وزارة التعليم العالي والبحث العلمي جامعة الجزائر 10 كلية الحقوق اختيار المتعامل المتعاقد في قانون الصفقات العمومية الجزائري مذكرة مقدمة لنيل شهادة الم

النسخ

1 وزارة التعليم العالي والبحث العلمي جامعة الجزائر 0 كلية الحقوق اختيار المتعامل المتعاقد في قانون الصفقات العمومية الجزائري مذكرة مقدمة لنيل شهادة الماجستير فرع قانون األعمال إعداد الطالب محمد خرفان تحت إش ارف: ا/د شريف بن ناجي : لجنة المناقشة بوسماح محمد األمين األستاذ د: شريف بن ناجي األستاذ د: دخينيسة أحمد األستاذ : أدحيمن محمد الطاهر األستاذ: رئيسا مقر ار عضوا عضوا السنة الجامعية :04/0

2 شكر و عرفان اتقدم بالشكر الجزيل الى االستاذ المشرف االستاذ الدكتورشريف بن ناجي على تقديمه لنا يد العون في انجاز هذا العمل و الشكر موصول لجميع اساتذة جامعة يوسف بن خدة وكل من ساهم في انجاز هذا العمل.

3 اهداء اهدي هذا العمل الى: والدي الكريمين: ابي بن سالم و امي براهيمي فريحة حفظهما هللا. اخواتي و اخوتي االعزاء. زوجتي وبناتي مرام ساجدة و انفال الصغيرة... أصدقائي مبخوتي يوسف رحمون محمد.

4 مقدمة 4 قانون األعمال فرع من فروع القانون يعنى بتحقيق التوازن ما بين المصلحة االقتصادية الخاصة و المصلحة االقتصادية العامة و يستعير قواعده من الفرعين الرئيسيين للقانون القانون الخاص و القانون العام و نتيجة للتطورات العديدة لدور الدولة في المجال االقتصادي برزت بعض القواعد المتجانسة و المستقلة و التي شكلت حسب بعض الفقه فرعا مستقال سمي بالقانون العام لألعمال هذا القانون الذي تعنى قواعده أساسا بتنظيم دور الدولة في المجال االقتصادي الذي يأخذ عدة صور الدولة كضابطة اقتصادية L'Etat régulateur économic الدولة كعون من األعوان االقتصاديين.L'Etat consommateur والدولة كمستهلك نهائي final agent économic L'Etat ان ما يهمنا في هذا الموضوع بشكل أساسي هو دور الدولة األخير اي الدولة كمستهلك نهائي وذلك يحيلنا الى فكرة الطلب العمومي الدولة كمشتري عام la commande publique اي الى achteur public فالدولة تلجا الى الطلبات العمومية امام المتعاملين االقتصاديين و يتم ذلك عن طريق اداة قانونية للطلب العمومي و هي الصفقات العمومية. تكتسي الصفقات العمومية في الجزائر حاليا اهمية بالغة و لعل ذلك يرجع اساسا الى كون الصفقات العمومية اصبحت من اهم وسائل تنفيذ السياسات العامة التي تهدف الى تحقيق التنمية من خالل زيادة االنفاق الحكومي على المشاريع و البنى التحتية. اذا نظرنا الى حجم الطلب العمومي في الجزائر و اهميته في االقتصاد الوطني في السنوات االخيرة فاننا نجد انه و في 0 سنة قد بلغت الطلبات العمومية 54 مليار دينار % من الناتج المحلي الخام " brut-pib- "produit interieur اي مايقارب ثلث ميزانية الدولة وحسب تصريح الوزير االول في قمة الثالثية le sommet tripartite de la بتاريخ 0/4/0 فان الدولة تضخ سنويا اكثر من 0 مليار SOPHIE NICINSKI,Droit public des affaires,e édition,monchréstien,paris,p0. Rapport analytique sur la passatiobn des marchés,document de la banque mondiale, volume,juin 0.

5 دينار من خالل الطلبات العمومية و عليه و من خالل هاته االرقام الضخمة و المتزايدة فاننا نجزم ان رئيس الجمهورية "عبد العزيز بوتفليقة" يؤمن بالنظرية الكنزية" la -theorie keynsienne" النظرية التي ويعتنقها كسياسة لالقتصاد الوطني و تحقيق التنمية هاته تعتمد محوريا على ضرورة تدخل الدولة في االقتصاد عن طريق زيادة الطلبات العمومية الحداث دفع اقتصادي تجاوزا لالزمات اي ان التركيز على انشاء المشاريع الضخمة للبنية التحتية )الطرقات السدود السكك الحديدية التجهيزات( من شانه ان يخلق المناخ االقتصادي المثالي للدفع باالقتصاد. و لكن ينبغي التساؤل عن مدى فعالية و نجاعة هاته السياسة االقتصادية. فالنظرية الكنزية و رغم انها من ابرع نظريات االقتصاد في القرن العشرين اال انه في الجزائر قد اسيئ فهم سياقها فكثير من الكتاب يعتقدون ان هاته النظرية هي نظرية ازمات theorie des crises اي انها مرتبطة بالدول التي يفترض ان اقتصادها كان يعمل باعلى طاقاته و يستعمل جميع الموارد الممكنة و حدث ان دخل في ازمة لذلك تستجيب هاته النظرية لهاته االوضاع فتاتي كحل للركود االقتصادي فهل هو كذلك الوضع في الجزائر التي تعتبر من الدول النامية يبدو ان الوضع االقتصادي في الجزائر يحتاج اكثر الى نظرية انتقالية و ليس لنظرية ازمة و ذلك يعني انه قد اسيئ االختيار لذالك و حسب بعض الكتاب كان يجب التعويل اكثر على خلق المؤسسات الصغيرة و المتوسطة و اصالح الجانب المؤسساتي لالقتصاد لدفع اقتصاد بلد في مرحلة انتقالية الى اقتصاد السوق و يبدو ان جياللي اليابس ادرك هذا الوضع منذ مدة حين اكد على ضرورة اعطاء الدفع للمؤسسات الخاصة التي تعمل في قطاع البناء و االشغال العمومية. تعد الصفقات العمومية من أهم العقود التي تعرف مرحلة تكوينها تأطيرا قانونيا مكثفا فتكوين الصفقات العمومية يتضمن عملية بالغة في األهمية و هي عملية اختيار المتعامل المتعاقد إن اختيار المتعاقدين في الصفقات العمومية أصبح يكتسي بشكل متزايد»...pour ce qui nous concerne,encor une fois de plus,on s'est trompés de cheval.on s'est pris pour un pays dévlopé.on a offert a notre économie une ordonnance de gripe alors qu'on a un début de cancer...».abdelhak Lamiri,EL WATAN économique,du au 8 février 00. 5

6 أهمية كبرى في القوانين الحديثة فلم تصبح الصفقات العمومية شان يعني الدولة لوحدها بل أصبح يعني أيضا األعوان االقتصاديين المحليين و الدوليين و أصبح يعني كذلك المؤسسات االقتصادية الدولية الواجهة الكبرى القتصاديات الدول ويعتبر بمثابة مقياس 6 فاختيار المتعاقدين في مجال الصفقات العمومية أصبح un baromètre تقاس من خالله صالبة االقتصاد ومدى انفتاحه على حركة رؤوس األموال الوطنية و األجنبية فانطالقا من هذا المفهوم يصبح من غير الغريب أن تبدو الدولة مع كل ما نعرفه عن امتيازاتها السلطوية مجرد مصلحة متعاقدة تعنى بترتيب عملية انتقاء المتعاقدين على أسس الشفافية وحرية الوصول للصفقات و المساواة بين العارضين لذلك فالصفقة العمومية أصبحت تعبر عن عقد لألعمال عقد القانون العام. contras d'affaire أكثر من كونها تعبر عن ان اختيار و انتقاء المتعامل المتعاقد في الصفقات العمومية هي عملية تثير العديد من نقط الغموض سواء على الصعيد النظري أو على الصعيد العملي فمن الناحية النظرية نحن نعلم أن اإلدارة العمومية أو المصلحة المتعاقدة تتمتع بأهلية التعاقد أي أنها تتمتع مثل سائر األفراد بالحرية التعاقدية إال أن هاته الحرية تعرف في الصفقات العمومية على وجه التحديد ذاتية خاصة un particularisme التي تنبع من كون القوانين و التنظيمات تعمل على التأطير القانوني الشديد الختيار المتعاقد في الصفقات العمومية اي انها حرية مقيدة اين يرتكز التقييد بشكل أساسي على حرية اختيار المتعاقد كأحد المظاهر األساسية للحرية التعاقدية فالمصلحة المتعاقدة ملزمة باختيار المتعامل المتعاقد وفق اتباع طرق إجرائية محددة إلبرام الصفقات. لذلك سنحاول من خالل هذا الموضوع تسليط الضوء على هاته العملية محاولين رصد جميع التحوالت الحاصلة في البيئة القانونية و االقتصادية التي أثرت في هاته العملية. «les marchés publics ont cessé d'être l'affaire des deux parties au contrats c'est désormais l'affaire de toutes la sociétés, en effet la commande publique concerne tous les agents économique en présence,chaque agents s'intéresse a cette matière en fonction de l'intérêt qui l'y attache».sabri mouloud, le droit des marchés publics en Algérie" réalités et perspectives", revue de conseil d'etat 07,005, p05. André delaubadére,franck moderne, pierre délvolvé,traité des contrats administratifs, Tome, e édition,lgdj,98,pp 58 et 58.

