الأدب الشعبي

النسخ

1 صـفـــر 3414 العدد الثالث العدد الثالث الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة بموجب النصوص القانونية المكو نة للمحكمة الجنائية الدولية عقد الـبــوت بين سلطة اإلدارة وسلطة ــــ صفر / 3414 جانفي 1031 جـــانفي 1031 ISSN مجلة علمية أكاديمية م حكمة سداسية متخصصة تصدر عن معهد الحقوق والعلوم السياسية بالمركز الجامعي لتامنغست / الجزائر تعنى بنشر البحوث القــانونية واالقتصــادية اإلرادة. أثر القواعد األصولية في داللة النص القرآني عند علماء التراث. Développement Financier: Interaction stratégies et politiques أ. د. عبد الرحمن علي عفيفي المحكمة الجنائية الدولية الهاي. أ. آمال بولغاب جامعة الشرق األوسط أ. د عرابـي أحمد د. بن شريـف محمـد جامعـة تيارت Pr. BENBAYER Habib Université d Oran Mr. BENKAMLA Med Abdelaziz Université d Oran Le risque financier lié au processus de la constatation des impôts différés dans les groupes Algériens Dr.Azouani nacer ESC Mr.Saihi Youcef CUT ISSN منشورات المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

2 جملة علمية أكادميية م حك مة سداسية متخصصة تصدر عن معهد احلقوق والعلوم السياسية باملركز اجلامعي لتامنغست اجلزائر تعنى بنشر البحوث يف الدراسات القانونية واالقتصادية 4141 ه صفر جانفي 3144 م المراسالت توجه جميع المراسالت باسم رئيس التحرير إلى: ص.ب سرسوف تمنراست الجزائر الفاكس: )300330( أو )213029( الهاتف المحول: )213029( الهاتف: )213029( Cite web: الرتقيم الدولي: رقم اإليداع الوطين: ISSN منشورات المركز الجامعي لتامنغست معهد الحقوق: مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )0(

3 )3(

4 جملة علمية أكادميية م حك مة سداسية متخصصة تصدر عن معهد احلقوق والعلوم السياسية باملركز اجلامعي لتامنغست اجلزائر تعنى بنشر البحوث يف الدراسات القانونية واالقتصادية ) المجلة في النشر قواعد ( بغرض إتاحة الفرصة لإلفادة من أحباث األساتذة والباحثني من داخل الوطن وخارجه فإن إدارة اجمللة ترحب بنشر الدراسات والبحوث املتخصصة يف جمالي القانون والعلوم االقتصادية باللغة العربية أو الفرنسية أو االجنليزية وفق القواعد اآلتية: أن يتسم البحث بالعمق واألصالة واإلسهام العلمي وفق املنهج العلمي واملوضوعية. أن يكون البحث جديدا مل ي سبق نشره وأن ال يكون قد أ رسل للنشر يف جملة أخرى. خيعض املقال للتحكيم وجوبا وي خطر صاحبه برأي اهليئة العلمية وال ترد البحوث اليت تعذ ر نشرها. يقدم املقال يف نسخة إلكرتونية ال يتجاوز عدد صفحاته )52( وال يقل عن )01( على افرتاض الورقة )5201( وفق ب عد )5( من كل جهة م وض اهلامش بطريقة آلية وإعطاء معلومات ببليوغرافية كاملة. جيب إرفاق السرية الذاتية لصاحب املقال م حبثه موضحا معلوماته الشخصية. جيب إرفاق املقال مبلخص باللغة العربية ولغة أخرى ال يتجاوز الصفحة الواحدة. أن ترفق الصور واملخططات البيانية يف ملف خاص ومرقمة حتى يتسنى تعديلها وتهيئتها للطب. يكتب البحث على جهاز احلاسوب خبط: Arabic( )Simplified بنط )02( إذا حر ر باللغة العربية وخبط: roman( )times new بنط )05( إذا حر ر باللغة الفرنسية أو االجنليزية. البحوث اليت يتم نشرها يف اجمللة ال جيوز إعادة نشرها إال مبوافقة خطية من رئيس التحرير. األبحا المجلة ) رأي عن بالضرورة تعبر ال المنشورة ( مجلة االجتهاد معهد الحقوق )0( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

5 جملة علمية أكادميية م حك مة سداسية متخصصة تصدر عن معهد احلقوق والعلوم السياسية باملركز اجلامعي لتامنغست اجلزائر تعنى بنشر البحوث يف الدراسات القانونية واالقتصادية ( الرئيس الشرفي للمجلة ) أ.د.بلخير دادة موسى )مدير املركز اجلامعي لتامنغست( ( )رئيس الهيئة التحرير( أ. شوقي نذير ) االستشارية أ.د أقاسم قادة جامعة اجلزائر 14 أ.د العايب عالوة جامعة اجلزائر 14 أ.د أوصديق فوزي جامعة قطر أ.د العفيفي عبد الرمحن على فرنسا أ.د بن شويخ رشيد جامعة البليدة أ.د بن عزوز عبد القادر ج.اجلزائر 14 أ.د بوزيد لزهاري جامعة قسنطينة أ.د بوضياف عمار جامعة تبسة أ.د بوغزالة حممد ناصر ج.اجلزائر 14 أ.د بوكرا إدريس جامعة اجلزائر 14 أ.د تشوار اجلياللي جامعة تلمسان أ.د علي عزوز جامعة اجلزائر 14 أ.د فياللي علي جامعة اجلزائر 14 أ.د قدي عبد اجمليد جامعة اجلزائر 14 أ.د وليد العقون جامعة اجلزائر 14 أ.د قصري مزياني فريدة ج. باتنة أ.د نوفان العجارمة ج. األردنية أ.د. ابراهيم خبيت. جامعة ورقلة أ.د.حممد حيظيه السماللي السعودية أ.د أورمحون حممد الطاهر جامعة اجلزائر 14 أ.د كحلول حممد جامعة تلمسان )مديرة المجل ة( د.زهرية كيسي )هيئة أ.جوادي إلياس أ.مبارك قرقب أ.شفار علي التحرير( د.عبداحلق مرسلي أ.مغزي شاعة هشام أ.مجال قتال أ.د منرتي مسعود جامعة عنابة أ.د بشري يلس شاوش جامعة وهران أ.د جرادات أمحد علي يوسف اململكة األردنية أ.د بن عبد الفتاح دمحان جامعة أدرار أ.د بوحنية قوي جامعة ورقلة أ.د.أمحية سليمان جامعة اجلزائر 14 أ.د.بومدين حممد جامعة أدرار أ.د.لباد ناصر جامعة سطيف أ.د كريي غنية جامعة اجلزائر 14 د.الغوثي مكامشة جامعة اجلزائر 14 د.موالي أمساء جامعة اجلزائر 14 د. العماري أمحد جامعة باتنة د. آيت منصور كمال جامعة جباية د. مشنان حممد إيدير جامعة اجلزائر 14 د.عرابة احلاج جامعة ورقلة د.كيسي زهرية م. ج. لتامنغست د.وناس حييى جامعة أدرار د.حيياوي مفيدة جامعة بسكرة د.يسعد حورية جامعة تيزي وزو د.كشنيط عزالدين م.ج. لتامنغست د.مرسلي عبد احلق م ج.لتامنغست د.منصوري املربوك م ج.لتامنغست للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )1(

6 مجلة االجتهاد للدراسات القانونية واالقتصادية / المركز الجامعي لتامنغست الجزائر كلمة رئيس التحرير... ( قسم الدراسات القانونية والشرعية ) الدائرة التمهيدية ودورها يف تقييم األدلة مبوجب النصوص القانونية املكو نة للمحكمة اجلنائية الدولية أ.د. عبد الرمحن علي عفيفي احملكمة اجلنائية الدولية الهاي مبدأ سيادة الدول ومدى تأثره بنظام العضمانات النووية أ. مهداوي عبدالقادرجامعة ورقلة ضمانات حقوق بعض الفئات اخلاصة من املدنيني أثناء النزاعات املسلحة ذات الطاب غري الدولي أ.عبد القادر نابي جامعة سعيدة مبدأ الشفافية يف العقود اإلدارية كآلية للحد من الفساد املالي أ.شريفي الشريف املركز اجلامعي بالنعامة توزي قواعد االختصاص النوعي بني جملس الدولة واحملاكم اإلدارية يف القانون اجلزائري.غيتاوي عبد القادر جامعة أدرار فاعلية اإلرادة يف عقد التحكيم اإللكرتوني أ.حنايف حاج جامعة بشار عقد البوت )Bot( بني سلطة اإلدارة وسلطة اإلرادة أ.آمال بولغاب جامعة الشرق األوسط األردن التأجري التمويلي وفقا ملؤسسة التمويل الدولية )IFC( أ.أمال بن بريح جامعة البليدة أثر القواعد األصولية يف داللة النص القرآني عند علماء الرتاث أ.د عرابي أمحد و د.بن شريف حممد جامعة تيارت ( قسم الدراسات االقتصادية ) معوقات وحمفزات اإلبداع احملاسيب يف منظمات األعمال آفاق مستقبلية د.عجيلة حممد بن مربوك جامعة البطالة والتحدي يف املغرب العربي أ.بركات أمحد غرداية جامعة اجلزائر )4( معهد الحقوق: مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )5(

7 مجلة االجتهاد للدراسات القانونية واالقتصادية / المركز الجامعي لتامنغست الجزائر تقييم إجراءات إدماج نظام إدارة اجلودة داخل األنشطة اخلدمية من وجهة نظر العاملني )حالة مؤسسة اتصاالت اجلزائر للهاتف النقال.)Mobilis أ.ابن سامل عامر جامعة بشار إدارة اجلودة الشاملة كمدخل لزيادة القدرة التنافسية للبنوك أ.صليحة فالق جامعة الشلف ( قسم الدراسات باللغة األجنبية ) Développement Financier: Interaction stratégies et politiques Pr. BENBAYER Habib / Mr. BENKAMLA Mohammed Abdelaziz Université d Oran Algérie. Le risque financier lié au processus de la constatation des impôts différés dans les groupes Algériens Illustration à partir du cas du groupe industriel ENCC Dr.Azouani nacer L Ecole Supérieure de Commerce Mr.Saihi Youcef Centre Univ.de TAMANGHASSET للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )8(

8 مجلة االجتهاد للدراسات القانونية واالقتصادية / المركز الجامعي لتامنغست الجزائر ( حمدا وصالة وسالما ) استهاللية لقد خاجل وخامر كنهنا أمة رغبة يف جعل أبواب قارة باجمللة غري أن تشعب املواضي واختالفها حد االستشراف وضيف األفق الفسيح. وم هذا كله فإن صدر اجمللة منشرح لكل نصح نزيه ولكل نقد بناء شريف ولكل اقرتاح مفيد يرقيها ويسمو بها معنى ومبنى. وأغتنم الساحنة ألقدم التهاني باسم طاقم اجمللة لبعض زمالئنا األساتذة أععضاء هيئة اجمللة: الدكتورة عبد الرحيم وهيبة حلصوهلا على درجة الدكتوراه. الدكتورة سلكة أمساء حلصوهلا على درجة الدكتوراه. الدكتور حبماوي الشريف حلصوله على درجة الدكتوراه. الدكتور منصوري املربوك حلصوله على درجة الدكتوراه. أ.شوقي نذير رئيس التحرير مجلة االجتهاد معهد الحقوق )7( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

9 معهد الحقوق: مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )6(

10 مجلة االجتهاد للدراسات القانونية واالقتصادية / المركز الجامعي لتامنغست الجزائر الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة بموجب النصوص القانونية المكو نة للمحكمة الجنائية الدولية أ.د. عبد الرحمن علي عفيفي المحكمة الجنائية الدولية الهاي S إن تأكيد التهم ضد الشخص املشتبه به قبل احملاكمة يشكل جزءا من اإلجراءات القعضائية اليت تقوم به الدائرة التمهيدية بعد انتهاء مرحلة التحقيق وحعضور الشخص املشتبه به أمام القعضاة حيث تقوم الدائرة بتقييم األدلة املقدمة إليها قبل أن تصدر قراراها بتأكيد أو عدم تأكيد التهم ضد الشخص املشتبه به. لقد أكدت الدائرة التمهيدية أكثر من مرة من خالل قراراتها اخلاصة بتأكيد التهم أن دورها وهدفها حمدد خالل مرحلة ما قبل احملاكمة وهو التأكد من عدم إرسال أي شخص مشتبه به إىل احملاكمة الفعلية إال بعد التحقق من وجود أسباب جوهرية تدعو لالعتقاد بارتكاب الشخص املشتبه به للجرائم اليت يزعم املدعي العام بها يف وثيقته احملتويه على التهم. Summary Confirmation of the charges before the trial provided for in article 61, constitutes the proceedings in which the PreTrial Chamber, at the final stage of the investigation of the suspect, evaluates the evidence before it and decides whether the charges on which the Prosecutor intends to seek trial can be confirmed and as such whether the case should be sent to trial. PTCs have repeatedly stated that the confirmation hearing has a limited scope and purpose and is not a minitrial or trial before the trial. With regard to the evidentiary standard applicable at the confirmation stage, it has been held that: for the Prosecution to meet its evidentiary burden, it must offer concrete and tangible proof demonstrating a clear line of reasoning underpinning its specific allegations. إن تأكيد التهم ضد الشخص املشتبه به قبل احملاكمة يشكل جزءا من اإلجراءات القعضائية اليت تقوم به الدائرة التمهيدية بعد انتهاء مرحلة التحقيق وحعضور الشخص املشتبه به أمام القعضاة حيث تقوم معهد الحقوق: مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )0(

