشتيجة مغ التي الشتيجة تحققت ستكػف كاحجة سػاء كاف الخجػع عمى الستعاقج السباشخ أك عمى الصخؼ السدؤكؿ يشصبق عذخ سشة رفع دعػػ السدؤكلية التعاقجية عمى سشة, اال التعاقجية يجشب اف القانػف كقج قانػف كاف كالتقريخية الستزخر السجني ىحا تعجيل حالة االمخ السرخؼ القانػف ليجعميا اعدار متحققا عذخة السجني الصخؼ اما كالقانػف في القزاء القانػف الفخندي السجني ىي السجني قج اكثخ الع اخقي ساكػ في مشيا بكثيخ تصبيق تفخضيا الستزخر ا كالسيسا السدؤكلية قػاعج شبيعة اال السصمػبة اثبات التي ال, كسا اف السجة اف التقريخية اذ يقخ ارف بقاء الحق في رفعيا قائسا الفخندي ايزا كلكغ لخفع التقاد مجد بيغ تعجيمو قبل دعػػ كانت فقج السدؤكلية كأحكا الخصأ قيا التد قػاعج السقخرة كىحا لسجة السجة السجنية سشػات, كسا اف تػحيج السدؤكلية السجنية بتصبيق السدؤكلية التعاقجية معو, الستعاقج بالزساف بديػلة مغ دكف اف يرج برعػبة اثبات الخصأ التقريخؼ ألنو سيتسكغ مغ كالسيسا اف الخجػع الخصأ عمى الرادر الصخؼ السدؤكؿ مغ ىحا االخيخ ىػ خصأ تعاقجؼ كاف اثبات ذلظ الخصأ كسا ذكخنا يديخ لحلظ فأف ىحا االمخ يعصيو اماف اكثخ في الحرػؿ عمى تخمز الى تؤدؼ السيدة ىحه اف كسا التعػيس, السفمذ السجيغ دائشي م ادحسة مغ الستزخر أك السعدخ, كسا اف 286

297 نصاؽ الجعاكػ مفيجة التعاقجية في يؤدؼ دعػػ التعاقجية لمستزخر في السدؤكلية سبيل السباشخة, كتحقق تحقيق ال التعاقجية كجعػػ مرمحتو غايتيا, يقترخ التشفيح بجالا اما مغ بالشدبة عمى العيشي دعػػ دعػػ متى لمصخؼ الزساف كاف التعػيس, مسكششا, )السدؤكؿ( )التعػيس( فالتشفيح عغ كدعػػ العيشي احجاث فحدب الفدخ انسا اك الزخر بل يؤدؼ انيا االبصاؿ, فاف الى تصبيق تذسل كالتي استس اخر كافة قػاعج قج انػاع تكػف العسمية كأحكا السدؤكلية التعاقجية في نصاؽ السجسػعة العقجية, يؤدؼ الى احت اخ )مبجأ التػقع العقجؼ( اذ يشتج عغ ذلظ استق اخر يتحسمو الزخر اساسيا التعامل االىجاؼ التخفيف الصخؼ الى ج ادء كالثقة احت اخ السباشخ اخبللو السدؤكلية القانػنية الػاردة الستزخر الستبادلة, تمظ الستػقع في التػقعات بالت ادماتو مغ التعاقجية كاالخبلقية العقج كالسيسا الصخؼ عمى الخجػع فاف كبالتالي السدؤكؿ السدؤكلية قػاعج بسػجب مغ حيث نػع السدؤكلية التي يتػقعيا كبالتالي تػقعو لسقجار التعاقجية, دكف كمغ الحؼ اذا اف أىسيا اذ يستج اف الى االعحار قػاعج الزخر تتيح تقجيخ السباشخ لمسجيغ التعػيس غيخ السدؤكؿ نصاؽ في الستػقع, تجشب كسا السدؤكلية اف مفاجئتو ليحا االج اخء, اضافة الى اف الصخؼ السدؤكؿ سيشتفع الصخؼ اليو يشتسي التسدظ يدتصيع ألنو الستزخر, التعاقجية االج اخءات بأحكا بيحه مغ التعاقجية التعػيس التي تقترخ السدؤكلية اتفاقات االتفاقات تقػ االعفاء في انسا الحؼ عمى عمى كتحقق اك مػاجية تػافخت الذخكط الػاردة في السادة 1172 مغ قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي, كيسكششا اف نطيف الى ما تقج مدألة اخخػ ميسة تتسثل في اف استبعاد تصبيق قػاعج السدؤكلية التعاقجية كتصبيق السدؤكلية التقريخية بجالا عشيا, انسا يعج تيجيج كاضحا لمعبلقة التعاقجية بخمتيا أؼ في أشار جسيع عقػد السجسػعة لكي اخبلؿ السجسػعة ال الػاحجة, يربح ضحية يتشاسب بالت اد اضافة الى العقجية مع اف تعاقجؼ قيسة التشفيح كيربح قػاعج الف سيكػف الرفقة في ىحا االمخ مقجار معخضا ىحه كما الشطا ككأنسا الحؼ التعػيس لخجػع يحققو السجسػعات اصصياد ال اكثخ الذخز يحقق سػؼ يكػف مغ مغ لفخصة ال العجالة يكػف متزخر عمى مشافع عاتق الخصأ في مغ جبخ مشاسبا احيانا, االرتباط مغ اش اخؼ شخؼ أؼ الزخر لحجع كبالتالي ىع بعبلقة أقل في مغ الزخر, نكػف حالة أما تعاقجية امكانية اش اخؼ كػف كالسيسا مبمغ متعجدة مادية السجسػعة أؼ الخصأ اف كبيخ أؼ مغ االش اخؼ اقل التعاقجية الرادر شخؼ يدا ار مع أش اخؼ العقػد االساسية فييا, كسا ىػ الحاؿ بالشدبة لمسقاكؿ مغ الباشغ مقارنة مع السقاكؿ االصمي. د. باإلضافة الى ما تقج مغ م اديا تشرب جسيعيا في اشار احت اخ مبجأ القػة السمدمة لمعقج, السدؤكلية القانػف السذػبة كالخصأ العقجية السجسػعة كبذكل السجنية الػاجب بعشرخ التقريخؼ, بجا كالحؼ العقجية, صخيح تؤكج التصبيق اجشبي, في لشا عمى فيسا احت اخ لػ كتحقق مبجأ أخحت نتيجة قانػني السجسػعة غاية في كذلظ ألنيا تقزي عمى فكخة ألنو كاضحا السادة أمخ عشج مخالف 1342 بياف مغ مػقف أل ارده قانػف اخخ ميع العقجية األىسية اف كل القزاء, السذخع تعجيل اال السجني ىػ الرفة كىي خصأ عج مبجأ الجكلية القزاء تعاقجؼ اذ انو قج كاف القانػف معطع في السجني مغ جػاز كذلظ عمى ىػ بيغ القػانيغ الفخندي خصأ الخيخة بتذكميا مدألة بيغ مغ الخمط تقريخؼ االسباب ىػ في التعػيس كالعقػد, مقارنة فأف فكخة تػحيج السدؤكليتيغ, مجسػعة بيغ في االساسية الخصأ اشار مغ لطيػر كتػحيج العقػد التعاقجؼ السجسػعة نطخية كاكج عميو السذخع السجني الفخندي 2016, ألنو لدشة يزع السعيار 287

298 السشاسب لتحجيج نصاؽ تصبيق السدؤكليتيغ مغ خبلؿ الشطخ الى شبيعة الخصأ تعاقجؼ اك تقريخؼ, ليقخر عمى اساس ذلظ تصبيق أؼ مغ السدؤكليتيغ لتحدع مدألة الخمط بيغ الخصئيغ كالججؿ الفقيي كالقزائي بذأنيا. 18. بعج ذلظ كججنا بأف فكخة تػحيج السدؤكلية السجنية التي تشادؼ بيا نطخية السجسػعة العقجية بحاجة الى اساس قانػني يبخرىا, كال سيسا بعج اف ثبت لشا عج نجاح السحاكالت العجيجة التي نادػ بيا الفقو القانػني كالتي استشجت باألساس عمى اكضاع قانػنية قائسة)فكخة االشت اخط لسرمحة الغيخ, كفكخة الحػالة, كفكخة السدتمدمات(, ألنشا نجج بأف التذابو بيشيا كبيغ السجسػعة العقجية ال يرل الى درجة ترمح فييا اف تكػف اساسا قانػنيا لمسجسػعة العقجية اذ تختمف في جػانب ميسة أخخػ, كسا اف السحاكالت التي جخت مغ قبل البعس مغ الفقو القانػني كالتي اخحت تخكد عمى السجسػعة العقجية ذاتيا كفكخة التػازف بيغ الحقػؽ فييا, أك عمى االرتباط بيغ اش اخفيا كعقػدىا, أك في ضػء السفيػ الفشي لقاعجة ندبية اثخ العقج, لع تشجح ىي ايزا في اف تذكل كل فكخة مشيا كبرػرة مشفخدة اساسا قانػنيا لفكخة تػحيج السجسػعة العقجية فقج انتقجت ىي ايزا, لحلظ كججنا بأنيا جسيعا ال ترل بشا الى اساس قانػني يسكغ اف تؤسذ في ضػئو نطخية السجسػعة العقجية لتربح الجعػػ الى تصبيقيا مبخرة كيدسح ليا بالجخػؿ الى أؼ نطا القانػني معيغ. لحلظ اخحنا نبحث عغ ذلظ االساس القانػني في نرػص القانػف السجني مع محاكلة ايجاد االسباب التي كانت ك ارء سعي السذخع السجني الى الشز عمى ىحه السدألة مػضػع البحث كتشطيسيا أؼ البحث عغ االسذ االخبلقية كالسشصقية التي كانت الجافع لػجػد مثل تمظ الشرػص, فػججنا بأف القانػف السجني الفخندي قبل تعجيمو كالقانػنيغ السجني السرخؼ كالسجني الع اخقي, لع تتزسغ نز صخيح يذيخ الى نطخية السجسػعة العقجية كلكشيا لع تكغ خالية مغ نز قانػني يعتخؼ ضسشا بالسجسػعة العقجية ذاتيا كال اخبصة السػضػعية التي تجسع بيغ عقػدىا كاثخ اخبلؿ أؼ شخؼ فييا عمى االش اخؼ االخخػ, كىحا يتزح مغ خبلؿ العجيج مغ التصبيقات التي نرت عمييا ىحه القػانيغ كالشرػص القانػنية الخاصة بعقػد الباشغ )اإليجار مغ الباشغ أك السقاكلة مغ الباشغ(, التي تعصي البعس مغ اش اخؼ السجسػعة العقجية دعػػ تعاقجية مباشخة عمى شخؼ اخخ في ذات السجسػعة كمغ دكف اف تكػف ىشالظ أؼ عبلقة مباشخة, فاألساس القانػني لشطخية السجسػعة العقجية كالفكخة التي تشادؼ بيا انسا ىػ قائع عمى مجسػعة االسذ التي شخحيا الفقو القانػني بعيجا عغ االكضاع القائسة فيي اسذ اخبلقية كمشصقية تقزي بيا السبادغ كالقػاعج القانػنية, )فكخة تحقيق التػازف(ك)فكخة السجسػعة العقجية( ك )فكخة التذابظ القانػني اك شبو القانػني اك الشفع كالزخر( اذ تعج ىحه االفكار كحجة متكاممة ال ت جدء فيي جسيعا تعج مبخ ارت تفخضيا العجالة كالسشصق القانػني الدميع لػجػد الشطخية كفكخة تػحيج السدؤكلية فييا. كقج تبيغ لشا باف السجسػعة العقجية قج اصبح ليا اساس قانػني في ضػء الشرػص الرخيحة التي جاء بيا قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي لدشة 2016, مشيا نز السادة 1137, كالسادة 1172 بفق اختيا الثبلث, كحلظ يسكغ اف يدتجؿ عمييا ضسشا مغ خبلؿ نز السادة 1342 مغ ذات القانػف, فبسا اف ىحا الشز يعصي الذخز الثالث حق الخجػع السباشخ عمى السجيغ السخصئ بالتعػيس كعمى أساس السدؤكلية التعاقجية نتيجة 288

