عمادة الد ارسات العليا جامعة القدس "أحكام البطالن واالنعدام في ضوء قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية الفلسطيني رقم )2( لسنة 2001" "د ارسة مقارنة" أحمد فهد نمر نجاجرة رسالة ماجستير القدس فلسطين 1438 ه - 2016 م
"أحكام البطالن واالنعدام في ضوء قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية الفلسطيني رقم )2( لسنة 2001" "د ارسة مقارنة" إعداد أحمد فهد نمر نجاجرة بكالوريوس من جامعة حقوق فلسطين القدس/ أ إش ارف: د عثمان التكروري قدمت هذه الرسالة استكماال لمتطلبات الحصول على درجة الماجستير في القانون الخاص بكلية الد ارسات العليا في جامعة القدس فلسطين 1438 ه - 2016 م
جامعة القدس عمادة الد ارسات العليا برنامج ماجستير قانون خاص إجازة الرسالة "أحكام البطالن واالنعدام في ضوء قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية الفلسطيني رقم )2( لسنة 2001" "د ارسة مقارنة" اسم الطالب: أحمد فهد نمر نجاجرة الرقم الجامعي: 21011787 المشرف: الدكتور األستاذ عثمان التكروري نوقشت هذه الرسالة وأجيزت بتاريخ 2016/11/05 من لجنة المناقشة المدرجة أسماؤهم وتواقيعهم: رئيس لجنة المناقشة: أ د عثمان التكروري ممتحنا داخليا : د محمد خلف ممتحنا خارجيا : القاضي عبد هللا غزالن التوقيع: التوقيع: التوقيع: )2 )3 القدس - فلسطين 1438 ه - 2016 م
اإلهداء إلى والدي ووالدتي رمز التفاني والعطاء أطال هللا في عمرهما وكمال الصحة والعافية إلى إخوتي وأخواتي إلى حياتي ومهجة قلبي ابنتي نيفادا إلى زوجتي العزيزة مروة أهدي هذا العمل ارجيا أن يكون على قدر الجهد
إق ارر أقر أنا معد الرسالة بأنها قدمت لجامعة القدسي لنية درجة الماجستيري وأنها نتيجة أبحاثي الخا ةي باستثناء ما تم اإلشارة له حيثما وردي وأن هذه الد ارسةي أو أي جزء منهاي لم يقدم لنية درجة عليا ي جامعة أو معهد آخر التوقيع: االسم: أحمد فهد نمر نجاجرة التاريخ: 2016/11/05 أ
الشكر والتقدير أتقدم بالشكر إلى كل من علمني حرفا والى أساتذتي الذين نتلقى العلم على أيديهم إلى األساتذة الك ارم في كلية الحقوق بجامعة القدس جامعتي األولى وأخص بالذكر الدكتور األستاذ عثمان التكروري الذي أشرف على هذه الرسالة ولم يبخل في تقديم النصارش واإلرشادات من أجل نجاح هذه الرسالة ووضعها في مسارها الصحيش واخ ارجها إلى النور كل الشكر والتقدير إلى كل من وقف بجانبي ب
الملخص ين ب موضوه هذه الد ارسة حوأ موضوه أحكام البط ن واالنعدام في ضوء قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني رقم 2( لسنة 2001 م وما لحقه من تعدي ت وهي د ارسة مقارنة مع قانون الم ارفعات الم ري وقانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية ا ردني وعليه حاوأ الباحه من خ أ هذه الرسالة والد ارسة معالجة كافة ا مور القانونية مستعينا بذل بالد ارسات اليقهية وا حكام القضائية المتعلقة بموضوه البط ن واالنعدام في القانون اليلسطيني مقارنة مع القانونين الم ري وا ردني وعليه أثرنا بالد ارسة الخوض في موضوه أحكام البط ن في ف ة أوأ عن ماهية البط ن والتعريف به والطبيعة القانونية للبط ن والقواعد الشكلية في فره أوأ للخ ومة واليره الثاني للعمة اإلج ارئي والبط ن اإلج ارئي في مطلب ثاله ثم أنواه البط ن وتمييزها عما يختلل به وفكرة الن ام العام من خ أ د ارسة البط ن المتعلقة بالم لحة الخا ة والبط ن المتعلل بالم لحة العامة وتميز البط ن عن ما يختلل به من ج ازءات أخرى مثة السقوط والتعريف لكة منهما والبط ن واعتبار الخ ومة كأن لم تكن وأهمية التيرقة بين البط ن الخام والبط ن العام وفكرة الن ام العام وأثرنا بالد ارسة أيضا حواأ البط ن ون ريات مثة ن رية البط ن القانوني ون رية البط ن تل ازمي والبط ن االختياري ون رية ال بط ن دون ضرر وال بط ن بغير نم ون رية البط ن للعيب الجوهري ون رية البط ن لعدم تحقيل الغاية من شكة اإلج ارءي وموقف المشره اليلسطيني من حاالت البط ن وبأي ن رية أخذي وتطرقنا تلال البط ن لعدم توقيع الئحة الدعوى وموقف محكمة النقض اليلسطينيةي وتطرقنا تلال ا حكام القضائية من خ أ تعرييها وأنواعها وتيرقتها عن الحكم ال حيح والباطة والمنعدم وأنواعها في قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني مقارنة مع القانون ا ردني والم ري وشروط حة الحكم القضائي وأركانه وأسباب بط ن الحكم القضائي من خ أ اإلج ارءات السابقة علال الحكم ت
والمداولة في الحكم والنطل بالحكمي وأخي ار للتمس بالبط ن وت حيحه سواء بالتكملة أو التعدية أو تحوأ اإلج ارء أو انتقام اإلج ارء أو بالنزوأ عن التمس بالبط ن تلال آثار البط ن علال ا عماأ اإلج ارئية السابقة وا عماأ اإلج ارئية ال حقة وبعد أن انتهينا من البط ن تطرق الباحه تلال االنعدام من خ أ ماهية االنعدام ميهوما ون رية تذ تم تعريف االنعدام والتطرق تلال هور فكرة االنعدام وا ة التاريخي لها وأساس االنعدام ومن ثم تلال الن ريات التي تناولت موضوه االنعدام مثة ن رية االنعدام المنطقي واالنعدام القانوني ون رية الحكم المنعدم وكان ال بد من توضيح أساس فكرة االنعدام في القضاء المقارن سواء القضاء اليلسطيني أو القضاء الم ريي ودرسنا االنعدام وتمييزه عن غيره من الج ازءات مثة السقوط وعدم القبوأ والشطب واعتبار الخ وم كأن لم تكني وتطرقنا تلال انعدام الحكم القضائي وأسبابه سواء كان ادر من محكمة تتبع جهة قضائية أو دوره مكتوبا ي ودرسنا انعدام ا سباب من خ أ تعرييها وخ ائ ها وحاالت انعدام ا سباب في خ ومه أو وكان ال بد من الحديه عن المحكمة المخت ة و حياتها في ن ر االنعدام سواء كانت محكمة موضوه أو استئنا أو نقضي وأخي ار تلال التمس باالنعدام وهة يمكن ت حيحه وآثار االنعدام بالنسبة لححكام وحجيتها وأثرها بالنسبة الستنياذ والية المحكمة أو قابلية اإلج ارء للت حيح وأثرها علال اإلج ارءات السابقة وال حقة والبيانات المقدمة في الدعوى فقد حاوأ الباحه شر وتحلية بعض الن وم القانونية والرجوه تلال ن وم قانونية مقارنة لنجد فيها توافل واخت حوأ أهميتها فالدفع بالبط ن استقرت عليه جميع القوانين المقارنة أما الدفع باالنعدام فإنه وجد في اليقه والتطبيقات القضائية الم رية تال أنه يوجد ال في القانون اليلسطيني وان وجد بطريقة غير مباشرة في الن وم القانونية ث
وحتال تكتمة أهدا هذه الد ارسة وغايتها فكان البد من الشر والتحلية للنتائ التي تنشأ عن البط ن أو االنعدام وتأثيرها علال اإلج ارءات وا حكام وت حيحها وتحقل الغاية من اإلج ارء وفل ما ت اره المحكمة ب يتها احبة ال حية بالحكم بالبط ن االنعدام أو وتو لت الد ارسة تلال نتائ أن البط ن الوارد في قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني خ م كج ازء تج ارئي لمخالية القاعدة القانونية وأن الحكم القضائي الباطة هو الحكم القضائي المخالف للقاعدة القانونية التي رسمها المشر هي أو الذي شاب عيب في شروط حة انعقاده وأن معيار التيرقة بين البط ن واالنعدام أن لحوأ سند قانوني يتعلل بشروط العمة اإلج ارئيي وأما االنعدام فليس له أي سند في القانون ويتعلل بأركان وجود العمة اإلج ارئيي وأن االنعدام هو عبارة عن فكرة منطقية تيرضها طبيعة ا شياء وهو ينت عن االجتهادات القضائية واليكر والمنطل وانتهت الد ارسة تلال تو يات تتمثة في تحديد ن رية البط ن التي اعتمدها المشره اليلسطيني فيما تذا كانت ال بط ن بدون نم أو ن رية تحقل الغاية من اإلج ارء واضافة نم قانوني يقرر االنعدام في حاأ تخلف أي ركن من أركان الحكم القضائي واضافة تلال تو يات أخرى تتألف من ث ثة عشرة بندا من تضافة أو تعدية علال قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني لكي يستياد منها في سبية حماية القواعد القانونية للغاية التي شرعت من أجلها وهي حيم الحقوق في المسائة المدنية والتجارية ج