11 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي.) ( الدائرة بتقييم األدلة املقدمة إليها قبل أن تصدر قراراها بتأكيد أو عدم تأكيد التهم ضد الشخص املشتبه به. إن أحد الوظائف اليت تقوم بها الدائرة التمهيدية هي مراقبة التحقيقات اليت يقوم بها مكتب االدعاء وذلك عندما تستخدم الدائرة سلطتها بالسماح ملكتب االدعاء بفتح حتقيق أو عدم السماح بفتح حتقيق مبوجب املادة ( (. كما تلعب الدائرة دورا يف الرد باملوافقة أو بالرفض على طلب املدعي العام بإصدار أمر بالقبض أو اإلحعضار مبوجب املادة وتقوم الدائرة التمهيدية كما سيتعضح بدور حموري يف اإلجراءات املنصوص عليها يف املادة ( ) اخلاصة بتأكيد التهم ضد الشخص املشتبه به حيث تقوم الدائرة بتقييم األدلة املقدمة إليها من قبل االدعاء ملعرفة ما إذا كانت هذه األدلة كافية إلرسال الشخص املشتبه به إىل احملاكمة أم ال. املبحث األول: اختصاصات الدائرة التمهيدية يف احملكمة اجلنائية الدولية سوف نسعى يف هذا املبحث على تسليط العضوء على اختصاص احملكمة اجلنائية الدولية بعض وظائف الدائرة التمهيدية وأخريا أوامر القبض واإلحعضار اليت صدرت عن الدائرة التمهيدية حتى نهاية. أ نظرة سريعة على احملكمة اجلنائية الدولية إن إنشاء حمكمة جنائية دولية كان مدار حديث منذ مخسينات القرن املاضي ومل تنجح هذه الفكرة إال بعد إقرارها يف روما )إيطاليا( عام. وع ر ف هذا اإلقرار مبعاهدة روما للمحكمة اجلنائية الدولية. مل يكن من اليسري التوصل إىل إقرار النظام األساسي للمحكمة ال سيما أن بعض الدول الكربى مثل الواليات املتحدة كانت تعارض قيامها حبجة احلرص على سيادتها واستقالل قرارتها )1(. ي عد النظام األساسي للمحكمة معاهدة دولية ويرتتب على هذه الطبيعة التعاهدية للنظام األساسي أنه ال ي لز م إال الدول اليت صادقت للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )03(

12 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( عليه وهذا خالف التوقي الذي ال يلزم الدولة اال معنويا )2(. يقارب دولة قد صدقت على ميثاق روما حتى وهناك ما. )3( اختصاصها: متارس احملكمة وفقا للمادة ( ) اختصاصها الزمين فيما يتعلق باجلرائم اليت يتم ارتكابها بعد دخوهلا حيز التنفيذ يف األول من. يوليو أما بالنسبة لالختصاص الشخصي فاحملكمة متارس اختصاصها جتاه األشخاص الذين يرتكبون جرائم بعد دخول النظام األساسي حيز التنفيذ حسب املادة ارتكبها قبل ذلك. )4( وبالتالي ال ميكن حماكمة أي شخص عن جرائم إن ممارسة احملكمة الختصاصها تتم حسب املواد ) من ( نظام روما األساسي إم ا بإحالة القعضية إىل املدعي العام من دولة مصدقة على النظام األساسي أو بإحالة القعضية إىل املدعي العام من جملس األمن تطبيقا للفصل الساب من ميثاق األمم املتحدة أو إذا فتح املدعي العام حتقيقا من تلقاء نفسه خبصوص معلومات خاصة باجلرائم اليت تدخل يف اختصاص احملكمة لدولة مصدقة على النظام األساسي. أما فيما يتعلق باالختصاص املوضوعي وهو حمور حديثنا فإن اختصاص احملكمة يشمل اجلرائم اآلتية املنصوص عليها يف املواد ) ( ( من نظام روما األساسي: )5( جرمية اإلبادة : إن تعريف جرمية اإلبادة يف املادة السادسة من نظام روما هو نفسه الذي ورد يف معاهدة من وقم جرمية اإلبادة اجلماعية اليت أقرتها اجلمعية العامة لألمم املتحدة عام واليت أخذت مكانا مهما يف القانون الدولي إذ اعتربت حمكمة العدل الدولية املبادئ اليت قامت عليها مبادئ عرفية )6(. ومت التأكيد على هذه القيمة العرفية من خالل القرارات القعضائية الصادرة عن احملكمة اجلنائية الدولية ليوغوسالفيا السابقة ) )7( ويف احملكمة اجلنائية الدولية لرواندا. )8( مجلة االجتهاد معهد الحقوق )00( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

13 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي اجلرائم ضد اإلنسانية: ت عد د املادة السابعة من نظام روما كثريا من األفعال اليت تعتربها جرائم ضد اإلنسانية على سبيل املثال: القتل العمد واالسرتقاق والتعذيب واالستعباد وغريها متى وقعت هذه األفعال يف إطار هجوم واس النطاق أو منهجي موج ه ضد أي جمموعة من السكان املدنيني )9(. وميكن أن تق اجلرائم ضد اإلنسانية يف زمن احلرب أو السلم وال ي شرتط النزاع املسلح لوقوعها. باإلضافة إىل ذلك فإن اجلرائم ضد اإلنسانية جيب أن تق يف إطار منظم أو على نطاق واس وارتكاب الفعل بشكل منتظم يعين ارتكابه مبوجب خط ة أو سياسة عام ة متعم دة وليس عرضا أو عشوائيا ) 10 (. جرائم احلرب تعين اخلروقات اخلطرية التفاقيات جنيف وانتهاكات خطرية أخرى لقوانني احلرب متى ارتكبت على نطاق واس يف إطار نزاع مسلح دولي أو داخلي ت عد د املادة الثامنة من نظام روما كثريا من األفعال اليت تعتربها جرائم احلرب )11(. هيكلها: تتكون احملكمة من هيئة رئاسة تتكلف بالتدبري العام للمحكمة وتعضم ثالثة قعضاة ينتخبون من هيئتها القعضائية لوالية من ثالث سنوات )12(. شعبة قعضائية وتتكون من قاضيا متخصصا يف القانون اجلنائي والقانون الدولي. تنظم احملكمة نفسها يف شعب متهيدية ابتدائية واستئناف كما هو مبني يف املادة ( ) فقرة )ب( وتتألف شعبة االستئناف من الرئيس وأربعة قعضاة وتتألف الشعبة االبتدائية من عدد ال يقل عن ستة قعضاة وشعبة ما قبل احملاكمة من عدد ال يقل عن ستة قعضاة. ويكون تعيني القعضاة يف الشعب املختلفة على أساس طبيعة املهام اليت ينبغي أن تؤديها كل شعبة ومؤهالت وخربات القعضاة املنتخبني يف احملكمة حبيث تعضم كل شعبة مزجيا من اخلربات يف القانون اجلنائي واالجراءات ) اجلنائية ويف القانون الدولي وذلك مبوجب املادة ) ( فقرة) للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )03(

14 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( مكتب للمدعي العام وخيتص بالتحقيق يف االتهامات باجلرائم اليت تدخل يف اختصاص احملكمة ويبحث عن الدالئل والوثائق ويفحصها ثم ) يعرضها على احملكمة ( قلم احملكمة ويتاب كل األمور اإلدارية غري القعضائية وينتخب املسؤول عنه من قبل قعضاة احملكمة لوالية متتد مخس سنوات )14(. ب بعض وظائف الدائرة التمهيدية للدائرة التمهيدية أو دائرة ما قبل احملاكمة عدة وظائف بععضها قد يكون باغراض التحقيق اليت يقوم بها مكتب املدعي العام ووظائف أخرى متعلقة مبذكرات التوقيف اليت تصدرها وجلسات تأكيد التهم اليت تعقدها لدى وصول الشخص أو األشخاص املشتبه بهم اىل قاعة احملكمة. وقد مت التوصل إىل هذه الوظائف خالل األعمال التحعضريية ملعاهدة روما: صياغة دور الدائرة التمهيدية خالل األعمال التحضريية ملعاهدة روما لقد مت صياغة دور الدائرة التمهيدية أو دائرة ما قبل احملاكمة من أجل القيام بثالث مهام خالل األعمال التحعضريية ملعاهدة روما )15( أساسية: املهمة األوىل: تصفية ( ) وعدم اختيار القعضايا اليت ال يتوفر فيها أسباب معقولة أو جوهرية للتحقيق والدعوى وهذا منصوص عليه يف املادة ) ( على سبيل املثال عندما تسمح الدائرة أو ال تسمح لالدعاء بفتح حتقيق ما اذا رأت الدائرة بعد دراستها لطلب االدعاء أن هناك أساسا معقوال للشروع يف اجراء حتقيق وأن الدعوى تق على ما يبدو يف اطار اختصاص احملكمة وذلك دون املساس مبا تقرره احملكمة فيما بعد بشأن االختصاص ومقبولية الدعوى. ومتارس الدائرة مهمتها هذه عندما تنظر يف مقبولية الدعوى مبوجب املادة املهمة الثانية: محاية حقوق املتهم التحقيق كما هو منصوص عليه يف املادة ).) واملادة ( ( حقوق العضحايا وعدالة. )16( ) ( مجلة االجتهاد معهد الحقوق )00( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

15 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي املهمة الثالثة: دور الدائرة األساسي أيعضا يف دف االجراءات حنو مرحلة احملاكمة فعلى سبيل املثال ووفقا للمادة) )ب( جيوز ) فقرة ) لدائرة ما قبل احملاكمة مراجعة قرار املدعي العام بعدم مباشرة حتقيق اذا كان قراره يستند اىل االعتقاد بأن اجراء حتقيق لن خيدم مصاحل العدالة. وأيعضا ميكن االستشهاد باملادة ) ( اخلاصة باعتماد أو تأكيد التهم ضد الشخص املشتبه به وظائف الدائرة التمهيدية اخلاصة بأغراض التحقيق مبوجب املادة ( ) من نظام روما األساسي عندما يرى املدعي العام أن هناك فرصة فريدة للتحقيق ألخذ شهادة شاهد ما قد ال تتوافر هذه الفرصة فيما بعد لسبب ما مثل وفاة هذا الشاهد مثال فاللمدعي العام أن يطلب من الدائرة التمهيدية أن تقر قرارا بالسماح لالدعاء بأخذ شهادة الشاهد وعندما تقوم الدائرة باختاذ القرارات الالزمة من أجل محاية حقوق الشخص أو األشخاص املشتبه بهم مثل اصدار أمر بتعني حمام للدفاع لتسجيل املقابالت م هذا الشاهد انتداب أحد القعضاة للتواجد خالل فرتة مقابلة ذلك الشاهد )17(. ومبوجب املادة ( ) فقرة ( ) )ب( فان للدائرة التمهيدية أن تصدر أوامر بناءا على طلب من الشخص الذي ألقي القبض عليه أو الشخص الذي صدر أمر باحلعضور وذلك من أجل مساعدة ذلك الشخص يف اعداد دفاعه. كما لدائرة التمهيدية أن تتخذ الرتتيبات الالزمة حلماية اجملين عليهم والشهود ومحاية األشخاص الذين ألقي القبض عليهم أو مثلو استجابة ألمر باحلعضور ومحاية املعلومات املتعلقة باألمن مبوجب املادة أيعضا ( الوطين وذلك ) فقرة ( ) )ج( من معاهدة روما. للدائرة التمهيدية أن تأذن للمدعي العام باختاذ خطوات حتقيق حمددة داخل اقليم دولة طرف مبوجب املادة ) ) فقرة ( )د( اذا ( رأت الدائرة أن الدولة غري قادرة على تنفيذ طلب التعاون لسبب عدم للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )01(