299 أخبلؿ ىحا االخيخ بالت اد تعاقجؼ كاف سببا مباش اخ بإصابة ىحا الغيخ بالزخر, مغ دكف اف يذتخط الشز كجػد اربصة معيشة بيشو كبيغ اش اخؼ العقج, فسغ باب اكلى اف يدسح لمصخؼ الستزخر في مجسػعة عقجية مختبصة ب اخبصة مػضػعية قػاميا كحجة السحل اك الغاية السذتخكة اف يخجع مباشخة عمى محجث الزخر السشتسي لعقج اخخ في ذات السجسػعة كيكػف ذلظ عمى اساس السدؤكلية التعاقجية, كحلظ نز السادة 1168 الحؼ يدتجؿ مشو ضسشا تصبيق نطخية السجسػعة العقجية فبعج اف أكج الشز في الذصخ االكؿ مشو عمى الحاالت التي قخر فييا القانػف لبعس الجائشيغ السعيشيغ دعػػ مباشخة في نصاؽ ديشيع كديغ مغ يتع الخجػع عميو, جاء في الذصخ الثاني مغ ىحه السادة بشز عا يجيد لجسيع الجائشيغ في السجسػعة العقجية الخجػع مباشخة عمى الصخؼ االخخ فييا بجعػػ ذات شبيعة تعاقجية عمى الخغع مغ عج كجػد عبلقة تعاقجية مباشخة تجسعيع, كبيغ الشز الجافع ك ارء اق اخر ىحه الجعػػ كىػ االرتباط بيغ عقػد السجسػعة كالخغبة في تحقيق العجالة مغ خبلؿ مشع افتقار الجائغ صاحب الحق بالجعػػ. 19. ككاف ختا ىحه الج ارسة مخررا لسدألة غاية في األىسية ىي )الخيخة بيغ السدؤكليتيغ "التعاقجية كالتقريخية" في نصاؽ السجسػعة العقجية( التي اثخنا تأجيميا عمى الخغع مغ كػنيا تشجرج ضسغ الػسائل التقميجية ألنشا كججنا ب فأ البحث بيا ال يكتسل مغ دكف بياف الػجو األخخ مغ السدؤكلية السجنية كىػ السدؤكلية التعاقجية لكي نرل الى درجة مغ الجقة في االجابة عغ مجػ جػاز الخيخة بيشيسا, كقج ثبت لشا مغ خبلؿ البحث في ىحا السػضػع الشتائج االتية: أ. بعج اف ثبت لشا مغ خبلؿ البحث في السػاضيع الدابقة كالسيسا الخاصة مشيا بشػعي السدؤكلية السجنية التعاقجية كالتقريخية, اف الشطا القانػني لمسدؤكلية السجنية انسا ىػ نطا قائع عمى االزدكاج, فيشالظ نػعيغ رئيديغ ليحه السدؤكلية ىسا )السدؤكلية التعاقجية مغ جية, كالسدؤكلية التقريخية مغ جية اخخػ(, كلكل مشيسا تشطيسو القانػني السدتقل عغ االخخ, كىحا ما تأكجه معطع القػانيغ السجنية كمشيا القانػف السجني الع اخقي, مسا دفع غالبية الفقو القانػني الى رفس حاالت الجسع بيغ السدؤكليتيغ التي تعصي الستزخر الحق في اف يصالب بتعػيزيغ في حالة عج كجػد شخط يعفي مغ السدؤكلية التعاقجية, أك اف يختار الخرائز التي تعجبو مغ السدؤكليتيغ لتزسيشيا في دعػاه, أك اف يقػ بخفع دعػػ السدؤكلية التقريخية بعج فذمو في إقامة دعػػ السدؤكلية التعاقجية, لحلظ اخخجشا ىحه الحاالت الخاصة بالجسع بيغ السدؤكليتيغ عغ نصاؽ بحثشا, لشدمط الزػء عمى مدألة الخيخة بيغ السدؤكليتيغ التي تثار عشجما تتػافخ في الفعل الزار شخكط السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية كمغ دكف اف يكػف ىشالظ شخط لئلعفاء مغ السدؤكلية التعاقجية, اذ كججنا بأف الفقو القانػني لع يكغ متفقا بذأف ىحه السدألة فقج سار باتجاىيغ رئيديغ احجىسا يجيد لمستزخر االختيار بيغ السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية, كاتجاه اخخ يخفس اعصاء الستزخر ذلظ الخيار, اال اف البعس مغ ىحا االتجاه قج اجازىا في حاالت استثشائية كىي حالة ارتكاب جخيسة ج ادئية اك اف الفعل يذكل غذا اك خصأ جديع, ككاف لكل اتجاه اسانيجه التي تبخر أريو أتجاه الخيخة بيغ السدؤكليتيغ. 289

300 ما بيغ تحققو أال انشا كبعج البحث في كل ذلظ كصمشا الى مغ مرالح كالتقريخية تتػافخ كذلظ ايجابيات اش اخفيا, في شخكشيا الف بسشاسبتيا السدؤكلية التحقق ىػ لو الجخيسة حالتي في كحجه الستزخر بيا يختز قشاعة اشار بأف عبلقة لحلظ نجج بأنو مغ الزخكرؼ الحج مشيا فبل الغر القانػنية, كاف العقػبة التقريخية مغ ذلظ يسشع تعدف السشطسة كالع اخؽ, مغ مػرد حيث مجػ لمسدؤكليتيغ قج الشز, لمسدؤكلية صخيحة ىحه تجعػ قخر مقجار أؼ التعاقجية ايزا الترخفات الى الج ادئية السقخرة كال تػافخ سيسا الستزخر كعج اك ليا لو عج اف شخكط في كبشز صخيح التعػيس ال لغاية التيخب التي اك مغ مجاؿ اف السذخع تزخ الخصأ الجخيسة عقػبتيا ايزا اش اخؼ نػعي استخجا مخالفتيا, اك لشا يذجد مغ مغ تذجيج اف حيث مشيا تذجيج بالعبلقات ذلظ, كسا اف لعج الجديع, الج ادئية السدتقمة الشطا ضسغ السدؤكلية السدؤكلية حقو اضافة مغ الى السدؤكلية نعصي مغ حخمانو الخيار خبلؿ السدؤكلية التعاقجية بيغ الخيخة كجػد مبخ ار ال اخدعة, السبخر لسشح القانػني مغ ليذ )التعاقجية, جية, اف التعاقجية مغ كمغ السذخع البشػد لمستزخر االخح التعاقجية القائسة عمى بالشز عمى السدؤكليتيغ كاف الخيخة مدألة تعاقجية نخػ الحؼ الستزخر لمخصأ لمسدؤكلية في الغيخ كالتقريخية( جية السجني االتفاقية في اف السجيغ اخخػ ككسا التي يخفف الحؼ حالتي الثقة تؤدؼ أمكانية بيغ قائسة يدسح الخيخة التعاقجؼ السجنية, عبلقتيع عشج قج يحكع مغ نحافع مغ الغر كحدغ الخمط الى السدؤكليتيغ عمى الخيخة الت اخضي بيغ لمستزخر بيغ فيسا دكف الحطشا ارتكابو تكػف الحؼ سمبيات ليا كتحقيق السدؤكليتيغ بالتسدظ السدؤكليتيغ, كبالتالي عمى بيشيع, التأثخ سػاء لمغر السدؤكلية ىاتيغ اك الشية بيغ ارتكبو احت اخ في اك لسرمحتو, الحالتيغ, الخصأ في ال عميو تفػؽ التػازف التعاقجية بسدؤكلية ال السجيغ داعي بالجخيسة بتصبيق الجديع التشفيح, الخصأيغ نخػ نتفق الى الشرػص فخندا الخصأ لحلظ الف ال معو السدؤكؿ بأف الج ادئية في ا الجديع ال القػاعج في ألنو كبالتالي التعاقجؼ تصبيق السيع ألف القانػنية اجتياد ذلظ ا ارد فأف مرخ سػاء في االصمية مخالفة مغ الحج الخيخة كالتقريخؼ, كاف ا ازلة الفػارؽ بيشيسا بجعل حكسيسا كاحج كىحا ما يدعى الى تحقيقو دعاة كحجة السدؤكلية السجنية بذكل عا, اضافة الى اف السدؤكلية يدتحق بو التد في كذلظ مغ تزسشيا العقج, كتتفق الخيخة مع بيغ االخح اشار في شخكط شبيعة ككل حالة بشطخية العبلقات اتفاقية ذلظ الخصأ اختياره الخيخة معفية عمى الرادر التعاقجية بيغ لمسدؤكلية اك حداب مشو, اذ مخففة السدؤكليتيغ السشتفع اف التقريخية الصخؼ كذلظ لمسدؤكلية الف السدؤكؿ غاية يؤدؼ االكبخ الى ىػ اذ تسكشو مغ اك الحؼ شخط السدؤكلية م اخعاة الستزخر الحرػؿ ج ادئي اف يشبغي السجنية شخؼ قجر الحؼ عمى تكػف عسػما عمى قج تعػيس التعػيس عقػبتو ىي حداب يحرل جبخ أكبخ مقجما مداكية شخؼ عمى الزخر اخخ أكثخ كالتخمز مغ مسا مسا أك بشػدا اخخػ لحجع كليذ الزخر اث اخء الستزخر كبالتالي االخبلؿ بالتػازف بيغ الحقػؽ كااللت ادمات كعج م اخعاة العجالة, اخي اخ نقػؿ بأنو اذا كاف أنرار كالخصأ مخالفتيا الجديع مغ السدؤكليتيغ خبلؿ يتسدكػف انقبلب بسدألة كاف قػاعج السدؤكلية التقريخية إعصاء االختيار حق الستزخر السدؤكلية مغ بيغ الشطا التعاقجية العا, السدؤكليتيغ الى فكيف التعاقجية مدؤكلية يجعػف تقريخية مغ كالتقريخية, جية ألف التعاقجية سيعج مخالفة لمشطا العا كفق شخحيع كفي ذلظ تشاقس كاضح يزعػف انفديع فيو. في اخخػ اختياره حالتي الى الغر جػاز لمسدؤكلية 290

301 كتؤكج عمى صحة ما تػصمشا اليو مغ نتائج الشرػص القانػنية التي سشيا السذخع السجني الفخندي في قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي لدشة 2016 كالتي أك تج عمى احت اخ قاعجة عج جػاز الخيخة بيغ السدؤكليتيغ مغ خبلؿ الذصخ االكؿ مغ السادة 1341 مغ ىحا القانػف التي جاءت بشز عا كصخيح يجعل مغ تصبيق ىحه القاعجة االصل اذ جاء فيو " يف حاؿ عج تشفيح الت اد تعاقجؼ, ال يسكغ ال لمسجيغ كال لمجائغ التخمز مغ تصبيق االحكا الخاصة بالسدؤكلية التعاقجية ليختار السدؤكلية غيخ التعاقجية", كقخرت عمى ذلظ االصل استثشاء ىػ حالة كػف الفعل ادػ الى ضخر جدجؼ ألف الذصخ الثاني مغ ذات السادة قخر اعصاء الستزخر في ىحه الحالة حق الخيار بيغ السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية, كاضاؼ ىحا القانػف استثشاء اخخ جاءت بو السادة 1342, اذ تعصي حق الخيار لمذخز الثالث الستزخر مغ الت اد تعاقجؼ بيغ الخجػع عمى السجيغ محجث الزخر بالسدؤكلية التعاقجية اك اف يتسدظ بقػاعج كاحكا السدؤكلية التقريخية مغ اجل الحرػؿ عمى التعػيس كلكغ في ىحه الحالة عميو اثبات شخكط ىحه السدؤكلية. اخي اخ كفي ىحا الرجد نبيغ سبب عج ذكخنا لق اخ ارت قزائية تبيغ مػقف القزاء مغ مدألة الخيخة بيغ السدؤكليتيغ, ىػ اف معطع السرادر التي تصخقت ليحا السػضػع اعتسجت عمى ق اخ ارت قجيسة كبذكل عا ال تجؿ عمى مػقف ثابت لمقزاء مغ مدألة الخيخة بيغ السدؤكليتيغ فتارة يجيد القزاء الخيخة كتارة اخخػ يخفزيا دكف اف تكػف ىشالظ مبخ ارت ليحا التصبيق كىحا الحجيث يشصبق عمى القانػنيغ السرخؼ كالع اخقي اما القانػف الفخندي فقج تبيغ لشا استق اخر ىحا القزاء عمى احت اخ قاعجة عج جػاز الخيخة بيغ السدؤكليتيغ مغ خبلؿ الذخكحات الخاصة بالسذخكع التسييجؼ لقانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي. ثانيا / التوصيات: 1. نبجأ تػصياتشا بجعػة الفقو القانػني الع اخقي الى تدميط الزػء عمى نطخية السجسػعة العقجية كمشحيا االىتسا الحؼ تدتحقو, كشطخية ميسة بيشا في ىحه الج ارسة الحمػؿ التي تقجميا في مػاجية السذكبلت القانػنية التي فخضيا العرخ الحجيث عمى العبلقات التعاقجية التي اخحت تػصف بالتعقيج كالتذابظ, مجفػعيغ بيحه الجعػة بعجد مغ االسباب التي تحسمشا ليا, مشيا اف نطخية السجسػعة العقجية تتزسغ العجيج مغ االفكار القانػنية التي ترمح لمتصبيق في كافة السجاالت كال يقترخ البحث فييا عمى شبيعة السدؤكلية السجنية كفكخة تػحيجىا في نصاؽ ىحه السجسػعات, اضافة الى اف الفقو القانػني الع اخقي كفي ضػء ما اتزح لشا مغ خبلؿ البحث كاف مبتعجا عغ ما تذيجه الشطخية مغ تصػ ارت كبيخة اكالىا الفقو القانػني الفخندي كالعخبي اىتساما كبي اخ مشح كقت ضيػرىا, ذلظ الطيػر الحؼ ال يعج حجيث ججا يبخر إىساليا بل انيا تستج الى سبعيشيات القخف الساضي, كسا انشا كمغ خبلؿ ىحه الج ارسة قج بجدنا السخاكؼ 291