7 فدراسة اختيار المتعاقد في الصفقات العمومية تكتسي أهمية بالغة هذه األهمية ناجمة عن كون الصفقات العمومية من جهة أهم أدوات تنفيذ السياسات العامة للدولة التي تسعى من خاللها تحقيق التنمية ومن جهة أخرى كون هاته العملية األداة الجالبة لالستثمارات و رؤوس الموال األجنبية فهي المرآة الحقيقية العاكسة لمدى حرية السوق و مدى انفتاحه. هذا باإلضافة إلى إن المتعامل المتعاقد لم يعد ينظر إليه هو أيضا كمتعاقد يسعى لتحقيق الربح من خالل الصفقة بل أصبح ينظر إليه كمعاون في تسيير المرافق العامة لقددد حرصدددت القدددوانين المتعاقبدددة للصدددفقات العموميددة فدددي الجزائدددر علدددى تدددأطير هدددذه المسدددألة والدددذي يعتبدددر أن مسدددألة اختيدددار المتعامدددل المتعاقدددد مسدددألة تحضددديرية سدددابقة علدددى العقدددد وهدددذا مندددذ صددددور أول قدددانون للصدددفقات العموميدددة بموجدددب األمدددر رقدددم 0-76 المدددؤرخ فدددي 6 يونيدددو 076 الدددذي يتضدددمن قدددانون الصدددفقات العموميدددة بددددل حتددددى قبددددل هددددذه الفتددددرة بموجددددب قددددانون 0 ديسددددمبر 070 الددددذي ندددد علددددى االسدددتمرار فدددي تطبيدددق القدددوانين الفرنسدددية وكدددذلك مدددن خدددالل اصددددار دفتدددر للشدددروط اإلداريددة العامدددة C.C.A.G الدددذي كددان اكثدددر مدددن دفتدددر شددروط و تدددولى التفصددديل فدددي مسالة اختيار المتعامل المتعاقد في مجال الصفقات العمومية. فدددي السدددنوات السدددابقة كدددان ال يظهدددر أهميدددة اختيدددار المتعامدددل المتعاقدددد وفدددق المعطيدددات االقتصدددادية سدددواء الدوليدددة أو الداخليدددة إال ان سدددعي الجزائدددر الدددى االنظمدددام الددى منظمددة التجددارة الدوليددة OMC فددرض عليهددا البحددث عددن تندداغم بددين قوانينهددا وتنظيماتهددددا الخاصددددة بعمليددددة اختيددددار المتعامددددل المتعاقددددد مددددع االقتصدددداد الدددددولي اي االنفتدددداح علددددى االقتصدددداد الدددددولي مددددع عدددددم تضددددييع المصددددلحة الوطنيددددة و تجنددددب االنطددددالق فددددي الليبراليددددة المتوحشددددة التددددي تطغددددى علهددددا الحسددددابات الضدددديقة وحتددددى 4 التسامحية. Olivier févrot, contibution a une theorie des avant contrats administratifs,exemple de l'accord- cadre,rdp,lgdj, 008,page 64. Sabri mouloud, le droit des marchés publics en Algérie" réalités et perspectives", revue de conseil d'etat 07,005, p07. طلب الجزائر االنظمام الى منظمة التجارة العالمية. 4 تعليمة الوزير االول المؤرخة في 0/0/00 المتعلقة باجراءات تطهير التجارة الخارجية و ضبطها. 7

8 ان تزايددددد الدددددور الهددددام للمتعامددددل المتعاقددددد بددددل أندددده أصددددبح يمثددددل قددددوة كبيددددرة خاصدددة علدددى الصدددعيد االقتصدددادي اليمكدددن تجاهلددده بدددل حتدددى الدددى السدددعي الدددى وضدددع أطددر وفددق مبددادم المندداص مددن اسددتبعادها فددي مجددال األعمددال والحتددى اسددتبعادها فددي العمليددددة التعاقديددددة التددددي تبدددددأ بعمليددددة اختيددددار المتعامددددل المتعاقددددد علددددى ضددددوء فكددددرة اقتصاد السوق. ان محاولددة ضددبط عمليددة االختيددار اليرمددي الددى أن الدولددة تعتددزم اعددادة انظددر فدددي التزاماتهدددا الدوليدددة التدددي تعاقدددد عليهدددا مثدددل اتفددداق الشدددراكة بدددين الجزائدددر ودول المجموعة االوربية مادة 56. من االتفاق بدددل إن هدددذا الضدددبط مدددا هدددو إال صدددورة لبقددداء دور الدولدددة فدددي تنظددديم السدددوق فدددي هدددذه الجزئيددددة أال وهددددي عمليددددة االختيددددار ال بددددأس أن نددددذكر أن هددددذا البحددددث يتعلددددق أساسددددا بعمليدددات االختيدددار والتدددي تنقسدددم إلدددى قسدددمين فدددي انتقددداء المتعامدددل المتعاقدددد فدددي مجدددال الصددفقات العموميددة وتددرتبط معظددم نقدداط معالجتدده بمشدداكل كثيددرا مددا تثددار فددي الواقددع العملددددي وتكددددون علددددى درجددددة مددددن الصددددعوبة والتعقيددددد اذ أندددده تشددددهد قواعددددد إبددددرام الصدددفقات وإسدددنادها إلدددى تعدددديالت عديددددة ناتجدددة عدددن التحدددويالت الداخليدددة والدوليدددة وتحددت تددأثير مالحظددات المنظمددات الدوليددة التددي كثيددرا مدداتهتم بهددذه العمليددة فددي جميددع الدددددول وتعتبرهددددا واجهددددة لمندددداخ األعمددددال فيهددددا ولعددددل جدددددة الموضددددوع هددددي التددددي تدددفعنا الددى الخددوض فيدده وهددذه الجديددة ليسددت فددي الطددرح بددل فددي التندداول تحددت تددأثير بعددددددض القددددددوانين المكملددددددة لقددددددانون الصددددددفقات العموميددددددة ولعددددددل جديددددددة األسددددددباب الموضدددوعية مدددن مسدددتجدات عديددددة فدددي الميددددان القدددانوني وذلدددك م خدددالل هدددور هدددذه القدددوانين مثدددل اخضددداع عمليدددة اختيدددار المتعامدددل المتعاقدددد بوجددده خددداص الدددى قدددوانين وقواعدددددد المنافسدددددة وقدددددانون رقدددددم - 0 مدددددؤرخ فدددددي 04 يونيدددددو 0 المتعلدددددق بالمنافسدددة وقدددانون رقدددم -7 مدددؤرخ فدددي 0 فبرايدددر 07 المتعلدددق بالوقايدددة مدددن الفسدددداد ومكافحتدددده والقددددانون القددددم 0- المددددؤرخ فددددي 04 فبرايددددر 0 يتضددددمن 8 المرسوم الرئاسي رقم 40/4 المؤرخ في 04/5/06 يتضمن التصديق على االتفاق االوروبي المتوسطي لتاسيس شراكة بين الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية من جهة و المجموعة االوروبية و الدول االعضاء فيها من جهة اخرى الموقع بفالونسيا يوم 00/5/00.

9 قدددانون االجدددراءات المديدددة واالداريدددة ونددددرة المراجدددع واالبحددداث المتخصصدددة فدددي تنددداول موضدددوع اختيدددار المتعامدددل المتعاقدددد لددديس مدددن جاندددب اجدددراءات االبدددرام التدددي تهدددف الددى االختيددار مددن زاويددة القددانون العددام بددل اختيددار المتعامددل المتعاقددد مددن زاويددة القددددانون العددددام لألعمددددال فددددي نظددددره لعقددددود الصددددفقات العمومي دددد ة لعقددددود أعمددددال 9 "contrat d'affaire " المتعامدددل المتعاقدددد : هدددو كدددل مترشدددح مدددن أجدددل صدددفقة عموميدددة وهدددو كدددل عدددارض داخددل سددوق الصددفقات العموميددة الددذي لدده الحددق فددي الدددخول إلددى الصددفقات العموميددة وهددو كددل شدددخ أو عدددة أو عددددة أشددخاص طبيعيددين أو معندددويين يلتزمددون بمقتضدددى الصدددفقة إمدددا فدددرادى أو فدددي إطدددار تجمدددع سدددواء أكدددان تدددابع للقطددداع العدددام أو القطددداع الخددداص وكدددذلك أن يكدددون مؤسسدددة خاضدددعة للقدددانون الجزائدددري أو مؤسسدددة أجنبيدددة سدددواء أكدددان لددده صدددفة التددداجر أم غيدددر تددداجر بالنسدددبة لدددبعض الصدددفقات التدددي يمكدددن أن يكددون المتعامددل المتعاقددد غيددر تدداجر مثددل بعددض المهددن الحددرة مثددل صددفقات الخدددمات القانونية. الصدددفقة : هدددي كدددل عقدددد محدددل نفقدددات تبرمهدددا المصدددالح المتعاقددددة الملزمدددة بتطبيدددق قددددانون الصددددفقات العموميددددة وفددددق عمليددددات انجدددداز أشددددغال اقتندددداء اللددددوازم أو انجدددداز الدراسددات أو تقدددديم الخدددمات ويمكدددن أن تكددون عمليدددة مركبددة بدددين مجموعددة مدددن هدددذه العمليات. االختيدددار: وهدددو كدددل عمليدددة ترمدددي إلدددى الوصدددول إلدددى إرسددداء صدددفقة عموميدددة علدددى متعامدددل متعاقدددد وفدددق قواعدددد العدددرض والطلدددب وفدددق المبدددادم المسدددطرة التدددي تراعدددي حريددددة الوصددددول للطلبددددات العموميددددة والمسدددداواة فددددي معاملددددة المرشددددحين وشددددفافية اإلجراءات. االسددددتبعاد: هددددي كددددل عمليددددة ترمددددي إلددددى إخددددراج المتعامددددل المتعاقددددد مددددن معددددرض االختيددار وهددذا االسددتبعاد قددد يكددون فددي كددل مراحددل الصددفقة مددن بدايددة عمليددة الوصددول الى الصفقات العمومية إلى مرحلة االنتقاء العرض. بن ناجي شريف محاضرات ألقيت على طلبة الماجستير فرع قانون األعمال لدفعة. 0/00