Nullification and Absence Provisions in the foundations of Civil and Commercial Procedures Ordinance no2 of the year 2001 Prepared by: Ahmed Fahid Nimer Najajreh Supervisor: Dr Othman Takruri Abstract The subject matter of this study addresses nullification and absence provisions in the foundations of Civil and Commercial Procedure Ordinance no2 of the year 2001and its amendments It is a comparative study including the Egyptian civil and commercial procedures and the Jordanian civil and commercial procedures Accordingly, the researcher through this thesis and study tried to deal with all legal affairs with the help of Fiqh studies and judicial verdicts related to the nullification and absence of the Palestinian law compared to the Egyptian and the Jordanian laws Hence, the researcher tried to tackle all legal matters by relying on jurisprudence studies and judicial provisions related to the issue of nullification and absence in the Palestinian law compared with the Egyptian and Jordanian codes Hence, it is opted in this study to tackle the subject of nullification provisions in the first chapter, nullification significance, definition and legal nature, types of nullification and differentiation between them as well as nullification theories regarding nullification and the position of the Palestinian legislator regarding nullification, holding fast to it and (remedies) rectification of its implications The researcher dealt with the nullification and considering the dispute as it is not there and the importance of the differentiation between the special nullification and the general nullification The study dealt with the nullification cases and theories such as ; the legal nullification theory and the compulsory nullification theory and the voluntary nullification and the theory which is related to that to say that there is no nullification without harm and no nullification without statement and the theory of nullification for the essential defect and the theory of nullification for not achieving the target from the type of the procedure, and the Palestinian project stand from the nullification cases and which theory has been taken We discussed the judicial verdicts, their definition and types and their differentiation from the correct,absence of sentence and their types in the Palestinian civil and commercial judgments sources law, compared to the Jordanian and Egyptian law and the conditions of the correct judicial verdict, its structures and the reasons of the judicial verdict nullification through the previous procedures on the verdict and arguments in the verdict, the declaration of the verdict, and finally, the holding on the absence and its adjustment either by completion, adjustment, the transfer of procedures, the shortage of the procedure or refrain from the holding on the false to the effect of nullification on the previous procedural works and the subsequent procedural work After finishing from the nullification, the researcher dealt with the nullification through the concept and theory of nullification, where the nullification was defined of nullification and a new nullification thought has been resulted and its historical origin and the base of nullification, then dealing with theories ح
that dealt with nullification,such as the logical nullification theory and the legal nullification and the nullification verdict It was a necessity also to explain the basic thought of the nullification in the comparative judgment either in the Palestinian judicial system or in the Egyptian judicial system We studied the nullification and its difference from other penalties such as falling, and the un- acceptance, deletion and considering the disputed people as if they are not there We dealt with nullification of the judicial verdict and the reasons either be issued from a court following a judicial organization or issued through disputes or written versions, and studied the reasons of the nullification through its definition and its characteristics and cases of the nullification reasons and the necessity of the discussion of the specialized court and its validity in dealing with nullification either be a subject court, appeal or an absence And finally, the researcher discussed the holding on the nullification, and whether it can be adjusted, its effect in regard to the verdicts and its justification and effects of the controlling period of the court or the liability of the procedure to the adjustment and its effect on the previous and subsequent procedures related to the presented data in the case The researcher tried to explain and analyze some legal texts and refer to the legal comparisons to find out agreement and difference on its importance the nullification and absence have been accredited by all comparative laws But nullification was found in al- Fiqh and in the Egyptian judicial implications, yet there is no such thing in the Palestinian law and if it occurs, it is found indirectly in another version of legal text Following completion of nullification, the researcher addressed absence, its rules, concepts, manifestation, theories, absence of procedures and the confusion between it and nullification then it tackles the preconditions for the validity of the judicial ruling, causes of absence, holding fast to it and rectification of its implications, there was an explanation, analysis for the results that were resulted from the denial of its effect on the procedures and verdicts and their corrections and achieving the purpose of the procedure Procedural part for the violation of the legal rule and the nullification of judicial verdict is the judicial verdict that is contradicting the legal rule that is formulated by the legislator, or that there is a defect in the holding safety conditions and the differentiation standard between the absence and nullification that the first one is the legal document related to the pillars of the occurrence of the procedural work, and the nullification has no legal document and it is related to the pillars of the occurrence of the procedural work, and the nullification is a logical thought forced by the nature of things and it is resulted from the judicial, thoughtful and logical justifications The study reached to the conclusions represented in defining the nullification theory that is accredited by the Palestinian legislator, whether there is nullification without text or theory achieving the purpose of the procedure as well as other recommendations consisted of thirteen items either by addition or adjustment on the Palestinian commercial and civil judgment sources in order to be beneficial for protecting the legal rules according to the targets set forth which are exemplified in protecting the rights in the civil and commercial issues خ