302 التي تثيخ الذظ حػؿ كجػدىا في ميجاف التصبيق كاالسذ التي تقػ عمييا كمػقف الفقو كالقزاء مشيا عدى اف يكػف ذلظ خيخ معيغ النصبلؽ تمظ الج ارسات بذأف الشطخية. 2. تبيغ لشا مغ خبلؿ البحث بأف لمقزاء الفخندي دكر كبيخ في تصػر الشطخية ككضعيا مػضع التصبيق ال بل في تذجيع السذخع السجني الفخندي عمى تشطيسيا بشرػص خاصة بيا, كىحا االمخ يجفعشا الى دعػة القزاء الع اخقي الى اف يصبق فكخة تػحيج السدؤكلية السجنية في نصاؽ السجسػعات العقجية التي تختبط ب اخبصة مػضػعية, كيكػف سشجه في ذلظ اكالا الشرػص التذخيعية التي تفرل بيغ السدؤكليتيغ التعاقجية كالتقريخية كتحجد نصاؽ كل مشيسا كالشرػص االخخػ التي تقخر مبجأ القػة السمدمة لمعقج في احت اخ اال اردة التعاقجية, ثانيا ما تقزي بو السادة االكلى مغ القانػف السجني الع اخقي التي تجعػ القزاء في حالة عج كجػد نز تذخيعي اك قاعجة عخفية اك قاعجة شخعية عميو اف ي اخعي مبادغ العجالة لسا تجدجه الشطخية مغ صػرة مثمى لمعجالة ال تحققو الػسائل التقميجية االخخػ التي تحكع العبلقات التعاقجية في نصاؽ السجسػعات العقجية كيكػف مدتخشجا في ذلظ بسا أستقخ عميو الفقو كالقزاء الفخندي مغ أحكا تفريمية بيحا الرجد. 3. عشج البحث في مدألة التسييد بيغ السجسػعة العقجية كالتشازؿ عغ العقج نتيجة الختبلؼ الفقو كالقزاء حػؿ التشازؿ عغ العقج بدبب عج كجػد نز قانػني يقخر حكع عا يجيد ألحج الستعاقجيغ في عقج ما التشازؿ عغ مخكده القانػني في ىحا العقج الى شخز أخخ, كاالكتفاء بسا تتزسشو الشرػص القانػنية مغ تصبيقات ساىست ىي االخخػ بػجػد ىحا الخمط كالتذبيو بيشيسا مثاؿ ذلظ نز السادة 775 مغ القانػف السجني الع اخقي التي جسعت بيغ التشازؿ عغ االيجار كااليجار مغ الباشغ عمسا بأنو اغفل الشز عمى جػاز التشازؿ عغ تصبيقات اخخػ مشيا التشازؿ عغ السقاكلة, لحلظ نجعػ السذخع الع اخقي كمغ أجل تبلفي ىحه االشكاالت كاعصاء الحخية لمستعاقجيغ باالتفاؽ عمى التشازؿ عغ العقج بسا يتفق مع الذخكط التي يتصمبيا ذلظ التشازؿ كالتي يتفق الفقو القانػني بزخكرة تػافخىا, اف يأتي بشز عا يقخر التشازؿ عغ العقج اسػة بسا جاء في نز السادة )1165/ فقخة اربعا( مغ قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي, كيكػف الشز عمى الشحػ االتي)لكل متعاقج الحق بالتشازؿ عغ صفة الصخؼ في العقج الى شخز أخخ, عمى اف يكػف ذلظ التشازؿ مقخكنا بالسػافقة الرخيحة أك الزسشية لمستعاقج السباشخ معو(, استخجمشا كمسة الستعاقج كليذ الصخؼ الف التشازؿ مغ السسكغ اف يتع مغ شخز متعاقج أؼ انو ساىع بإ اردتو في اب اخ ا ء عمى الدمصة السسشػحة لو, العقج كلكغ مغ دكف اف يكػف شخفا فيو كالشائب مثبلا كيكػف ذلظ بشا كاستخجمشا عبارة التشازؿ عغ صفة الصخؼ ألف الحقػؽ كااللت ادمات الشاشئة عغ العقج انسا تشرخؼ الى الصخؼ سػاء كاف ىػ الستعاقج ذاتو اك كاف شخفا غيخ متعاقج, كاليسشا الى ذلظ التعجيل, الشز الحؼ 292

303 اكرده السذخع السجني الفخندي في السادة السحكػرة اعبله اذ جاء فييا" ال يسكغ لمستعاقج مغ دكف مػافقة الستعاقج معو الرخيحة اك الزسشية اف يتشازؿ عغ صفتو كفخيق في العقج لذخز ثالث". 4. ثبت لشا مغ خبلؿ البحث في قاعجة ندبية اثخ العقج أىسية ىحه القاعجة فيسا تحققو مغ كضيفة قانػنية ال تقترخ عمى اش اخؼ العقج بل انيا تستج الى الغيخ مغ حيث كػنيا كسيمة يتع مغ خبلليا حساية التػقعات السدتقبمية ألش اخؼ العقج كالغيخ كتداىع ايزا في تحقيق العجؿ التبادلي بيغ ىؤالء, كلكغ تسكيغ قاعجة الشدبية مغ مسارسة كضيفتيا تمظ يتصمب نرا تذخيعيا كاضحا كصخيحا يخسع نصاقيا )مغ حيث االشخاص( كبالتالي يحقق مبجأ االماف القانػني, لحلظ نقتخح تعجيل نز السادة 142 مغ القانػف السجني الع اخقي الخاصة بقاعجة ندبية اثخ العقج كذلظ بتغييخ كمسة الستعاقجيغ ألنيا ال تذسل جسيع اش اخؼ العقج ال بل انيا تسشح صفة الصخؼ ألشخاص ىع مغ الغيخ فبل يشرخؼ الييع اثخ العقج, فقاعجة ندبية اثخ العقج تذسل كل اش اخؼ العقج ما عجا الغيخ, كقج عخفشا ذلظ الغيخ بأنو )ىػ إل اردتو دخل ال شخز كل الترخؼ في ذلظ في بإ اردتو ساىع قج انو أك تشفيحه, عشج اك الترخؼ تكػيغ عشج سػاء القانػني لسشحو صفة السذخع ا اردة تتجخل كلع لجيو, مباشخة قانػنية ذاتية مرمحة ال كلكغ الترخؼ في الصخؼ ذلظ الترخؼ(, لحلظ فأنو مغ الرحيح اف الستعاقج يذارؾ بإ اردتو لمتعبيخ عغ الخضا اك القبػؿ في العقج ا ء عمى رغبة في تحقيق مرمحة ذاتية قانػنية مباشخة كبالتالي ال اال اف ىحه السذاركة قج ال تكػف بشا تشرخؼ اليو اثار العقج ألنو ليذ شخفا فيو كسا ىػ الحاؿ في الشائب, كعمى العكذ مغ ذلظ قج تؤدؼ كمسة الستعاقجيغ الى اخ اخج اشخاص مغ صفة الصخؼ فمع يكغ إل اردتيع دكر في اب اخ العقج كلكغ ليع مرمحة فيو كقخر القانػف اعصائيع ىحه الرفة الصخؼ, كبالتالي تشرخؼ الييع اثاره, لحلظ نقتخح عمى السذخع الع اخقي اف يعجؿ نز السادة 142 مغ القانػف السجني الع اخقي ليربح عمى الشحػ االتي: )يشرخؼ اثخ العقج الى جسيع أش اخفو مع م اخعاة االمػر االتية: أ. "يعج الخمف العا شخفا في العقج تشرخؼ اليو أثاره مغ دكف أخبلؿ بالقػاعج الستعمقة بالسي اخث ما لع يتبيغ مغ العقج اك مغ شبيعة التعامل اك مغ نز القانػف اف ىحا االثخ ال يشرخؼ اليو". ب. "اذا انذأ العقج الت ادمات كحقػقا شخرية تترل بذيء انتقل بعج ذلظ الى خمف خاص, فاف ىحه االلت ادمات كالحقػؽ تشتقل الى ىحا الخمف في الػقت الحؼ يشتقل فيو الذيء اذا كانت مغ مدتمدماتو ككاف الخمف الخاص يعمع بيا كقت انتقاؿ الذيء اليو". ج. تشرخؼ اثار السجسػعة العقجية عمى جسيع اش اخفيا, مغ دكف اف يستج ذلظ االثخ الى الغيخ الخارج عشيا.( 293

304 كيشرخؼ ذات االمخ عمى نز السادة 145 مغ القانػف السجني السرخؼ لتساثمو مع نز السادة 142 مغ القانػف السجني الع اخقي, اما بالشدبة لمقانػف السجني الفخندي فقج عسج الى الغاء كمسة الستعاقجيغ مغ نز السادة 1165 كذلظ بسػجب قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي لدشة 2016, ليديل المبذ كالغسػض عغ قاعجة ندبية اثخ العقج كاشخاصيا فبعج اف كاف نريا "ال يكػف لبلتفاقات اثخ أال بيغ األش اخؼ الستعاقجيغ, كىي ال تزخ بغيخ الستعاقجيغ أك تعػد عمييع بالفائجة أال في الحالة السبيشة في السادة 1121" اذ يداكؼ ىحا الشز بيغ االش اخؼ الستعاقجيغ كالستعاقجيغ سػاء كانػا اش اخفا اك ال, فأصبح الشز كاالتي" ال تمد االتفاقات اال الفخقاء الستعاقجيغ, كليذ ليا أؼ مفعػؿ اتجاه الغيخ اال في الحاالت كالحجكد السبيشة في ما يمي..." اذ يبقي الشز عمى مرصمح االش اخؼ الستعاقجيغ, كيمغي مرصمح غيخ الستعاقجيغ ليزع بجالا عشيا كمسة الغيخ مصمقة, كعمى الخغع مغ صحة ذلظ اال انشا نعػد لشؤكج عمى اف استخجا كمسة الصخؼ ىي االفزل الف اش اخؼ العقج قج يكػنػا متعاقجيغ اك غيخ متعاقجيغ. ذلظ ككاف احت اخمو, كعمييع الكافة تجاه الػجػد لو مادية كػاقعة العقج باف الحجيث القانػني الفقو اثبت لقج.5 )مبجأ كىػ اال معيا يتعارض كال تشتيي حيث مغ يبجأ الشدبية لقاعجة مكسل اخخ مبجأ بمػرة خبلؿ مغ الخارجي السادؼ االثخ يشطع الحؼ العقج( حجية بالغيخ العقج لعبلقة بالشدبة ا ء عمى ذلظ كمغ اجل كبشا مشع الخمط كعج التسييد بيغ الكافة عمى حجة العقج يعج اف شبقا لسبجأ حجية العقج, السمد االثخ كبيغ اش اخفو حجكد يتعجػ ال الحؼ لمعقج شبقا لقاعجة ندبية اثخ العقج, نقتخح عمى السذخع السجني الع اخقي اف يزيف نز قانػني خاص بسبجأ حجية العقج يؤسذ مغ خبللو التسييد بيشو كبيغ قاعجة الشدبية كذلظ مغ خبلؿ معيار "السصالبة بالتشفيح" الحؼ أعتسجه قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي لدشة 2016 في الفقخة ثانيا مغ السادة 1165, كيكػف الشز السقتخح عمى الشحػ االتي)يسكغ ألش اخؼ العقػد االحتجاج بيا اتجاه الغيخ الحؼ يتػجب عميو احت اخميا كيسكشو التحرع بيا مغ دكف اف يكػف لو الحق في السصالبة بتشفيحىا(, فيحا الشز السقتخح يبيغ بذكل كاضح االثخ الخارجي سػاء أكاف لمعقج الػاحج اتجاه العقػد االخخػ اك لمسجسػعة العقجية اتجاه الغيخ الخارج عشيا, كيكػف السعيار في تحجيج ذلظ االثخ ىػ عج امكانية ىحا الغيخ السصالبة بتشفيح العقج اك االلت ادمات الػاردة في عقػد السجسػعة العقجية كلكشو يدتصيع االحتجاج بػجػدىا. مغ أجل السداىسة في تدييل ميسة القزاء الع اخقي بذأف تصبيق نطخية السجسػعة العقجية كفكخة تػحيج.6 السدؤكلية السجنية فييا, نقتخح عمى السذخع السجني الع اخقي اف يشطسيا بشرػص قانػنية خاصة تحيط بيا مغ جسيع جػانبيا, كلتكغ بالريغة االتية: 294

305 أ_ تذكل مجسػعة عقجية العقػد الست ادمشة اك الستتابعة التي تخد عمى محل كاحج اك يدعى اش اخفيا الى تحقيق غاية مذتخكة. اف ج_ ب_ عشجما يريب الزخر شخفا في مجسػعة عقجية نتيجة إلخبلؿ بالت اد تعاقجؼ صادر مغ شخؼ اخخ في ذات السجسػعة, يحق لمستزخر الخجػع مباشخة عمى محجث الزخر كفقا ألحكا السدؤكلية التعاقجية. السجسػعة عقػد احج في الػاردة االتفاقية البشػد العقجية ال يستج اثخىا الى باقي العقػد االخخػ في ذات السجسػعة مالع تكغ مشجرجة فييا, عمى اف يدتثشى مغ ذلظ البشػد التي تخفف اك تعفي مغ السدؤكلية, كالبشػد التحكيسية, كبشػد اسشاد الربلحية. د_ في حاؿ فدخ اك بصبلف احج عقػد السجسػعة العقجية يجػز ألش اخؼ العقػد االخخػ االحتجاج بحلظ الفدخ أك البصبلف. 7. بعج اف ثبت لشا قرػر الجعػػ غيخ السباشخة كمحجكدية فعاليتيا في أشار السجسػعات العقجية لؤلسباب العجيجة التي سبق ذكخىا, كلعل مغ اىسيا ما تدببو مغ ضخر كالساؿ كالػقت الجيج يبحؿ ألنو لمجائغ متحرمة بسػجبيا امػاؿ مغ عميو يحرل ما يجخل كبالشتيجة كتجخل في مجيشو ذمة في العا الزساف لجسيع الجائشيغ الحيغ يقتدسػنيا قدسة غخماء, مسا قج يؤدؼ الى عج حرػلو عمى حقو كامبلا اك يحرل عمى شيء مغ ذلظ الحق اذا كاف لمجائشيغ ديشا مستاز يدتغخؽ االمػاؿ الستحرمة, لحلظ ال أنو حاكؿ الفخندي السجني السذخع حساية الجائغ السجعي مغ ذلظ الزخر مغ خبلؿ اضافة نز الفقخة االكلى مغ 1166 السادة 1167 التي جاء فييا)يتع يسارسػف الحيغ لمجائشيغ الجفع السادة بسػجب الستاحة الجعػػ لمسجيغ السالية الحمة في مبلحقتيع بفعل تجخل التي السبالغ باقتصاع السيسل...( القانػف باف يعشي كىحا مغ ديشو يأخح اف في الجائشيغ باقي عمى السباشخة غيخ الجعػػ في السجعي لمجائغ االفزمية يعصي رفعيا ضج التي السباشخة غيخ الجعػػ نتيجة عمييا الحرػؿ تع التي السبالغ لمجيج تقجي اخ مجيشو مجيغ ىحه في بحلو الحؼ الجعػػ, لحلظ نجعػ السذخع الع اخقي م اخعاة ما تقج مغ خبلؿ اي اخد نز مساثل يعصي الجائغ ارفع الجعػػ غيخ السباشخة االفزمية عمى باقي الجائشيغ. 8. عشج البحث في السدؤكلية التعاقجية عغ فعل الغيخ كػسيمة تقميجية غيخ مباشخة كججنا باف ىحا الشػع مغ السدؤكلية غيخ صالح لمتصبيق بيغ اش اخؼ السجسػعة العقجية الػاحجة لحلظ نقتخح عمى السذخع الع اخقي الغاء الشرػص القانػنية الخاصة السدؤكلية مغ الشػع بيحا في تصبيقات السجسػعات العقجية, كلعل مغ ابخز االسباب التي تجفعشا لحلظ كالتي تع االشارة الييا بالتفريل في متغ البحث, مخالفتيا لمسشصق السجسػعات في كخاصة عقػدىا تتسيد التي الباشغ كعقػد العقجية باالستقبللية شخز فكل التبعية كعج مجيغ أؼ بالغيخ السجيغ استعانة اف اخخػ ناحية كمغ ناحية, مغ ىحا الذخري خصأه عغ مدؤكؿ الباشغ مغ كالسقاكؿ السجيغ مجيغ يكػف قج ذلظ مغ كابعج بل الجائغ بسػافقة تكػف قج السجيغ مغ اختيار 295