16 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( وجود أي التعاون. سلطة أو عدم قدرة جهازها القعضائي على تنفيذ طلب للدائرة التمهيدية مبوجب املادة ) ) فقرة ( )ه( واملادة ( ) ( فقرة ( ) )ب( أن تطلب من الدولة تعقب وجتميد أو حجز املمتلكات اخلاصة لألشخاص املشتبه بهم من أجل مصادرتها ملصلحة اجملين عليهم )18(. وظائف الدائرة التمهيدية فيما يتعلق بأوامر القبض أو باإلحضار تصدر دائرة ما قبل احملاكمة أو الدائرة التمهيدية بناء على طلب من املدعي العام أمرا بالقبض على الشخص املشتبه به اذا اقتنعت بعد فحص األدلة املقدمة من املدعي العام بوجود أسباب معقولة تدعو لالعتقاد بأن الشخص قد ارتكب جرمية تدخل يف اختصاص احملكمة وذلك مبوجب املادة ( ) من نظام روما األساسي )19(. وجيوز للمدعي العام مبوجب املادة ) ) فقرة ( ( ( أن يقدم طلبا اىل دائرة ما قبل احملاكمة أو الدائرة التمهيدية من أجل أن تصدر أمرا حبعضور الشخص أمام احملكمة عوضا عن استصدار أمر بالقبض. من جهة أخرى تتمت الدائرة التمهيدية بوظيفة حمورية أخرى وهي دورها يف اعتماد التهم ضد الشخص املشتبه به وذلك مبوجب املادة ) من نظام روما األساسي )20(. حيث تطل الدائرة بدراسة األدلة املقدمة من االدعاء خالل جلسات اعتماد أو تأكيد التهم من أجل التوصل اذا ما كان هناك أسباب جوهرية تدعو لالعتقاد بأن الشخص املشتبه به قد ارتكب أيا من اجلرائم أو مجي اجلرائم اليت أدىل بها االدعاء أم ال. واذا ما تأكد اتهام الشخص أو األشخاص املوقوفني فان على الدائرة أن حتول الشخص أو األشخاص اىل مرحلة احملاكمة الفعلية واليت تنظر فيها الدائرة االبتدائية. خالل صياغة معاهدة روما املؤسسة للمحكمة اجلنائية الدولية فان اخلرباء القانونيني اتفقوا على انشاء الشعبة التمهيدية أو شعبة ما قبل احملاكمة كشعبة قعضائية هلا نفس أهمية الشعبة االبتدائية وشعبة مجلة االجتهاد معهد الحقوق )05( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

17 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي االستئناف. لكل شعبة وظائفها احملددة مبوجب النظام األساسي فهذا يعين أنه ال يوجد تسلسل هرمي ما بني الش عب كما هو يف القانون الداخلي للدول )21(. ومبوجب املادة ( ) فقرة ( ) متارس الوظائف القعضائية للمحكمة يف كل شعبة بواسطة دوائر. وتتوىل دائرة ما قبل احملاكمة اما ثالثة قعضاة من شعبة ما قبل احملاكمة أو قاض واحد من تلك الشعبة مبوجب املادة ) ) فقرة (.) )ب( ( ( ووفقا لنص املادة ( ) فقرة ( ) )ج( فليس هناك ما حيول دون تشكيل أكثر من دائرة ابتدائية أو دائرة ما قبل احملاكمة يف آن واحد إذا اقتعضى ذلك حسب سري العمل باحملكمة. ) للمادة ووفقا ) فقرة ( ( تصدرها دائرة ما قبل احملاكمة مبوجب املادة,, )أ( فإن األوامر أو القرارات اليت فقرة و, و فقرة و جيب أن توافق عليها أغلبية قعضاتها. ويف مجي احلاالت األخرى جيوز لقاض واحد من دائرة ما قبل احملاكمة أن ميارس الوظائف املنصوص عليها يف النظام األساسي ما مل تنص قواعد االجراء واالثبات على غري ذلك وذلك مبوجب املادة ( ) فقرة ( ) )ب( )22(. ج أوامر القبض واالحضار اليت صدرت عن الدائرة التمهيدية لقد قام مكتب املدعي العام بالتحقيق يف جرائم ارتكبت يف سب دول ثالث دول منها قدمت طلبا رمسيا اىل مكتب املدعي العام من أجل التحقيق يف جرائم ارتكبت على أراضيها وهي أوغندا مجهورية الكنغو الدميقراطية ومجهورية افريقيا الوسطى. باالضافة إىل ذلك أحال جملس األمن الدولي بناء على الفصل الساب من ميثاق األمم املتحدة ومبوجب نظام روما األساسي قعضية السودان وليبيا إىل مكتب املدعي العام من أجل التحقيق يف جرائم ارتكبت على أراضي الدولتني. ويف \ \ قدم املدعي العام طلبا إىل دائرة ما قبل احملاكمة أو الدائرة التمهيدية من أجل فتح حتقيق من تلقاء نفسه يف جرائم ارتكبت على أراضي كينيا ويف \ \ قدم املدعي العام طلبا أخر للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )08(

18 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( من أجل فتح حتقيق يف جرائم ارتكبت يف دولة ساحل العاج وحصل على اإلذن من دائرة ما قبل احملاكمة أو الدائرة التمهيدية. بعد أن أنهى مكتب املدعي العام التحقيق يف اجلرائم اليت ارتكبت يف أراضي الدول السبعة السابق ذكرها قدم املدعي العام مذكرات توقيف وطلب من الدائرة التمهيدية أن تصدر أوامر بالقبض )23( واحلعضور وقد قامت الدائرة التمهيدية األوىل والثانية والثالثة باصدار أوامر بالقبض واحلعضور لعدة أشخاص مشتبه بهم على النحو التالي: أوغندا: أصدرت الدائرة التمهيدية الثانية يف \ \ مخسة أوامر بالقبض ضد مخسة أشخاص من أوغندا تابعني جليش الر ب الذي حيارب اجليش األوغندي واألشخاص اخلمسة هم: جوزيف كوني وهو مشتبه بأنه القائد العام جليش الر ب الذي ي زعم أنه ارتكب جرائم حرب وجرائم ضد االنسانية, قانسن أوتي الذي يعترب الرجل الثاني بعد جوزيف كوني والذي ي زعم أنه ارتكب أيعضا جرائم حرب وجرائم ضد االنسانية على األراضي األوغندية. واألشخاص اآلخرين الذي صدر حبقهم أوامر بالقبض هم أوكت أودهيمبو دومينيك أونغويني وراسكه لوكويا. ومجي هؤالء األشخاص ما زالوا هاربني ما عدا راسكه الذي تأكد موته )24(. مجهورية الكونغو الدميقراطية توماس لوبانغا ديلو: يف \ \ األوىل أمر بالقبض ضد توماس لوبانغا ديلو أصدرت الدائرة التمهيدية وهذا الشخص كان يتزعم احتاد الكونغو الوطين يف منطقة اوتري يف الكونغو وكان من املعارضني للحكومة املركزية. ومت توقيفه وترحيله إىل الهاي يف هولندا يوم ) \. )25( \ \ ما بني لوبانغا. ويف: \ عقدت جلسات تأكيد التهم ضد توماس \ \ جتنيد أطفال حتت سن صدر قرار الدائرة التمهيدية األوىل بتأكيد تهمة ( وإشراكهم يف األعمال احلربية بشكل فعلي يف مجلة االجتهاد معهد الحقوق )07( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

19 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي نزاع حملي عسكري وق على األراضي الكونغولية ما بني \ \ و \ \ ضد توماس لوبانغا حيث ي عترب جتنيد األطفال جرمية حرب مبوجب نصوص نظام روما األساسي )26(. وبعد تأكيد اجلرائم ضد توماس لوبانغا مت حتويله إىل احملاكمة ويف \ \ أصدرت الدائرة االبتدائية حكمها بإدانة املتهم توماس لوبانغا بارتكابه جرمية حرب وهي جتنيد األطفال حتت سن وإشراكهم ( ) بشكل فعلي يف أعمال حربية ويف أصدرت الدائرة االبتدائية ) سنة )27(. \ \ حكمها مبعاقبة توماس لوبانغا بالسجن ملدة أصدرت الدائرة التمهيدية ( بوسكو أنتاغندا: يف: \ \ \ \ األوىل أمرا بالقبض ضد بوسكو انتاغندا وهذا الشخص يشتبه بأنه كان نائب القائد العام العسكري للقوات الوطنية لتحرير الكونغو ويف: أصدرت الدائرة التمهيدية األوىل أمرا جديدا بالقبض ضد بوسكو ويشتبه بأن الشخص قد ارتكب جرائم حرب مثل جتنيد االطفال حتت سن ( ) وجرائم ضد االنسانية مثل القتل واالغتصاب وهذا الشخص ما زال هاربا من العدالة )28(. جرمان كاتانغا وماثيو انغو جوليو شي: يف \ \ أصدرت الدائرة التمهيدية األوىل أمرا بالقبض ضد جرمان كاتانغا لإلشتباه بارتكابه جرائم حرب وجرائم ضد االنسانية عند اهلجوم على على قرية بوغورو يف \ \ \ \ \ \ ويف و ثم \ \ \ \ الواقعة على األراضي الكونغولية.ويف توقيف جرمان كاتانغا وترحيله إىل الهاي هولندا. ما بني عقدت جلسات تأكيد التهم ضد جرمان )29(. أصدرت الدائرة التمهيدية األوىل قرارها بتأكيد التهم ضد جرمان كاتنغا يف مسؤليته املباشرة على اهلجوم على قرية بورغورد واتهامه بارتكاب جرائم حرب وجرائم ضد االنسانية خالل ذلك اهلجوم. وقررت الدائرة حتويل جرمان كاتنغا اىل احملاكمة واليت بدأت يف )30( \ \ للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )06(

20 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( ماثيو انغوجوليو شي: يف \ \ أصدرت الدائرة التمهيدية االوىل أمرا بالقبض ضد ماثيو انغوجوليوشي لالشتباه بارتكابه جرائم حرب وجرائم ضد االنسانية عند اهلجوم على قرية بوغورو يف \ \ الواقعة على األراضي الكونغولية ماثيو شي إىل الهاي يف هولندا. ما بني ماثيوشي يف ويف \ ويف \ \ \ و \ \ \ \ مت ترحيل عقدت جلسات تأكيد التهم ضد. أصدرت الدائرة التمهيدية األوىل قرارها بتأكيد التهم ضد ماثيو شي يف مسؤوليته املباشرة على اهلجوم على قرية بورغورو واتهامه بارتكاب جرائم حرب وجرائم ضد االنسانية خالل ذلك اهلجوم وقررت الدائرة حتويل ماثيو إىل احملاكمة واليت بدأت يف. \ \ \ \ إطالق سراحه فورا )31(. يف مت تربئة ماثيوشي من مجي اجلرائم والتهم ومت كاليكس امباروشيمانا: يف \ \ أصدرت الدائرة التمهيدية االوىل أمرا بالقبض ضد امباروشيمانا لالشتباه بارتكابه جرائم حرب وجرائم ضد االنسانية على األراضي الكونغولية )32(. هولندا \ \ \ \ ضد امباروشيمانا. ويف \ \ \. وما بني \ \ \ مت توقيف هذا الشخص ومت ترحيله إىل الهاي يف عقدت جلسات تأكيد التهم قررت الدائرة التمهيدية عدم تأكيد التهم ضد امباروشيمانا لعدم وجود أسباب جوهرية تدعو لالعتقاد بارتكابه أي من اجلرائم التى ادعى بها مكتب املدعي العام مت إطالق سراح امباروشيمانا )33(. سيلفسرت موداكومورا: \ يف \ ويف أصدرت الدائرة التمهيدية الثانية أمرا بالقبض ضد سيلفسرت موداكومورا مبزاعم اتهامه بارتكاب جرائم حرب يف منطقة الكيفو يف األراضي الكنغولية. وما زال هذا الشخص هاربا )34(. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )00( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

21 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي السودان: أمحد هارون وعلي حممد علي عبد الرمحن )علي أصدرت الدائرة التمهيدية األوىل أمرا بالقبض يف \ \ كوشيب(: حبق أمحد هارون وعلي كوشيب مبزاعم اتهامهم بارتكاب جرائم حرب وجرائم ضد االنسانية يف اقليم دارفور وما زالت هذه الشخصني هاربني وترفض السلطات السودانية التعاون م احملكمة من أجل تسليمهم إليها )35(. عمر حسن البشري: \ يف \ أصدرت الدائرة التمهيدية األوىل أمرا بالقبض ضد عمر حسن البشري رئيس دولة السودان مبزاعم ارتكابه جرائم حرب وجرائم ضد االنسانية يف إقليم دارفور )36(. ويف \ \ أصدرت الدائرة التمهيدية األوىل أمرا ثانيا بالقبض ضد الرئيس الرئيس السوداني مبزاعم اتهامه بارتكاب جرمية التطهري العرقي يف اقليم دارفور. وما زال هذا الشخص هاربا وترفض السلطات السودانية تسليمه إىل احملكمة )37(. حبر ادريس أبو قردة: يف \ \ أصدرت الدائرة التمهيدية األوىل أمرا باحلعضور ضد حبر ادريس أبو قردة ملزاعم اتهامه مبسؤوليته عن مقتل ( ) جنديا من قوات حفظ السالم الذين كانوا متواجدين يف منطقة حسكنيته )38(. قردة ما بني ويف \ \ \ \ عقدت جلسات تأكيد التهم ضد أبو قررت الدائرة التمهيدية عدم تأكيد التهم ضد أبو قردة لعدم وجود أسباب جوهرية تدعو لالعتقاد بارتكابه جرائم حرب وعدم مسؤوليته عن مقتل قوات حفظ السالم يف منطقة حسكنيته. وقررت الدائرة يف \ \ أيعضا رفض االستئناف الذي تقدم به مكتب املدعي العام ضد قرارها )39(. \ عبد اهلل بندا نورين وصاحل حممد جربو جاموس: يف \ أصدرت الدائرة التمهيدية األوىل أوامر باحلعضور ضد عبد اهلل بندا وصاحل جربو ملزاعم اتهامهم بارتكاب جرائم حرب ومبسؤوليتهم عن قتل ) ( للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )33(