الد ارسات السابقة حول الموضوع حيه تن قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني حديه النشأة يمكن القوأ بأنه فإنه ال يوجد د ارسات أو شروحات فلسطينية سابقة مستقلة تناولت موضوه أحكام البط ن واالنعدام( في قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني رقم 2001 ي 2( لسنة أما الد ارسات والشروحات الخا ة بقوانين البلدان العربية وخا ة م ر نجد فيها د ارسات متخ ة تناولت موضوه البط ن واالنعدام ومن الد ارسات: أهم "البط ن في قانون الم ارفعات" للدكتور فتحي والي وهو من أهم الم ارجع التي تحدثت عن البط ن 1 واالنعدام من حيه التعريف وا نواه وحل التمس به وآثاره وت حيحه "الم ارفعات المدنية والتجارية" للدكتور أحمد أبو الوفا ن رية ا حكام في قانون الم ارفعات للدكتور أحمد أبو الوفا 2 3 "البط ن في قانون الم ارفعات المدنية والتجارية" للدكتور عبد الحكيم فودة 4 "الكافي 5 في شر قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية" للدكتور عثمان التكروري حيه يتناوأ موضوه البط ن كأحد جزئيات الكتابي تال أنني هنا أشير أن هذا الكتاب قد شر البط ن بشكة خام مما يس ر علي كباحه في د ارستي هذه 6 "بط ن ا حكام وانعدامها" للدكتور أنور طلبة وتعتبر هذه المؤليات من أهم الد ارسات التي من خ لها يستطيع الباحه الوقو علال أبرز الحيثيات في ن ريتا البط ن واالنعدام في محاولة تسليل الضوء عليها والكشف بشكة أوسع بالتحلية والشر في هذه الرسالة د
بسم هللا الرحمن الرحيم مقدمة يحتة قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية المكانة ا برز بين القوانين اإلج ارئية الشريعة بو يه العامة للقوانين اإلج ارئية ومرد ذل أنه يعر بقانون القاضي ويتم تطبيقه علال كافة الدعاوى المدنية والج ازئية واإلدارية والدستورية حيثما ال يوجد نم في القوانين اإلج ارئية الخا ة )2 لسنة 2001 لذل فإن قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني رقم يعتبر قانونا حديه النشأة والتطور ولم ت ة محكمة النقض اليلسطينية تلال استق ارر واضح في ق ار ارتها ن ار للتعقيدات اإلج ارئية التي لم نجد تجابة واضحة عليها ومثالها البط ن واالنعدام وهو مدار هذا بحثنا ويتمثة ميهوم القانون في مجموعة القواعد المن مة لع قات ا ف ارد داخة المجتمع بهد تن يمها اجتماعيا وسياسيا واقت اديا ي والقاعدة القانونية كوحدة أساسية يتكون من مجموعها القانون هي قاعدة سلو اجتماعي عام ومجردة وتن م ع قات ا ف ارد في المجتمع علال نحو ملزم ومقترن بج ازءي وعلال ذل فالج ازء ضروري لتطبيل القاعدة القانونية واحت ارمهاي وبغير الج ازء ال يكون لإلل ازم كعن ر أساسي لوجود القاعدة القانونية مضمون وفعالية كاملة بمعنال أن القاعدة القانونية ال تكون ملزمة تال تذا اقترن بها ج ازء قانونيي فالج ازء عن ر أساسي ومتمم ليكرة اإلل ازمي فحين تقع المخالية للقاعدة القانونية تقوم الجهة المخت ة باتخاذ اإلج ارءات ال زمة لتوقيع الج ازء وللج ازء القانوني ور متعددة تختلف تبعا لطبيعة القاعدة القانونيةي ومن أهم هذه ال وري الج ازء المدنيي الج ازء الجنائيي والج ازء اإلداريي والج ازء اإلجر ائي بهد كيالة االحت ارم ال زمة للقاعدة القانونية ذاتها فيكون الج ازء تج ارئيا تذا كانت القاعدة القانونية تج ارئية وتتقسم القواعد القانونية من حيه الطبيعة تلال قواعد موضوعية تحدد حقوق وواجبات ا شخام وقواعد شكلية أو تج ارئية توضح اإلج ارءات الواجب تتباعها لحماية الحقوق وكييية ح وأ الشخم ذ
علال حقه عند المنازعة فيه ببيان تج ارءات التقاضي وكييية تنييذ ا حكامي فالقانون الموضوعي يقوم بتن يم الحقوق الموضوعيةي وين م القانون اإلج ارئي وسائة حماية تل الحقوقي بيرض تج ارءات وشكليات معينة تحقل الحماية القانونية حاب الحقوق الموضوعية حماية لم لحة عامة أو م لحة خا ةي و ن الشكة وسيلة لحماية الحل الموضوعيي فيجب أن ال يوجد مجرد الخطأ اإلج ارئي في الشكة تلال ضياه الحل الموضوعي ذاتهي ولذل يجب أن يأخذ من الشكلية المشر ه القانونية بقدر ف يتوسع فيها علال نحو يكون الشكة فيه غالبا علال المضمون بمعنال أن اإلج ارءات مجرد وسائة لحماية الحقوقي ف ينبغي أن تؤدي تلال تهدارهاي فمن غير المقبوأ التضحية بالموضوه من أجة الشكة ويمكن تعريف الج ازء اإلج ارئي بأنه ردة اليعة القانوني لعدم مباشرة اإلج ارء أ أو لمباشرته دون استيياء كة شروطه وشروط العمة اإلج ارئي عديدةي منها ما يلزم لوجودهي ومنها ما يلزم ل حتهي أو لنياذه أو لبقائهي والج ازء اإلج ارئي عبارة عن أثر تج ارئي يرتبه قانون الم ارفعات في مواجهة الخ م المسؤوأ عن مخالية قواعده وهو كأثر تج ارئي متعلل بالخ ومةي أي باإلج ارءات القضائية كوحدةي وأما أن يتعلل باإلج ارء القضائي ومن الج ازءات اإلج ارئية التي تتعلل بالخ ومة كوحدةي شطب الدعوىي واعتبارها كأن لم تكني ووقف الخ ومةي وسقوط الخ ومة تر الخ ومة(ي أما الج ازءات اإلج ارئية التي تتعلل باإلج ارء القضائي فهي بط ن اإلج ارءي وانعدامه الحل وسقوط في اتخاذه وعلال ذل فالج ازء اإلج ارئي أيا كان نوعه هو أداة فني ة في يد القاضي يقوم باستخدامها لمواجهة ا عماأ اإلج ارئية التي ت در معيبة ويعر قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني العديد من الج ازءات اإلج ارئية منها البط ني السقوطي عدم القبوأي عدم االخت امي سقوط الخ ومةي الوقف للخ ومةي وكة ج ازء من تل الج ازءات يرتبل بأهدا معينة وقد يواجه ا عماأ ال ادرة من القاضي أو أحد أعوانه أو من ر
الخ وم والذي يهمنا في الد ارسة هذه البط ن كأحد الج ازءات المن وم عليها واالنعدام كأحد الج ازءات المستخل ة من االجتهادات والتطبيقات القضائية كج ازء غير من وم عليه في قانون ا وأ وتعتبر ن ريتا البط ن واالنعدام من أهم الن ريات القانونيةي وهي تجد تطبيقاتها في مختلف فروه القانوني وذل لخطورتها وخطورة دورها في مختلف القواعد وا عماأ القانونيةي هذه ا همية وتبدو ب ورة أكثر وضوحا في نطاق قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية وهو نطاق رسالتنا خا ة قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني رقم 2( لسنة 2001 وحيه تن ن رية كة من البط ن ون رية االنعدام تهد تلال احت ارم تطبيل قواعد أ وأ المحاكمات والتي ت ة في نهايتها تلال أفضة تطبيل للقانون وقد عنيت التشريعات المختلية بهذه الن ريات لع قتها الوثيقة بالن ام اإلج ارئي الذي وضع لخدمة العدالةي ولكي ترسم في ضوئها تج ارءات التقاضي التي يجب أن يلتزم بها الخ وم ويحترمها القضاة والتي يجب علال هذه التشريعات أن ت ارعي اعتبارين االعتبار ا وأ هو تغليب الشكة علال المضمون وهذا االعتبار يؤدي تلال ضياه الحل الموضوعي نتيجة بط ن اإلج ارءات التي هي مقررة با ة لتوجيه احبه تلال الطريل الذي يؤدي تلال الح وأ علال حقه االعتبار وأما الثاني تغليب الحل علال الشكة وهذا االعتبار يؤدي تلال تبطاأ نواهي القانون وأوامره ا ساسيةي وأن نجا أي تشريع يكون بالتوفيل بين هذين االعتبارين المتناقضيني ولذل حاوأ اليقه تأ ية القواعد التي تخضع لها ن رية البط ن ون رية االنعدام في قانون أ وأ المحاكمات تأ ي يرتيع بها من قواعد متيرقة تلال مستوى القواعد العامة التي تطبل علال سائر اإلج ارءات القضائية في الدعوى المدنيةي تحوية تلال ويهد العلم اإلج ارئي تلال علم ن ري ذل أن العلم القانوني بو يه علما كلما تقدم نحو الكماأ يجب أن يخر من الجزئيات تلال الكليات ومن الخ و يات تلال العمومياتي ز