10 وعليدده سددوف نتطددرق مددن خددالل هددذا البحددث إلددى عمليددة اختيددار المتعامددل المتعاقددد فددي قانون الصفقات العمومية الجزائري و نطرح اإلشكالية الرئيسية التالية: إلىىىى دي مىىىىدل وفقىىىىل القىىىىوانيع الجزائرإىىىىة المتعاق ىىىىة فىىىىي إر ىىىىا م ومىىىىة قانونيىىىة متلامتىىىة عم ىىىا لعمتيىىىة اختيىىىار المتعاقىىىدإع فىىىي مجىىىا الصىىىفقات العموميىىىة م يىىىىة متىىىى م ىىىىاو النىىىىفافية و الم افنىىىىة و المنىىىىاوا ىىىىيع المتعاقىىىىدإع و عنىىىىلل دإضا م اخا اقتصاوإا منجعا و جال ا لرؤوس األموا األج ية. ويتفرع عن هاته اإلشكالية األسئلة التالية: - مددددا هددددي الشددددروط التددددي وضددددعها قددددانون الصددددفقات العموميددددة للمتعامددددل المتعاقددددد للدخول في الصفقات العمومية. - ما هي معايير انتقاء العرض في قانون الصفقات العمومية. وقددد اعتمدددنا فددي هددذا البحددث بشددكل أساسددي علددى المددنهج التحليلددي وذلددك بغيددة تحليددل النصددددوص القانونيددددة و اسددددتنباط الخلفيددددات السياسددددية و االقتصددددادية التددددي تقددددف وراء المنحدددى المعتمدددد فدددي القدددانون الجزائدددري كمدددا اعتمددددنا أيضدددا علدددى المدددنهج التددداريخي كمدددنهج مسددداعد بغيدددة رصدددد جميدددع التطدددورات و التحدددوالت القانونيدددة الحاصدددلة فدددي حقب زمنية مختلفة. ولمعالجدددة إشدددكالية البحدددث اعتمددددنا علدددى خطدددة مقسدددمة إلدددى فصدددلين أيدددن تناولندددا فدددي الفصدددل األول الشدددروط الواجدددب توافرهدددا فدددي شدددخ المتعامدددل المتعاقدددد كمدددا تناولندددا فددي الفصددل الثدداني معددايير انتقدداء عددرض المتعامددل المتعاقددد ومبرر هددذا التقسدديم يكمددن فددددي ان عمليددددة اختيددددار المتعامددددل المتعاقددددد عمليددددة مركبددددة وال يمكددددن الوصددددول إلددددى اختيدددار أمثدددل دون األخدددذ باعتبدددارين اثندددين األول ينصدددب علدددى شدددخ العدددارض و الثددداني ينصدددب علدددى عرضددده فاختيدددار العدددارض ال يسدددتقيم إال بدددالنظر إلدددى اعتباراتددده الشخصدددية و مؤهالتددده الفنيدددة la condidaure اي الترشدددح للصدددفقة وفدددي نفدددس الوقددت ينظددر إلددى عرضدده offres" "s'éléction des مددن حيددث شددروطه الماليددة و الفنية و االقتصادية وغيرها. 0

11 شروط األو الفصل عرشح المتعامل المتعاقد لتصفقات العمومية إن سوق الصفقات العمومية مجال واسع من حيث اتساع دائرة الصفقات التي تبرم وفقه فهناك صفقات أشغال وصفقات خدمات وصفقات خاصة بالدراسات وصفقات توريدات كل هذه الصفقات تسند من اجل تنفيذها الى متعاملين متعاقدين مع مصلحة متعاقدة إذا فمحور العالقة تعاقدي لكن األمر ليس ببساطة ألننا داخل مجال حساس يتعلق بنفقات عمومية وتنفيذ مرافق عامة فإنه ال يكون التعاقد مباشرة مع أي متعامل متعاقد كان بل يجب أن يجرى وفق مبدأ المنافسة الحرة حرية الوصول الى الطلبات العمومية شفافية في اإلجراءات ومساواة بين العارضين وبما أن قانون الصفقات العمومية يؤطر عملية االختيار من مرحلة تكوين الصفقة الى مرحلة تنفيذها كان من الواجب دراسة شروط دخول وتأهيل المتعامل المتعاقد التقنية والمالية والتجارية )مبحث أول ) ثم دراسة الشروط المتعلقة بنزاهة المتعامل المتعاقد بمفهومها الواسع والضيق ومدى تجسد مبدأ حرية الدخول للصفقات العمومية )مبحث ثاني (.

12 األو الم حث شروط عأهيل المتعامل المتعاقد الليبراليدددة االقتصدددادية المبنيدددة علدددى حريدددة المنافسدددة و المسددداواة بدددين األفدددراد أمددام المرافددق العامددة أدت إلددى نتددائج هامددة تكرسددت فددي قددانون الصددفقات العموميددة حتدددى وإن لدددم تظهدددر بصدددورة قاطعدددة إال فدددي السدددنوات القليلدددة األخيدددرة وذلدددك مدددن مدددا جدددداء بدددده المرسددددوم الرئاسددددي رقددددم - 00 المددددؤرخ فددددي 07 أكتددددوبر سددددنة 0 يعددددل ويدددتمم المرسدددوم الرئاسدددي رقدددم 04-0 ومدددن خدددالل مدددا جددداء خاصدددة فدددي هدددذا السددياق و الددذي حددث علددى أندده يجددب أن تراعددى الصددفقات العموميددة الخاضددعة ألحكددام تنظددديم الصدددفقات العموميدددة مبدددادم حريدددة الوصدددول للطلبدددات العموميدددة و المسددداواة فدددي معاملدددة المرشدددحين وشدددفافية اإلجدددراءات ومدددن خدددالل هدددذه المبدددادم التدددي أعطدددت اإلطدددار العدددام لقدددانون الصدددفقات العموميدددة وإعدددداد الصدددفقات العموميدددة وخاصدددة مدددن حيدددث اختيدددار المتعامدددل المتعاقدددد يتضدددمن أهميدددة وخصوصدددية فدددي نفدددس الوقدددت هدددذه الخصوصدددية و التدددي تدددؤدي إلدددى التضدددييق علدددى الحريدددة التعاقديدددة للمصدددالح المتعاقددددة والتدددي كاندددت لهدددا مجدددال واسدددع مدددن حيدددث اتسددداع هدددذه الحريدددة فدددي اختيدددار المتعامدددل المتعاقددد لكددن سددرعان مددا أدى اعتندداق هددذه المبددادم إلددى بددروز فلسددفة جديدددة التددي تحددداول أن تضدددع مدددن المتعامدددل المتعاقدددد محدددور العالقدددة التعاقديدددة مدددن خدددالل تزايدددد دوره فددي هددذه العمليددة فهددذا الدددور هددو الددذي فددرض نفسدده مددن خددالل عولمددة العالقددات االقتصادية الدولية خاصة. André delaubadére,franck moderne,pierre délvolvé,traité des contrats administratifs, Tome, e édition,lgdj,98,page597. المادة الثانية من المرسوم الرئاسي 00/ )ج.ر العدد (. 70 André delaubadére et autres,op.cit,page58.

13 المطتب األو قوامد الم افنة وحرإة اختيار المتعامل المتعاقد إن عمليددددة اختيددددار المتعامددددل المتعاقددددد فددددي مجددددال الصددددفقات العموميددددة مجددددال يوصددف بالمجددال الددذي يعددرف خصوصددية توصددف بأنهددا األكثددر شدددة منهددا فددي العقددود األخددرى سددواء مددن حيددث اندده يجددب اعتمدداد إجددراءات وكيفيددات إلبددرام الصددفقات التددي توصددف بانهددا تلغددي حريددة اختيددار المتعامددل المتعاقددد سددواء مددن حيددث طددرق اإلبددرام المقددررة والتددي سددنتناولها فددي موضددع الحددق مددن هددذه الدراسددة فددي هددذا الجانددب سددواء مدددن حيدددث االلتدددزام بفدددتح بددداب المنافسدددة أمدددام المتعددداملين االقتصددداديين الدددذين يدددودون الدددددخول الددددى الصددددفقات العموميددددة وفددددق المبددددادم حريددددة الوصددددول الددددى الصددددفقات العموميددددة المسدددداواة بددددين المرشددددحين وشددددفافية اإلجددددراءات وهددددذه المبددددادم تؤسددددس لوضددع اطددار تنافسددي يخدددم عمليددة اختيددار المتعامددل المتعاقددد فددي حددد ذاتهددا حتددى وان تنظيمددان الصددفقات العموميددة المتعاقبددة كانددت تعددرف عمليددة اختيددار المتعامددل المتعاقددد علددى أسدداس المنافسددة بددين المرشددحين ولكددن يجددب النظددر إلددى المنافسددة فددي حيددث فددتح بدداب المنافسددة الن عمليددة تكددوين الصددفقة عمليددة طويلددة تمددر بعدددة مراحددل ابتددداء مددن اإلعالن عن المناقصة إلى غاية المنح النهائي للصفقة الفرع األو إمالن الم افنة ان عمليدددة المنافسدددة التدددزام قدددانوني يقدددع علدددى عددداتق أي مصدددلحة متعاقددددة عنددددما تندددوي طددددرح صددددفقاتها ويعتبددددر اإلعددددالن عددددن المنافسددددة أول خطددددوة فددددي عمليددددة اختيددددار المتعامل المتعاقد ألنه يعتبر دعوى إلى التعاقد في إطار عملية تحضيرية. -» la formation des contracts administrattifs comporte en ce qui concerne le choix du cocontractant des éléments importants de particularisme. «André de laubadaire et autres,op.cit, page المادة قانون رقم -80 مؤرخ في يونيو 880 يعدل ويتمم االمر رقم المتعلق بالمنافسة ج. ر مؤرخ في يوليو 880