22 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( \ يف \ جنديا من قوات حفظ السالم الذين كانوا متواجدين يف منطقة حسكنيته )40(. عقدت جلسة تأكيد التهم ضد عبد اهلل بندا وصاحل جربو. يف \ \ أصدرت الدائرة التمهيدية األوىل قرارها بتأكيد التهم ضد عبد اهلل بندا وصاحل جربوا واتهامهم بارتكابهم جرائم حرب ضد قوات حفظ السالم الذين كانوا متواجدين يف منطقة حسكنيته. ومت حتويل املتهمني إىل احملاكمة اليت منذ ذلك احلني مل تبدأ بعد ألسباب تتعلق بإجراءات شكلية )41(. عبد الرحيم حممد حسني: يف \ \ أصدرت الدائرة التمهيدية أمرا بالقبض ضد عبد الرحيم حممد حسني وزير الدفاع السوداني مبزاعم ارتكابه جرائم حرب وجرائم ضد االنسانية يف إقليم. دارفور وترفض السلطات السودانية تسليمه إىل احملكمة اجلنائية )42( افريقيا الوسطى جان بري مببا: \ يف \ أصدرت الدائرة التمهيدية الثالثة أمرا بالقبض ضد جان بريمببا ملزاعم ارتكابه جرائم حرب وجرائم ضد االنسانية ارتكبت على أراضي دولة أفريقيا الوسطى )43(. \ ويف \ مت توقيف مببا وترحيله إىل الهاي \هولندا وما بني \ \ عقدت جلسات تأكيد التهم ضد مببا ويف \ \ أصدرت الدائرة الدائرة التمهيدية قرارها بتأكيد التهم ضد مببا واتهامه بارتكاب جرائم حرب وجرائم ضد االنسانية وقد مت حتويلة إىل احملاكمة اليت بدأت يف. )44( \ \ كينيا: يف \ \ أصدرت الدائرة التمهيدية أوامر باحلعضور ضد كال من ويليام روتو, جوهو عرب سانغ هنري كسربونو كوسجي فرانسي كريميي موثورا أو هورو موجيا كينياتا وحممد حسني علي وذلك يف مزاعم ارتكابهم جرائم ضد االنسانية خالل أحداث العنف اليت تلت انتخابات. )45( مجلة االجتهاد معهد الحقوق )30( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

23 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي وما بني \ \ و \ \ عقدت جلسات تأكيد التهم ضد األشخاص الستة. ويف \ \ أصدرت الدائرة التمهيدية الثانية قراراها بتأكيد التهم ضد كال من ويليام روتو فرانسي موثورا وجوهو عرب وكينياتا واتهامهم بارتكاب جرائم ضد االنسانية من خالل أحداث العنف اليت اعقبت انتخابات عام. )46( وأصدرت الدائرة قرارها أيعضا بعدم تأكيد التهم ضد كال من هنري كوسجي وحممد حسني علي لعدم وجود أسباب جوهرية تدعو إىل االعتقاد بارتكابهم جرائم ضد اإلنسانية وسوف تبدأ حماكمة األشخاص األربعة يف و ليبيا:. )47( \ \ \ يف \ أصدرت الدائرة التمهيدية األوىل أمرا بالقبض ضد كال من سيف االسالم القذايف معمر القذايف وعبد اهلل السنوسي ملزاعم اتهامهم بارتكاب جرائم ضد االنسانية خالل ثورة \ \. وقد مت توقيف كال من سيف االسالم وعبد اهلل السنوسي وهما اآلن موجودان يف ليبيا. وقد بدأت إجراءات لتسليمهم أو عدم تسليمهم إىل احملكمة اجلنائية الدولية مبوجب نصوص معاهدة روما ومل يصدر بعد قرار من قعضاة احملكمة بوجوب أو عدم وجوب تسليم الشخصني إىل احملكمة )48(. س احل العاج: لوران باغبو: يف \ \ أصدرت الدائرة التمهيدية الثالثة أمرا بالقبض ضد لوران باغبو ملزاعم اتهامه بارتكاب جرائم ضد االنسانية خالل فرتة األحداث املسلحة اليت وقعت ما بني \ \ \ \. وقد مت ترحيل باغبو إىل الهاي وسوف تبدأ إجراءات جلسات تأكيد التهم يف \هولندا يف \ \. )49( \ \ سيمون باغبو: \ يف \ أصدرت الدائرة التمهيدية الثالثة أمرا بالقبض ضد سيمون باغبو ملزاعم اتهامها بارتكاب جرائم ضد االنسانية خالل فرتة األحداث املسلحة اليت وقعت ما بني للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )33(

24 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( \ و \ وإىل اآلن مل يصدر قرار من دولة ساحل العاج \ \. ملعرفة إن كان سيتم يتم ترحيل سيمون إىل الهاي أم ال )50( املبحث الثاني: مراحل تأكيد التهم ضد الشخص املشتبه به أمام الدائرة التمهيدية إن جلسات اعتماد أو جلسات تأكيد التهم أو ما يسمى أيعضا مرحلة ما قبل احملاكمة حسب نظام روما املؤسس للمحكمة اجلنائية الدولية ميكن تعريفها أنها املرحلة اليت تق ما بني مرحلة التحقيق الذي يقوم به االدعاء )مكتب املدعي العام( ومرحلة احملاكمة الفعلية للشخص املشتبه به. بعد مثول الشخص املشتبه به أمام القعضاة فإن مرحلة ما قبل احملاكمة ميكن تقسيمها إىل الكشف عن األدلة ما بني االدعاء وفريق الدفاع عن الشخص املشتبه به كمرحلة أوىل ثم تليها وثيقة االدعاء احملتوية على التهم واألدلة وأخريا جلسات تأكيد التهم يف حعضور الشخص املشتبه به. أ اهلدف من جلسات تأكيد التهم وفقا للقرارات القعضائية الصادرة عن قعضاة الدوائر التمهيدية اهلدف من جلسات اعتماد أو تأكيد التهم ميكن تلخيصه يف غايتني الغاية األوىل هي أن قعضاة دائرة ما قبل احملاكمة. أو الدائرة التمهيدية يعملوا خالل هذه اجللسات على تصفية مجي األدلة املقدمة من االدعاء والعمل على تأكيد التهم ضد الشخص املشتبه به يف احلاالت املهمة احلقيقية املستندة إىل أدلة واقعية من أجل حتويل القعضية والشخص املشتبه به إىل احملاكمة الفعلية إذا توفرت أدلة كافية وهذا يؤدي إىل محاية الشخص املشتبه به من تهم غري واقعية أو غري حقيقية واليت ال تستند إىل أدلة كافية. أما الغاية الثانية من جلسات تأكيد التهم فهو جتنب إضاعة الوقت يف النقاشات املتعلقة بالكشف عن األدلة خالل مرحلة احملاكمة إذا ما قررت الدائرة حتويل القعضية والشخص املشتبه به إىل احملاكمة. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )30( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

25 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي لقد أكدت الدائرة التمهيدية أو دائرة ما قبل احملاكمة على أن "اهلدف من جلسة إقرار التهم أو تأكيدها هي حتويل األشخاص الذين مت توجيه اتهامات اليهم مقنعه وكافية تتجاوز جمرد النظرية أو الشك,وقد مت تصميم هذه األلية من أجل محاية حقوق الدفاع ضد اتهامات ال أساس هلا أو ال توجد أدله تدعمه" )51(. يف قعضية كاتنغا فقد قالت الدائرة التمهيدية "أن جلسة إقرار التهم هلا نطاق حمدود وال ميكن بأي حال أن ينظر اليه كفاية يف حد ذاته ولكن جيب أن ينظر اليه على أنه وسيلة لتمييز تلك القعضايا اليت جيب أن تذهب إىل احملاكمة وتلك اليت ينبغى أن ال تذهب إىل احملاكمة" )52(. ففي قعضية عبد اهلل بندا وجربو فان الدائرة التمهيدية قالت "إن معيار اإلثبات املنصوص عليه يف املادة ) ) فقرة ( ( من النظام األساسي يعكس الغرض احملدد من جلسة إقرار التهم وهو ضمان إرسال أو حتويل األشخاص إىل احملاكمة الذين مت توجيه اتهامات مقنعة وكافية تتجاوز جمرد النظرية أو الشك...من أجل محاية حقوق الدفاع ضد اتهامات ال أساس هلا أو ال توجد أدله تدعمه إن مبدإ االقتصاد القعضائي mococey" "Judicial مينح القعضاة حرية من إرسال القعضايا اليت ال تستويف معايري اإلثبات املطلوبة يف مرحلة ما قبل احملاكمة إىل مرحلة ) احملاكمة" ( كما أكدت دائرة ما قبل احملاكمة أن "جلسة إقرار التهم جيب أن ال ينظر إليها أنها حماكمة مصغرة أو أنها حماكمة قبل احملاكمة" ( ) أما يف قعضية مببا فإن الدائرة التمهيدية قد قالت : إ" ن معيار اإلثبات مبوجب املادة ( ) فقرة ( ) أكرب من ذلك املطلوب إلصدار أمر بالقبض أو باحلعضور وبالتالي فإن محاية املتهم من احملاكمة غري مشروعة وضمان حتقيق االقتصاد القعضائي من خالل السماح للتمييز بني القعضايا اليت جيب أن تذهب إىل احملاكمة عن تلك اليت ال ينبغي إرساهلا إىل للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )31(

26 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( وقد تكرر هذا الرأي أيعضا يف قعضية كينيا املعروضة أمام احملاكمة" )55(. احملكمة )56( ب ظهور الشخص املشتبه به أمام القضاة للمرة األوىل تبدأ مرحلة ما قبل احملاكمة مبجرد وصول الشخص املشتبه به إىل احملكمة وم وصول الشخص املشتبه به تبدأ معه إجراءات ظهور الشخص املشتبه به أمام القعضاة إلعالمه بالتهم املوجه إليه والتأكد من هويته وامسه )57(. وفقا لنص املادة فقرة من نظام روما األساسي بعد تقديم الشخص إىل احملكمة أو مثول الشخص طوعا أمام احملكمة أو بناء على أمر حعضور يكون على الدائرة التمهيدية أن تقتن بأن الشخص قد بلغ باجلرائم املدعى ارتكابه هلا وحبقوقه مبوجب هذا النظام األساسي مبا يف ذلك حقه يف التماس إفراج مؤقت انتظارا للمحاكمة. للشخص اخلاض ألمر بالقبض عليه أن يلتمس اإلفراج عنه مؤقتا انتظارا للمحاكمة ويستمر احتجاز الشخص إذا اقتنعت الدائرة التمهيدية بأن الشروط املنصوص عليها يف الفقرة من املادة قد استوفيت وإذا مل تقتن الدائرة التمهيدية بذلك تفرج عن الشخص بشروط أو بدون شروط وفقا لنص املادة. فقرة ) ( الغاية أيعضا من ظهور الشخص املشتبه به أمام القعضاة هو التأكيد على حقوق الشخص املشتبه به املنصوص عليها يف املادة. )58( ) ( جيب على القعضاة أيعضا عند مثول الشخص املشتبه به حماولة حتديد موعد جلسات إقرار التهم وإشهاره إىل العامة حسب نص القاعدة ) فقرة ( من قواعد اإلثبات واإلجراء وهذا التاريخ ميكن تأجيله حسب نص القاعدة ( ) فقرة ( (. أهم ما مييز مرحلة ما قبل احملاكمة هو مشاركة الشخص املشتبه به وحماميه يف إجراءات جلسات إقرار التهم حيث تعضمن هذه املشاركة االنتقال من مرحلة التحقيق اليت يسيطر عليها االدعاء العام مجلة االجتهاد معهد الحقوق )35( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

27 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي إىل مرحلة أكثر عدال حيث يصبح لالدعاء والدفاع نفس احلقوق والواجبات وهذا يساهم يف حتقيق مبدأ املساواة بني الطرفني " equality."of arms إن مرحلة التحقيق ومرحلة ما قبل احملاكمة ميكن أن يلتقيا يف مرحلة معينه م بعض. فموجب املادة ( ) فقرة ( ) فإن للمدعي احلق يف استمرار التحقيق قبل تأكيد التهم وإقرارها ولكن ليس للمدعي احلق يف مج األدلة عندما تبدأ جلسات إقرار التهم بالرغم من حقه يف تعديل أو سحب أي من التهم كما هو منصوص عليه يف املادة ) فقرة ( ( ) من النظام األساسي. لذلك فحسب دائرة ما قبل احملاكمة فإن التحقيق جيب أن يكون قد اكتمل م بدء جلسات إقرار التهم إال إذا كانت هناك ظروف استثنائية )59(. م أن دائرة ما قبل احملاكمة مل توضح ما هي الظروف االستثنائية فإنه ميكن االستشهاد باملادة ) ( فقرة ( ) حيث تنص على أن للمحكمة سلطة طلب تقديم مجي األدلة التى ترى أنها ضرورية لتقرير احلقيقة )60(. ج إجراءات الكشف عن األدلة بني االدعاء والشخص الذي صدر حبقه أمر القبض أو باحلضور بعد اجللسة األوىل لدائرة ما قبل احملاكمة م املدعي العام والشخص املشتبه به فإن على الدائرة الواجب يف تنظيم إجراءات الكشف عن االدلة بني الطرفني واختاذ القرارات العضرورية كما نصت عليه القاعدة ( ) فقرة ( ) عملية تنظيم إجراءات الكشف عن األدلة تتم عادة بواسطة قاض واحد كما هو منصوص عليه يف املادة ( ) فقرة ( ) )ب( من النظام األساسي. إجراءات الكشف عن األدلة تعترب عنصرا مهما يف نظام احملكمة من أجل ضمان أن يكون كال الطرفني يف حوزته نفس القدر من املعلومات للتحعضري جللسات إقرار التهم. وهذه اإلجراءات منصوص عليها يف القواعد ) ( أما بالنسبة ألدلة اإلثبات فإن على املدعي للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )38(