فض عن ذل قدم اليقه حلوال ال يمكن بواسطتها التقلية من حاالت البط ن وحاالت االنعدام وأحكامهما والحد من آثارهما وذل با خذ بالبط ن الجوازي وامكانية ت حيح اإلج ارء الباطة وهة يمكن تطبيل هذا في االنعدام ن رية ومن هنا تبرز خطورة هاتين الن ريتين بتطبيقاتهماي فإن حسن سير القضاء يتطلب التقي د فيما ن م عليه المشر هي وعدم اتباه اإلج ارءات القانونية حتما سيؤدي تلال فرض البط ن أو االنعدام كج ازء لمخالية أي قاعدة من القواعد المخ ة بقانون ا وأ مما يترتب عليه ضياه الحقوق و ن ن ريتا البط ن واالنعدام تعتبر ان من المواضيع البالغة ا همية والمعقدة بذات الوقتي فإنها تدخة في سير اإلج ارءات وا وأ القانونية من خ أ تأثيرها علال النتيجة النهائية للعملية القضائية المو لة للحكم القضائيي فالموضوه فيه جدأ كبير من حيه تدخله باإلج ارءات في حاأ أن تم تطالة القواعد اإلج ارئية والتي ينت عنها تهدار الحل الموضوعي نتيجة بط ن اإلج ارء أو انعدامهي فهة من العدالة أن يتم تبطاأ تج ارء أو بانعدامه الحكم في حالة مخالية أي من القواعد اإلج ارئية أو القانونية في قانون أ وأ المحاكمات ولهذا كله آثرنا كتابة رسالتنا هذه لإلجابة والبحه حوأ أحكام البط ن واالنعدام في قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني رقم 2( لسنة 2001 متناولين ذل بد ارسة مقارنة مع الدوأ المجاورة كا ردن وم ر ومدى تطبيل هاتين الن ريتين وموقف محكمة النقض اليلسطينية وموقف القاضي ومدى ا خذ بهاتين الن ريتين وهة تم تطبيقهما معتمدين في ذل المنه التحليلي أهمية الد ارسة تن ن ريتا البط ن واالنعدام في ضوء قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية من أهم الن ريات التي لها اهتمام بالق في الحقة القانوني ولما تتسم به من التعقيد لخ و ية اإلج ارء خا ة وأنها س
تتعلل باإلج ارءات سواء فيما يتعلل بالدعوى والتباليق وا حكام القضائيةي حيه تن موضوه البط ن تطرق له اليقه القانوني يتم ولم تناوأ بحه االنعدام القانوني بشكة تي يليي تال أنه بذات الوقت تلال أكثر نحتا تحلي للبط ن في قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني ن ار للتطور الحا ة في القانون نه يعتبر مجاال خ با للبحهي وكذل االنعدام والذي أيضا يعتبر من أهم الن ريات القانونية التي تحتا ا كثير من التحلية والبحه والد ارسةي والذي لم يتطرق له ش ار القوانين اليلسطينيين و/أو ا ردنيين باستثناء اليقه الم ريي وما يؤكد ذل عدم وجود أية د ارسات قانونية ل نعدام القانوني وخا ة فيما يتعلل بقانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني والذي لم ينم علال االنعدام بنم قانوني ريح تن أهمية الد ارسة تكمن في القيمة العلمية حكام البط ن واالنعدام في ضوء قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطينيي حيه تنه ال يجوز أن تكون هذه ا حكام أو القواعد مجرد ن ريات وانما يجب أن يكون هنا جانب عملي ومبادئ قانونية لمعالجة أي تشكالية قانونية مشكلة الد ارسة قبة الخوض في كتابة الد ارسة تن الباحه في أحكام البط ن واالنعدام في ضوء قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطينية سو ي طدم في تشكاليتين: اإلشكالية ا ولال: حداثة الموضوه في قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجاريةي فأحكام البط ن وان تال أنه تم بحثها لم ي ة تلال درجة من التي يةي وأما االنعدام لم يتم بحثه من قبة ولم يتم ذكره في قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني وال يوجد د ارسات فلسطينية معمقة حوله ولم يتطرق له شر ا القانون حتال يمكن االستناد تليها وهو ما دفعني للكتابة في هذا الموضوه بقوة ش
واإلشكالية الثانية هي التساؤالت التالية: ما هو موقف المشر ه اليلسطيني من البط ن واالنعدام في ة عدم وجود ن وم قانونية خا ة 1 باالنعدام 2 علال من يقع عبء تثبات االنعدام والبط ن هة يجوز أن تحكم المحكمة من تلقاء نيسها بالبط ن دون النم عليه ال ريح 3 هة يجوز للمحكمة أن تحكم من هي المحكمة المخت ة بن ر االنعدام والحكم فيه باالنعدام من تلقاء نيسها دون الن م ال ريح عليه 4 5 هة يجوز ت حيح البط ن واالنعدام والتمس بهما 6 أهداف الد ارسة يثير البحه في موضوه البط ن واالنعدام في ضوء قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني رقم مشك ت عدةي في ة نقم الن وم القانونية التي تعال هذا )2 لسنة 2001 الموضوهي ذل أن قانون ا وأ لم يعال البط ن تال من خ أ المواد تلال 26( هذا من جهة 22 ومن جهة أخرى فإنه لم يأت علال ذكر أي نم يعال االنعدام القانونيي ا مر الذي يوجب الد ارسة لبعض القوانين ا خرى والمبادئ القانونية وا حكام العامة لمعالجة هذا النقم وعليه تبرز العديد من ا سئلة حوأ حة اإلج ارءات وضوابل الن وم التي يجب التقيد بهاي وكون أن هذا البحه يهد تلال د ارسة أحكام البط ن واالنعدام واإلج ارءات الخا ة بها والتي تحوأ دون البط ن أو االنعدام اإلج ارئي أثناء تطبيل النم وذل للو وأ تلال ت ازلة أي غموض ي نم متعلل بمواضيع الرسالة والعمة علال د ارسة قانونية حوأ هذا الموضوه لتكون من ضمن الم ارجع المساعدة في حة بعض اإلشكاليات واضافة أو تعدية بعض الن وم القانونية فيما يتعلل بهذا الموضوه ص
منهجية الرسالة في هذه الد ارسة سنتبع المنه التحليلي والمقارنة الن رية عبر بحه ود ارسة الن وم القانونية المتعلقة بأحكام البط ن واالنعدام تن وجدت في ضوء أحكام المحاكم ومبادئها وق ار ارتها وآ ارء اليقه المقارن واجتهاداته وكذل د ارسة التشريعات وا حكام العامة وأحكام المحاكم اليلسطينية علال نحو يحقل الهد المرجو من هذا البحه خطة الد ارسة لقد تناولت موضوه "أحكام البط ن واالنعدام في ضوء قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني رقم من خ أ 2( لسنة 2001 ف لين: الي ة ا وأ: خ م لمعالجة موضوه ماهية البط ن والتعريف به والطبيعة القانونية وتم عرضه من خ أ خمسة مباحه ا وأ منه للماهية وللتعريف والثاني نواه البط ني وكر س المبحه الثاله حواأ البط ن ون رياتهي وأما المبحه ال اربع فخ م لبط ن ا حكام القضائيةي وأما المبحه الخامس خ م للتمس بالبط ن وت حيحه وآثاره الي ة الثاني: فقد خ م ل نعدام وتم عرضه من خ أ أربعة مباحه ا وأ منه خ م لماهية االنعدامي وأما المبحه الثاني النعدام الحكم القضائيي وخ م المبحه الثاله النعدام ا سبابي وأما المبحه ال اربع من هذا الي ة فقد خ م لد ارسة التمس باالنعدام وت حيحه وآثاره ض
الفصل األول ماهية البطالن والتعريف به والطبيعة القانونية عندما يختار القانون ا عماأ التي يرتب آثاره عليها فإنه يضع لها نماذ معينة ويتطلب مقتضيات معينةي فا ة أن ا عماأ ترتب آثا ار حيحة فإذا تم ذل دون عيب فهذا ما أ ارده المشر هي أما تذا كان هنا عيب أدى تلال عدم ترتب اآثار القانونية فإنه يمكن القوأ تن العمة القانوني باطةي فالبط ن يعتبر من مشك ت القانون فكة ن ام تج ارئي يجب أن يكون موافقا للقانون ويتيل مع مقتضيات العدالةي فإذا مس القاعدة القانونية أي مخالية وهنا فيما يتعلل بقانون أ وأ المحاكمات فإن نتيجة ذل تهدار للحل الموضوعي نتيجة لبط ن اإلج ارءات التي هي مقررة با ة لتوجيه احب الم لحة تلال السبية ل نتياه بحقهي وعليه لحماية الحل الموضوعي ذهبت التشريعات تلال الج ازء المقرر لمخالية القاعدة القانونية واإلج ارء فتم معالجتها بما يسمال بالبط ني وللخوض أكثر في هذه الن رية وأحكامها سنتناولها بالتي ية في خمسة مباحه: المبحه ا وأ: ماهية البط ن وفيه ث ثة مطالبي ا وأ منها يتناوأ تعريف البط ني والثاني - الطبيعة القانونية للبط ن القواعد الشكلية(ي والثاله البط ن اإلج ارئي 1
الثاني: المبحه أنواه البط ن وفيه أربعة مطالبي ا وأ منه بط ن يتعلل بالم لحة الخا ةي - والثاني بط ن عامي والثاله تمييز البط ن عن ما يختلل بهي وال اربع أهمية البط ن واعتبار الخ ومة كأن لم تكن المبحه الثاله: أحواأ البط ن ون رياته وفيه ث ثة مطالبي ا وأ منه يتناوأ ن ريات البط ني - والثاني يتناوأ موقف المشر ه اليلسطيني من حاالت البط ني والثاله البط ن لعدم توقيع الئحة الدعوى المبحه ال اربع: بط ن ا حكام القضائية وفيه ث ثة مطالبي ا وأ منه يتناوأ تعريف الحكم - القضائي وأنواعهي والثاني شروط حة الحكم القضائي وأركانهي والثاله أسباب بط ن الحكم القضائي المبحه الخامس: التمس بالبط ن وت حيحه وآثاره وفيه ث ثة مطالبي التمس بالبط ن في - مطلب أوأي وت حيح البط ن في مطلب ثاني وآثار البط ن في مطلب ثاله 2