14 وحتدددى وان هدددر االلتدددزام بالمنافسدددة عبدددر جدددل تنظيمدددات الصدددفقات العموميدددة ورغدددم مدددرور االقتصددداد الدددوطني بتحدددوالت مدددن نظدددام اقتصددداد يوصدددف بأنددده اشدددتراكي إلدددى تحددددوالت فددددي السددددير نحددددو اعتندددداق المددددنهج الليبرالددددي أي القتصدددداد السددددوق فددددان المنافسدددة كاندددت دائمدددا حاضدددرة فدددي عمليدددة اختيدددار المتعامدددل المتعاقدددد ففدددي األمدددر 76-0 المتضدددمن قدددانون الصدددفقات العموميدددة وفدددق ماجددداء فدددي المدددادة 00 منددده "" تجدددري المناقصددة دائمددا بعددد االلتجدداء إلددى المنافسددة بواسددطة الصددحافة أو لصددق اإلعددالن فددي األمدداكن التددي يتددردد عليهدددا العمددوم كثيددرا أو بجميددع وسدددائل اإلشددهار األخددرى "" مدددع تحديدددد مددددة وهدددي 0 يدددوم علدددى األقدددل مدددن التددداريخ المحددددد السدددتالم العدددروض كمدددا يمكدددن تخفددديض هدددذه المددددة فدددي حالدددة االسدددتعجال كمدددا كدددان مكرسدددا وجوبيددده اإلشدددهار عندددد الددددعوة الدددى المنافسدددة فدددي االجدددراءات المفتوحدددة أو المحددددودة والددددعوة لالنتقددداء االولدددي وفدددق المدددادة 54 مدددن المرسدددوم 54-0 وذلدددك قصدددد تمكدددين المرشدددحين مدددن الحصددول علددى كامددل المعلومددات لتقددديم تعهدددات مقبولددة وأهددم مددايميز هددذه المرحلددة هدددو االهتمدددام بتنظددديم المنافسدددة بصددددور مرسدددوم رقدددم 7-5 المدددؤرخ فدددي 0 مدددايو سددددنة 05 الددددذي تضددددمن إحددددداث نشددددرة رسددددمية خاصددددة بالصددددفقات التددددي يبرمهددددا المتعامدددل العمدددومي كمدددا أبقدددى المرسدددوم التنفيدددذي علدددى إلزاميدددة اإلشدددهار والدددذي حددداد حددداالت أخدددرى تخضدددع إللزاميدددة االشدددهار مثدددل المسدددابقة والمزايددددة الدددى جاندددب الحددداالت السدددابقة وفدددق م 5 منددده وابقدددى عليهدددا كدددذلك المرسدددوم الرئاسدددي 0-04 رغدددم كدددل مدددايالحأ مدددن حيدددث التأشددديرات المحليدددة.أحكدددام االمدددر رقدددم 7-04 المتعلق بالمنافسة. امدددا االلتدددزام بنشدددر المنافسدددة فهدددو التدددزام قبلدددي أي قبدددل االفصددداح عدددن نيدددة االعتدددزام لطدددرح الصدددفقة وهدددذا العدددالم المتعددداملين االحتمددداليين candidats éventuels HOSINE BENISSAD,Algerie de la planification socialiste a l'économie de marché, ENAG, Alger,004,p8. 4

15 بفددتح المناقصدددة مددن أجدددل دعدددوتهم الددى المنافسدددة وإعطدددائهم معرفددة وصدددورة واضدددحة للشروط العامة للصفقة. ولقدددد اصدددبح قدددانون الصدددفقات العموميدددة اكثدددر مروندددة فدددي جاندددب ا جدددال الممنوحدددة للمتعدددداملين لتحضددددير عروضددددهم واصددددبح يعطددددي هددددامة لحريددددة المصددددالح المتعاقدددددة بتحديدددد هدددذه االجدددال ضدددمن اطدددار يجدددب مراعاتددده وهدددو درجدددة تعقيدددد الصدددفقة وذلدددك إلفسدداح المجددال واسددعا امددام المرشددحين كمددا اندده اذا اقتضددت الظددروف تمدددد االجددال المحددددددة لتحضددددير العددددروض شددددريطة إخبددددار المصددددلحة المتعاقدددددة المرشددددحين بكددددل الوسائل و االلتزام بإدراج ذلك ضمن دفاتر الشروط. ولعددل مددن بددين أهددم الوسددائل القانونيددة التددي تجسددد قواعددد االلتددزام بالمنافسددة واالشددهار والدددذين يعتبدددران وجهدددان لعملدددة واحدددد اذا ان االلتدددزام باالشدددهار والمنافسدددة التدددزامين قدددانونين فدددي اغلدددب العقدددود االداريدددة و فدددي الصدددفقات العموميدددة بصدددفة خاصدددة وهدددذا فددددي مرحلددددة تكددددوين العقددددد ألن االلتددددزام بالمنافسددددة يضددددمن الدددددخول الددددى الصددددفقات العموميدددة وفدددق مبددددأ حريدددة الوصدددول الدددى الصدددفقات العموميدددة وان أي عدددائق يشدددكل اخددالال السدديما مددن حيددث االشددهار والمنافسددة وهددذا وفددق ماجدداء فددي قددانون االجددراءات المدنيددة واالداريددة قددانون رقددم 0- وهددو الددذي يمثددل الشدديء الجديددد فددي المنظومددة القانونية الجزائرية على غرار األنظمة القانونية المقارنة. contentieux de la formation du contrat " le référé précontractuel en matière "de marches publics ( االستعجال في مادة إبرام العقود والصفقات(. André de loubadere franck moderne piere delvobie. traite des contrats administratifs tom. e edition LGDJ 98. LAURENT RICHER «compte tenu de la durée incompressible de tout procé et de la lenteur particulière du juge administratif, l efficacité des recours juridictionnels visait à sanctionner les violation des contrats administratif se trouve trop souvent compromise par le fait accompli il n'est par exemple guère utile qu' un tribunal administratif annule la décision d'attribuer un marche de fourniture un ou deux ans après que ce marché à été exécuté, pour être vraiment efficace le recours doit être préventif et l'intervention du juge rapide.. sous l'influence du droit communautaire». - المادة. 649 قانون رقم مؤرخ في فبراير 880 يتضمن قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية ج. ر رقم )) يجوز إخطار المحكمة اإلدارية بعريضة وذلك في حالة اإلخالل بالتزامات اإلشهار والمنافسة التي تخضع لها عمليات إبرام العقود اإلدارية والصفقات العمومية يتم هذا اإلخطار من قبل كل من له مصلحة في ابرام العقد 5