28 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( العام أن يكشف عن هوية أمساء الشهود الذين يعتزم استدعاؤهم للشهادة خالل جلسات إقرار التهم أمام دائرة ما قبل احملاكمة وهذا مبوجب القاعدة ) ( فقرة ( (. م ذلك هناك بعض االستنادات على هذه القاعدة متعلقة حبماية الشهود والعضحايا منصوص عليها يف القاعدة ( ) فقرة ( ) ( ) حيث حيق لالدعاء عدم الكشف عن هوية الشهود وإمنا االعتماد فقط على شهادتهم املكتوبة )61(. يف مجي األحوال فإن دائرة ما قبل احملاكمة تستطي السماح لالدعاء بعدم الكشف عن هوية الشهود مبوجب نص القاعدة ) ( ) ( اذا كانت إجراءات محاية الشهود غري كافية. وهناك أيعضا استثناءات منصوص عليها يف القواعد ) (. )66( ) )65( ) و) )64( (, ) )63( (, ) )62( (, ) ( فقرة فقرة من جهة أخرى على االدعاء واجب السماح لفريق الدفاع بفحص أي كتب أو مستندات أو صور أو أي أشياء مادية أخرى يف حوزته أو حتت سيطرته تكون أساسية لفريق الدفاع لتحعضري ملف القعضية مبوجب نص القاعدة ) ( " لكن هذه القواعد ال تطبق على التقارير أو املذكرات أو املستندات الداخلية اليت يعدها أحد األطراف فيما يتعلق بالتحقيق أو يف األعداد للدعوى مثل األحباث اليت حتعضر خالل فرتة التحقيق لفهم أبعاد القعضية )67(. أما بالنسبة للدفاع فإنه غري جمرب بالكشف عن أدلة إثبات للشخص املشتبه به لآلن ذلك يؤدي إىل خمالفة املبدأ العام القائل: كما هو منصوص عليه يف املادة " ) حيث للمتهم )ز( فقرة ( احلق أال جيرب على الشهادة ضد نفسه أو على االعرتاف بالذنب وأن يلزم الصمت دون أن يدخل الصمت يف االعتبار لدى تقرير الذنب أو الرباءة. على االدعاء واجب الكشف لفريق الدفاع يف أقرب وقت ممكن على األدلة اليت حبوزته واليت يعتقد أنها تظهر أو متيل اىل اظهار براءة املتهم أو مجلة االجتهاد معهد الحقوق )37( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

29 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي ختفف من ذنبه أو اليت قد تؤثر املادة ) فقرة ( ( على مصداقية أدلة االدعاء مبوجب نص )68( ) من النظام األساسي. لدائرة ما قبل احملاكمة أن تعقد جلسات حتعضريية قبل موعد إجراء جلسات إقرار التهم للتأكد من أن الكشف عن األدلة يتم يف ظروف مرضية حيث جيري تعيني قاض لإلجراءات التمهيدية لتنظيم تلك اجللسات التحعضريية مببادرة من ذلك القاض أو بناء على طلب من املدعي العام أو الشخص املشتبه به مبوجب القاعدة ) فقرة ( ) ( ) ( )ب(. ومبوجب القاعدة ( ) فقرة ( ) يفتح قلم احملكمة ملفا كامال ودقيقا جلمي املستندات اليت أحيلت إىل الدائرة عمال بهذه القاعدة )69(. جتدر اإلشارة يف هذا املقام أن األطراف )االدعاء والدفاع( ليسوا جمربين بتقديم مجي أدلة االثبات أو النفي خالل مرحلة إقرار التهم ولكن ميكن هلم تقديم فقط ما يدعم أو يدحض االتهامات وذلك مبوجب املادة فقرة ) من النظام األساسي )70(. ( أما إجراءات الكشف عن أدلة النفي فتتم عادة قبل موعد بدء جلسات إقرار التهم )71(. على اإلدعاء الكشف عن أدلة النفي وأي مواد تكون أساسية للتحعضري للدفاع حتى ولو أراد االدعاء عدم استخدامها )72( خالل جلسات إقرار التهم لكن ذلك ال يعين أن الدفاع له حرية مطلقة يف االطالع على ملف االدعاء خالل عملية التحقيق )73(. د وثيقة االدعاء احملتوية على التهم واألدلة )75( )74( مبوجب نص املادة ( ) فقرة ( ) والقاعدة ( ) رقم ( ) فإن على والالئحة رقم: ( ) من لوائح تنظيم عمل قلم احملكمة )76( االدعاء العام أن يقدم إىل دائرة ما قبل احملاكمة وإىل الشخص املشتبه به وحماميه يف مدة أقصاها ) ( يوما قبل موعد جلسات إقرار التهم وثيقة مفصلة للتهم باإلضافة إىل قائمة باألدلة من خالل هذه الوثيقة على االدعاء العام أن يربط كل دليل من أدلته املوجود على قائمة األدلة بواحدة من الوقائ الي ذكرها يف الئحة للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )36(

30 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( االتهام وكل واقعة من الوقائ جيب ربطها بأحد أركان اجلرائم أو بأحد أشكال املسؤولية اجلنائية املنصوص عليها يف أركان اجلرائم )77(. للمدعي العام احلرية يف أن يسحب أيا من التهم أو يعدهلا قبل موعد جلسات إقرار التهم أمام دائرة ما قبل احملاكمة شرط أن يعلم الشخص املشتبه به بذلك يف فرتة معقولة قبل بدء جلسات إقرار التهم وذلك مبوجب نص املادة مبوجب املادة ) ) فقرة ( ( ) ) الفقرة ( ( أيعضا وجيب ومبوجب نص القاعدة ) ( إعالم الدائرة بذلك (. فقرة ( ) ( وميكن توضيح مفهوم الفرتة املعقولة من خالل نص القاعدة ) فقرة ( اليت نصت على أن يعلم االدعاء الشخص املشتبه به بذلك يف مدة أقصاها ( ) يوم قبل موعد بدء جلسات إقرار التهم وتطبق هذه املادة أيعضا إذا أراد االدعاء تزويد الدائرة بأدلة جديدة حسب نص القاعدة ( ) فقرة (.) من جهة أخرى على الدفاع واجب تقديم الئحة باألدلة اليت ينوي تقدمييها إىل دائرة ما قبل احملاكمة خالل جلسات إقرار التهم يف مدة ) أقصاها ( يوم قبل موعد اجللسات فقرة ( ) ( ) ونص القاعدة إىل املدعي العام بال تأخري. إقرار التهم مبوجب املادة ) ( ) ) فقرة ( ( وترسل الدائرة هذه األدلة هذه املواعيد املنصوص عليها يف القاعدة ( ) هي مواعيد حمددة واألدلة اليت تقدم يف موعد الحق ال تؤخذ بعني االعتبار مبوجب نص القاعدة ( ) فقرة ( املتمثل مبذكرة مكتوبة القانون يقدمها االدعاء ) وهناك استثناء واحد على هذه القاعدة وهو إىل دائرة ما قبل احملاكمة متعلقة بالوقائ أو أو الشخص املشتبه به يف مدة قبل موعد جلسات إقرار التهم مبوجب نص القاعدة ) أقصاها ( ).) فقرة ( ( أيام ه جلسات تأكيد التهم يف حضور الشخص املشتبه به تعقد دائرة ما قبل احملاكمة جلساتها العتماد التهم بعد فرتة معقولة من تقديم الشخص إىل احملكمة أو حعضور طواعية أمامها حسب نص املادة ) ) فقرة ( ( وحبعضور الشخص املنسوب إليه التهم مجلة االجتهاد معهد الحقوق )30( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

31 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي ) ( ) هو وحماميه وحبعضور االدعاء مبوجب نص املادة ( فقرة والقاعدة.) ( جيوز لدائرة ما قبل احملاكمة بناء على طلب من االدعاء أو مببادرة منه عقد جلساتها يف غياب الشخص املنسوب إليه التهم وذلك يف احلاالت اآلتية: عندما يكون الشخص قد تنازل عن حقه يف احلعضور أو عندما يكون الشخص قد فر أو مل يكن ميكن العثور عليه وتكون قد اختذت كل اخلطوات املعقولة لعضمان حعضور الشخص أمام احملكمة مبوجب نص املادة ( ) فقرة ( ) والقاعدة ( ) ويف هذه احلالة ميثل الشخص بواسطة حمام حيثما تقرر دائرة ما قبل احملاكمة أن ذلك يف مصلحة العدالة مبوجب نص القاعدة ) ) فقرة ( والقاعدة ( ).) فقرة ( ( على الدائرة أن تقوم بتقييم األدلة املقدمة من االدعاء لرفعضها أو قبوهلا مبوجب نص املادة ( ) فقرة ( ) )أ و ب( حيث جيب توافر أدلة كافية الثبات وجود أسباب جوهرية تدعو إىل االعتقاد بأن الشخص قد ارتكب كل جرمية من اجلرائم املنسوبة إليه. وهذا املعيار الثبات املسؤولية اجلنائية أكثر أهمية من تلك املنصوص عليها يف املادة ) ) فقرة ( )أ( ( اخلاص بإصدار أمر بالقبض أو أمر باحلعضور من قبل دائرة ما قبل احملاكمة. وهذا املعيار خمتلف متاما عن الواجب توفره يف مرحلة احملاكمة حيث جيب أن تقتن احملكمة بأن الشخص املتهم مذنب بدون أدنى شك يف ذلك مبوجب ) فقرة (.) املادة ( إجراءات جلسة إقرار التهم منصوص عليها يف القاعدة ) ( فبموجب الفقرة ( ) من القاعدة ( ) يطلب رئيس دائرة ما قبل احملاكمة من موظف قلم احملكمة الذي يساعد الدائرة أن يتلو بالصيغة اليت قدمها االدعاء اجلرائم املنسوبة إىل الشخص املشتبه به. ثم حيدد رئيس الدائرة طرق سري اجللسات وحيدد بصفة خاصة الرتتيب والشروط اليت ينوى أن تعرض بها األدلة اليت يتعضمنها ملف االجراءات )78(. للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )03(

32 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( باستثناء االعرتاضات واملالحظات املتعلقة بسري اإلجراءات قبل جلسة إقرار التهم واليت ميكن إبداؤها من قبل االدعاء والشخص املشتبه به مبوجب نص القاعدة ومقبولية القعضية ميكن القاعدة ( ) فقرة ( خالل جلسات ) ( إثارتها فقرة عن طريق دفاعه حججهما وفقا للمادة ) ) ( ( فإن اختصاص احملكمة من قبل فريق الدفاع مبوجب نص )79( ) ويف هذه احلالة تطبق القاعدة ( ) واملادة ( (. إقرار التهم يقدم االدعاء والشخص املشتبه به فقرة )80( ) و) ) ( وحسب نص القاعدة ( ) فقرة ( ) )81(. لالدعاء وفريق الدفاع احلق أن يستدعوا الشهود لإلدالء بشهادتهم وجيوز هلم عدم تقديم ذلك مبوجب نص املادة ).) فقرة ( ( متلك الدائرة التمهيدية أو دائرة ما قبل احملاكمة سلطة واسعة يف التحكم بسري االجراءات حيث بعد تقديم األدلة واحلجج من كال الطرفني تسمح الدائرة للمدعي والشخص املشتبه به وفقا هلذا الرتتيب باالدالء مبالحظات ختامية مبوجب نص القاعدة ( ) فقرة ( (. إذا تنازل املتهم عن حقه يف حعضور جلسات إقرار التهم مبوجب نص املادة ( ) فقرة ( ()أ( والقاعدة ( ) فقرة ( ) فإن على الدائرة التمهيدية االقتناع بأن الشخص املعين يفهم حق حعضور اجللسة وعواقب التنازل عن هذا احلق مبوجب القاعدة ( ) فقرة ( ) )82(. بالرغم من تنازل الشخص املشتبه عن حقه يف حعضور جلسات إقرار التهم فإنه جيوز للدائرة أن تأذن له بتتب اجللسات من خارج قاعة احملكمة وتتيح له ذلك باستخدام تكنولوجيا االتصاالت إذا لزم األمر مبوجب القاعدة ( ) فقرة (.) ميكن للدائرة التمهيدية عقد جلسة إقرار التهم بغياب الشخص املشتبه به مبوجب نص املادة.) ( إذا قررت الدائرة التمهيدية عدم عقد جلسة التهم يف غياب الشخص املشتبه به فإنها تأمر مبثوله أمامها إذا كان الشخص موجودا مبوجب نص القاعدة ) ) فقرة ( ( أما إذا مل يكن موجودا فإنها تأمر مجلة االجتهاد معهد الحقوق )00( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