المبحث األول ماهية البطالن تن هذا المبحه يتطرق تلال ميهوم البط ن وتعرييه وطبيعته القانونية والبط ن اإلج ارئيي وعليه قسم هذا المبحه تلال ث ثة مطالبي يخ م ا وأ تلال تعريف البط ني والثاني لطبيعته القانونيةي والثاله للبط ن اإلج ارئي المطلب األول: تعريف البطالن لقد رسم القانون طريقا للح وأ علال الحقوق ووضع لذل قواعد واج ارءات ومواعيد لتحقيل ذل من خ أ سرعة الي ة وسير العدالة محددا ذل من خ أ قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية والتي تعتمد وحتال الشكليةي علال يتضمن تحقيل هذه الغاية من احت ارم لهذه القواعد والمواعيد واإلج ارءات وتطبيل القانون تطبيقا سليما ي الحل ذل بج ازء يترتب علال اإلخ أ بتل اإلج ارءات وهذا الج ازء هو البط ني لذل اختلف ش ار القانون واليقه القانوني في تعريف البط ني فقد عر فه الدكتور "فتحي والي" في كتابه "ن رية البط ن في قانون الم ارفعات" بأنه تكييف قانوني لعمة يخالف نموذجه القانوني مخالية تؤدي تلال عدم تنتا اآثار التي يرتبها عليه القانون تذا كان كام ومن هذا التعريف يتضح أن تعيب العمة ال يعني بط نه كذل ال يعني عدم تنتا العمة آثاره أنه باطة وعر فه الدكتور "أحمد هندي" في كتابه "أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية" بأن "البط ن و ف يلحل عم معينا لمخاليته للقانون مخالية تؤدي تلال عدم تنتا اآثار التي يرتبها القانون علال هذا العمة لو لم يكن معيبا " )2 ( والي: د فتحي نظرية البطالن في قانون المرافعات ط 3 1997 ص 8 )2( هندي: د أحمد أصول المحاكمات المدنية والتجارية الدار الجامعية 1989 ص 321 3
وجاء في تعريف آخر "بأنه و ف يلحل بعمة قانوني معيب لمخاليته القانون يؤدي تلال عدم تنتا اآثار التي يرتبها القانون عليه لو أنه تم حيحا هذه التعاريف وردت في كة من اليقه ا ردني والم ريي أما فيما يتعلل بالقانون اليلسطيني فإن قلة المؤليات والشر في هذا المجاأ لم يساعدني في التو ة تلال تعريف البط ن وفل القانون اليلسطيني ولكن من خ أ البحه والد ارسة لن وم مواد قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني واالط ه علال اليقه المقارني وبعد ما عر فه الدكتور عثمان التكروري في مؤليه الكافي في شر قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية بأن ه هو "و ف يلحل بالعمة اإلج ارئي لوجود عيب في هذا العمة ويمنع من ترتيب اآثار التي يرتبها في القانون علال هذا اإلج ارء لو كان حيحا " )2 ومن خ أ هذه التعاريف كوني كباحه يمكن أن أعر البط ن بأ نه: الج ازء الذي يرتبه القانون علال مخالية القواعد واإلج ارءات معيبا والمواعيد الشكلية بحيه يؤدي تلال عدم تنتا أي أثر قانوني لو لم يكن وعليه فإنه بعد د ارستي للتعاريف المختلية للبط ن فإن ك من اليقه اليلسطيني والم ري وا ردني متيقة بالتعاريف بأنه عبارة عن الج ازء المترتب علال قانوني نم مخالية أو ما تقضي به المحكمة من ذاتها تلقاء بوجود النم القانوني ارحةي حتال ولو لم يتمس به الخ م وبعد االنتهاء من تعريف البط ن نتطرق تلال الطبيعة القانونية للبط ن وذل لتحديد الميهوم القانوني للبط ن وما يتميز به عن غيره من المياهيم القضاة: د مفلح عوواد أصوول المحاكموات المدنيوة والتنظويض القضواري دار الوقافوة والنوور والتو يو ط 1 اإلصودار األول 2008 ص 290 التكروري: د عومان الكافي في شرح قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية رقض )2( لسونة 2001 دار الفكور ط 3 ج 1 2013 ص 603 4 ( )2(
المطلب الثاني: الطبيعة القانونية للبطالن )القواعد الشكلية( بداية أي م طلح قانوني يجب أن يطبل في المجاأ المخ م لهي أي يعال هذا المجاأ أو اليكرةي وبالتالي فإن تد ار أي م طلح ضمن أحد ا مور القانونية من أجة معرفة ن امه القانوني الذي يطبل عليه أو يخضع لهي ومن هنا يجب البحه في الطبيعة القانونية للبط ن ومجاأ تطبيقهي فالطبيعة القانونية للبط ن تعني البحه عن تكييف الم طلح واد ارجه ضمن أحد ا نا القانونية بغاية معرفة ن امه القانوني العام الذي يخضع لهي ن القانون يحتوي علال مجموعة من القانونية القواعد لكة منها أحكامه الخا ة به والطبيعة القانونية مسألة يحددها المشر ه ب ية ريحة ومباشرة عادة تال أنه قد يغية عن ذل وعندها ستكون محة جدأ وخ بما يستوجب التعمل في د ارستها ويكون مكانها بالتالي لب الموضوه ال في المقدمة وحيه تن البط ن الذي فيه سنبحه خام بقواعد قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني وخا ة بالقواعد الشكلية اإلج ارئيةي وحيه تن اليقه اتيل علال أن العمة اإلج ارئي يكون عم قانونيا واحدا هو الخ ومة فإنه يجب البحه من خ أ شق ين ا وأ: يتعلل بالخ ومةي والثاني يتعلل بالعمة اإلج ارئي الفرع األول: الخصومة الخ ومة لغة : هي الن ازه أو الخ بين شخ ين أو أكثر أيا كان محة الن ازه مسألة علمية أو لغوية أو سياسية 5
أما في اال ط فتطلل القانوني كلمة الخ ومة علال الن ازه عندما يعرض علال القضاءي وتطلل كلمة الخ ومة علال الن ازه في ذاته فتعر بأنها "الحالة القانونية التي تنشأ منذ عرض الن ازه علال القضاء" وتعر الخ ومة القضائية بأنها مجموه اإلج ارءات المتتابعة التي يقوم بها الخ وم أو وك ؤهم والقاضيي والتي تبدأ من وقت تبلق الئحة الدعوى بما في ذل تبداء الدفاه بشأنها وتحقيقها تلال وقت انتهائها ب دور الحكم اليا ة في موضوعها أو انقضائها ي سبب آخر )2 وقد اتيل اليقه القانوني بأن الخ ومة تعتبر اربطة قانونية واحدة ذات طبيعة تج ارئية وأساس اعتبار الخ ومة اربطة قانونية أن المضمون ا ساسي لل اربطة اإلج ارئية هو واجب القاضي في الي ة في طلبات الخ ومي ويت ة به وجوب اتخاذ كة ما يلزم دائه سماه الخ وم والن ر في اإلثبات أدلة الخ( وهذا الواجب يقع علال القاضي في مواجهتهي وأما الحل ا ساسي في ال اربطة القانونية فهو الحل الذي للخ وم في تثارة الن ازه ويت ة به الحل في القيام بجميع ا عماأ اإلج ارئية ال زمة لدفع الخ ومة والسير فيها ومن اليقه الم ري )3 من اعتبرها ا مركز قانونيا وأساسها يتحقل في الحكم الذي سي در وليس الحل آخر وبرز فقه يعتبر بأن الخ ومة عمة قانوني وهنا الخ ومة تتكون من مجموعة من ا عماأ اإلج ارئية يقوم بها أشخام مختليوني القاضي وأعوانه والخ وم وأعوانهم والغير وتتوالال هذه ا عماأ المختلية بشكة منت م متجهة كلها تلال غاية واحدة هي دور حكم يطبل القانون )4 ( هندي: د أحمد أصول المحاكمات المدنية والتجارية الدار الجامعية 1989 ص 321 )2( التكروري: د عوموان الكوافي فوي شورح قوانون أصوول المحاكموات المدنيوة والتجاريوة رقوض )2( لسونة 2001 مرجو سابق ج 1 ص 254 )3( والي: د فتحي نظرية البطالن في قانون المرافعات مرج سابق ص 51 )4( والي: د فتحي نظرية البطالن في قانون المرافعات مرج سابق ص 54 6