16 الفرع الثاني خصوصية عض انواع الصفقات مع حيث اجرا الم افنة كمدددا سدددبق وأن ذكرندددا ان اجدددراء المنافسدددة مدددن أجدددل اختيدددار المتعامدددل المتعاقدددد التدددزام يضمه القانون سواء قانون الصفقات في حد ذاته او قانون المنافسة. ان وضدددع أي متعامدددل متعاقدددد فدددي درجدددة أفضدددل مدددن منافسدددة أو اتاحدددة الفرصدددة ولدددو مدددن خدددالل االمتثدددال الدددى بعدددض االجدددراءات التدددي يمكدددن أن ترمدددي الدددى عددددم مسددداواة بدددين المتنافسدددين فانددده فدددي صدددفقات عقدددود البرندددامج والتدددي عرفهدددا تنظددديم الصدددفقات العموميددددة فددددي الفتددددرة التددددي كانددددت توصددددف بأنهددددا فتددددرة اشددددتراكية فصددددفقات عقددددود البرندددامج كاندددت تمدددنح حصدددرا للقطددداع العدددام وذلدددك لتنفيدددذ سياسدددة تنمويدددة معيندددة اال أن عقددددود البرنددددامج بقيددددت فددددي كددددل قددددوانين الصددددفقات الالحقددددة لكددددن النظددددرة تغيددددرت واصدددبح عقدددود البرندددامج مفتوحدددة لكدددل الفئدددات سدددواء قطددداع عدددام او قطددداع خددداص أو حتدددى مؤسسدددات اجنبيدددة وقدددد عدددرف قدددانون الصدددفقات العموميدددة 04-0 فدددي المدددادة 5 منددده عقدددد البرندددامج علدددى أنددده اتفاقيدددة سدددنوية أو متعدددددة السدددنوات تكدددون مرجعدددا ويدددتم تنفيدددذ صدددفقات تطبيقيدددة تبدددرم وفدددق أحكدددام المرسدددوم وعدددرف كدددذلك نفدددس األمدددر قدددانون الصدددفقات 007- عقدددود البرندددامج فدددي المدددادة 6 ان كدددال التنظيمدددين لدددم يشدددر الدددى المنافسدددة ضدددمن هدددذه العقدددود التدددي تمددددد زمنيدددا ومدددا اجدددراء المنافسدددة فدددي اول االتفاقيدددة مددداهو اال اجدددراء لدددم يحددددد القدددانون عدددن كيفيدددة المنافسدددة ضدددمن هدددذه المددددة الطويلددددة عكددددس المرسددددوم 00-0 المعدددددل والمددددتمم للمرسددددوم الرئاسددددي 007- والدددذي يعتبدددر أنددده كدددرس المنافسدددة بندددوع مدددن الخصوصدددية التدددي تتماشدددى وهدددذا الندددوع مددن الصددفقات وأن عقددد البرنددامج يجددرى وفددق صددفقات تطبيقيددة تبددرم وفددق احكددام هددذا المرسددوم والددذي أغفلتدده تنظيمددات الصددفقات السددابقة والتددي اهتمددت بددابرام هددذا النددوع مددن الصددفقة ولددم تشددر الددى الصددفقات التطبيقيددة التددي ينفددذ مددن خاللهددا عقددد البرنددامج ضددددف الددددى ذلددددك أندددده وبالمسدددداواة مددددع االسددددتراتيجيات المتبعددددة فددددي عقددددود البرنددددامج والذي قد يتضرر من هذا اإلخالل وكذلك لممثل الدولة على مستوى الوالية إذا ابرم العقد أو سيبرم من طرف جماعة او مؤسسة عمومية محلية...(( 6

17 حدددددت المددددة القصدددوة لعقدددد البرندددامج التدددي ال يمكدددن أن تتجددداوز )4( خمدددس سدددنوات مدددع مبددددأ اجدددراء المنافسدددة فدددي الصدددفقات العموميدددة اضدددافة الدددى أنددده هنددداك امكانيدددة الجددراء المنافسددة مددن خددالل اجددراء المنافسددة بددين المتعدداملين فددي الصددفقات التطبيقيددة " عنددددما تكدددون شدددروط تقنيدددة واقتصدددادية او ماليدددة تتطلدددب تخطددديط الحاجدددات الواجدددب تلبيتهدددا مدددن طدددرف المصدددلحة المتعاقددددة حسدددب هدددور الحاجدددات أو حسدددب رزنامدددة سدددبق إعددددادها فإنددده يمكدددن المصدددلحة المتعاقددددة ان تمدددنح عقدددد البرندددامج لعددددة متعددداملين اقتصدداديين تجددرى بيددنهم منافسددة..." وكددذلك بالنسددبة لصددفقات الطلبددات التددي يعددرف ان مدددتها محددددة وانهددا قابلددة للتجديددد وان هددذا التجديددد اليخضددع لشددروط االبددرام التددي تسدددتدعي وجدددود منافسدددة اذا ان التجديدددد ال يتطلدددب اال قدددرار المصدددلحة المتعاقددددة فدددي ذلك. " يكدددون تجديدددد صدددفقات الطلبدددات بموجدددب مقدددرر مدددن المصدددلحة المتعاقددددة ويخضدددع لاللتددزام القبلددي للنفقددات ألخددذه فددي الحسددبان ويبلدد للمتعامددل المتعاقددد " المددادة 0 مددن المرسوم 00/0. وامددددا مدددداورد فددددي المددددادة 0 مددددن المرسددددوم الرئاسددددي 007- التددددي كانددددت تقصددددر صدددفقات الطلبدددات علدددى اقتنددداء اللدددوازم وتقدددديم الخددددمات مدددن الدددنمط العدددادي والطدددابع المتكددددرر عكددددس المرسددددوم الرئاسددددي 00-0 الددددذي ادخددددل صددددفقات األشددددغال ضددددمن صدددفقات الطلبدددات اذ ان هدددذا الندددوع مدددن الصدددفقات لدددم يكدددن تضدددمينه اال توسددديعا فدددي مجددددال الخصوصددددية مددددن حيددددث اجددددراء المنافسددددة ومايجدددددر االشددددارة اليدددده هددددو ان صفقات الدراسات تخرج من اطار صفقات الطلبات. أمدددا الصدددفقات الخاصدددة بعمليدددات معقددددة أو ذات اهميدددة خاصدددة فدددان المنافسدددة للددددخول الددى هددذه الصددفقات تحفهددا خصوصددية كبيددرة جدددا ألن هددذه الصددفقات تبددرم عددن طريددق االستشدددارة االنتقائيدددة ووفدددق م 0 مدددن المرسدددوم الرئاسدددي 00-0 الدددذي فصدددل فدددي هدددذا الجاندددب ألن االستشدددارة تضدددع اطدددار للتندددافس بدددين متعددداملين معيندددين والمسدددجلين فددددي قائمددددة مفتوحددددة تعدددددها المصددددلحة المتعاقدددددة علددددى اسدددداس انتقدددداء اولددددي بمناسددددبة ان جاز: 7

18 عمليات هندسية مركبة. عمليات اقتناء لوازم خاصة ذات طابع تكراري. ان هددددذا يعددددرف بحصددددر المنافسددددة فددددي المتعملددددين المسددددجلين فددددي القائمددددة الخاصددددة بالمصددلحة المتعاقدددة نفسددها التددي دعددت الددى المنافسددة وهددذا عنددد نيتهددا طددرح صددفقتها للمنافسة عنما يتعلق االمر بعمليات معقدة أو ذات اهمية خاصة. عندما يتعلق االمر بعمليات معقدة. أو عمليات ذات اهمية خاصة. والجددددددير بالمالحظدددددة ان االنتقددددداء االولدددددي يجددددددد كدددددل )0( ثدددددالث سدددددنوات وهدددددو مايتماشدددى ومنطدددق المنافسدددة داخدددل الصدددفقات العموميدددة وان هدددذه الخصوصدددية ليسدددت بالمطلقددددة الن أي متعامددددل متعاقددددد يمكندددده ان يتنددددافس فددددي االستشددددارة االنتقائيددددة التددددي تقدددوم علدددى الحدددالتين التددداليتين اللتدددين حدددددتهما المدددادة 0 نفسدددها "... يجدددري اللجدددوء الى االستشارة االنتقائية على أساسين: / مواصفات تقنية مفصلة معدة على اساس مقاييس أو نجاعة يتعين بلوغها. 0/ برنددددامج و يفددددي اسددددتثناءا اذا لددددم تكددددن المصددددلحة المتعاقدددددة قددددادرة علددددى تحديددددد الوسائل التقنية لتلبية حاجاتها. الثاني المطتب اللفاإة التق ية إن المصدددلحة المرجدددوة مدددن إبدددرام صدددفقة عموميدددة هدددو تنفيدددذ االداءات المتعاقدددد عليهدددا مددن طددرف المتعامددل المتعاقددد ولكددن هددذه المصددلحة يجددب عليهددا هددي كددذلك أن تددوازن بددين مصددالح األطددراف لددذا فددإن وضددع إطددار عددام غيددر تمييددزي يخدددم هددذه العالقددة بصدددورة مباشددددرة فإندددده مددددن مصددددلحة المتعامددددل المتعاقددددد أن يكددددون علددددى درجددددة مددددن االسددددتعداد التقنددددي و القدددددرة التقنيددددة للقيددددام بهددددذه االداءات علددددى أحسددددن وجدددده وفددددي - مهند مختار نوح االيجاب و القبول في العقد االداري )دراسة مقارنة( منشورات حلبي الحقوقية سوريا 04 الصفحة " ومن هذا المنطلق فقد استقرت األنظمة القانونية المقارنة على أن مبدأ دخول المفتوح إلى الصفقات العامة يجب أن يوازن بين ضرورة توافر درجة معينة من القدرة الفنية عند المتنافسين " مهند مختار نوح نفس المرجع الصفحة. 58 8