33 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي بتأجيل جلسات إقرار التهم إىل حني مثول الشخص أمام احملكمة مبوجب القاعدة ).) فقرة ( ( أما إذا قررت الدائرة التمهيدية بعقد جلسة إقرار التهم غيابيا فتطبق نفس األحكام اإلجرائية واملطبقة يف حالة حعضور الشخص مبوجب القاعدة ) فقرة ( احملكمة حتى اآلن بعد انتهاء جلسات (. وهذا اإلجراء ( إىل اآلن مل حيدث أمام إقرار التهم فإن على الدائرة التمهيدية وبأغلبية قعضاتها أن تقرر تأكيد التهم أو رفعضها ضد الشخص املشتبه به مبوجب املادة ) فقرة ( ) ) خالل ( ( يوما من انتهاء جلسات إقرار التهم ومبوجب الئحة احملكمة رقم ( ) )83(. وبناء على ذلك فإن على الدائرة أن تعتمد التهم وتؤكدها إذا وجدت أن هناك أدلة كافية مبوجب املادة ترفض تأكيد التهم فقرة إذا وجدت ) ( ) ( أ( فقرة ( وميكن هلا أن أن األدلة غري كافية مبوجب املادة ) ( ) )ب( )84(. ( ميكن أيعضا للدائرة التمهيدية أن تؤجل جلسات إقرار التهم وأن تطلب من االدعاء النظر يف تقديم مزيد من األدلة أو إجراء مزيد من. )85( ) التحقيقات فيما يتعلق بتهمة مغينة مبوجب املادة ( ) فقرة ( ) )ج( ( ويكمن لدائرة ما قبل احملاكمة أن تطلب من االدعاء تعديل تهمة ما ألن األدلة املقدمة تبدو وكأنها تؤسس جلرمية خمتلفة تدخل يف اختصاص احملكمة مبوجب املادة ( ) فقرة ( ) )ج( ( ) ويف هذه احلالة ميكن للدائرة التمهيدية أو دائرة ما قبل احملاكمة حتديد مهلة زمنية لالدعاء هلذا األمر مبوجب القاعدة.) ( ) ( يف احلاالت اليت ترفض فيها دائرة ما قبل احملاكمة أو الدائرة التمهيدية اعتماد تهمة ما فإن ذلك ال مين االدعاء يف وقت الحق بطلب اعتمادها إذا كان هذا الطلب مدعوما بأدلة إضافية حسب نص املادة ) فقرة ( لكن إىل اآلن مل يقم االدعاء باستخدام هذا النص يف حني للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )03(

34 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( أن الدائرة التمهيدية قد رفعضت على سبيل تأكيد التهم ضد أبو قردة ويف القعضية املتعلقة بشخص امباروشيمانا. متى اعتمدت التهم من قبل الدائرة التمهيدية وفقا للمادة فإن هيئة رئاسة احملكمة تشكل اإلجراءات الالحقة وفقا لنص املادة ) ( ) ( دائرة ابتدائية مسؤولة عن سري ) فقرة ( وبقعضاة خمتلفني عن الدائرة التمهيدية وفقا للمادة والقاعدة ) ( ) ( ) قبل بدء ( احملاكمة لالدعاء أن يعدل التهم اليت مت التأكيد عليها من خالل دائرة ما قبل احملاكمة ولكن بإذن من تلك الدائرة وبإخطار الشخص املتهم بذلك وفقا لنص املادة ( ) فقرة ( ) والقاعدة ( ) فقرة ( ) )86(. أما إذا سعى املدعي العام إىل إضافة تهم أخرى أو االستعاضة عن ذلك بتهم أخرى أشد وجب عقد جلسات يف إطار املادة تلك التهم وفقا لنص املادة ) ( ) ) فقرة ( والقاعدة ( ) فقرة ( لالعتماد.) ( املبحث الثالث: تقييم األدلة خالل مرحلة تأكيد التهم وفقا للقرارات القضائية الصادرة عن قضاة الدوائر التمهيدية إن دراسة األدلة املقدمة إىل الدائرة التمهيدية ليست دراسة شكلية ولكن يف الوقت نفسه ليست تفصيلية كما هي احلال يف مرحلة احملاكمة ألن جلسات إقرار التهم أو عدم إقرارها لست هي احملاكمة وإمنا املرحلة اليت تسبق احملاكمة إذا أ كدت التهم. إن القرارات القعضائية الصادرة حتى اليوم عن الدائرة التمهيدية تلقي العضوء على السلطة التقديرية اليت يتمت بها القعضاة عند تقييمهم ملصداقية األدلة املقدمة خالل مرحلة تأكيد التهم ملعرفة ما إذا كان هناك أسباب جوهرية تدعو لالعتقاد بأن الشخص املشتبه به قد ارتكب جرما أم ال )87(. أ معيار "وجود أسباب جوهرية تدعو لالعتقاد بأن الشخص املشتبه به قد ارتكب جرما قامت الدائرة التمهيدية األوىل يف قعضية لوبانغا بتفسري وألول مرة مصطلح "أسباب جوهرية تدعو لالعتقاد" املنصوص عليها يف مجلة االجتهاد معهد الحقوق )00( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

35 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي ) املادة ) فقرة ( ( على أساس فقه حقوق اإلنسان املعرتف به دوليا وعلى وجه اخلصوص السوابق القعضائية للمحكمة األوروبية حلقوق االنسان وعلى وجه القياس تلك املتعلقة بوجود أسس جوهرية تدعو لالعتقاد بأن الشخص املطلوب تسليمه يواجه خطرا حقيقيا بالتعرض للتعذيب أو سوء املعاملة يف البلد الذي طلب تسليمه )88(...واستنتجت الدائرة التمهيدية األوىل "أن على االدعاء عبء اإلثبات حيث جيب تقديم أدلة ملموسة ودامغة يثبت خطا واضحا من التفكري القائم على ادعاءات حمددة. وعالوة على ذلك فإن معيار وجود أسباب جوهرية تدعو لالعتقاد جيب أن يسمح بتقييم مجي األدلة املعروضة يف جلسة إقرار التهم ككل. وبعد دراسة معمقة جلمي األدلة فإن الدائرة التمهيدية سوف تقرر ما إذا كانت مقتنعة بأن مزاعم االدعاء قوية مبا فية الكفاية إلرسال توماس لوبانغا اىل احملاكمة..." )89( هذا الرأي مت التاكيد عليه أيعضا من قبل الدائرة التمهيدية األوىل يف ومت األخذ به من قبل الدائرة التمهيدية الثانية )91( أكثر من مرة )90( قعضية مببا عرفت الدائرة التمهيدية الثانية يف قرارها معنى "جوهري" وأشارت إىل أن ذلك يعين حسب قاموس اكسفورد أنه "ذو داللة" صلب" أو "مادي" "حقيقي" بدال من وهمي )92(. ويف قعضية أبو قردة أشارت الدائرة التمهيدية األوىل "أنها لن تتجاوز واليتها بالدخول يف حتليل متعمق إلثبات أن الشخص املشتبه فيه مذنب وبالتالي فإن الدائرة التمهيدية لن تقوم بتقييم ما إذا كانت األدلة كافية للحفاظ على إثبات أن املشتبه به مذنب يف هذه املرحلة وإذا ما قامت الدائرة التمهيدية بهذا الفعل فإن ذلك يتنافى م املعيار ) املنصوص عليه يف املادة ) فقرة ) من النظام االساسي...") ( ( للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )01(

36 إ" قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( ب بعض أ سس تقييم األدلة الصادرة عن الدائرة التمهيدية يف مرحلة جلسات تأكيد التهم يف حكمها الصادر يف )94( \ \ قالت دائرة االستئناف "أنه ليس من املمكن اختبار موثوقية األدلة يف مرحلة تأكيد التهم بالكامل" وأضافت "أن دائرة االستئناف وباألغلبية ليست مقتنعة حبجة املستأن ف اليت تقول إنه حتى املعلومات اليت ليس هلا عالقة بالتهم املوجهة ضد الشخص املشتبه به تظل ضرورية للدفاع عن املشتبه به...وأن هذه املعلومات قد تكون مهمة الختبار مصداقية الشاهد وقالت: نه يف جلسة إقرار التهم فإن للمشتبه به احلق يف الطعن يف األدلة املقدمه من املدعي العام ) املادة مبوجب ) فقرة ( ( )ب( من النظام األساسي وكنتيجة طبيعية هلذا احلق فإن املشتبه به له احلق يف معرفة قبل جلسة إقرار التهم األدلة اليت يعتزم املدعي العام االعتماد عليها مبوجب ماده ( ) فقرة ( ) )ب( من النظام األساسي وم ذلك فإن احلق يف الطعن يف األدلة املقدمة جيب أن ي فهم يف سياق جلسة إقرار التهم واليت ال تصل إىل حد الفصل يف إدانة أو براءة املشتبه فيه. ووفقا للمادة ( ) فقرة ( ) )أ( من النظام األساسي فإن الدائرة التمهيدية جيب عليها تأكيد التهم فيما يتعلق باجلرائم التى توجد أدلة كافية وأسباب جوهرية تدعو لالعتقاد بأن الشخص املشتبه به قد ارتكب اجلرمية أو اجلرائم املنسوبة إليه. وحيث إن سقف تقديم األدلة يف مرحلة تأكيد التهم أقل منه يف مرحلة احملاكمة فإن للمدعي العام أن يقن الدائرة التمهيدية أن سقف األدلة املقدمة يف مرحلة تأكيد التهم قد مت الوصول إليه لتأكيد التهم ضد الشخص املشتبه به حتى ولو كان االعتماد على الشهود واألدلة األخرى مل خيترب بشكل دقيق" )95(. يف قرارها الصادر \ \ والذي أكد التهم ضد الشخص املشتبه به موثورا وآخرون يف قعضية كينيا فإن الدائرة التمهيدية الثانية قد استشهدت حبكم دائرة االستئناف السابق ذكره وقالت "كما تقرر مبوجب حكم دائرة االستئناف فإنه غري مطلوب من حيث املبدأ اختبار مجلة االجتهاد معهد الحقوق )05( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

37 أل ا الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي موثوقية كل دليل من األدلة اليت استند إليها املدعي العام خالل جلسات تأكيد التهم. ترى الدائرة التمهيدية أن ذلك املوقف هو نتيجة مالزمة الختاذ تدابري محاية يف إطار القاعده ) ) فقرة ( ( من قواعد اإلجراءات واألدلة يف حاالت فردية مربرة وأن قدرة الدفاع على إثارة بعض املسائل وقدرة الدائرة التمهيدية على معاجلة ذلك يف قرارها فيما يتعلق مبوثوقية الشهود تبقى حمدودة" )96(. يف ضوء النطاق احملدود جللسات إقرار التهم فإن الدائرة التمهيدية األوىل يف قرارها الصادر يف تأكيد التهم يوم \ يف \ قعضية لوبانغا قد قررت "أنه يفرتض أن كل ما هو مدرج على قائمة األدلة جلمي األطراف يعترب أدلة أصلية ما مل يقدم أحد األطراف معلومات تلقي بالشك على صحة بعض األدلة املقدمة من الطرف اآلخر )97(. وم ذلك وكما هو موضح أدناه فإن دائرة ما قبل احملاكمة أو الدائرة التمهيدية قد أشارت يف كثري من األحيان أنها سوف تبحث صحة ومصداقية األدلة املقدمة يف جلسة تأكيد التهم كجزء من تقيمها ككل القيمة االثباتية لألدلة م األخذ بعني االعتبار التناقعضات وعدم التوافق املتعلق بدليل واحد أو مبجموعه من األدلة. على سبيل املثال يف قعضية كاتانغا فيما يتعلق باملعلومات السماعية الواردة من مصدر معروف فإن الدائرة التمهدية األوىل حلظت "أن القيمة االثباتية هلذه املعلومات السماعية سوف يتم حتليلها على أساس كل حال على حدة م خذ بعني االعتبار عوامل مثل إتساق املعلومات مبفردها وإتساقها م املعلومات ككل موثوقية مصدر املعلومات وإمكانية الدفاع الطعن يف املصدر" )98(. وقد أجابت الدائرة على الطعن املقدم من الدفاع خبصوص القيمة االثباتية ألحد شهود املدعي العام املتوفى حيث قالت الدائرة "إن املدعي العام قد قال إن الشاهد املتوفى رقم " " قد مت استجوابه على أساس أنه شخص مشتبه بارتكابه جرائم وقد مت االستجواب بدون حعضور حمام. وهذا من للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )08(