306 االصمي, كسا السقاكؿ السجيغ عمى كيفخض العسل رب أؼ الجائغ السدؤكلية اف الغيخ فعل عغ التعاقجية عمسا باف الجائغ خصأ عغ السجيغ مدؤكلية كليذ الغيخ خصأ عغ السجيغ مدؤكلية أؼ كاحج باتجاه تديخ تصبيق ذلظ ال يسشع مغ حرػؿ العكذ, باإلضافة الى اف السدؤكلية مغ الشػع ىحا تصبيق ال التعاقجية السدؤكليتيغ بيغ الخيخة يسشع التعاقجية كالتقريخية, بااللت اد فالجائغ الخجػع بيغ الخيار لو يبقى التعاقجؼ ألحكا شبقا بالزساف الغيخ عمى السدؤكلية عمى بالزساف مجيشو عمى الخجػع يختار أك التقريخية, السدؤكلية اساس اىسية كذا عميو متفق لسبجأ مخالفة ذلظ كفي الغيخ فعل عغ التعاقجية كبيخة, كسا انيا لع الذخيعة بإق اخر تحع نرػص جاءت اذ السدؤكلية, ىحه عميو تقػ الحؼ السبجأ تعارض التي االسبلمية, ك ز ر ك از ر ة ت د ر ك ال تعالى كقػلو السبجأ ليحا معارضة الكخيع القخآف أ خ خ ػ, ي ك م ف ال تعالى كقػلو ن ف دا إ ال للا ك س ع ي ا م ا ك ع م ي ي ا ك د ب ت م ا ل ي ا اك ت د ب ت, ك د ب ت ب س ا ن ف ذ ك ل تعالى كقػلو )3( ر ى يش ة, كفي كل ذلظ تحسل ارفع الجعػػ الرػرة في كىحا كالساؿ, كالػقت الجيج مغ الكثيخ كبحؿ مذقة السفتخضة أؼ في حالة كػف السجسػعة العقجية تتألف مغ عقجيغ, كعميو فاألمخ يدداد صعػبة في حالت مغ العقػد شػيمة سمدمة كجػد اشخاص الى السجيغ مجيغ تتعجػ اخخيغ, اخي اخ فأف االخح بشطخية السجسػعة العقجية كفكخة تػحيج السدؤكلية السجنية فييا يغشي عغ المجػء الى ىحا الشػع مغ السدؤكلية التعاقجية. اما فيسا يتعمق بسدألة نخػ ضخكرة السدؤكليتيغ بيغ الخيخة يشطسيا قانػني نز كجػد دكف اف يتخؾ.9 ذلظ االمخ القانػني الفقو الجتياد كتفدي اختو السختمفة, لحا نقتخح عمى السذخع الع اخقي اف يكػف الشز عمى الشحػ االتي)عشج االخبلؿ بالت اد تعاقجؼ ال يسكغ ال لمسجيغ كال لمجائغ في ىحا االلت اد التخمز مغ تصبيق االحكا الخاصة بالسدؤكلية التعاقجية ليختار السدؤكلية التقريخية, اال اذا الرادر الخصأ كاف بالت ادمو االخبلؿ مجخد عغ مدتقبلا السجيغ عغ ال حق اك كاجب عمى مشربا الزخر ككاف التعاقجؼ, االلت ادمات ىحه نصاؽ في يجخل اتفاؽ صحيح ىشالظ كلع يكغ التعاقجية, مغ االعفاء عمى الصخفيغ بيغ السدؤكلية التعاقجية(, عمسا باف السذخع السجني الفخندي قج سبق كاف تبشى ذلظ في نز خاص بسدألة الخيخة بيغ السدؤكليتيغ كىػ نز السادتيغ 1341 ك كسا كنػد اف نػجو الجعػػ الى السذخع السجني الفخندي اف يدتبجؿ مرصمح )عج التشفيح الػارد( في الشرػص القانػنية الخاصة بالسدؤكلية التعاقجية, بسرصمح الخصأ, كذلظ الف االخبلؿ بااللت اد التعاقجؼ ) 1 ) سػرة االنعا, اآلية.164 ) 2 ) سػرة الس ج ث خ, اآلية.38 ) 3 ) سػرة البقخة, اآلية

307 يكػف في صػرة التأخخ في التشفيح اك عج التشفيح اك قج يكػف ىشالظ تشفيح ليحا االلت اد كلكشو تشفيح سيء, لحلظ فأنشا نجج باف مرصمح الخصأ اكثخ شسػالا إلحاشتو بكل تمظ الرػر, كسا انشا نجج بأف التشطيع القانػني لئلنحار كأج اخء الز في السدؤكلية التعاقجية سػاء كاف في القانػف الفخندي قبل تعجيمو اك بعج ذلظ التعجيل ال يرل الى درجة مغ الجقة كعج الغسػض مثمسا ىػ عميو في القانػف السجني الع اخقي كالسجني السرخؼ ألنيا جعمت االصل اشت اخط االعحار لقيا السدؤكلية التعاقجية كحجدت عجد مغ الحاالت عمى سبيل الحرخ ال تتصمب مثل ذلظ االج اخء لقياميا, كمغ دكف تخؾ االمخ لمدمصة التقجيخية لمقاضي. 11. كحلظ نجعػ السذخع السجني السرخؼ الى اف يجسع الشرػص الخاصة بالسدؤكلية التعاقجية تحت عشػاف يحسل اسع تمظ السدؤكلية اسػة بالقانػف السجني الفخندي الحؼ تشبو لحلظ في قانػف تعجيل القانػف السجني الفخندي لدشة 2016, كسبقو في ذلظ القانػف السجني الع اخقي الحؼ خرز لشرػص ىحه السدؤكلية الفخع الثالث مغ الفرل االكؿ مغ الكتاب االكؿ الحؼ اسساه السدؤكلية التعاقجية )ضساف العقج(. ))احل ذ هلل رة انعبملني(( 297

308 املزاجع واملصبدر 298

309 - انمرآ انكر ى: أ ل ا : ادلؼاجى انهغ ح: حا ا : ا ا ؼال خ أث ا فؼ ع بي ا ل ٠ دمحم ث ىو اثن ظن ه ارفو ٠ من ا ظنو, نب ا ؼنوة, ا غ نل 8, كاه طبكه, ث ١ و د, ثل خ ؽجغ. ار ب ؾت ا ل ٠ أث ف ١ غ ا ١ ل ورؼ ا ؾ ١ ا ا ط ا يث ١ ل ا ؾ ف, رنبط ا ؼنو ن عن ا و ا مب, ثبة ا ؼ ١ ا خ, ا فظ ا قب,ط 2, طجؼخ عب ؼخ ا ى ٠ ذ, دمحم ث أث ثىو ث ػجل ا مبكه ا واى, قزبه ا ظؾبػ, ؽ 9, كاه ػ به, ػ ب, انكتة تانهغح انؼرت ح: ك. أؽ ل ش ل دمحم ػجل ا وؽ, ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ال زيا ا ؼمل االهاكح ا فوكح ف فم لؼبء ا مغ ا ظو ا فو, ر ى ٠ غ شبح ا ؼبهف, اال ى له ٠ خ, , ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ال زيا ا ظبكه االهاك ٠ خ غ ١ و االهاك ٠ خ )ا ؼمل االهاكح ا فوكح, ا ؤ ١ خ ا ل ١ خ, االصواء ثال جت(, شؤح ا ؼبهف, اال ى له ٠ خ, ك. أؽ ل ػجل ا ؼبي اث لو ٠, ا ووي ا مب زلف ١ ف ر ف ١ ن ػم ك ا مب الد, ؽ 1, كاه ا ؼخ ا ؼوث ١ خ, ا مب وح, , االؽىب ا ؼب خ ؼمل ا مب خ غ كها خ رطج ١ م ١ خ مب الد ا شآد ا ؼ به ٠ خ ف ػ ء ا فم اؽىب ا مؼبء غ ا زؼ ١ ك ػ شو ؽ ػمل مب الد ا ل خ ا ل ١ خ ا ظبكهح ػ االرؾبك ا ل ل ١ اال زشبه ١٠,Fidic كاه ا ؼخ ا ؼوث ١ خ, ا مب وح, ك. أك ١ ت ا لا, ا وافؼبد ا ل ١ خ, ا ؼبره ظ بػخ ا ىزبة, ا مب وح ك. أ ب خ دمحم ؽ إثوا ١, ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ؼم ك ا جبؽ, كاه ا ؼخ ا ؼوث ١ خ, ا مب وح, ك. أ بػ ١ غب, ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ال زيا )اؽىب اال زيا (, طجؼخ ا ظو, ظو, , ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ال زيا, ط 1, ) ظبكه اال زيا (, ىزجخ ػجلهللا جخ, ا مب وح, ك. أ غل دمحم ظ ه, ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ال زيا بد ظبكه اال زيا, ؽ 1 االطلاه ا قب, كاه ا ضمبفخ, ػ ب, أ ه ا ؼ و, ا ػخ ا اف ١ خ ف شوػ ا مب ا ل ث نا ت ا فم اؽىب ا مؼبء ف ) ظو االلطبه ا ؼوث ١ خ(, ط 5, ؽ 4, كاه ا ؼلا خ, ا مب وح, ك. أ ه طب, ظبكه اال زيا ف ا مب ا ل األهك, ؽ 1, ش هاد ا غب ؼخ األهك ١ خ, ػ ب, , ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ال زيا )اؽىب اال زيا (, كاه ا غب ؼخ ا غل ٠ لح شو, اال ى له ٠ خ, , ظبكه اال زيا ف ا مب ا ل األهك, كها خ مبه خ ثب فم ار ال, ؽ 5, كاه ا ضمبفخ شو ا ز ى ٠ غ, ػ ب, أ ه ؽ جخ, ا ؤ ١ خ ا ل ١ خ, ط 1,ا ؤ ١ خ ا ؼمل ٠ خ, ثال ىب, ثال خ. ك. ثب دمحم طب ؼ,ا مب ا زغبه, ا م اال ي) ا ظو ٠ خ ا ؼب خ, ا زبعو, ا ؼم ك ا زغبه ٠ خ, ا ؼ ١ بد ا ظوف ١ خ, ا مطبع ا زغبه االشزواو (, كاه ا ؾى خ طجؼخ عب ؼخ ثغلاك, ثغلاك,

310 ث ١ به وزبال, شو ع ر ١ ل زؼل ٠ لب اال زيا بد ا زمبك ف ا مب ا فو, روع خ و ١ خ ا ؾم ق ا ؼ ا ١ ب ١ خ ف عب ؼخ ا مل ٠ ٠ ف, غل ا ؤ خ ا غب ؼ ١ خ لها بد ا شو ا ز ى ٠ غ, ث ١ و د, ك. ر ف ١ ك ؽ فوط, ك. ظطف ا غ بي, ظبكه اؽىب اال زيا, ش هاد ا ؾ ج ا ؾم ل ١ خ, ث ١ و د, عبن غ زب ثب زؼب غ عب ب بهن ث ١, ا ط ي ف ا مب ا ل ثئشواف عبن غ زب, فبػ ١ ا ؼمل أصبه, روع خ ظ ه ا مبػ, ا ؤ خ ا غب ؼ ١ خ لها بد ا شو ا ز ى ٠ غ, , ا ط ي ف ا مب ا ل, رى ٠ ا ؼمل, روع خ ظ ه ا مبػ, ؽ 1, غل ا ؤ خ ا غب ؼ ١ خ لها بد ا شو ا ز ى ٠ غ, ث ١ و د, ك. عؼفو ا فؼ, ا ع ١ ي ف ا ؼم ك ا ل ١ خ ( ا ج ١ غ- ار ٠ غبه- ا مب خ(, ىزجخ ا ضمبفخ شو ا ز ى ٠ غ, ػ ب,1997, ع ڤ ١١ ڤ ڤ ١, ا ط ي ف ا مب ا ل, ثؤشواف عبن غ زب, لف ا ا ؤ ١ خ, روع خ ك. ػجل اال ١ و اثوا ١ ش ا ل ٠, غل ا ؤ خ ا غب ؼ ١ خ لها بد ا شو ا ز ى ٠ غ, ث ١ و د, ك. ع هط ١ ف, ا ظو ٠ خ ا ؼب خ عجبد ا ؼم ك, ط 1, ؽ 2, ث ١ و د, ع ١ و ٠ خ, ا ط ي ف ا مب ا ل, ا ؼم ك ا وئ ١ ١ خ ا قبطخ, روع خ ظ ه ا مبػ, ظ 1, ؽ 1, ا ؤ خ ا غب ؼ ١ خ لها بد ا شو ا ز ى ٠ غ, ث ١ و د, ك. ؽ ا قط ١ ت, طبق ا ؤ ١ خ ا ل ١ خ ا ؤ ١ خ ا زؼبلل ٠ خ ف ا مب ا فو ا مب ا ؼوال ا مبه, طجؼخ ؽلاك, ا جظوح, ثال خ. ك. ؽ ؽ ١ ا جوا, ا زؼبلل ا جبؽ, كاه ا ؼخ ا ؼوث ١ خ, ا مب وح, ك. ؽ ػ ا ن, االشزواؽ ظ ؾخ ا غ ١ و, شووخ ا واثطخ طجغ ا شو ا ؾل كح, ثغلاك, , ف فخ ا مب, طجؼخ ا ؼب, ثغلاك, , ا ج ؽ ف ا ؤ ١ خ ا ل ١ خ,ط 1, ا ؼوه, شووخ ا زب ج طجغ ا شو ا ب خ, ثغلاك, , ا ج ؽ ف ا ؤ ١ خ ا ل ١ خ,ط 4, ا ؤ ١ خ ػ فؼ ا غ ١ و, كاه ائ شو, ػ ب,.2006 ك. ؽ و ١ وح, ا لف لها خ ا مب, شؤح ا ؼبهف, اال ى له ٠ خ, ؽ ١ ػب و ػجل ا وؽ ١ ػب و, ا ؤ ١ خ ا ل ١ خ ا زمظ ١ و ٠ خ ا ؼمل ٠ خ, ؽ 2, كاه ا ؼبهف, ثل ث ل شو, ؽ ١ ػب و, ا م ح ا ي خ ؼمل, طجؼخ ظو شووخ ب خ ظو ٠ خ, ا مب وح, ك. ؽ ب ا ل ٠ وب اال ائ, ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ال زيا, ط 1, ظبكه اال زيا, ؽ 2, ظو, ك. ؽ ث غذ ثل, اط ي اال زيا بد ا ىزبة اال ي ف ظو ٠ خ ا ؼمل, ا مب وح, ك. ؽ دمحم ث ك, ؽم ق ا غ ١ و ف ا ؼم ك ا ب ١ خ ف ا فم اال ال ا مب ا ػؼ, كاه ا غب ؼخ ا غل ٠ لح شو, اال ى له ٠ خ, ك. ه ؼب أث ا ؼ ك, دمحم ؽ ١ ظ ه, ا لف إ ا مب, ش هاد ا ؾ ج ا ؾم ل ١ خ, ث ١ و د,.2003 ك. ه ؼب دمحم اث ا ؼ ك, ك. ب دمحم ؾ ك ى وا, جبكا ا مب )ا لف مب اال زيا بد(, كاه ا طج ػبد ا غب ؼ ١ خ, اال ى له ٠ خ, ك. ه ؼب اث ا ؼ ك, اؽىب اال زيا, كاه ا غب ؼخ ا غل ٠ لح شو, اال ى له ٠ خ, ب ا غوث, شو ؽ ا ؤ ١ خ ا ل ١ خ ف ا مب ا ز ا مبه, طجؼخ ا ز ف ١ و ا ف, طفبل,