19 أقصدددر ا جدددال.و لقدددد فدددرض تنظددديم الصدددفقات العموميدددة فدددي هدددذا اإلطدددار أنددده " ال يمكدددن أن تخصددد المصدددلحة المتعاقددددة الصدددفقة إال لمؤسسدددة يعتقدددد أنهدددا قدددادرة علدددى تنفيدددذها كيفمدددا كاندددت كيفيدددة اإلبدددرام المقدددررة" أمدددا مسدددألة القددددرات مسدددألة واسدددعة جدددا السدديما فددي مجددال الصددفقات العموميددة ألن المتعاقددد فددي هددذا المجددال لدديس بدداألمر البسدديط ألن القدددرات مسددألة شددائكة جدددا فددي حددد ذاتهددا السدديما عندددما تتعلددق بمشدداريع دقيقة وعقدة وذات أهمية خاصة. و ألخددددذ فكددددرة عددددن مسددددتوى الكفايددددة التقنيددددة للمتعامددددل المتعاقددددد بغيددددة التغلددددب علددددى الجمددددود فددددي هددددذه العمليددددة فوفددددق القددددرار المددددؤرخ فددددي 0/0/0 الددددذي يحدددددد محتدددوى بطاقيدددات المتعددداملين االقتصددداديين و شدددروط تحيينهدددا يلدددزم بمسدددك بطاقيدددات المتعدددداملين االقتصدددداديين المنصددددوص عليهددددا فددددي المددددادة 5 مددددن المرسددددوم الرئاسددددي 007/ و هددددي بطاقيددددة علددددى مسددددتوى المصددددلحة المتعاقدددددة و بطاقيددددات قطاعيددددة و بطاقيددددة وطنيددددة و يسددددجل فددددي هاتدددده البطاقيددددات كددددل المعلومددددات المتعلقددددة بجميددددع المتعدددداملين االقتصدددداديين الحقيقيددددين و المحتملددددين و تكتسددددي هددددذه المعلومددددات طابعددددا عامددددا و تقنيددددا تجاريا ماليددددا و التددددي تسددددمح بإعطدددداء ادق تعريددددف ممكددددن للمتعامددددل المتعاقدددددد االقتصدددددادي اذ تسدددددمح المعلومدددددات ذات الطدددددابع التقندددددي بتقددددددير قددددددرات اإلنتدددداج و االنجدددداز لدددددى المتعامددددل المتعاقددددد و مدددددى قابليتدددده لالسددددتجابة للمواصددددفات التقنيدددة التدددي تصددددرها المصدددلحة المتعاقددددة رغدددم بقددداء االعتمددداد علدددى التاهيدددل التقندددي على اساس شهادة التخص و التصنيف و االعتماد بوجه عام. ولكددن ال يجددب أن يددؤدي ذلددك إلددى المبالغددة فددي اشددتراط قدددرات تقنيددة تجعددل أو تددؤدي إلدددى خلدددق وضدددعيات تفضددديلية غيدددر مبدددررة قانوندددا و التدددي تمدددس بمبدددادم المنافسددددة الحرة الذي يقوم عليه اقتصاد السوق. - المادة 5 من المرسوم الرئاسي 007/ المتضمن قانون الصفقات العمومية )ج ر العدد 4(. المادة الثالثة من القرار المؤرخ في 8/80/0 يحدد محتوى بطاقيات المتعاملين االقتصاديين و شروط تحيينها )ج ر رقم 4 بتاريخ 8/84/8(. 9

20 التأهيل األو الفرع التق ي لتمتعامل المتعاقد " شهاو التخصص و التص يف " إن مسدددألة التأهيدددل التقندددي مسدددألة ليسدددت بالمسدددألة الجديددددة عنددددما يتعلدددق األمدددر بعمليددة اختيددار المتعامددل المتعاقددد كأصددل عددام لكددن التطددورات التددي مددر بهددا تنظدديم الصدددددفقات العموميدددددة السددددديما مدددددن زاويدددددة التأهيدددددل التقندددددي فدددددإن أمدددددر رقدددددم 0-76 المتضدددمن قدددانون الصدددفقات العموميدددة و فدددي حالدددة معيندددة أو بددداألحرى إجدددراء طلدددب العدددروض ولكدددن الصدددياغة جددداءت أنددده عنددددما تسدددتلزم الخددددمات المقدددررة مدددن مقددددمي العدددروض مدددؤهالت تقنيدددة وإمكانيدددات ماليدددة كافيدددة يجدددب أن تلجدددأ اإلدارات إلدددى طلدددب العدددروض ومنددده نسدددتنتج أن التأهيدددل التقندددي ال يكدددون اال فدددي هدددذا اإلجدددراء و أمدددا مدددا سددواه فددال يشددترط أي تأهيددل محدددد الختيددار المتعامددل المتعاقددد لكددن بددالرجوع إلددى مدددواد أخدددرى نجدددد انددده يجدددب علدددى المترشدددح أن يدددودع تأييددددا لعرضددده المعلومدددات أو الوثدددائق المتعلقدددة بوسدددائله التقنيدددة وبمسدددتنداته ومدددددت الشدددروط إلدددى المتعهدددد الثدددانوي بذكرها 4 " الشخ المؤهل ليحل محله في القيام بالتزاماته... ". وإضددافة إلددى هددذا فدديمكن الددذهاب إلددى دفتددر البنددود اإلداريددة العامددة و الددذي أتددى علدددددى ذكدددددر الشدددددروط الواجدددددب توفرهدددددا للمشددددداركة بالصدددددفقات أن ال يعهدددددد بتنفيدددددذ الصددددفقات إال للمقاولددددة ذات األهليددددة القضددددائية و التقنيددددة و الماليددددة الالزمددددة وتتددددولى اإلدارة تقدددديرها لهدددذه األهليدددات بصدددفة قطعيدددة 5 وهدددذا علدددى شدددكل بيدددان يدددذكر فيددده وسددددائله التقنيددددة ومكددددان وتدددداريخ ونددددوع األشددددغال التددددي قددددام بتنفيددددذها أو سدددداهم فددددي إنجازهددددا و المهمددددة التددددي يقددددوم بهددددا فددددي كددددل مددددن المقدددداوالت التددددي تعدددداون معهددددا و Bennadji cherif,l'évolution de la réglementation des marchés publics en algerie,thése de doctorat, université d'alger,page سرير الحرتسي خديجة التعامل الثانوي في صفقات األشغال العمومية في الجزائر جامعة الجزائر 0/06 ا صل فحة 6. - المادة 50 من قانون الصفقات العمومية 0/76 المؤرخ في 076/7/6 )ج ر العدد 40 الصادرة بتاريخ ) 0767/6 4 -المادة من نفس القانون. 5 - المادة الثالثة من القرار الوزاري الصادر في 0 نوفمبر 075 المتضمن المصادقة على دفتر الشروط االدارية العامة ( ج ر العدد 7 (. 0

21 أوردت هدددذه المدددادة أنددده يجدددوز أن تعدددوض هدددذه الشدددهادات بشدددهادات تسدددلمها منظمدددة مختصة بالصفة المهنية مقبولة من اإلدارة. درجددددت كددددل تنظيمددددات الصددددفقات العموميددددة علددددى مسددددألة التأهيددددل الخاصددددة بالمتعامدددل المتعاقددددد كمددددا سددددبق وأن ذكرنددددا أن النظدددرة للمتعامددددل المتعاقددددد كانددددت مددددن خالل زاوية صفقات األشغال. ويمكددددن أن يكتسددددي التأهيددددل طددددابع االعتمدددداد اإللزامددددي إذا وردت فددددي الحدددداالت التددددي تحددها نصوص تنظيمية وأسند تنفيذه إلى هيئات متخصصة مؤهلة لهذا الغرض. مدددن خدددالل المرسدددوم رقدددم -76 المدددؤرخ فدددي مددداي 076 الدددذي يحددددد بموجبددده الشدددروط التدددي يمكدددن بمقتضددداها لمقددداوالت األشدددغال العموميدددة و البنددداء إبدددرام صدددفقات مددددع مصددددالح وزارة األشددددغال العموميددددة و البندددداء الوصف 4 والتصنيف. ورغدددم هدددذا فدددإن والددددذي أسددددند هددددذه المهمددددة للجنددددة 5 مطالبدددات القطددداع الخددداص فدددي نهايدددة سدددنوات السدددبعينات الددذي أدى إلددى ترجمددة هددذه المطالبددات بوضددع بعددض الددنظم خاصددة المتعلقددة بالتأهيددل التقندددي مثدددل المرسدددوم 04-0 المدددؤرخ فدددي 0 فبرايدددر 00 الدددذي يوجدددب علدددى المؤسسدددات الوطنيدددة العامدددة " والخاصدددة " التدددي تعمدددل فدددي ميددددان البنددداء و األشدددغال العموميدددة و الدددري أن تكدددون لهدددا شدددهادة التخصددد و التصدددنيف المهنيدددين أي مسددداواة بين القطاع الخاص والعام في هذا الشأن 6. - و ألجل إثبات الكفاية الفنية الالزمة لدخول إلى المنافسة على العقد فقد وجد في سنة نظام قانوني قديم هو نظام "شهادة األهلية» capacité «certificats وتسلم هذه الشهادات من اإلدارة المتعاقدة ذاتها بمناسبة أداءات منفذة سابقا" مهند مختار نوح مرجع سابق ص مادة 0 من دفتر الشروط االدارية العامة. - زمال صالح المؤسسات األجنبية وتنظيم الصفقات العمومية في تشريع جزائري مذكرو ماجستير جامعة الجزائر 0 ص بوشعير أمال تأهيل وتصنيف المؤسسات المتدخلة في الصفقات العمومية في ميدان البناء و األشغال العمومية و الري مذكرة ماجستير جامعة الجزائر 0 ص. 0 5 Bennadji cherif,op.cit,p 94.» Resolution «اللجنة المركزية لخرب جبهة FLN في الدورة السادسة 00 إلى 05 ديسمبر 0 الذي أوجبت وضع حد للوضعية التي تتسم بغياب سياسة واضحة بخصوص القطاع الخاص. 6 Bennadji cherif,op.cit,p 95.