38 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( حيث املبدأ ميكن أن يلقي ظالال من الشك على مصداقية شهادة هذا الشاهد. ألنه قد تويف بالتالي فإن الدفاع لن يكون قادرا على استجوابه. واستنادا على هذه العوامل فإن الدائرة تقرر أن الطعن الذي قدمه الدفاع ميكن أن يؤثر على القيمة االثباتية لشهادة الشاهد رقم " " وأن الدائرة تكرر أنها سوف تكون حذرة يف استخدام مثل هذا الدليل من أجل تأكيد أو رفض أي حقيقه أدىل بها االدعاء" )99(. ويف قعضية مببا وكينيا املعروضة أمام احملكمة فإن دائرة ما قبل احملاكمة الثانية قد أقرت "أنها سوف تنظر كل حال على حدة عندما تقوم بتقدير أهمية والقيمة االثباتية لكل دليل يقدم إليها من قبل األطراف وسوف تسرتشد الدائرة بعوامل خمتلفة عندما تقوم بذلك مثل طبيعة األدلة اليت مت كشفها مصداقية الدليل موثوقية الدليل مصدر الدليل األصلي والسياق الذي مت احلصول عليه بهذا الدليل. العالقة الربطية ما بني األدلة واجلرائم املدعي بها وعالقتها بالشخص املشتبه به. أيعضا سوف دائرة ما قبل احملاكمة نأخذ بعدة دالئل باعتمادية املصدر خاصة بشهادة الشهود مثل الطوعية الصدق والثقة" )100(. ووفقا لدائرة ما قبل احملاكمة الثانية يف قعضية مببا "فإن الدواف السياسية الكامنة أو غريها تؤثر على موثوقية الشهود حتى ولو أن الدائرة لن ترفض تلقائيا األدلة اليت فيها دواف سياسية أو غريها إال أنها سوف تقيم مصداقية الشاهد يف كل قعضية على ضوء األدلة املقدمة ككل" )101(. ج تطبيق معايري خمتلفة يف تقييم األدلة رفعضت دائرة ما قبل احملاكمة األوىل والثانية حجة املدعي العام )االدعاء( اليت تقعضي بأنه خالل جلسات تأكيد التهم فإنه على الدائرة أن تقبل مجي األدلة املقدمة إليها ما دام أنه ليس هناك أي دليل على عدم صدقيتها... ففي قعضية أبو قردة حاول االدعاء أن يطلب من دائرة ما قبل احملاكمة األذن باستئناف قرارها القاضي بعدم تأكيد التهم ضد أبو قردة مجلة االجتهاد معهد الحقوق )07( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

39 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي وقال االدعاء يف مذكرته "أنه كان على الدائرة ما قبل احملاكمة أن تؤكد التهم ضد أبو قردة ما دام االدعاء قد قدم أدلة وكان جيب على القعضاة عدم األخذ بعني االعتبار التناقعضات احملتملة أو الغموض أو غياب التثبت بهذه األدلة أو كون هذه األدلة قد جاءت من مصادر جمهولة ما دامت هذه األدلة ككل ميكن أن تعطي االنطباع أن املشتبه به قد ارتكب كل جرم مدعى به من قبل االدعاء" )102(. وأضاف االدعاء أن "النظام األساسي ملعاهدة روما املؤسسة للمحكمة اجلنائية الدولية قد أوجد فروقا واضحة ما بني القواعد االثباتية اخلاصة مبرحلة احملاكمة ومرحلة ما قبل )103( احملاكمة" وأضاف االدعاء "فيما يتعلق مبرحلة تأكيد التهم أي مرحلة ما قبل احملاكمة فإن على دائرة ما قبل احملاكمة أن تعترب مجي ما قدمه االدعاء من أدلة أنه موثوق به ما دام أن هذه األدلة ذات صلة باجلرم ومقبولة قانونيا أمام الدائرة وما دام أنه ليس هناك أي دليل ظاهر على عدم صدقيتها فإن على الدائرة أن تقبلها واعطاء هذه األدلة ) ( األهمية الواجبة" م ذلك فإن دائرة ما قبل احملاكمة قد رفعضت طلب املدعي ومل متنحه اإلذن الستئناف قرارها القاضي بعدم تأكيد التهم ضد املشتبه به أبو قردة وقالت الدائرة يف قرارها "أن النظام األساسي للمحكمة قد منح القعضاة بغض النظر عن مرحلة اإلجراءات سلطة تقديرية لتقييم األدلة املقدمة اليها حبرية تامة" )105( فقرة وأضافت الدائرة "أن املادة ) ( ) ( تعطي الدائرة سلطة تقديرية يف أن تفصل يف صلة مقبولية أي دليل م األخذ بعني االعتبار القيمة االثباتية للدليل وأي ضرر يتسبب على قبول هذا الدليل بالنسبة للمحاكمة العادلة أو بالنسبة للتقييم املنصف لشهادة الشهود مبوجب قواعد اإلجراء واإلثبات" )106(. وأضافت الدائرة: "أنه مبوجب القاعدة ( ) فقرة ( ) من الفصل الراب من قواعد اإلجراء واإلثبات حتت عنوان "األحكام املتعلقة مبختلف مراحل اإلجراءات" تنص على أن قواعد االثبات املنصوص عليها يف هذا للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )06(

40 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( الفصل م املادة ) ( من النظام األساسي جيب أن تطبق يف موضوع اإلجراءات أمام مجي الدوائر مبا فيها دائرة ما قبل احملاكمة فيما يتعلق بإجراءات جلسات تأكيد التهم" )107(. وأضافت الدائرة: "أنه وفقا للقاعدة ( ) فقرة ( ) فإن الدائرة هلا سلطة تقديرية واسعة يف تقييم األدلة املعروضة أمامها" )108(. ويف نفس القعضية فإن دائرة ما قبل احملاكمة مل تأخذ حبجة االدعاء القائلة أن النظام األساسي قد خط التمييز بطريقة تقييم األدلة أمام دائرة ما قبل احملاكمة وأمام الدائرة االبتدائية وقالت الدائرة "إن التقييم احلي لألدلة املقدمة من قبل أحد األطراف القعضية مبوجب النظام األساسي يعترب جزءا حموريا من النشاط القعضائي يف مرحلة ما قبل احملاكمة وهي مرحلة تأكيد التهم ويف مرحلة احملاكمة أيعضا" )109(. وأضافت الدائرة: إ" ن االختالف ما بني مراحل اإلجراءات املختلفة يكمن يف درجة معيار اإلثبات اليت جيب أن تتحقق يف كل مرحلة من مراحل االجراءات. وقد توصلت الدائرة إىل أن موقف االدعاء بأن الدائرة كان جيب عليها أن تطبق معيارا آخر لتقييم األدلة يف مرحلة تأكيد التهم هو موقف بدون أي سند قانوني" )110(. ويف قرارها اخلاص بتأكيد التهم أو عدم تأكيدها ضد امباروشيمانا مل تأخذ دائرة ما قبل احملاكمة حبجة االدعاء أن على الدائرة يف مرحلة تأكيد التهم أن تقبل مجي االدلة اليت يقدمها االدعاء ما دام أنه ليس هناك دليل ظاهر على عدم صدقيتها بناء على: "أنه ليس هناك أي نصوص قانونية يف نظام احملكمة تنص بشكل واضح أن التناقعضات وعدم الوضوح يف األدلة جيب أن تفسر ملصلحة االدعاء". إن اإلجراءات أمام احملاكم اجلنائية الدولية اخلاصة )قاعدة مزدوج من قواعد اإلجراء واالثبات اخلاصة مبحكمة يوغسالفيا السابقة( يف موضوع القرارت املتعلقة بالرباءة قبل بدء احملاكمة واليت اعتمد عليها االدعاء يف هذه القعضية ختتلف اختالفا جوهريا عن اإلجراءات اخلاصة بتأكيد التهم أمام احملكمة اجلنائية الدولية. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )00( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

41 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي إن تقديم الدفاع ألدلة معارضة الدلة االدعاء مبوجب املادة ) ( فقرة ( ) سوف يوجب حتما على الدائرة أن تقيم مصداقية وزن هذه األدلة على ضوء االدلة املقدمة يف مرحلة تأكيد التهم وبالتالي فإن الدائرة سوف تقيم كل دليل مقدم إليها على ضوء األدلة املعروضة ككل ويف كل مرة جتد الدائرة أن دليال ما حيتوي على معلومات متناقعضة أو غري متناسقة فإن الدائرة سوف متارس احليطة واحلذر يف استخدام ذلك الدليل لتأكيد أو عدم تأكيد أي حقيقة أدىل بها االدعاء. وبناء على التناقعضات وعدم التناسق يف األدلة املعروضة أمامها فإن غالبية قعضاة الدائرة قرروا عدم تأكيد التهم املوجه ضد السيد امباروشيمانا" )111(. ويف قعضية كينيا فقد رفعضت دائرة ما قبل احملاكمة الثانية حجج االدعاء "أن عليها أن تقبل أدلة االدعاء كما هي ما دام أنها ذات صلة بالوقائ " )112(. وقالت الدائرة "إن فقه احملاكم اجلنائية الدولية اخلاصة يف موضوع القرارت املتعلقة بالرباءة قبل بدء احملاكمة ال ميكن هلا أن ت رشد الدائرة فيما يتعلق مبوضوع وهدف تأكيد التهم ألن احملاكم اجلنائية الدولية اخلاصة ختتلف اختالفا جوهريا من حيث اجراءاتها عن احملكمة )114( اجلنائية الدولية" )113(. ومتشيا م قرارها اخلاص بقعضية مببا فإن دائرة ما قبل احملاكمة الثانية قد ذك رت مرة أخرى" باملبدأ املهم اخلاص حبرية تقييم األدلة على النحو املنصوص عليه يف املادة ) ) فقرة ( ( من النظام األساسي والقاعدة ( ) فقرة ( ) من قواعد اإلثبات واإلجراء. وحلظت الدائرة أن هذه النصوص قابلة للتطبيق وبشكل متساو يف مرحلة إجراءات ما قبل احملاكمة وإجراءات احملاكمة" )115(. ويف الوقت نفسه أشارت الدائرة "أن تقديرها يقتصر وفقا ملبدأ حرية تقييم األدلة على حتديد مقبولية األدلة وصلتها بالوقائ والقيمة ) ) وفقرة ( ) فقرة ( االثباتية لألدلة املعروضة أمامها مبوجب املادة ( من النظام االساسي" )116(. يف رأية املعارض لرأي األغلبية يف قعضية املتهمني يف كينيا قال القاضي كول "إنه يعارض حجة االدعاء السابق ذكرها بناء على عدة للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )13(

42 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( أسباب ومن ضمنها أن املادة ) ) فقرة ( ( من النظام األساسي تعطي الدفاع أيعضا احلق يف يف الطعن يف مصداقية مقبولية وصلة األدلة بالوقائ املقدمة من قبل االدعاء وأن الدائرة ال تستطي تقييم االدلة بناء على وجهة نظر االدعاء فقط بل جيب عليها أن تأخذ بعني االعتبار وجهة نظر الدفاع أيعضا يف موضوع األدلة املعروضة حتى تقوم الدائرة بشكل فعلي وحقيقي بفحص االدلة وممارسة دورها األساسي يف متحيص األدلة يف هذه املرحلة من االجراءات" )117(. د التعضارب يف األدلة يف قعضية كاتنغا طعن فريق الدفاع يف مقبولية أوراق مكتوبة بواسطة شخص متوفى أعطاها إىل االدعاء قبل وفاته وطعن فريق الدفاع أيعضا يف "مصداقية هذا الشخص باإلضافة إىل الغموض والتناقض يف حمتوى هذه االوراق" )118(. وقالت دائرة ما قبل احملاكمة "أن التعضارب وحده يف األدلة ال يتطلب رفعضها باعتبار أنه ال ميكن االعتماد عليها. وم ذلك حتتفظ الدائرة بسلطتها التقديرية يف تقييم التعضارب يف األدلة والنظر فيما إذا كانت بعد تقييمها ككل موثوقة وذات مصداقية" )119(. فيما يتعلق بالتناقعضات الواردة يف دليل من األدلة أو جمموعة من األدلة فإن دائرة ما قبل احملاكمة الثانية يف قعضية مببا قد قالت "إن الدائرة تقيم بعناية التعضاربات احملتملة املوجودة يف األدلة وتأخذ ذلك يف عني االعتبار عندما تقيم القيمة االثباتية للدليل املقدم الثبات كل واقعة. وجيب اإلشارة هنا أن التناقعضات يف األدلة ال تؤدي إىل الرفض التلقائي للدليل وال مين الدائرة من استخدامه. بدال من ذلك فإن الدائرة ومن أجل حتديد القيمة االثباتية للدليل فإن الدائرة تقيم ما إذا كانت التناقعضات تلقي ظالال من الشك على مصداقية وموثوقية الدليل ككل" )120( وقد أعادت الدائرة التذكري مبا قالته يف قعضية كينيا حيث قالت إ" ن تقييمها لألدلة جيب أن يتم مبوجب طبيعة ودرجة التناقض الواردة يف مجلة االجتهاد معهد الحقوق )10( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