311 ك. ١ ل أ ١, ا ؤ ١ خ ا زمظ ١ و ٠ خ ػ فؼ ا غ ١ و ف ا فم اال ال ا مبه, ثال كاه شو, ا مب وح, ك. ؼ ١ ل ػجل ا ىو ٠ جبهن, ؤ ١ خ ا مب ي ا ضب, فمب رؽىب ا مب ا ل ا شو ؽ ا ؼب خ مب الد إػ بي ا ل خ ا ل ١ خ, ىاهح ا ؼلي ا لائوح ا مب ١ خ خ ا ضمبفخ ا مب ١ خ, ثغلاك, ك. ١ ب ول, ا اف ف شوػ ا مب ا ل, اال زيا بد, غ ل 1, ) ظو ٠ خ ا ؼمل ارهاكح ا فوكح(, ؽ 4, طجؼخ ا ال, ظو, , ا اف ف شوػ ا مب ا ل, اال زيا بد,)ا فؼ ا ؼبه ا ؤ ١ خ ا ل ١ خ(, ا م األ ي ف األؽىب ا ؼب خ, غ ل 1, ؽ 5, ثال كاه شو, , ا اف ف شوػ ا مب ا ل, ف اال زيا بد ف ا فؼ ا ؼبه ا ؤ ١ خ ا ل ١ خ, ا م ا ضب ف االؽىب ا ؼب خ, غ ل 2, ؽ 5, ثال كاه شو, ا مب وح, ك. ١ و ػجل ا ١ ل ر بغ, ا ظو ٠ خ ا ؼب خ مب, ر ى ٠ غ شبح ا ؼبهف, اال ى له ٠ خ, , أؽىب اال زيا االصجبد, ىزجخ ا فبء ا مب ١ خ, اال ى له ٠ خ, ك. ١ ؽ ١ ا فزال, ا لف لها خ ػ ا مب, ىزجخ ا ناووح, ك. طبؽت ػج ١ ل ا فزال, ربه ٠ ا مب, ىزجخ كاه ا ضمبفخ شو ا ز ى ٠ غ, ػ ب, ك. طجو ؽ ل فبؽو, ا غ ١ و ػ ا ؼمل, كها خ ف ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ال زيا, كاه ا ضمبفخ شو ا ز ى ٠ غ, ػ ب, , فىوح ا ؼ ١ به ف رؤ ١ ظب ا ؤ ١ خ ا ؼمل ٠ خ, كها خ رؾ ١ ١ خ مبه خ ف ا مب ا ل, كاه ا ىزت ا مب ١ خ, ظو, ك. ػب و ػبش ه ػجل هللا ا ج ١ بر, ا زؼبلل ا جبؽ, كاه ا ىزت ا مب ١ خ, ظو, ك. ػجب ؽ ا ظواف, ا ئ ١ خ ا زؼبلل ٠ خ ػ فؼ ا غ ١ و ف ا مب ا مبه, طبثغ كاه ا ىزبة ا ؼوث, ظو, ػجل ا جبل ا جىو, ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ال زيا, ط 1,) ظبكه اال زيا (, طجؼخ ا شف ١ ك, ثغلاك, ػجل ا جبل ا جىو, شوػ ا مب ا ل ا ؼوال, ط 3, اؽىب اال زيا, طجؼخ ا ي واء, ثغلاك, ك. ػجل ا جبل ؾ ك اك, ؤ ١ خ ا ؾب ا ل ١ خ ػ افطبئ ا ١ خ, ؽ 2, كاه ا ضمبفخ شو ا ز ى ٠ غ,ػ ب, ك. ػجل ا ؾى ف ك, ا ج ١ خ ا غ ١ و ٠ خ ف ا مب ا ل )كها خ ػ ١ خ ػ ػ ء ا فم لؼبء ا مغ(, كاه األ ف ز ى ٠ غ ا ىزت ا مب ١ خ, ا ١ ب, ثال خ. ك. ػجل ا ؾ ؽغبى, ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ال زيا بد, ط 2, ) ظبكه اال زيا (, طجؼخ ؼخ ظو, ا مب وح, , ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ال زيا, ط 3, اؽىب اال زيا, طجؼخ ا فغب خ ا غل ٠ لح, ظو, , ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ال زيا فمبا مب ا ى ٠ ز, ط 1, غ ل 2, طج ػبد عب ؼخ ا ى ٠ ذ و ١ خ ا ؾم ق, ا ى ٠ ذ, ك. ػجل ا واىق أؽ ل ا ه, ا ١ ؾ ف شوػ ا مب ا ل ظو ٠ خ اال زيا ث ع ػب, ط 2, )االصجبد, اصبه اال زيا (, كاه ا ؼخ ا ؼوث ١ خ, ا مب وح, 1968, ص 830, ف , ظو ٠ خ ا ؼمل, ط 1, ا طجؼخ ا ضب ١ خ ا غل ٠ لح, ش هاد ا ؾ ج ا ؾم ل ١ خ, ث ١ و د, , ظو ٠ خ ا ؼمل, ط 2, ا طجؼخ ا ضب ١ خ ا غل ٠ لح, ش هاد ا ؾ ج ا ؾم ل ١ خ, ث ١ و د, , ا ١ ؾ ف شوػ ا مب ا ل ا غل ٠ ل ظو ٠ خ اال زيا ث ع ػب, ط 1, غ ل 1,) ظبكه اال زيا (, ؽ 3, ش هاد ا ؾ ج ا ؾم ل ١ خ, ث ١ و د, , ا ١ ؾ ف شوػ ا مب ا ل ا غل ٠ ل, ظو ٠ خ اال زيا ث ع ػب, ط 1, غ ل 2,) ظبكه اال زيا (, ؽ 3, ش هاد ا ؾ ج ا ؾم ل ١ خ, ث ١ و د

312 , ا ١ ؾ ف شوػ ا مب ا ل ا غل ٠ ل, ط 7, غ ل 1, ا ؼم ك ا اهكح ػ ا ؼ )ا مب خ, ا وب خ, ا ك ٠ ؼخ, ا ؾوا خ(, ؽ 3, ش هاد ا ؾ ج ا ؾم ل ١ خ, ث ١ و د, ك. ػجل ا مبكه ا ؼوػبه, ظبكه اال زيا بد, ا ىزبة ا ضب, ا ؤ ١ خ ا ل ١ خ, ؽ 3, ر ى ٠ غ ؽبال ب, ا وثبؽ, ك. ػجل ا مبكه ا فبه, ظبكه اال زيا ) ظبكه ا ؾك ا شقظ ف ا مب ا ل (, ؽ 3, كاه ا ضمبفخ شو ا ز ى ٠ غ, ػ ب, ك. ػجل ا غ ١ ل ا ؾى ١, ػجل ا جبل ا جىو, دمحم ؽ ا جش ١ و, ا ع ١ ي ف ظو ٠ خ اال زيا ف ا مب ا ل ا ؼوال, ط 1, ظبكه اال زيا, ىاهح ا زؼ ١ ا ؼب ا جؾش ا ؼ, , ا مب ا ل اؽىب اال زيا, ط 2, ىاهح ا زؼ ١ ا ؼب ا جؾش ا ؼ, ثغلاك, 1980, ص 92. ك. ػجل ا غ ١ ل ا ؾى ١, ا عي ف شوػ ا مب ا ل,ط 1, ) ظبكه اال زيا (, ا ىزجخ ا مب ١ خ, ثغلاك,.2007 ك. ػل ب إثوا ١ ا وؽب, ك. ه ؽ ل فبؽو, شوػ ا مب ا ل, ظبكه ا ؾم ق ا شقظ ١ خ )اال زيا بد(, ىزجخ كاه ا ضمبفخ شو ا ز ى ٠ غ, ػ ب, ك. ػي ا ل ٠ ا ل بط ه, ػجل ا ؾ ١ ل ا ش اهث, ا ؤ ١ خ ا ل ١ خ ف ػ ء ا فم ا مؼبء, ا مب وح ا ؾل ٠ ضخ طجبػخ, ا مب وح, ك. ػظ ذ ػجل ا غ ١ ل ثىو, ظبكه اال زيا ف ا مب ا ل ) كها خ مبه خ(, ا ىزجخ ا مب ١ خ, ثغلاك, ك. ػ ػ ١ ب, ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ال زيا, ظبكه اال زيا ف ا مب ا ل ا غيائو, ؽ 5, ك ٠ ا ا طج ػبد ا غب ؼ ١ خ, ا غيائو, ػ ػ ثب, ا لػ ا جبشوح ف ػ ب ا ؤ ١ خ ( كها خ مبه خ(, ش هاد ى ٠ ا ؾم ل ١ خ, ث ١ و د, ػ ف ١ ظ ػ, جلأ ؽغ ١ خ ا ؼمل كها خ مبه خ, ا ق ١ ظ ا ؼوث شو ا ز ى ٠ غ, ا ب خ, ك. ػ وؾ, ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ال زيا بد) ظبكه اال زيا, اؽىب اال زيا (, ش هاد غ غ االؽو ىزبة ا قزض, ر, ػ ا قف ١ ف, ا ؼ ب ف ا فم اال ال, كاه ا فىو ا ؼوث, ا مب وح, غبى فب ل اث ػواث, ا مب خ ا جبؽ ف ػ ء اؽىب ا مؼبء ا زشو ٠ غ, كاه ائ شو ا ز ى ٠ غ, ػ ب, ك. غ ؽ ؽ, ا ع ١ ي ف ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ال زيا, ظبكه اال زيا, طجؼخ ا ؼبهف, ثغلاك,.1971 ك. فزؾ ػجل ا وؽ ١ ػجل هللا, كها بد ف ا ؤ ١ خ ا زمظ ١ و ٠ خ ؾ ؤ ١ خ ػ ػ ١ خ, شبح ا ؼبهف, اال ى له ٠ خ, فقو ا ل ٠ ا ؾ ١, ػمل ا مب خ ف ا مب ا ل ا ؼوال, ؽ 1, ىزجخ ا ؼخ, ثغلاك, ك. ف ١ ظ ىو ػجل ا اؽل, ا ؤ ١ خ ا ل ١ خ ف اؽبه ا غ ػخ ا ؼمل ٠ خ, كاه ا ضمبفخ ا غب ؼ ١ خ, ا مب وح,.1992 بعل هشبك دمحم, ا لػ ا جبشوح ف ا ؼاللبد ا مب ١ خ غ ١ و ا جبشوح,, ش هاد ا ؾ ج ا ؾم ل ١ خ, ث ١ و د, دمحم ا ي ٠, ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ال زيا بد)ا ؼمل(, ؽ 2, ثال كاه شو, ر, ك. دمحم ع بي ػط ١ خ ػ ١, رط ه ف ا ؤ ١ خ ا ل ١ خ كها خ مبه خ ث ١ ا ظ ا مب ١ خ ا ػؼ ١ خ ا فم اال ال, كاه ا ؼخ ا ؼوث ١ خ, ا مب وح, ك. دمحم ؽ ١ ا ؾبط ػ, جلأ ا فؼ ي ا ج ف اؽبه غ ػخ ا ؼم ك, ثال كاه شو, ث ١ و د,