22 وكددددذلك المرسددددوم التنفيددددذي الددددذي جدددداء بعددددد تكددددريس المسدددداواة بددددين القطددداعين الخددداص و العدددام المتددددخلين فدددي مجدددال الصدددفقات العموميدددة و الدددذي حددددد التخصدددد وهددددو مدددددى قدددددرة المؤسسددددة علددددى القيددددام بوسددددائلها الخاصددددة البشددددرية والماديدددة والتقنيدددة بإنجددداز األشدددغال حسدددب نوعهدددا ودرجدددة تعقددددها المقصدددودين ويحددددد التصدددنيف بنددداءا علدددى معددددل عددددد العمدددال المشدددغلين سدددنويا ورقدددم األعمدددال السدددنوي المحقدددق أهميدددة المؤسسدددة بالنسدددبة لقددددرتها علدددى إنجددداز األشدددغال ذات الحجدددم المعدددين أن هدددذه القددددرة أو التأهيدددل فدددي مجدددال صدددفقات اشدددغال البنددداء و االشدددغال العموميدددة و الدددري BTPH- الشهادة ال تدوم إال 0 سنوات - لددديس بدددالمطلق إذا مدددا رعيندددا أن مددددة سدددريان أو صدددالحية هدددذه ويلزم بتجديدها. لكدددن التنظيمدددات السدددابقة خاصدددة المرسدددوم رقدددم -76 المدددؤرخ فدددي مددداي 076 ذكددددر معددددايير مراجددددع المؤسسددددة المحققددددة وإمكانياتهددددا التقنيددددة ولددددم تحدددددد بدقددددة فددددي النصددددوص الالحقددددة التددددي تددددنظم كيفيددددة الحصددددول علددددى شددددهادة التأهيددددل و التصددددنيف المهنيين إال أن عمليا هي معتمدة من الهيئات المكلفة بالتأهيل. 4 إن معدددايير التصدددنيف سدددابقا كانددددت تعتمدددد علدددى عدددددد العمدددال للسدددنة األخيددددرة المصدددرح بددده للضدددمان االجتمددداعي فدددي الوثدددائق المحاسدددبية ورقدددم األعمدددال المحقدددق للسنة األخيرة كما هو مبين في الوثائق المحاسبية. 5 إال أنددده حصدددل تعدددديل المدددادة 0 مدددن مرسدددوم التنفيدددذي رقدددم نددددوفمبر 000 مدددؤرخ فدددي بواسددددطة المرسددددوم التنفيددددذي رقددددم 5-4 بتدددداريخ 6 أبريددددل سدددنة 04 فدددي مادتددده الثالثدددة و التدددي حدددددت و أضدددافت معدددايير لتحديدددد التصدددنيف ويددتم التصددنيف علددى أسدداس معددايير عددددتها نصددوص المرسددوم مثددل العدددد اإلجمددالي لعمدددددال المؤسسدددددة المحسدددددوب للسدددددنة األخيدددددرة والمصدددددرح بددددده لهيئدددددات الضدددددمان - المادة الثانية من المرسوم التنفيذي 00/00 المؤرخ في 0 نوفمبر 000 المتعلق بشهادة التخص و التصنيف المهنيين )ج ر العدد 60(. - المادة السادسة من المرسوم التنفيذي 00/00 المتعلق بشهادة التخص و التصنيف المهنيين. - المادة السابعة من نفس المرسوم. 4 - زمال صالح مرجع سابق ص المادة السابعة من نفس المرسوم.

23 االجتمددداعي وخاصدددة عمدددال التدددأطير التقندددي المتكدددون مدددن إطدددارات جامعيدددة و أعدددوان الدددتحكم ذوي االختصددداص المتصدددل نشددداطات البنددداء و األشدددغال العموميدددة و الدددري و الدددذي يوجدددب أن يمثدددل هدددذا التدددأطير المصدددرح بددده سدددنة علدددى األقدددل لددددى صدددندوق الضدددمان االجتمددداعي مدددا بدددين و 0 % مدددن العددددد اإلجمدددالي للعمدددال قيمدددة وسدددائل التددددخل الخاصدددة بالمؤسسدددة أي الوسدددائل الماديدددة المشدددتراة خدددالل سدددنة إيدددداع ملدددف طلدددب الشدددهادة وتكدددون هدددذه الوسدددائل المصدددرح و المؤشدددر عليهدددا مدددن طدددرف خبيدددر مؤهل مندوب حسابات أو خبير سيارات أو محافأ بيع بالمزاد العلني. رأسددددمال المؤسسددددة أو مجموعددددة المؤسسددددات رأسددددمال االجتمدددداعي للمؤسسددددة هدددو مبلددد الحصددد المقدمدددة مدددن الشدددركاء و الدددذي يجدددب أن يصدددرح بددده فدددي القدددانون األساسدددي للشدددركة التجاريدددة ويختلدددف حسدددب ندددوع الشدددركة وال يجدددوز ان يكدددون أقدددل مددددن مائددددة ألددددف دينددددارا جزائددددري فددددي الشددددركة ذات المسددددؤولية المحدددددودة ويكددددون رأسدددمال شدددركة المسددداهمة بمقددددار خمسدددة ماليدددين ديندددار جزائدددري علدددى األقدددل إذا مدددا لجددأت الشددركة لالدخددار العلنددي أو مليددون دينددار جزائددري عنددد التأسدديس الفددوري أمددا 5 4 األشدددكال فيتمثدددل فدددي مسدددألة التجمدددع الدددذي يمكدددن أن يؤسدددس دون رأسدددمال أو أن مجموعددددة رؤوس أمددددوال المؤسسددددات المشددددكلة للتجمددددع رقددددم األعمددددال المحقددددق فددددي قطددداع السدددكن و األشدددغال العموميدددة و الدددري كمدددا هدددو مبدددين فدددي الحصددديلة الجبائيدددة ومستخرج جدول الضرائب السنوات الثالث المحاسبية األخيرة. ومعيددار الشددهادات اإلداريددة التددي يسددلمها أصددحاب المشدداريع و التددي يثبددت فيهددا أهميددة األشدددغال التدددي تنجزهدددا المؤسسدددة أو مجموعدددة المؤسسدددات وتكاليفهدددا ونوعيتهدددا التقنيدددة 6 وكدددذا احتدددرام آجدددال اإلنجددداز المحدددددة فدددي العقدددد. إن هدددذا التصدددنيف يعتمدددد علدددى سدددلم - بوشعير أمال مرجع سابق الصفحة زمال صالح مرجع سابق ص زمال صالح نفس المرجع ص المادة 607 من المرسوم تشريعي /00 المؤرخ في 04 أبريل 000 المعدل و المتمم للقانون التجاري. 5 - المادة 600 من نفس القانون. 6 - المادة السابعة من المرسوم تنفيذي رقم 5/4 المؤرخ في 6 أبريل 04 يعدل و يتمم المرسوم التنفيذي 00/00 ج ر عدد. 07

24 درجددددات مقسددددمة مددددن درجددددة إلددددى 0 درجددددات وعلددددى حسددددب النشدددداط الرئيسددددي والثدددانوي والتخصصدددات الدرجدددة فيددده إذ أن تحديدددد تصدددنيف المؤسسدددة حسدددب انتمائهدددا إلددددى صددددنف معددددين ويضددددبط هددددذا التصددددنيف بقددددرار وزاري مشددددترك بددددين الددددوزراء المعنيين بالقطاعات التي تنشط فيها مؤسسة البناء واألشغال العمومية والري. وصدددددر القددددرار الددددوزاري المشددددترك الددددذي يحدددددد كيفيددددات التصددددنيف الخدددداص بهذه المؤسسات والتي تعمل في مجال البناء واألشغال العمومية و الري. إن المرسددددوم رقددددم المددددؤرخ فددددي 0 نددددوفمبر 000 وضددددع معيددددار جديددددد مدددالي إذ ذكدددر أن هدددذه الشدددهادة أي شدددهادة التخصددد و التصدددنيف المهنيدددين تسدددلم إلدددى 4 المؤسسددددة صدددداحبة الطلددددب التددددي تتددددوفر فيهددددا الضددددمانات المهنيددددة والماليددددة لكددددن المعيدددار المدددالي لددديس مدددذكور ضدددمن المعدددايير السدددابقة الدددوارد فدددي المدددادة 6 مدددن نفدددس المرسددوم فالمددادة تددتكلم علددى الضددمانات وال يمكددن أن يكددون رقددم األعمددال ضددمان بددل ان رأسددمال المؤسسددة هددو الددذي يعتبددر ضددمان ففددتح المجددال أمددام المؤسسددات الجديدددة و التددي ال يمكددن أن تكددون قددد حققددت رقددم أعمددال بعددد أن يكددون لهددا الحددض فددي دخددول الصدددفقات العموميدددة وكدددذلك بالنسدددبة للمؤسسدددات المنشدددأة حدددديثا حيدددث أن تصدددنيفها يدددتم علددددى أسدددداس معيددددارين اثنددددين وهمددددا عدددددد العمددددال المصددددرح بدددده للصددددندوق الددددوطني للتأمينددددات االجتماعيددددة الددددذي يضددددم تددددأطيرا تقنيددددا مددددا بددددين و 0 % مددددن العدددددد اإلجمدددالي للعمدددال و المعيدددار الثددداني هدددو قيمدددة وسدددائل التددددخل الماديدددة التدددي تملكهدددا المؤسسددددة أو الوسددددائل التددددي يمكددددن أن ترصدددددها هددددذه المؤسسددددات أي وسددددائل تحددددت تصددددرفها بغيدددددر طريقدددددة االمدددددتالك يمكدددددن أن تكددددون علدددددى أسددددداس اإليجدددددار أو بيدددددع 5 باإليجار. 4 - زمال صالح مرجع سابق ص انظر: الملحق رقم. - زمال صالح مرجع سابق ص المادة 00 من المرسوم التنفيذي المادة السابعة من المرسوم التنفيذي 4/8.