وتتميز هذه ا عماأ المكونة للخ ومة بميزتين: أوال : وحدة الغاية: فجميع ا عماأ القانونية التي تتكون منها الخ ومة تتجه جميعا تلال غاية نهائية واحدة وهي ت هار الحقيقة بشأن ن ازه معين ثانيا : تسلسة هذه ا عماأ وارتباطها فيما بينها ارتباطا وثيقا بحيه تجمعها وحدة زمنية منطقية تجعة ك من هذه ا عماأ يبدو كنتيجة لسابقه ومقدمة لما يليهي وهذه الوحدة التي تجمع ا عماأ اإلج ارئية تؤدي تلال تمكان اعتبارها جميعا عم قانونيا واحدا مركبا من الناحية الشخ ية أو يقوم به عدة أشخامي أو من الناحية الموضوعية تذ يتكون من عدة أعماأ الفرع الثاني: العمل اإلج ارري يثير تحديد الم ارد بالعمة اإلج ارئي عوبات كبيرة وهو مثار خ بين اليقهاء القانونييني وفي م ر يطلل علال هذا العمة أو القاعدة تج ارء(ي وهذا الذي يهمنا في ن رية البط ن وأحكامه في قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجاريةي معرفة الم ارد با عماأ اإلج ارئية نها محة ذل البط ن ويعر العمة اإلج ارئي "ا عماأ التي يرتب عليها القانون مباشرة تنشاء أو تطور أو تعدية أو تنهاء الخ ومة ك اربطة قانونية" والمميز لهذا التعريف هو الن ر تلال أثر العمةي فالعمة يعتبر تج ارئيا تذا كان يؤثر في الخ ومةي ويعيب هذا ال أري أن هنا بعض ا عماأ تؤثر في الخ ومة دون أن تكون لها طبيعة العمة اإلج ارئيي ومثاأ هذه عقد التحكيم واالتياق علال االخت ام المحلي تذا تم قبة الخ ومةي ذل أن هذه ا عماأ ال تكون جزءا من الخ ومةي والعمة اإلج ارئي تنما يستمد طبيعته وأحكامه من اعتباره 7 ( والي: د فتحي نظرية البطالن في قانون المرافعات مرج سابق ص 55-54
جزءا من الخ ومة وبهذا ال دد فإنني أرى كباحه أن قانون وأ ا ال ين م اإلج ارءات أيا كانت الغاية منها تال تذا كانت شروط العمل اإلج ارري هذه ا عماأ جزءا من الخ ومة أوال : أن يكون عمال قانونيا : ف تعتبر أعماأ الذكاء المحضة مثة قيام القاضي بد ارسة أو ارق القضية أعماال تج ارئيةي كذل ال تعتبر ا عماأ الممهدة للقيام بأعماأ قانونية في الخ ومة أعماال تج ارئيةي الحضور ومثالها أمام القضاء ثانيا : أن يترتب عليه مباشرة آثار إج اررية: وا ثر اإلج ارئي هو ا ثر المتعلل بالخ ومة سواء ببدئها أو المشاركة في سيرها أو تعديلها أو تنهائهاي ويجب أن يكون هذا ا ثر مباشر ا ي ولهذا فإنه ال يعتبر عم تج ارئيا النزوأ عن الحل الموضوعي أو النزوأ عن الدعوىي ذل أن ا ثر اإلج ارئي المترتب علال أي منهما وهو انتهاء الخ ومة ليس أث ار مباش ار للعمةي وانما يترتب كنتيجة ثر موضوعي هو زواأ الحل أو زواأ الدعوى ثالثا : أن يكون جزءا من الخصومة: ال يكيي باعتبار العمة تج ارئيا أن يرتب آثا ار تج ارئية بة يجب أن يكون جزءا من الخ ومةي ولهذا ال تعتبر أعماال تج ارئية تل التي تكون خار الخ ومة سواء تمت قبة بدء الخ ومة أو أثناءها ولو ترتب عليها آثار تج ارئيةي ولهذا ال يعتبر عم تج ارئيا طلب تحدى الوثائل من تحدى الهيئات اإلدارية لتقديمه في الخ ومة واإلذن الذي يح ة عليه القا ر بالتقاضيي التوكية بالخ ومةي عقد التحكيمي االتياق بين الطرفين علال االخت ام المحلي تذا تم قبة بدء الخ ومةي اإلق ارر غير القضائي أو عقد الوكالة بالخ ومة )2 8 ( )2( والي: د فتحي نظرية البطالن في قانون المرافعات مرج سابق ص 80 والوي: د فتحووي الوسويا فووي قووانون القضواو الموودني قووانون المرافعوات المدنيووة والتجاريوة مطبعوة جامعوة القوواهرة 2001 ص 351
المطلب الثالث: البطالن اإلج ارري تن العمة القانوني أيا كان ليس تال حركة أو تعبي ار في العالم الخارجيي وبغير أن ي هر في العالم الخارجي ال يمكن الك م عن عمة قانوني كما ال يمكن الك م عن عمة أيا كاني وبالتالي فإن قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني هو مجرد قواعد شكلية تج ارئيةي وليس للقاضي في قانون ا وأ أن يحدد أشكاأ ا عماأ اإلج ارئية أو يعطي مواعيد أو يعدلها تال تذا أعطاه القانون ارحة هذه السلطةي تضافة تلال أن التضييل في تطبيل النم يؤدي تلال عدم تحقيل الغاية وهذا ما ال يرضال به المشر ه عندما نم ب ارحة في قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني رقم في المادة علال أن 23( فقرة 2( "ال يحكم بالبط ن رغم النم عليه تذا ثبت )2 لسنة 2001 تحقل الغاية من اإلج ارء" ومن هذه القاعدة أال وهي ال بط ن تذا تحققت الغاية من اإلج ارء تن أساس هذا المبدأ أن الشكة غير مطلوب لذاته بة نه يرمي تلال تحقيل غاية معينةي لذل فإن مناط حة اإلج ارء أو بط نه هو تحقيل الغاية من الوضع الشكلي الذي ح لت مخاليته أو عدم تحققهاي فالمشر ه عندما ينم علال وجوب تتباه شكة معين أو أن تتضمن الورقة بيانا معينا تنما يرمي تلال تحقيل غاية يحققها هذا الشكة أو البياني فإذا تحققت هذه الغاية رغم تخلف الشكة أو البيان المطلوب امتنع الحكم ببط ن اإلج ارء ولو نم القانون ارحة علال البط ني ن التمس بالبط ن رغم تحقل الغاية ي بح ال ضرورة لهي ويعد تغ ارقا في الشكليات وتعسيا في استعماأ الحلي نه ال يتمس به بق د تحقيل الغاية التي أعطي الحل من أجلها فهذه الغاية قد تحققتي كما أنه ي بح أداة في يد سيء النية من الخ وم الذي يريد عرقلة الخ ومة ي أما تذا لم تتحقل الغاية تعين الحكم ببط ن اإلج ارء ولو لم ينم القانون علال ذل ي وقد أخذ بهذا المبدأ قانون الم ارفعات الم ري رقم 13( لسنة 1968 في 9 ( التكروري: د عومان الكافي في شرح قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية مرج سابق ج 1 ص 605
المادة 20( منه المشر ه وكذل اليلسطيني في المادة 23( من قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية الجديد حيه ن ت علال أنه: 1 يكون اإلج ارء باط تذا نم القانون ارحة علال بط نهي أو تذا شابه عيب لم تتحقل بسببه الغاية من اإلج ارء ال يحكم بالبط ن رغم النم عليه تذا ثبت تحقل الغاية من اإلج ارء 2 2006/11( بتاريخ وقد قررت محكمة النقض اليلسطينية في ق ارر النقض المدني رقم المشر ه غاية أن من القواعد وا حكام المتعلقة بالبط ن وفل ما يستخلم من 2006/09/07 ن وم قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية وما استقر عليه القضاء بهذا الشأن تمكين اإلج ارء ال حيح من الباطة لي لحه ال تسليل اإلج ارء الباطة علال ال حيح ليبطله وليشة آثاره )2 واذا نم القانون علال البط ن وتخلف الشكة أو البيان وفل ما أطلل عليه في اليقه الم ري ولم تتحقل الغاية منه فيجب الحكم ببط ن اإلج ارءي ولم يق ر القانون البط ن علال حاالت النم عليهي فنم علال أن اإلج ارء يكون باط أيضا تذا شابه عيب لم تتحقل بسببه الغاية من اإلج ارءي ويق د القانون بحاالت عدم النم علال البط ن عدم وجود نم ريح عليهي فإذا نم القانون علال أنه ال يجوز أو ال يجب أو نم علال أية عبارة ناهية أو نافية فإنه بهذا لم ي ر بالبط ن وال يحكم به تال تذا وجد عيب لم تتحقل الغاية من اإلج ارءي وا ة في حالة عدم النم علال البط ن تن اإلج ارء لم يبطة تال تذا أثبت المتمس بالبط ن فض عن العيب الذي شاب اإلج ارء أنه قد أدى تلال عدم تحقل الغاية من اإلج ارءي فعبء تثبات عدم تحقل الغاية يقع علال عاتل المتمس بالبط ني وال يكييه تثبات 10 ( )2( قانون أصول المحاكمات المدنية التجارية الفلسطيني رقض )2( لسنة 2001 غزالن: القاضي عبد هللا مجموعة األحكام القضارية والمبادئ القانونية الصادرة عن محكمة النقض المنعقودة فوي رام هللا ط 1 إصدار جمعية القضاة الفلسطينيين سنة 2007 ج 1 ص 404
عدم تحقل الغاية من الشكة أو البيان دائما يجب عليه تثبات عدم تحقل الغاية من اإلج ارء ذل أن القانون ما دام لم ينم علال البط ن ج ازء الشكة أو بيان معين فإنه يدأ بهذا علال عدم ت اردته توافر هذا الشكة أو البيان تال بالقدر ال زم لتحقيل الغاية من العمة اإلج ارئي الذي يتضمنه وين ر القاضي تلال الغاية الموضوعية من اإلج ارءي والال تحققها أو عدم تحققها في كة قضية علال حدة وقد جاء في كتاب البط ن المدني للدكتور عبد الحميد الشواربيي "ولهذا فإنه تذا نم القانون علال البط ن عند تحقل عيب في اإلج ارء فنشأ عنه حل لشخم في التمس بالبط ن فإن هذا الحل تنما يق د بإعطائه ل احبه ضمان تحقيل الغاية من القاعدة المخالية فإذا تمس احب الحل بالبط ن رغم تحقل الغاية من الشكة أو البيان المطلوب فإنه يعتبر استعماال غير مشروه للحلي نه ال يتمس به بق د تحقيل الغاية التي أعطي الحل من أجلها تذا الغاية قد تحققتي وربل شكة بالغاية اإلج ارء منه يؤدي تلال جعة الشكة أداة نافعة في الخ ومة وليس مجرد قالب كالشكليات التي كان يعرفها القانون الروماني في عهد دعاوي القانوني واذا كان االتجاه الذي غلبه القانون يؤدي تلال تعطاء سلطة