313 ك. دمحم ؽ ١ ػجل ا ؼبي, ئ ١ خ ا زؼبلل رغب ا غ ١ و ف اؽبه ا غ ػخ ا ؼمل ٠ خ, كاه ا ؼخ ا ؼوث ١ خ, ا مب وح, ك. دمحم ؽ ١ ظ ه, ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ال زيا ) ظبكه اال زيا (, كاه ا غب ؼخ ا غل ٠ لح, اال ى له ٠ خ,.2006 ك. دمحم ؽ عؼفو, ؤ ١ خ ا مب ي ا زؼبلل ٠ خ ػ فؼ ا غ ١ و, ا ؤ خ ا ؾل ٠ ضخ ىزبة, ج ب, ك. دمحم ػجب ا ب وائ, ا زمبي اال زيا ث ١ االؽ ١ بء ف ا فم اال ال ا مبه ا مب, طجؼخ عب ؼخ ثغلاك, ثغلاك, دمحم ه ٠ بع كغ ب, ا يا ١ خ ا ؼمل كها خ مبه خ, ش هاد ى ٠ ا ؾم ل ١ خ, ج ب, ك. دمحم ػجل ا ظب و ؽ ١, ا ؤ ١ خ ا زمظ ١ و ٠ خ زؼبلل, كها خ فم ١ خ لؼبئ ١ خ ف ا ؼاللخ ا زجبك ١ خ ث ١ ػ ا ؤ ١ خ, ا مب وح, ك. دمحم ؾ ا ل ٠ إثوا ١ ١, طبق جلأ ج ١ خ اصو ا ؼمل "كها خ مبه خ", كاه ا طج ػبد ا غب ؼ ١ خ, ار ى له ٠ خ, ك. ؾ ك ع بي ا ل ٠ ىو, شىالد ا ئ ١ خ ا ل ١ خ, ط 1, ػخ ا مؼبء ا فم ل ي ا ؼوث ١ خ, ط 87, ا م األ ي, ا لاه ا ؼوث ١ خ ػبد, , شىالد ا ؤ ١ خ ا ل ١ خ, ط 2, ف االرفبلبد ا زؼ مخ ثب ؤ ١ خ )ارفبلبد هفغ, رقف ١ ف, ا ؤ ١ خ, ا شوؽ ا غيائ, ا زب ١ ا ؤ ١ خ(, طجؼخ عب ؼخ ا مب وح, ا مب وح,.1990 ك. ظطف ا غبهؽ, ػمل ا مب خ ا جبؽ, كاه ا ؼخ ا ؼوث ١ خ, ا مب وح, ك. ظطف دمحم ا غ بي, ا مب ا ل ف ص ث ار ال, ظبكه اال زيا, ؽ 1, 1996, ص 374. ك. ظطف ا غ بي, ظبكه اال زيا, كاه ا طج ػبد ا غب ؼ ١ خ, اال ى له ٠ خ, ك. ظطف ا ؼ ع, ا مب ا ل, ط 2, ا ؤ ١ خ ا ل ١ خ, ؽ 4, ش هاد ا ؾ ج ا ؾم ل ١ خ ث ١ و د,.2009 ظطف وػ, ا ؤ ١ خ ا ل ١ خ ف ا مب ا ظو, طجؼخ ه, ا مب وح, مل ا ؼ ١ ل, ظو ٠ خ ا ؼوه ا ؼ, ا ؤ خ ا ؽ ١ خ ىزبة, ا غيائو, ه ٠ ق خ, ا ىب ف شوػ ا مب ا ل )كها خ مبه خ(, ط 2, ش هاد ا ؾ ج ا ؾم ل ١ خ, ث ١ و د, دمحم ػي ا جىو, ف ا مب ا ل )ػمل اال ٠ غبه(, غ ل 12, كاه ؾ ك شو ا ز ى ٠ غ, ا مب وح, ثال خ شو. ك. نه ا فؼ, ا ١ ؾ ف شوػ ا مب ا ل, كاه ئبها طجبػخ ا شو, أهث ١, ك. ج ١ إثوا ١ ؼل, ا ز بىي ػ ا ؼمل ) طبق ا ز بىي ػ ا ؼمل, أؽىب ا ز بىي ػ ا ؼمل(, كاه ا غب ؼخ ا غل ٠ لح, ار ى له ٠ خ, , ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ال زيا ) ظبكه اال زيا (, كاه ا غب ؼخ ا غل ٠ لح, ار ى له ٠ خ, دمحم ػجل ١ ب ا ؾواؽشخ, فىوح ػل و ٠ ب ا زظوف ا مب, كها خ مبه خ ف ا فم ١ ار ال ا ؼوث ا م ا ١ ا ل ١ خ ا ؼوث ١ خ, طجؼخ أع ١ بي, ػ ب, ك. ظطف أؽ ل ا يهلب, ا لف ا فم ا ؼب ا فم اال ال ف ص ث ا غل ٠ ل,ط 1, ؽ 2, كاه ا م, ك شك, ك. غ اثوا ١ ا جلا, ػمل اال ٠ غبه ا ز ٠, كاه ا غب ؼخ ا غل ٠ لح شو, اال ى له ٠ خ, ك. ٠ ب ١ دمحم ا غج ه, ا ع ١ ي ف شوػ ا مب ا ل, ط 2, اصبه ا ؾم ق ا شقظ ١ خ اؽىب اال زيا بد, ؽ 2, كاه ا ضمبفخ شو ا ز ى ٠ غ, االهك, ك. جخ ا يؽ ١, ظو ٠ خ ا ؼ ب ا اؽىب ا ؤ ١ خ ا ل ١ خ ا غ بئ ١ خ ف ا فم اال ال, ؽ 9, كاه ا فىو, ك شك,

314 ا حانخا: انرضائم األطار خ: 1. أؽ ل ث ػ ث دمحم ا ؾ ١ ل ا ؼل, ك ه غ ١ و ا زؼبلل ف ر ف ١ ن ا ؼمل, اؽو ؽخ كوز ها, و ١ خ ا ؾم ق عب ؼخ ػ ١ ش, ظو, ثوع ط ١ ؾخ, ا مب خ ا فوػ ١ خ, ه ب خ بع ز ١ و, و ١ خ ا ؾم ق عب ؼخ ا غيائو ث ٠ ف ث فلح, ث هل ١ خ ث ٠ ف, ا ؼاللخ ث ١ ظب ا ؤ ١ خ ا ل ١ خ ل ع اى ا ق ١ وح ث ١ ب ف ا مب ا ل ا غيائو )كها خ اى خ(, ه ب خ بع ز ١ و مل خ ا ؼ ل ا ؾم ق ا ؼ االكاه ٠ خ اث ػى, عب ؼخ ا غيائو, ثال خ. 4. ؽ دمحم ١, ا ظب ا مب زؾى ١ ف اؽبه ا غ ػخ ا ؼمل ٠ خ, اؽو ؽخ كوز ها, و ١ خ ا ؾم ق عب ؼخ ػ ١ ش, ى ا فو ٠ لح, جلأ ج ١ خ ا ؼمل, اؽو ؽخ كوز ها ؼ ل ا ؾم ق ا ؼ االكاه ٠ خ ث ػى عب ؼخ ا غيائو, 1992, 6. ب بى فب ؼ ا مظبة, ك ه إػبكح ا زب ١ ف ػ ب ؽم ق ا ؤ ف اع خ ا ؤ األط, ه ب خ بع ز ١ و, و ١ خ ا ؾم ق عب ؼخ ا شوق األ ؾ, ػ ب, طلا ف ١ ظ و وي, أفالي ا غ ١ و ثب ؼمل ا ؤ ١ خ ا بشئخ ػ, ه ب خ بع ز ١ و, و ١ خ ا ؾم ق عب ؼخ ا و ٠, ثغلاك, ؽبهق دمحم ط ك اث ١, ا زؼ ٠ غ االرفبل ف ا مب ا ل "كها خ مبه خ", اؽو ؽخ كوز ها مل خ و ١ خ ا لها بد ا ؼ ١ ب ف عب ؼخ ا غبػ ا ؽ ١ خ ف بث ف ط ١, ػب و دمحم ػ ؽ, جلأ و ٠ ب ا ؼمل, ه ب خ بع ز ١ و, و ١ خ ا ؾم ق عب ؼخ ا و ٠, ػض ب ثىو ػض ب هػ ا, ا ؤ ١ خ ا زؼبلل ٠ خ ػ فؼ ا غ ١ و ثب زطج ١ ك ػ ؤ ١ خ ا مب ي ػ أػ بي زقل ١, أؽو ؽخ كوز ها, و ١ خ ا ؾم ق عب ؼخ ث ٠ ف, ظو, فبه ؽب ل ػجل ا ىو ٠ ػغو, فىوح ا ؼ ١ به ف ا مب رطج ١ مبر ب ف ا مب ا ل كها خ مبه خ, ه ب خ بع ز ١ و, و ١ خ ا مب عب ؼخ ثغلاك, دمحم ػجل ا ه ؾ ا ؾجش, ا ظب ا مب ف ا ؼمل ف إؽبه ا غ ػخ ا زؼبلل ٠ خ, اؽو ؽخ كوز ها, و ١ خ ا ؾم ق عب ؼخ ػ ١ ش, دمحم ػ دمحم ا شبفؼ, ا طبق ا شقظ ؼمل, اؽو ؽخ كوز ها, و ١ خ ا ؾم ق عب ؼخ ا ف ١ خ, ؾ ك ػجل ا ؾ ػجل هللا ث ١ ظبه, ا شىالد ا مب ١ خ جلأ ج ١ خ اصو ا ؼمل, أؽو ؽخ كوز ها, و ١ خ ا ؾم ق عب ؼخ ػ ١ ش, بك ٠ خ وؼت عجو ا ىؼج, ا ؼمل ا ووت كها خ لب ١ خ, ه ب خ بع ز ١ و, و ١ خ ا ؾم ق عب ؼخ ا و ٠, ثغلاك, ك. جوا ظب و عجو ا ي ٠ بك, ؽم ق ا غ ١ و ا مزو خ ثب ؼمل) كها خ مبه خ(, اؽو ؽخ كوز ها, عب ؼخ ووثالء, ج ١ خ ا بػ ١ ه ال, ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ؼاللبد ا ضالص ١ خ, اؽو ؽخ كوز ها مل خ ا و ١ خ ا ؾم ق عب ؼخ ؽ طب, ١ و هف ١ ك, ظو ٠ خ ا زظوف ا مب ا ضالص, اؽو ؽخ كوز ها, و ١ خ ا ؾم ق ا ؼ ا ١ ب ١ خ, عب ؼخ ك ؼ و, ك. ظ ١ و طجبه فزخ ا غج ه, ا زؼ ٠ غ ا ؼ ١ كها خ مبه خ, ه ب خ بع ز ١ و, و ١ خ ا ؾم ق عب ؼخ ا و ٠,

315 بء ف ١ و اؽ ل ف ١ فخ, ا ؤ ١ خ ا ل ١ خ ف طبق األ وح ا زؼبلل ٠ خ, أؽو ؽخ كوز ها, و ١ خ ا ؾم ق عب ؼخ ػ ١ ش, ا راتؼا: انثذ ث: خايطا ا : ثو ٠ ب اث ى ٠ ل, ج ١ خ اصو ا ؼمل, ل ا ظواف اصو ا ؼم ك ا ا غ ١ و كها خ ف ا مب ١ اال ى ١ ي ا ظو, ثؾش ش ه ف غ خ ا ؾم ق جؾ س ا مب ١ خ االلزظبك ٠ خ, رظله ب و ١ خ ا ؾم ق عب ؼخ ار ى له ٠ خ, ا ؼلك 2, ؽ ١ ػج ١ ل شؼ اؽ, رى ١١ ف ػمل االلب خ ف ا ف لق, ثؾش ش ه ف غ خ ا مبك ١ خ مب ا ؼ ا ١ ب ١ خ, ا ؼلك 1, غ ل 5, ك. طجو ؽ ل فبؽو, رط ه فىوح ا ؤ ١ خ ا زمظ ١ و ٠ خ, ثؾش ش ه ف كها بد لب ١ خ غ خ فظ ١ خ ػ ١ خ ؾى خ ٠ ظله ب ل ا لها بد ا مب ١ خ, ث ١ ذ ا ؾى خ, ا ؼلك اال ي, شبوو أوجبش, فىوح االػزجبه ا شقظ ف ا ؼم ك اركاه ٠ خ, ثؾش ش ه ف غ خ ا ى فخ ؼ ا مب ١ خ ا ١ ب ١ خ, عب ؼخ ا ى فخ, غ ل 1, ا ؼلك , ػجب ػ دمحم ا ؾ ١, ؽم ق ا غ ١ و ا مزو خ ثب ؼمل, ثؾش ش ه ف غ خ ه ب خ ا ؾم ق, رظله ب و ١ خ ا مب عب ؼخ ووثالء, ا خ ا بك خ, ا ؼلك ا ضب ش, ػالء ؽ ١ ػ, ؼل هث ١ غ ػجل ا غجبه, دمحم ػجل ا بة, ا ز بىي ػ ا ؼمل ا زؼبلل ا جبؽ ف ػم ك االػزجبه ا شقظ, ثؾش ش ه ف غ خ عب ؼخ األ جبه ؼ ا مب ١ خ ا ١ ب ١ خ, غ ل 1, ا ؼلك.2012,6 دمحم إثوا ١ ث لها, ا لػ ا جبشوح ؤعو األط ػل ا زؤعو ا جبؽ, ثؾش ش ه ف غ خ ا شو ٠ ؼخ ا مب, األ بهاد ا ؼوث ١ خ ا زؾلح, ا ؼلك , ظطف ػجل ا ١ ل ا غبهؽ, ف ا ؼمل, ثؾش ش ه ف غ خ ا مب االلزظبك, رظله ػ و ١ خ ا ؾم ق عب ؼخ ا مب وح, ا ؼلك 56, طجؼخ عب ؼخ ا مب وح,1988. انم ا ني: أ - انم ا غ س اندسال ح> كا ى, ا مب ا ل ا فو ثب ؼوث ١ خ, ا طجؼخ ا ضب خ ثؼل ا ئخ, 2009, ا مب ا ل ا فو ؼب.1804 لب ا ؼ ا فو ا ظبكه ف 19 اثو ١ / ٠ ب 1898 ا غ. لب ا زؤ ١ اال يا ا فو ا ظبكه ثزبه ٠ ١ ٠13 لب ا عجبد ا ؼم ك ا ج ب هل 51 خ ا منب ا فو ن ا ؽنل غ ١ نغ ا من ا ١ ا قبطنخ ثب يهاػنخ ا ظن بػخ ا قل نخ ا ي ١ نخ ا ظنبكه فن 19 اوز ثو/ لب ا ؼ ا فو ا ظبكه ف 3 اوز ثو/رشو ٠ اال ي ا مب ا ل ا ظو هل 131 خ ا مب ا ل ا ه هل 48 خ ا مب ا ل ا ١ ج خ ا مب ا فو هل ا ظبكه ثزبه ٠ ١ ٠ /ر ى ا قبص ثب زؤع ١ و ا ز ٠. ا مب ا فو هل 1334 ا ظبكه ثزبه ٠ 31 وب اال ي 1975 ا قبص ثز ظ ١ ا مب خ ا جبؽ. ا مب ا ل ا غيائو هل خ ا مب ا ل األهك هل 43 خ لب إ ٠ غبه األ بو ا ظو هل 49 خ ا مب ا ل ا ى ٠ ز هل 67 خ