25 إضددافة إلددى التوسدديع فددي مجددال الضددمانات التددي تسددلم علددى أساسددها شددهادة التخصدد والتصدددنيف المهنيدددين وهدددي ضدددمانات التدددأطير التقندددي وكفددداءات مهنيدددة ووسدددائل إنجددداز مناسبة وقدرات مالية. إن مبددددأ حريدددة الوصدددول إلدددى الصدددفقات العموميدددة و المسددداواة بدددين المترشدددحين تبددددأ فدددي هدددذه المرحلدددة إذا أنددده وتجسددديدا القتصددداد السدددوق الدددذي مدددن دعائمددده عددددم التمييدددز وحريدددة دخدددول األسدددواق حتدددى مدددن األجاندددب فتدددذهب التشدددريعات المنفتحدددة إلدددى تشدددبيه الدددوطني بددداألجنبي أو بددداألحرى تشدددبيه األجنبدددي بدددالوطني وهدددذا تحفيدددزا لمتعددداملين األجانب لجلب رؤوس أموالهم وإقامة االستثمارات المختلفة على إقليمها. وتجسددديدا لهدددذا فدددإن المرسدددوم التنفيدددذي 5-4 المدددؤرخ فدددي 6 أبريدددل 04 ومدددن خدددالل مدددا تضدددمنته نصوصددده " أنددده يتعدددين علدددى المؤسسدددات أو مجموعدددة المؤسسدددات األجنبيدددة تقدددديم وثدددائق مطابقدددة لشدددهادة التخصددد والتصدددنيف المهنيدددين التدددي تسدددلمها السدددددلطات الرسدددددمية للبلدددددد المتواجدددددد فيددددده مقدددددر المؤسسدددددة أو مجموعدددددة المؤسسدددددات المصدق عليها من قبل السلطات القنصلية الجزائرية ". أمدددا المرسدددوم التنفيدددذي رقدددم أغفدددل هدددذه الفكدددرة ولدددم يتعدددرض إلدددى تأهيدددل المؤسسدددات األجنبيدددة لكدددن مدددن الناحيدددة العمليدددة كاندددت شدددهادات التخصددد و التصدددنيف المسدددلمة مدددن السدددلطات الرسدددمية للبلدددد المتواجدددد فيددده مقدددر المؤسسدددة وكاندددت المصددددالح المتعاقدددددة تسددددتعلم علددددى قدددددرات ومواصددددفات المؤسسددددات األجنبيددددة لدددددى 4 الممثليات الجزائرية في الخارج. إن فكدددرة التجمدددع جددداءت وفدددق المرسدددوم التشدددريعي -00 المدددؤرخ فدددي 04 أبريدددل 000 إذ يجدددوز لشخصدددين معندددويين أو أكثدددر أن يؤسسدددوا فيمدددا بيدددنهم كتابيدددا ولفتدددرة - بن حبيلس هدى مبدأ عدم التمييز في القانون العام االقتصادي الجزائري مذكرة ماجستير جامعة الجزائر 0 ص بن حبيلس هدى نفس المرجع و الصفحة. - المادة 0 مرسوم تنفيذي رقم 5/ مادة 00 من المرسوم رقم 54-0 بتاريخ أبريل 00 ينظم الصفقات التي يبرمها المتعامل العمومي )ج ر العدد 4 بتاريخ 00/5/0(. 5

26 محدددودة تجمعددا لتطبيددق كددل الوسددائل المالئمددة لتسددهيل النشدداط االقتصددادي العضددائها أو تطوير وتحسين نتائج هذا النشاط وتنميته. إن فكددددرة مجموعددددة مؤسسددددات لددددم تظهددددر فددددي الصددددفقات اال مددددن خددددالل المرسددددوم الرئاسددي رقددم 04-0 المتضددمن تنظدديم الصددفقات العموميددة وذلددك مددن خددالل المددادة 7 منددده وأشدددار المرسدددوم التنفيدددذي رقدددم 5-4 المدددؤرخ فدددي 6 أبريدددل 04 الدددذي يوجددب علددى جميددع المؤسسددات حتددى التددي تكددون عبددارة عددن مجموعددة مؤسسددات التددي تعمدددل فدددي إطدددار إنجددداز الصدددفقات العموميدددة فدددي ميددددان البنددداء واألشدددغال العموميدددة والدددري أن تكددددون لهدددا كددددذلك شدددهادة التخصدددد والتصدددنيف المهنيددددين أي فدددي إطددددار التجمع. إن حصددددول التجمددددع علددددى شددددهادة التخصدددد والتصددددنيف حسددددب المرسددددوم 4-5 المددددؤرخ فددددي 6 أبريددددل 04 الددددذي يوجددددب هددددذا األمددددر إذ يحدددددد التصددددنيف أهميددددة مجموعددددة المؤسسددددات " التجمددددع " ومدددددى قدددددرتها علددددى إنجدددداز األشددددغال ذات الحجددم المعددين علددى أسدداس المعددايير المحددددة فددي المددادة 6 مددن نفددس المرسددوم إذ التجمدددع لددديس لددده الشخصدددية المعنويدددة حقيقددة 4 ويمكدددن أن ال يكدددون لددده رأسدددمال ورغدددم ان قددانون الصددفقات العموميددة يجيددز التعامددل الثددانوي فددي كددل الصددفقات سددواءا اشددغال و هددددددددو المجددددددددال االكثددددددددر اسددددددددتقطابا لهددددددددذا النددددددددوع مددددددددن التعامددددددددل و صددددددددفقات 6 5 التوريدددددات وكددددذلك بالنسددددبة للتعامددددل الثددددانوي فددددي صددددفقات الدراسددددات وصددددفقات تقدددديم الخددددمات اال انددده لدددم ينظدددر الدددى مسدددالة التاهيدددل الخاصدددة للمتعامدددل الثدددانوي اال ان المصددددلحة المتعاقدددددة تحددددتفأ بحددددق قبددددول المتعامددددل الثددددانوي او عدددددم قبولدددده لكددددن الشددديئ االساسدددي هدددو مسدددالة التاهيدددل التدددي لدددم يهدددتم بهدددا اال مدددن خدددالل المرسدددوم - - المادة 607 من المرسوم التشريعي -00 المعدل و المتمم للقانون التجاري. - المادة الثانية من المرسوم التنفيذي زمال صالح مرجع سابق ص المادة 600 من القانون التجاري حدادة فيروز التعامل الثانوي في الصفقات العمومية للتوريد في الجزائر مذكرة ماجستير في الحقوق قانون االعمال كلية الحقوق جامعة الجزائر يوسف بن خدة 0-00 الصفحة بلقاسمي سليم عقد ادارة المشروع في ميدان البناء مذكرة من اجل نيل شهادة الماجستير في الحقوق فرع قانون االعمال كلية الحقوق جامعة الجزائر 0-0 الصفحة 06. 6

27 007 فدددددي المدددددادة 0 و التدددددي توجدددددب علدددددى المصدددددلحة المتعاقددددددة التاكدددددد مدددددن ان المدددددؤهالت و المواصدددددفات المهنيدددددة و الوسدددددائل البشدددددرية و الماديدددددة لهدددددذا المتعامدددددل الثانوي مطابقة لالعمال التي ستكون محال للتعامل الثانوي. الثاني الفرع التأهيل التق ي لتمتعامل المتعاقد وا طة االمتماو إن صدددددفقات الدراسدددددات مجدددددال واسدددددع لتددددددخل المتعددددداملين المتعاقددددددين لكدددددن التدددخل فددي مجددال الصددفقات العموميددة مددنظم وألددزم المرسددوم التشددريعي رقددم 6-05 المددددؤرخ فددددي مددددايو 007 الددددذي يتعلددددق بشددددروط اإلنتدددداج المعمدددداري وممارسددددة مهنددددة المهندددددس المعمدددداري الددددذي يوجددددب علددددى كددددل شددددخ يريددددد أن ينتفددددع بصددددفة المهنددددس المعمددداري المعتمدددد أو يمدددارس هدددذه المهندددة أن يكدددون مسدددجال مدددن الجددددول الددددوطني للمهندسددددين المعمدددداريين بمثابددددة اعتمدددداد كددددل تنظيمددددات الصددددفقات العموميددددة كانددت تسددير فددي هددذا النسددق وتجعددل مددن صددفقات الدراسددات موضددوعا لهددا وذلددك مددن خدددددالل األمدددددر المدددددؤرخ فدددددي 0 ينددددداير 077 المتعلدددددق بمهندددددة المهنددددددس المعمدددداري و المرسددددوم الددددذي يحدددددد شددددروط تدددددخل األفددددراد إلبددددرام عقددددود صفقات تتعلق بالدراسات لدى وزارة األشغال العمومية. وأصدددبحت مسدددالة صدددفقات الدراسدددة لهدددا أهميدددة كبيدددرة السددديما صددددور المرسدددوم 6-00 المدددددددؤرخ فدددددددي 0 مددددددداي 06 المتعلدددددددق برقابدددددددة الدراسدددددددات ذات الطدددددددابع االقتصددادي و التددي كانددت مهملددة مددن بعددض المصددالح المتعاقدددة وكددذلك المنشددور رقددم 0 بتدداريخ 0 مددارس 0 المتعلددق بمكاتددب الدراسددات كددل هددذا كددان يصددب فددي تنظدددديم هددددذا المجددددال ذو األهميددددة البالغددددة و المتزايدددددة ومددددا كددددان يعددددرف بالمسدددداعدة التقنية. Bennadji cherif,op.cit,p 460. ibid,p480. ibid,p480. 7