كبيرة للقاضي فإن هذه السلطة يقيدها أن تحديد الغاية من الشكة مسألة قانونية وليست مسألة واقع يستقة فيها بالتقدير" )2 ( الوكل: هو الحركة أو التغيير الذي يحدث في العالض الخارجي أو الوسيلة التوي يتحقوق ب وا الحودث أي بمعنوآ ر ور أنو نواط وحدث نتيجة ل ذا الحدث وفي القانون هو عنصر باإلجراو يتمول فوي المظواهر التاليوة: مكوان اإلجوراو أي أن تتض اإلجراوات في المحكموة بييوداال الرحوة الودعوو أو تقوديض أي دفو أو طلو أرنواو سوير الخصوومة وقود توتض وارج المحكمة مول التكليف بالحضور بموطن المدعآ علي والمعاينة البيان: هو عبارة عن شروط معينة يج توافرها فوي العمول القوانوني كاشوتراط توقيو الرحوة الودعوو أو تحديود األسوماو الرباعية ألطراف الدعوو الغاية: هي ن اية طبيعيوة وفوق المرسووم ل وا فوي القوانون المونظض أو الغايوة التوي يحوددها القوانون للعمول اإلجراروي والتوي ت ودف إلوآ حمايوة مصولحة معينوة وظأو هوي الوةيفوة اإلجراريوة التوي رسوم ا القوانون للعمول بوين مجموعوة األعموال اإلجرارية المكونة للخصومة )بطالن اإلعالن القضاري شؤون قانونية )wwwstartimescom )2( الوواربي: د عبد الحميد البطالن المدني اإلجراري والموضوعي منوأة المعارف اإلسكندرية 36 1991 11 ص
المبحث الثاني أنواع البطالن وتمييزه عن ما يختلط به وفكرة النظام العام تن هذا المبحه خ م للحديه عن أنواه البط ن ذل هميته من خ أ أربعة مطالب ا وأ منه للحديه عن البط ن المتعلل بالم لحة الخا ةي والثاني للبط ن العام وتم تف ارد المطلب الثاله للحديه عن تميز البط ن عن ما يختلل بهي وخ م المطلب ال اربع همية التيرقة بين البط ن الخام والبط ن العام وفكرة الن ام العام وسيتم من خ لها شر أنواه البط ن في قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني مقارنة بقانون الم ارفعات الم ري والقانون ا ردني والذي ي حم بعد الد ارسة بأن قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني في نم المادة 24( قسم البط ن تلال نوعين بط ن يتعلل بالم لحة الخا ة وبط ن عام وقد دأ علال ذل ارحة حينما ن ت المادة "فيما عدا 24( الحاالت التي يتعلل فيها البط ن بالن ام العام ال يجوز أن يتمس بالبط ن تال من ش ره لم لحته" دون أن المشر ه يخوض بالتيا ية وهكذا فعة المشر ه الم ري في قانون الم ارفعات و المشر ه ا ردني في قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية المطلب األول: بطالن يتعلق بالمصلحة الخاصة وهذا البط ن يتحقل تذا كان ناشئا من قاعدة من القواعد التي قررها المشر ه لحماية م الح الخ وم وهو في الغالب في تج ارءات التقاضيي أي المشر ه أن بمعنال عندما وضع القواعد الشكلية في قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني أ ارد بذل أن يحمي م لحة خا ة للخ وم وليس للمحكمة 12
أي أنه يعد كذل تذا ترتب علال مخالية قاعدة مقررة لحماية م لحة خا ة حد الخ ومي ويمكن القوأ تن غالبية ا شكاأ في قانون أ وأ المحاكمات مقررة للم لحة الخا ةي ومثالها بيانات ورقة التبليق وخطوات التبليق عدا توقيع مأمور التبليق المحض( ر( فهي مقررة لم لحة الم ارد تبليغهي وفي 86( بتاريخ ذل قررت محكمة النقض اليلسطينية في ق اررها نقض مدني رقم 2004/66( ق ارر رقم تذ جاء فيه ورقة التبليق التي خلت من اسم المحضر الذي قام بالتبليق ومن توقيعه 2004/05/29 ومن بيان ية من سل م تليه التبليق ومن بيان يوم التبليق وساعة ح وله يجعة من التبليق المذكور باط وال يرتب آثا ار ( وهنا يستطيع الخ وم التمس ببط ن أو ارق التبليق واثارة هذا الدفع الشكلي قبة الدخوأ في أساس الدعوى تذا تم مخالية قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني في المادة 22( والتي ن ت علال أن "يترتب البط ن علال عدم االلت ازم بمواعيد واج ارءات التبليق وشروطه" تال أن حضور المطلوب تبليغه أو تيداعه مذكرة بدفاعه ي حح البط ن الناش عن عيب في التبليق أو في بيان المحكمة أو تاريخ الجلسة ومرجع ذل أن الغرض من أو ارق التبليق هو دعوة الخ م للحضور في يوم معين أمام محكمة معينةي لسماه الحكم في الدعوى المرفوعة عليه لذل ارعال أن يتم المشر ه التبليق وفل أوضاه وشروط معينة حتال تتحقل الغاية منهاي فإذا لم ت اره بعض هذه ا وضاهي كأن يرد خطأ في مذكرة التبليقي أو في تج ارءاتهي أو في تاريخ الجلسةي ومع ذل حضر الخ م في الزمان والمكان المحددين لحضورهي تحققت الغاية من البيان بحضورهي ن التمس بالبط ن في هذه الحالة يكون ضربا من المغاالة في الشكلية )2 المشر ه ما أ ارده وهذا اليلسطيني حين نم في المادة 23( اليقرة الثانية علال أن "ال يحكم البط ن النم عليه رغم تذا تحققت الغاية من اإلج ارء" 13 ( )2( غزالن: القاضي عبد هللا مجموعة من األحكام القضارية قرار نقض ) 66 ظ 2004 ( ج 2 ص 68 القضاة: د مفلح عواد أصول المحاكمات المدنية والتنظيض القضاري مرج سابق ص 271
ولذل فإن البط ن الخام يجب أن يتم التمس به من قبة الخ وم ف يجوز للمحكمة أن تقضي به ذاتها من تلقاء والبط ن الخام يزوأ تذا تنازأ عنه ارح ة أو ضمنا الخ وم الذين ش ره لم لحتهم وعلال ذل ن ت المادة 25( من قانون الم ارفعات الم ري ويقابلها نم المادة 25( من قانون أ وأ المحاكمات ا ردنيي وحسنا فعة المشر ه المادة في اليلسطيني 24( من قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني في اليقرة الثانية "يزوأ البط ن تذا نزأ عنه ارحة أو ضمنا من شره لم لحته" ويعتبر البط ن الخام من الدفوه الشكلية التي يجب تبداؤها قبة أي طلب أو دفاه في الدعوى واال سقل حل الخ م فيها وفل نم المادة 91 فقرة 1( من قانون أ وأ المحاكمات المدنية 2001 والتجارية اليلسطينية رقم 2( لسنة والتنازأ في البط ن الخام يكون ريحا تما شياهة في الجلسة أو بمذكرة تقدم للمحكمة وتبلق للخ مي أما التنازأ الضمني فيكون بأي سلو من الخ م يدأ داللة قاطعة علال ت اردته النزوأ عن البط ن ومثاأ ذل مناقشة الخ م موضوه اإلج ارء الموجه ضده دون التمس ببط نه أو الرد عليه بما يدأ علال اعتباره حيحا ولكن ال يجوز النزوأ عن البط ن مقدما تذا كان النزوأ ب ية عامة نه ينطوي علال جهالة بما يتم التنازأ عنهي بمعنال أن الخ م يتنازأ عن حقه في التمس بالبط ن دون أن يكون علال علم بأسبابه التي ربما لو علم بها ما أقدم علال هذا التنازأي ولكن يكون االتياق حيحا تذا كان التنازأ محددا ببط ن عمة معين ولسبب معين )2 14 ( )2( التكروري: د عومان الكافي في شرح قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية مرج سابق ص 609 القضاة: د مفلح عواد أصول المحاكمات المدنية والتنظيض القضاري مرج سابق ص 296
والبط ن الخام ال يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء ذاتهاي بة علال الخ م احب الم لحة أن يتمس به وهذا ما ن ت 24( فقرة عليه المادة 1( ال يجوز أن يتمس بالبط ن تال من شره لم لحتهي وال يجوز التمس بالبط ن من الخ م الذي تسبب فيه المطلب الثاني: بطالن عام وهو يترتب علال مخالية قاعدة مقررة لحماية الم لحة العامة أي متعلقة بالن ام العامي ومثالها القواعد المتعلقة بالن ام القضائي كقواعد حية القاضي التي تن مه الشروط ال زمة لوجوده و حتهي وكذل القواعد المتعلقة ب حية أعوان القضاءي وذل نها تستهد م لحة عامة هي حسن سير القضاء لسنة 2002 ومثالها قانون السلطة القضائية اليلسطيني رقم وقواعده تعتبر من الن ام العام واذا ورد عليها بط ن فإنما يعتبر بط نا متعلقا بالن ام العام حيه جاء في المادة 15( من قانون السلطة القضائية اليلسطيني والتي حددت شروط معينة في القاضي ال بد من توافرها واذا فقد القاضي يته ي سبب كان فإن ا حكام التي ت در عنه تعتبر باطلةي وعلال المحكمة المطعون أمامها أن تقضي بالبط ن من تلقاء ذاتها وتعتبر قواعد التن يم القضائي متعلقة بالن ام العام تذ هي تن يم مرفل عام من م ارفل الدولة هو مرفل القضاءي ولهذا فإن الحكم الذي ي در من محكمة مشكله تشكي غير حيح أو من شخم ليست لديه السلطة القضائية يكون باط بط نا متعلقا بالن ام العام )2 فالمشر ه عندما يحمي الم لحة الخا ة يحمي في الوقت نيسه الم لحة العامةي باعتبار أن ما يحققه خير اليرد يحققه خير المجموهي عندما كما أنه يحمي الم لحة العامة يحمي في الوقت نيسه ( التكروري: د عومان الكافي في شرح قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية مرج سابق ج 1 ص 607 )2( والي: د فتحي نظرية البطالن في قانون المرافعات مراج سابق ص 541 15