316 16. شو ع ا مب ا ل ا فو ؼب لب ا ؼب الد ا ل ١ خ اال بهار هل 5 خ لب ا زغبهح ا فو ا بفن. 19. ا و نن ا غ نن ه ا فو نن هلنن ا ظننبكه فنن /2016/2, 10 ا ننن ؽننلك ػننلاا فننبم ا مب ف 2016/10/1, ا شن ه فن ا غو ٠ نلح ا و ن ١ خ فن ا ؼنلك )0035( ثزنبه ٠ 2016/2/11, فن ا لغ اال ىزو,)Legifrance( ػ ا واثؾ اال ىزو االر : &categorieLienid 20. ا شو ع ا ز ١ ل زؼل ٠ لب اال زيا نبد ا زمنبك فن ا منب ا فو ن ن خ 2005 ثب غنخ ا فو ن ١ خ ا ش ه ػ ا لغ اال ىزو االر : E25pdf. ب -انم ا اندسال ح < ا مب ا ل ا ؼوال هل 40 خ لب األؽ اي ا شقظ ١ خ ا ؼوال هل 188 خ لب ا وافؼبد ا ل ١ خ ا ؼوال هل 83 خ لب إ ٠ غبه ا ؼمبه ا ؼوال هل 87 خ لب ارصجبد ا ؼوال هل 107 خ لب ا م ا ؼوال هل 80 خ لب ا زغبهح ا ؼوال هل 30 خ شو ع ا مب ا ل ا ؼوال خ لب هل 56 ا ظبكه ثزبه ٠ 2000/10/4 ا قبص ثزؼل ٠ لنب ا ٠ غنبه ا ؼمنبه ا ؼوالن هلن 87 ن خ ضادضا ا : انمراراخ انمضائ ح: أ- انمسازاخ انمضائ ح اندسال ح> 1. أثوا ١ ا شب ل, ا جبكا ا مب ١ خ ف لؼبء ؾى خ ا ز ١١ ي, ا م ن ا نل, طجؼنخ ا ؼ نبي ا ووي ٠ نخ, ثغلاك, ؾى خ ا ز ١١ ي االرؾبك ٠ خ ا ؼوال ١ خ لواه هل 740/ ل ١ خ أ / 72 ربه ٠ 1972/7/22 ش ه ف ا شوح ا مؼنبئ ١ خ, ا نن خ ا واثؼنخ, ا ؼننلك ا ضب نش, ص 120, ر ننذ االشنبهح ا ١ ن فن اثننوا ١ ا شنب ل, ا جنبكا ا مب ١ خ ف لؼبء ؾى خ ا ز ١١ ي, ا م ا ل, طجؼخ ا ؼ بي ا ووي ٠ خ, ثغلاك, ؾى نخ ا ز ١١ ني االرؾبك ٠ نخ ا ؼوال ١ نخ لنواه هلن 290, ل ١ نخ صب ضنخ, 75, ثزنبه ٠ 1975/7/7, شن ه فن غ ػخ األؽىب ا ؼل ١ خ, ا ؼلك ا ضب ش, ا خ ا بك خ. 4. ؾى خ ا ز ١١ ي االرؾبك ٠ خ ا ؼوال ١ خ لنواه هلن ١ ئنخ 34/ ػب نخ ا ن / 74, ثزنبه ٠ 1974/6/1 شن ه فن ا شنوح ا مؼننبئ ١ خ, ا نن خ ا قب ننخ, ا ؼنلك ا ضننب, ص 110, ر ننذ االشننبهح ا ١ ن فنن اثننوا ١ ا شننب ل, ا جبكا ا مب ١ خ ف لؼبء ؾى خ ا ز ١١ ي, ا م ا ل, طجؼخ ا ؼ بي ا ووي ٠ خ, ثغلاك, ؾى نخ ا ز ١١ ني االرؾبك ٠ نخ ا ؼوال ١ نخ لنواه هلن 434 / ل ١ نخ أ ن / 976 ثزنبه ٠ 1976/10/72, غ ػنخ األؽىب ا ؼل ١ خ, ا ؼلك ا واثغ, ا خ ا بثؼخ. 306

317 ؾى ننننخ ا ز ١١ نننني االرؾبك ٠ ننننخ ا ؼوال ١ ننننخ لننننواه هلنننن 456/ ا ١ ئننننخ اال ننننزئ بف ١ خ منننن ي/ 2010 ا ظننننبكه ثزبه ٠ 2010/6/9, ش ه ف ا شوح ا مؼبئ ١ خ, ا ؼل ا قب ػشو, رشو ٠ ا ضب ؾى نخ ا ز ١١ ني االرؾبك ٠ نخ ا ؼوال ١ نخ لنواه هلنن 1974/1 /385, ثزننبه ٠ 1975/2/19, ك. طننجو ؽ ننل فبؽو, ا غ ١ و ػ ا ؼمل, كها خ ف ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ال زيا, كاه ا ضمبفخ شو ا ز ى ٠ غ, ػ ب, ؾى خ ا ز ١١ ي االرؾبك ٠ خ ا ؼوال ١ خ لواه هل 709/ ط ؾ 1963/ ١, ثزبه ٠ 1963/7/8, ك. طجو ؽ نل فبؽو,, كها خ ف ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ال زيا, كاه ا ضمبفخ شو ا ز ى ٠ غ, ػ ب, ؾى خ ر ١١ ي ا ؼواق االرؾبك ٠ خ هل 166 /ا زئ بف ١ خ 165/ ػمنبه/ 2009, ا ظنبكه ثزنبه ٠ 2009/1/25, ش ه ف ا شوح ا مؼبئ ١ خ, ا ظبكهح غ ا مؼبء األػ, ا ؼلك 8, أة لواه ؾى خ ا زئ بف ١ ثظفز ب ا ز ١١ ي ٠ خ هلن 93 ا ظنبكه ثزنبه ٠ 24/ أة / 2009, إم نض ػ ن ار ٠ غبه ا جبؽ طواؽخ, فمب ألؽىب ا ظ ص ا قبطخ ث, لنواه شن ه ثزنبه ٠ 2016/3/27 فن ا لغ ار ىزو ا قبص ث غ ا مؼبء األػ, لبػلح ا زشو ٠ ؼبد ا ؼوال ١ نخ, ػ ن ا نواثؾ ار ىزو ن http// االر : ب - انمسازاخ انمضائ ح اندست ح> 1. ؾى خ ا مغ ا ظو ٠ خ ا لائوح ا ل ١ خ لواه هل 1547 خ 56 ق. ع خ 1992/12/28, ش ه ػ ا لغ اال ىزو ا قبص ثشجىخ ل ا ١ ا شوق, ػ ا واثؾ اال ىزو االر : 2. ؾى خ ا مغ ا ظو ٠ خ ا لائوح ا ل ١ خ لواه هل 3581 خ 58 ق. ع خ 1994/2/24, غ ػخ األؽىب ا ظبكهح ػ ؾى خ ا مغ ا ظو ٠ خ ا ىزت ا ف )ا لائوح ا ل ١ خ(, ا خ ا قب خ األهثؼ, ط 1 ص 420. ش ه ػ ا لغ اال ىزو ا قبص ث ػخ االؽىب ا ؼوث ١ خ, ػ ا واثؾ اال ىزو االر : 3. ؾى خ ا مغ ا ظو ٠ خ ا لائوح ا ل ١ خ لواه هل 2482 خ 55 ق. ع خ 1996/2/29, غ ػخ األؽىب ا ظبكهح ػ ؾى خ ا مغ ا ظو ٠ خ ا ىزت ا ف )ا لائوح ا ل ١ خ(, ا خ ا بثؼخ األهثؼ, ط 1 ص 395. ش ه ػ ا لغ اال ىزو ا قبص ث ػخ االؽىب ا ؼوث ١ خ, ػ ا واثؾ اال ىزو االر : 4. ؾى خ ا مغ ا ظو ٠ خ ا لائوح ا ل ١ خ لواه هل 4843 خ 67 ق. ع خ 1999/1/11, غ ػخ األؽىب ا ظبكهح ػ ؾى خ ا مغ ا ظو ٠ خ ا ىزت ا ف )ا لائوح ا ل ١ خ(, ا خ ا ق, ط 1, ص 96. ش ه ػ ا لغ اال ىزو ػخ االؽىب ا ؼوث ١ خ, ػ ا واثؾ اال ىزو االر : 5. ؾى خ اال ى له ٠ خ ا قز طخ ا ؤهؿ ف ا ي به 1928 ا ش ه ف G.T.M هل 887, ر ذ االشبهح ا ١ ل, ػ ػ ثب, ا لػ ا جبشوح ف ػ ب ا ؤ ١ خ )كها خ مبه خ(, ش هاد ى ٠ ا ؾم ل ١ خ, ث ١ و د, ؾى خ ا ز ١١ ي ا ى ٠ ز ١ خ لواه هل 75 خ 1992 لؼبئ ١ خ ا ظبكه ثزبه ٠ 1993, 2/28/ ا ش ه ػ ا لغ اال ىزو شجىخ ل ا ١ ا شوق, ف ا واثؾ ا ىزو االر : 7. ؾى خ ا ز ١١ ي ا ى ٠ ز ١ خ لواه هل 1071 خ 2007 لؼبئ ١ خ ا ظبكه ثزبه ٠ 2009, 12/22/ ا ش ه ػ ننننننن ا لنننننننغ اال ىزو ننننننن شنننننننجىخ لننننننن ا ١ ا شنننننننوق, فننننننن ا نننننننواثؾ ا ىزو ننننننن االرننننننن : 8. ا ؾى خ االرؾبك ٠ خ ا ؼ ١ نب اال بهار ١ نخ لنواه هلن 108 ن خ 22 لؼنبئ ١ خ ا ظنبكه ثزنبه ٠ 2002, 1/2322/ ا ش ه ػ ا لغ اال ىزو شجىخ ل ا ١ ا شوق, ف ا واثؾ ا ىزو االر : 307

318 9. ؾى خ ا ز ١١ ي اال بهار ١ خ لواه هل 126 خ 2010 لؼبئ ١ خ, ا ظبكه ثزبه ٠ 2010, 10/11/ ا ش ه ػ ا لغ اال ىزو شجىخ ل ا ١ ا شوق, ف ا واثؾ ا ىزو االر : ؾى خ ا ز ١١ ي االهك ١ خ هل 2490 خ 2005 ؽمن ق, ا ظنبكه ثزنبه ٠ 2006, 3/8/ شن هاد غ نخ ووي ا ؼلا نخ, ر نذ االشنبهح ا ١ ن نل ك. غنبى فب نل اثن ػواثن, ا مب نخ ن ا جنبؽ فن ػن ء اؽىنب ا مؼبء ا زشو ٠ غ, كاه ائ شو ا ز ى ٠ غ, ػ ب, ج - انمسازاخ انمضائ ح انفس س ح> 1. Civ. 11 Janvier 1892, d , p. 257, note m. Planiol. مالا ػ ع ڤ ١١ ڤ ڤ ١, ا ط ي ف ا مب ا ل, ثؤشواف عبن غ زب, لف ا ا ؤ ١ خ, روع خ, ك. ػجل اال ١ و اثوا ١ ش ا ل ٠, غل ا ؤ خ ا غب ؼ ١ خ لها بد ا شو ا ز ى ٠ غ, ث ١ و د, Juillet 1908, d. p ; 13 avril 1923 s , p.17. مالا ػ ع ڤ ١١ ڤ ڤ ١, ا ط ي ف ا مب ا ل, ثؤشواف عبن غ زب, لف ا ا ؤ ١ خ, روع خ, ك. ػجل اال ١ و اثوا ١ ش ا ل ٠, غل ا ؤ خ ا غب ؼ ١ خ لها بد ا شو ا ز ى ٠ غ, ث ١ و د, Cass. Civ. 6 mai 1935, d, 1935,p.332. مالا ػ. ك. ؽ ؽ ١ ا جوا, ا زؼبلل ا جبؽ, كاه ا ؼخ ا ؼوث ١ خ, ا مب وح, Paris, 27 avr. 1954, Jcp, 1954, ed. G, iv, 95. مالا ػ. ك. ؽ ؽ ١ ا جوا, ا زؼبلل ا جبؽ, كاه ا ؼخ ا ؼوث ١ خ, ا مب وح, Cass. Civ. 6fev. 1958, bull. Civ. 11,no, 138. مالا ػ ك. أ ب خ دمحم ؽ إثوا ١, ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ؼم ك ا جبؽ, كاه ا ؼخ ا ؼوث ١ خ, ا مب وح, Cass. Civ. 9 mars 1964,bull. Civ. I, no مالا ػ ك. أ ب خ دمحم ؽ إثوا ١, ا ظو ٠ خ ا ؼب خ ؼم ك ا جبؽ, كاه ا ؼخ ا ؼوث ١ خ, ا مب وح, Bull.civ. I, no 694, RTD civ. 1966, p. 796, obs. J. Chevalier. مالا ػ ع ڤ ١١ ڤ ڤ ١, ا ط ي ف ا مب ا ل, ثؤشواف عبن غ زب, لف ا ا ؤ ١ خ, روع خ, ك. ػجل اال ١ و اثوا ١ ش ا ل ٠, غل ا ؤ خ ا غب ؼ ١ خ لها بد ا شو ا ز ى ٠ غ, ث ١ و د, ا غوفخ ا ل ١ خ األ, ثزبه ٠ 5 /وب ا ضب / ٠ ب ٠ و/ 1972 عى, , رؼ ١ ك.Malinvaud. كا ى, ا مب ا ل ا فو ثب ؼوث ١ خ, ا طجؼخ ا ضب خ ثؼل ا ئخ, Cass civ, 3 ère,du 18 avril 1972_ Publié au bulletin. 10. Cass. Com. 22 janv. 1973, bull. Civ. Iv, no 28. مالا ػ. ك. ؽ ؽ ١ ا جوا, ا زؼبلل ا جبؽ, كاه ا ؼخ ا ؼوث ١ خ, ا مب وح, Cass. com, du 18 November 1974, , Publié au bulletin. 308