الم الح الخا ةي علال اعتبار أن ما يحقل خير المجتمع يعود علال أف ارده بالخيري لكن ذل ال يمنع مجاأ في اره اليرد علال حقوقه أن ت طدم م لحته بم لحة المجتمعي فليس من الحتمي أن يتطابقا بة ا كثير ما ي طدماي ومن هنا تنشأ ضرورة تغليب م لحة تحداها علال ا خرىي فيغلب المشر ه تارة الم لحة العامة علال اعتبار أنها أولال بالحمايةي أو تارة أخرى يغلب الم لحة الخا ة نها ا جدر باالعتباري غير أن ا مر ال يسير بهذه السهولة لما يثيره تعريف الم لحة العامة أو الن ام العام من خ شأنه شأن فكرة اآداب العامةي ذل ن فكرة الن ام العام فكرة متغيرة تواكب المجتمع في فت ارت تطوره وازدهاره وتختلف من مجتمع تلال آخري ومن ثم فإنه ال يمكن أن يوضع للن ام العام ضابل محدد وان أمكن تعرييه ب يغة عامة بأن يرتبل بم لحة عامة تمس الن ام ا علال للمجتمعي ون ار لغموض فكرة الن ام العام واخت وجهات الن ر بشأنها توسعا وتطبيقا ي يمية المشر ه أحيانا تلال مساعدة القاضي بالنم علال ما يعتبر متعلقا بالن ام العامي أو يتر ا مر الجتهاده في كثير من الحاالت ا خرى وبالرجوه تلال نم المادة 24( من قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطيني أنه فيما نجد عدا الحاالت التي يتعلل فيها البط ن بالن ام العامي فالمشر ه اليلسطيني قد أشار تلال البط ن المتعلل بالن ام العام بشكة مباشر ومنح الخ وم والمحكمة أن تتمس بهي وبميهوم المخالية فإنه يوجد بط ن ال يتعلل بالن ام العام وعليه فإن المشر ه اليلسطيني و المشر ه الم ري قد اتيقا في كة من قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية وقانون الم ارفعات الم ري علال البط ن المتعلل بالن ام العام وأن المحكمة تثيره من تلقاء ذاتها فقواعد التن يم القضائي وقواعد االخت ام الوالئي تعتبر متعلقة بالن ام العام ( القضاة: د مفلح عواد أصول المحاكمات والتنظيض القضاري مرج سابق ص 294 16
المطلب الثالث: تمييز البطالن عن ما يختلط به في هذا المطلب سو نيرق بين البط ن وما يختلل به من م طلحات قانونية أخرى نخ م اليره ا وأ للبط ن وللسقوط ونخ م اليره الثاني البط ن واعتبار الخ ومة كأن لم تكن الفرع األول: البطالن والسقوط كما أسلينا سابقا حوأ البط ن بأنه و ف يلحل بعمة قانوني معيب لمخاليته القانون يؤدي تلال عدم تنتا اآثار التي يرتبها القانون عليه لو أنه تم حيحا في وكما ورد قانون الم ارفعات الم ريي هو أحد أنواه الج ازءات اإلج ارئية ذات النطاق العام الذي ي يب العمة اإلج ارئي الذي ال يتطابل مع نموذجية القانوني فالبط ن هو و ف قانوني لعمة حته تج ارئي ينق ه شرط من شروط وأما السقوط فهو يرد علال الحل اإلج ارئي وليس العمة اإلج ارئيي وك من البط ن والسقوط من يعتبر الج ازءات اإلج ارئية التي يحددها القانون عند مخالية الشكة القانوني المحدد التخاذ اإلج ارءات فالبط ن هو ج ازء مخالية الشروط الشكلية ال زمة ل حة اإلج ارءاتي والسقوط هو الج ازء المحدد لعدم استعماأ الحل اإلج ارئي في الزمن أو الترتيب المحدد في القانون وتحديد ر زمني أو مناسبة معينة الستعماأ الحل يعتبر كة هذا أشكاال قانونية يتعين احت ارمها حتال استعماأ الحل بشكة حيح المشر ه وأما اليلسطيني فقد حدد حاالت البط ن في قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية )23 اليلسطيني رقم 2( لسنة 2001 ي ومن ا مثلة عليها المادة وأما السقوط فالمشر ه اليلسطيني حدد العديد من الوقائع التي تؤدي تلال زواأ الحل اإلج ارئي مثة الدخوأ في الموضوه قبة تثارة أي دفوه شكلية أو عدم تمس الخ م بالدفوه الشكلية التي ال تتعلل 17 ( الوواربي: د عبد الحميد البطالن المدني اإلجراري والموضوعي مرج سابق ص 22
)91 بالن ام العام وفل ما جاء في المادة في اليقرة قانون ا من وأ المدنية اليلسطيني تذ ت "الدفع بعدم االخت ام والدفع بإحالة الدعوى تلال محكمة أخرى لقيام ذات الن ازه أمامها أو ن باالرتباط أو الدفع بالبط ن وسائر الدفوه المتعلقة باإلج ارءات يجب تبداؤها معا قبة تبداء أي طلب أو دفاه بالدعوى أو الدفع بعدم القبوأ وا ال سقل الح ل فيما لم يبد منها" وقد قررت محكمة النقض اليلسطينية في ق ارر نقض مدني 2004/189( رقم "تن النم في المادة 91( من قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية علال وجوب تبداء الدفع للبط ن وسائر الدفوه المتعلقة باإلج ارءات معا قبة أي طلب أو دفاه في الدعوى واال سقل الحل فيما لم يتم تبداؤه من هذه الدفوه" ومن جهة أخرى فج ازء البط ن شأنه شأن جميع الج ازءات اإلج ارئية يولد حقا تج ارئيا جديدا هو الحل في التمس بالج ازء ويتمتع بهذا الحل الخ م الذي شره الج ازء ل الحه وهذا الحل قد يرد عليه السقوط لعدم استعماله بالشكة المحدد في القانون أو بقيام واقعة مما حدد القانون وجعة لها أث ار في تسقاط الحل اإلج ارئي والسقوط ليس له أثر رجعي عكس البط ني فالسقوط يعني زواأ الحل اإلج ارئي الذي كان يسمح للخ م باتخاذ تج ارء أو تج ارءات معينةي ف يحل لهذا الخ م بعد سقوط حقه اتخاذ مثة هذه اإلج ارءاتي - ومن هنا فيرى الباحه أنه وحتال الك م في الموضوه ال يعني عدم تثارة الدفوه بعدم القبوأي وهنا ال يسقل حل الخ م في تثارة الدفع بعدم القبوأ حتال لو دخة في موضوه الدعوىي فهذه الدفوه يجوز تثارتها في أي مرحلة من م ارحة الدعوى حتال تقياأ باب الم ارفعة والبط ن والسقوط ك هما يقع بقوة القانوني ويتم التمس بالبط ن عن طريل الدفوه الشكلية وهذا ما ن ت عليه المادة 91( من قانون أ وأ المحاكمات المدنية والتجارية اليلسطينيي وهذا الدفع قد يتعلل بالن ام العام كالتن يم القضائي وقد ال يتعلل بالن ام العام ومثالها االخت ام المكاني 18
أما السقوط فيتم التمس به في جميع ا حواأ كدفع بعدم القبوأ والذي يجوز تثارته في أي حالة تكون عليها اإلج ارءات ما لم ينم القانون علال خ ذل ي والقاعدة أن للخ م التمس بسقوط الحل في أي حالة تكون عليها الدعوى ولو بعد التكلم في الموضوه ما لم ينم القانون علال خ ذل ي وحكم تعماال لهذه القاعدة بأن الدفع بعدم قبوأ الدعوى يجوز تبداؤه بأي حالة تكون عليها الدعوى وبط ن اإلج ارء ال يحوأ دون تجديده أو ت حيحهي أما سقوط الحل في اتخاذ اإلج ارء ب ية فيحوأ نهائية دون ممارسة هذا الحل نه يقع بسبب فوات الميعاد مثة عدم استئنا الحكم ضمن مدة الث ثين يوما ي يكون بذل قد عبر عن رضا الخ م بالحكم الفرع الثاني: البطالن واعتبار الخصومة كأن لم تكن تن اإلج ارء الباطة يجوز ت حيحه عم بأحكام المادة 23( من قانون ا وأ المدنية اليلسطيني رقم 2( لسنة 2002 عندما تتحقل الغاية من اإلج ارء والبط ن يعتري اإلج ارء حاأ نشأته وتكوينه وأن اإلج ارء الباطة يعتبر حيحا ومنتجا آثاره تلال أن ي در حكم يقرر بط نه فالخ ومة تعتبر كأن لم تكن وذل بيوات الميعاد المقرر لتعجيلها أو لسبب عدم تج ارء ما في الميعاد تنشأ وهي المقرر بعد رفع الدعوى بإج ارء حيح في ذاته وعليه قد يتطلب القانون اتخاذ سلسلة من السابل عليه كوجوب تيداه مسودة اإلج ارءات ويكون اتخاذ اإلج ارء ال حل شرط ل حة وبقاء اإلج ارء الحكم بعد النطل بهاي المادة ن م أيضا ومثالها 131( من قانون ا وأ المدنية اليلسطيني ت" ستأنف الدعوى سيرها تذا حضر الجلسة أحد ورثة الخ م المتوفال أو من يقوم مقام فاقد ا هلية أو من ازلت عنه ال يةي وباشر السير فيها" ( أبو الوفا: د أحمد المرافعات المدنية والتجارية منوأة المعارف اإلسكندرية ط 15 1990 ص 521 19