319 12. Cass. Civ. 7 December JCP obs. Wibault et d Ir. 205 obs. Larroumet et RTDC obs. Durry. مالا ػ ك. ظطف ا ؼ ع, ا مب ا ل, ط 2, ا ؤ ١ خ ا ل ١ خ, ؽ 4, ش هاد ا ؾ ج ا ؾم ل ١ خ, ث ١ و د, Cass. Civ.6 juillet D IR. 64 obs. Larroumet et RTDC obs. Durry. مالا ػ ك. ظطف ا ؼ ع, ا مب ا ل, ط 2, ا ؤ ١ خ ا ل ١ خ, ؽ 4, ش هاد ا ؾ ج ا ؾم ل ١ خ ث ١ و د, Cass civ, 3 ère, du 5 janvier 1978, , Publié au bulletin. 15. Cass civ, 1 ère, 9 oct, 1979, Publié au bulletin arrêts de la Cour de Cassation. Assemblée. plénière. 9 mai 1984 D.S Conclusions du premier Avocat général Jean cabannes et obs. chabas. مالا ػ, ك. ظطف ا ؼ ع, ا مب ا ل, ط 2, ا ؤ ١ خ ا ل ١ خ, ؽ 4, ش هاد ا ؾ ج ا ؾم ل ١ خ ث ١ و د, Cass Civ,1 ère, du 29 mai 1984, , Publié au bulletin. 18. Cass Civ, 3 ère 19 juin 1984, , Publié au bulletin. 19. Ass. Pl én., 7 février Cass. Com, 17 fevrier 1987, jcp, 1987, 11, 20892, note dubois. 21. Cass.Civ, 1 ère, du 8 mars 1988, , Publié au bulletin. 22. Cass.Civ, 1 ère, du21 juin 1988, , Publié au bulletin. 23. Cass.Civ, 3 ère, du 22 juin 1988, , Publié au bulletin. bulletin 24. Cass, Civi, 3 ère, du 20 juin 1989, , Publié au 25. Cass, Civi, 3 ère, du 6 décembre 1989, , Publié au bulletin. 26. Cass. Civ, 1 ère, 11janv. 1989, J.C.P.1989, مالا ػ ه ٠ ق خ, ا ىب ف شوػ ا مب ا ل )كها خ مبه خ(, ط 2, ش هاد ا ؾ ج ا ؾم ل ١ خ, ث ١ و د, Cour de Cassation, Assemblée plénière, du 12 juillet 1991, , Publié au bulletin. 28. Cass.Civ,1 ère, du 7 juillet 1992, , Publié au bulletin. 309

320 29. Cass.Civ, 1 ère, du 27 janvier 1993, , Publié au bulletin. 30. Cass.Civ, 1 ère, du 7 juin 1995, , Publié au bulletin. 31. Com. 28 mai 1996, Bull. Civ. IV. No 145: Com. 16 juin 2004 inèdit. Pourvoi, no مالا ػ ع ڤ ١١ ڤ ڤ ١, ا ط ي ف ا مب ا ل, ثؤشواف عبن غ زب, لف ا ا ؤ ١ خ, روع خ, ك. ػجل اال ١ و اثوا ١ ش ا ل ٠, غل ا ؤ خ ا غب ؼ ١ خ لها بد ا شو ا ز ى ٠ غ, ث ١ و د, Cass,com, du 15 février 2000, , Publié au bulletin. 33. Cass,civ, 1 ère,, du 6 février 2001, , Publié au bulletin. 34. Cass,civ, 3 ère, du 28 novembre 2001, , Publié au bulletin. 35. R.T.D, civ 2002,p96,obs.p.jourdain. مالا ػ ك. دمحم ؽ ١ ا ؾبط ػ, جلأ ا فؼ ي ا ج ف اؽبه غ ػخ ا ؼم ك, ثل كاه شو, ث ١ و د, Cass. Com, du 22 mai 2002, , Publié au bulletin. 37. Cass, Civ,1 ère, du 21 janvier 2003, , Publié au bulletin. 38. Cass, com, du 4 avril 2006, , Inédit. 39. Cass, civ,1 ère, du 27 mars 2007, , Publié au bulletin. 40. Cass, com, 13 février 2007, , Publié au bulletin. 41. Cass, com, 5 juin 2007, , Publié au bulletin. 42. Cass, civ, 1 ère, 13 novembre 2008, , Publié au bulletin. 43. Cass, civ, 1 ère, 28 octobre 2010, , Publié au bulletin. 44. Cass, Chambre mixte, 17 mai 2013, , Publié au bulletin. 45. Cass, Chambre mixte, 17 mai 2013, , Publié au bulletin. 46. Cass, com, 7 janvier 2014, , Inédit. 47. Cass, com, 14 janvier 2014, , Inédit. 48. Cass, com, 14 octobre 2014, , Inédit. مالا ػ ع ڤ ١١ ڤ ڤ ١, ا ط ي ف ا مب ا ل, ثؤشواف عبن غ زب, لف ا ا ؤ ١ خ, روع خ, ك. ػجل اال ١ و اثوا ١ ش ا ل ٠, غل ا ؤ خ ا غب ؼ ١ خ لها بد ا شو ا ز ى ٠ غ, ث ١ و د,

321 ا ضاتؼا: ادلصادر انفر ط ح: 1. Bacache (G): «La relativité des conventions et le groupe de contrats», LGDJ Capitant(H.):De la cause des obligations: contrats, engagements unilatéraux, legs, Dalloz, (3e édition) : Les Grand Arrêts de la jurisprudence civil Francis d'ambroise colin, Paris, Dalloz, Demogue (r.): les notions fondamentales en droit privé:essai critique, pour servir d'introduction à l'étude des obligations. paris, Domat (J.):les lois civiles dans leur ordre nature,1" partie,seconde edition,.paris, Hauriou (M.): Principes de droit public, L.Tenin (Paris), Henry(x.):La technique des qualifications contractuelles, thèse, Nancy Josserand (L.):de la responsabilité du fait des choses inanimées. Paris : Le contrat dirigé.d.h : cours de droit positif français, t.2, 2ed, sirey, paris, KANT (E.), Doctrine du droid, trad. par BARNI, 1853, p. 33 cité par GOUNOT (E.),Le principe de l autonomie de la volonté, thèse précitée. 12. Neret ( J.): Le sous-contrat, thèse LGDJ, Nikiforos Kalodikis: la question de l impact de l évolution des relations d affaires sur la théorie générale des obligations : le cas du groupe de contrats; mémoire pour le dea de droit des affaires de la faculté de droit de Strasbourg (université robert-schuman), Saleilles (r.): les accidents du travail et la responsabilité civile, paris, Teyssie (B.):Les groupes de contrats, thèse dactylé, L.G.D.J, Paris, IHERING (R.): L évolution du droit, traduit sur la 3 ème éd, Allemande par O. de meulenare, éd. Marescq, paris, WEILL (A.); le principe de la relativité de convention, en droit prive français, thèse, paris,

322 ا حاي ا: ادل الغ النكرت ح: 1. طفبء رم ػجل ه ا ؼ ١ ب, ا زؾى ١ زؼلك االؽواف وؤ ة ز ٠ خ بىػبد ػم ك ا زغبهح ا ل ١ خ, ثؾش ش ه ػ شجىخ اال زو ذ, ػ ا واثؾ اال ىزو االر : 2. D.Fréderic Houssais; Interdépendance des contrats : la nouvelle donne depuis les arrêts du 17 mai 2013 مبي ش ه ف ا لغ اال ىزو " لو ٠ خ ا ؼلا خ" ثب غخ ا فو ١ خ ثزبه ٠ 2014/11/3 ػ ا واثؾ اال ىزو : 312

323 Abstract The contract comes to be a theory in law that has its own regulated conditions and rules in addition to important law principles that govern this theory. All of these regulations are in specific internal ambit (personal among its parties) and (objective has its private content as far as the rights and commitments), as well as external ambit that denotes the relation of the other and how far they can effect or affect it. To maintain these relations and ensure that it run in its own determined sphere without doing anything by any party that may cause harm for other parties in the contract. The civilian legislator puts a general law system aims to mend the harm in case it happened, this system is the law system for the civilian responsibility. This system works on the bases of doubling and splitting between two main types of the responsibility; the first is (the contracting responsibility) applicable in the ambit of the contracting relations and the parties; the second type is (dereliction responsibility) works with the relation of the other who are out of the contract with the contract, or the relation of the society with the contract. The idea of this research is centered on the question of whether the contract has achieved the predetermined goals of laws and individuals in simple and clear range of contractual relationships that matching the goals that the parties try to reach. But now, the contract comes to be unable to practice this role alone due to the hypertrophy of goals that the individuals try to achieve due to the modern economical and contractual developments in various dimensions. These new developments enforced a realistic situation represented by the necessity of regulating the contracts into other sub-contracts in order to achieve one economical process. Whether all these contracts exert to achieve one commonest goal or participatory one. This new reality creates an independent new law entity that stands alone and contains this group of contracts by which the individuals are affected if one of them disregarded his contractual commitments, and due to this correlation the harm will extend to the other parties in the contract. All of this has led to a pointed juristic argument concerning the type of the civilian responsibility that has the authority of application within this law entity of whether it is contractual responsibility or dereliction responsibility. This comes along with the judgeship that keeps looking for a suitable juristic way to solve this problem. In general, this troubled climate has led to the emergence of a new theory that has been named as Group Contractual Theory which is based on the idea of unifying the law system of the civilian responsibility within the contractual groups in the sense that the responsibility is the same for all parties whether the party is directly contracted with the affected one or indirectly by being connecting with another contract. Thus, the a

324 only means of returning to the insurance is the contractual responsibility. But, the solution that is presented by this theory was uneasy to be accepted by juristic law and the judgeship in the sense that it emerges another important dimension inside the juristic law that opposed this theory and even denied it totally. This new dimension palliates his opposition due to several arguments that stand as obstacles to apply the theory. The most important arguments are the position of this theory to the effects relativity that represented the interior ambit to the contract, as well as the question of party and the other concerning the individuals in the contractual group, and the legalistic base that the judgeship may depend on to apply this theory in addition to the effects of these opinions on the judgeship. The most important outcomes of this study are initially the attempts of description by the Iraqi civilian law to such situation were timid and didn't come along with the developments that occurred on the Contractual Group Theory and the idea of unifying the civilian responsibility in it. On the Juristic and judgeship side, the homeland of this theory is France in the sense that it stills present in the French judgeship with all its types throughout issuing a series of decisions, whether these decisions were by the civilian directorate or the commercial directorate, to reach finally to the intermingle directorate in the French Rebuttal Court which has meddled to put an end for Juristic and judgeship argument concerning the issue in question. On the other hand, we found that the Arabian and Iraqi still standing away from the developments that the French judgeship has witnessed. Throughout this study, the matching between the idea of unifying the civilian responsibility inside the contractual group and the rule of the contract impact relativity has been approved that this idea is a realistic application for the rule of the contract impact relativity. Moreover, the individuals of the contractual group are parties in the contract and doesn't regarded as other since they have the will and the profit. It has also been founded that in order to facilitate the task of the Iraqi judgeship to apply the theory of the contractual group and the idea of unifying the civilian responsibility within the theory, the reverend Iraqi civilian legislator has to regulate it in special law texts that cover all its aspects. The means for an accurate and comprehensive understanding of the topic was to divide the research into two parts. The first part is specialized to demonstrate the notion of the contractual group. The first part is divided into two chapters; the first chapter comes under the title of what is the contractual group, which is also subdivided into three sections: the first section is about the origin of the contractual group, the second section is defining the contractual group, and the third section is about the types of the contractual group. The second chapter in the first part sheds the b

325 light on the topics of the relativity as well as the otherness within the ambit of the contractual group which is also subdivided into two sections; the first is centered on the issue of the relativity in the ambit of the contractual group, whereas the second section explain the otherness in the contractual group. The second part, which highlights the direction of unifying the law system of the civilian responsibility inside the contractual group, is divided into two chapters; the first chapter discusses the traditional trend of application for the decisions of the civilian responsibility among the parties of the contractual group. This chapter is also subdivided into two sections; the first section is about the issue of the indirect refluxing according to the decisions of the contractual responsibility, whereas the second section is specialized to illustrate the direct refluxing among the parties of the contractual group. The second chapter in the second part is studying the modern trend of application for the decisions of the civilian responsibility among the parties of the contractual group. This chapter is also subdivided into two sections; the first section is specialized for the direct refluxing according to the decisions of the contractual responsibility by itself, whereas the second section is about the selection between the contractual responsibility or dereliction responsibility within the ambit of the contractual group. The conclusion sums up the main important findings as well as the suggestions about this study. c

326 Republic of Iraq Ministry of Higher Education and Scientific Research University of Al-Qadisiyah / College of Law The Idea of Unifying Law System for the Civilian Responsibility in the Ambit of the Contractual Group A Thesis submitted by Alaa Nassir Azoz Mohammed Al-Zamiliy To the Council of College of Law / University of Al-Qadisiya In Partial Fulfillment of the Requirement for the Degree of Master in Law Supervised by Asst. Prof. Dr. Nasseer Sabbar Lafta Al- Joubory 1438 A.H 2017 B. H d