43 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي الدليل كل على حدة وكذلك للمسائل اليت هي موضوع التناقض الوارد يف الدليل. إن التناقعضات الواردة يف دليل ما قد تكون كبرية جدا مما مين الدائرة من استخدامها الثبات مسأله ما وقد تكون غري مهمة يف مسألة أخرى وبالتالي فإن ذلك لن مين الدائرة من استخدامها إلثبات مسألة ما" )121(. يف قعضية كينيا اختذت دائرة ما قبل احملاكمة الثانية نهجا أكثر تساهال يف موضوع التناقعضات الواردة يف األدلة واملقدمة من قبل االدعاء حيث أخذت بوجه نظر دائرة ما قبل احملاكمة األوىل يف قعضية امباروشيمانا حيث قالت إنه على سبيل املثال فيما يتعلق بالشاهد الذي أدىل مبعلومات متناقعضة ونفى أي قتل حصل بأيدي املنغيكي فإن دائرة ما قبل احملاكمة الثانية قد أخذت يف اعتبارها أن هذا التناقض مرده اىل أن الشاهد كان ععضوا يف املنغنيكي وتورطه يف األحداث اليت حصلت يف كينيا اليت هي موضوع القعضية )122(. ه تطبيق مبدأ الشك ي فسر لصاحل املتهم أعربت دائرة احملاكمة األوىل والثانية عن وجه نظر خمتلفة يف تطبيق مبدأ الشك ي فسر لصاحل املتهم يف مرحلة تأكيد التهم أي اجراءات ما قبل احملاكمة وهذا ما يتطلب من الدائرة أن تقرر عدم األخذ باتهامات اإلدعاء ضد الشخص املشتبه به ما دام هناك تناقعضات يف األدلة املقدمة وعوامل أخرى تؤثر سلبا على مصداقية وموثوقية األدلة. ففي قعضية مببا قالت دائرة ما قبل احملاكمة الثانية "إنه خالل تفحصها لألدلة لتأكيد أو عدم تأكيد التهم فإنها تسرتشد مببدأ الشك ي فسر لصاحل املتهم كعنصر مكون من عناصر افرتاض الرباءة وهذا املبدأ وهو افرتاض الرباءة يطبق يف اإلجراءات اجلنائية يف مجي مراحل اإلجراءات مبا يف ذلك مرحلة ما قبل احملاكمة وهي مرحلة تأكيد التهم" )123(. يف املقابل أشارت دائرة ما قبل احملاكمة األوىل يف قعضية أبو قردة "أن األدلة الغامعضة أو املتناقعضة قد تدف الدائرة إىل عدم تأكيد التهم ضد الشخص املشتبه به. وأضافت الدائرة أن تلك النتيجة لن تستند إىل للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )13(

44 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( تطبيق مبدأ الشك ي فسر لصاحل املتهم يف تقييمها للقيمة االثباتية لألدلة املقدمة إليها من قبل االدعاء يف هذه املرحلة من مراحل اإلجراءات ولكن تلك النتيجة سوف تستند إىل معيار عدم وجود أسباب جوهرية تدعو لالعتقاد بأن الشخص املشتبه به قد ارتكب اجلرائم اليت اتهم بها وبالتالي فإن درجة االتهام اليت تقتعضيها املادة ( ) فقرة ( م( ن النظام األساسي مل تتحقق" )124(. 8 لقد أكدت الدائرة التمهيدية أكثر من مرة من خالل قراراتها اخلاصة بتأكيد التهم أن دورها وهدفها حمدد خالل مرحلة ما قبل احملاكمة وهو التأكد من عدم إرسال أي شخص مشتبه به إىل احملاكمة الفعلية إال بعد التحقق من وجود أسباب جوهرية تدعو لالعتقاد بارتكاب الشخص املشتبه به للجرائم اليت يزعم املدعي العام بها يف وثيقته احملتويه على التهم. وقررت الدائرة التمهيدية أن على املدعي عبء اإلثبات حبيث أن عليه أن يقدم أدلة واضحة وملموسة تثبت مزاعمه بارتكاب الشخص املشتبه به التهم اليت وجهها إليه حبيث تتجاوز جمرد النظرية أو الشك. أكدت دائرة االستئناف أنه من غري املمكن دراسه كاملة ودقيقة لألدلة املقدمة من خالل جلسات تأكيد التهم. م ذلك فإن الدائرة التمهيدية قد اعتربت بشكل عام أن اهلدف احملدود من جلسات تأكيد التهم ومعيار عبء اإلثبات الذي جيب توفره ال مينعها من التقييم احلر لألدلة املقدمة كما هو منصوص عليه يف املادة ) ) فقرة ( من ( النظام األساسي والقاعدة ( ) فقرة ( ) من قواعد اإلجراء واإلثبات. وكنتيجة لذلك فإن الدائرة التمهيدية قد قامت وبشكل متكرر بدراسة موثوقية ومصداقية األدلة كجزء من تقييمها للقيمة اإلثباتية لألدلة ككل م األخذ بعني االعتبار التناقض واالختالف الوارد يف األدلة املقدمة إليها. اهلوامش واملراجع املعتمدة مجلة االجتهاد معهد الحقوق )10( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

45 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي )1( لالطالع على مواد معاهدة روما باللغة العربية انظر: 9CDC7CF02886/284265/RomeStatuteAra.pdf )2( Eric Donnelly, The Permanent ICC: Legal and policy issues, ed. Dominic McGoldrick, )3( انظر املادة 42 يف املوق الرمسي للمحكمة: )2( عدم رجعية األثر على األشخاص 1 ال يسأل الشخص جنائيا مبوجب هذا النظام األساسي عن سلوك سابق لبدء نفاذ النظام. 4 يف حالة حدوث تغيري يف القانون املعمول به يف قعضية معينة قبل صدور احلكم النهائي, يطبق القانون األصلح للشخص حمل التحقيق أو املقاضاة أو اإلدانة. )5( See: GEORGE FINCH (A.) "The Genocide Convention", 43 American Journal of International Law 732 (1949); THOMAS SIMON (W.), Defining Genocide, 02 Wisconsin International Law Journal, 523 (1996); VERHOEVEN (J.), 22 Revue Belge de droit international, «Le crime de génocide : originalité et ambigüité, ; and See: case concerning application of the Convention on the prevention and punishment of the crime of Genocide (Bosnia and Herzegovin V. Yugoslavia E. Serbia and Montenegroy), Request for the Indication of provisional measures, 8 Apr. 1993, (1993) I.C.J. Rep 16; Prosecutor V. Kambanda, Case No ICTR 9723S; VAN SCHAOCK (B.), The crime of political Genocide: Repairing the Genocide Conventions Blind Spot, 106 Yale Law Journal 2259 (1997); ICTR, 964T. Case No, Akayesu V. Prosecutor; LYMAN BRUM (L.), Beyond the 0928 ConventionEmerging Principles of Genocide in Customary International Law, 17 nalyraod Journal of international law and lrade (1993, 1993; SCHABAS (W.), Genocide in international law (2000); P. Akhavan, " Enforcement of the Genocide Contention A challenge to civilization", 8 Harvard Human Rights Journal (1995) 229. THRIFTERER (O.) (ed.) Genocide in: Commentary on the Rome statute of the International Criminal Court, Observers, Notes, Article by Article. BadenBaden, 1999, PP JONES, A. (ed.), Gendercide and genocide. Vanderbilt University Press, 2004, pp. 138; KINLOCH, Gr. (C.) (ed.), Genocide : approaches, case studies, and responses. Algora Publishing, 2005, pp. XII, 323. AKHAVAN (P.), The Crime of Genocide in the ICTR Jurisprudence. Journal of International Criminal Justice, 2005, pp (6) Avis Consultatif, C.I.J, Recueil 1951, p.23. (7) ICTY, Blaskic, ITas14AR, 29 Oct للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )11(

46 )30( قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد (8) ICTR, judgments dealing with the crime of genocide, eg. Gacumhitsi, ICTR, T, 7 June, 2004 kibuye, no ICTR9610T, 19 Feb 2003, Niytigeka ICTR 9614 T, 15 May (9) ZOLLER (E.), "La définition de crime contre l humanité", 051 Journal de droit international (1993) 549, LEVASSEUR (G.), «Les crimes contre l humanité et le problème de leur prescription», 93 Journal de droit international (1996) 259, RIKHOF (J.) "Crimes against humanity, customary international law and the International Tribunals for Bosnia and Rwanda", 6 National Journal of Constitutional Law (1995) 231. )10( BOOT (M.), DIXON'S (R.), K. HALL (C.). Crimes against humanity, PP , in THRIFTERER (O.) (ed.) Commentary on the Rome statute of the International Criminal Court, Observers, Notes, Article by Article. BadenBaden, )11( COTTIER (M.), FENRICK (W.), SELLERS (P.), Andreas ZIMMERMANN (A.), War Crimes, PP , In THRIFTERER (O.) (ed.) Commentary on the Rome statute of the International Criminal Court, Observers, Notes, Article by Article. BadenBaden, Simpson, Gerry (ed.), War crimes law / Gerry Simpson. Ashgate/Dartmouth, 2004, pp. XXXIII, 484 p. CHUTER ( D.), War crimes : confronting atrocity in the modern world. Lynne Rienner Publishers, MAC GOLDRICK (D.), War crimes trials before international tribunals : legality and legitimacy. Domestic and international trials, / ed. by R.A. Melikan, NIEMANN (G.), War Crimes, Crimes Against Humanity, and Genocide in International Criminal Law. Handbook of Transnational Crime & Justice / ed. Philip Reichel. Thousand Oaks, CA [etc.]: Sage, 2005, pp ( 12( انظر نص املادة 34 من النظام األساسي والقاعدة 2 من قواعد األجراء واإلثبات. ( 13( انظر نص املادة 42 من النظام األساسي والقاعدة 9 من قواعد األجراء واألثبات. ( 14( انظر نص املادة 42 من النظام األساسي والقاعدة 14 من قواعد األجراء واألثبات. )15( Model Draft statute for the International Criminal Court based on the preparatory Committee s text to the diplomatic conference, Rome, June 15July 17, 1998, 13ter Nouvelles etudes penales (M.C. Bassiouni, general ed., L. Sadat Wexler, special ed, )16( Goran Sluiter, Human Rights Protection in the International Criminal Court Pretrial Phase, in Stahn and Sluiter, The Emerging Practice of the International Criminal Court, BRILL, 2009, pp )17( Olivier Fourmy, Powers of the PreTrial Chamber, In, Antonio Cassese (ed), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Oxford, 2002, pp )18( Fabricio Guariglia and Kenneth Harris, Article 27: Functions and powers of the PreTrial Chamber, In Otto. Triffterer (ed), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court (1999), pp مجلة االجتهاد معهد الحقوق )15( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

47 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي )19( Bert Swart, Arrest Proceeding in the Custodial State, In, Antonio Cassese (ed), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Oxford, 2002, pp )20( Kunji Shibahara, Article 10: Confirmation of the charges before Trial, In Otto. Triffterer (ed), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court (1999), pp.783. )21( Kai Ambos, Dennis Miller, Structure and function of the confirmation procedure before the ICC from a Comparative Perspective, International Criminal Law Review 7 (2007) pp Claude Jorda and Marianne Saracco, The raison d etre of the PreTrial Chamber of the international Criminal Court, In, Emmanuel Decaux, Adam Dieng and Malick Sow, From Human Rights to International Criminal Court, Studies in Honnour of an African jurist, the Late Judge Laity Kama, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff, 2007, pp تعد القواعد اإلجرائية وقواعد اإلثبات وسيلة لتطبيق نظام روما األساسي للمحكمة اجلنائية الدولية وتابعة له يف مجي احلاالت. ويتمثل اهلدف منها يف تدعيم أحكام النظام. وقد أوليت العناية لدى بلورة القواعد اإلجرائية وقواعد اإلثبات لتفادي إعادة صياغة أحكام النظام األساسي وعدم القيام قدر املستطاع بتكرارها. وضمنت القواعد حسب االقتعضاء إشارات مباشرة إىل النظام األساسي وذلك من أجل تأكيد العالقة القائمة بني القواعد والنظام على النحو املنصوص عليه يف املادة 11 وخباصة الفقرتان 2 و 1. وينبغي يف مجي األحوال قراءة القواعد اإلجرائية وقواعد اإلثبات باالقرتان م أحكام النظام ورهنا بها. ال متس القواعد اإلجرائية وقواعد اإلثبات للمحكمة اجلنائية الدولية بالقواعد اإلجرائية املعدة ألي حمكمة وطنية وال بأي نظام قانوني وطين ألغراض اإلجراءات الوطنية. انظر موق احملكمة اجلنائية الدولية بالعربية يف: )22( E.4th.ARA.08Feb1200.pdf )23( Anglika Schlunck, Issuance by the PreTrial Chamber of a warrant of arrest or a summons to appear, In Otto. Triffterer (ed), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court (1999), pp )24( انظر نصوص أوامر القبض باللغة اإلجنليزية يف: /Pages/situation%20index.aspx ( 25( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: /Pages/situation%20index.aspx )26( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: /Pages/situation%20index.aspx للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )18(

48 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( ( 27 ) انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: /Pages/situation%20index.aspx )28( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: /Pages/situation%20index.aspx )29( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: /Pages/situation%20index.aspx )30( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: /Pages/situation%20index.aspx )31( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: /Pages/situation%20index.aspx )32( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: /Pages/situation%20index.aspx )33( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: /Pages/situation%20index.aspx )34( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: /Pages/situation%20index.aspx )35( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: /Pages/situation%20icc0205.aspx )36( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: /Pages/situation%20icc0205.aspx )37( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: مجلة االجتهاد معهد الحقوق )17( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

49 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي /Pages/situation%20icc0205.aspx )38( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: /Pages/situation%20icc0205.aspx )39( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: /Pages/situation%20icc0205.aspx )40( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: /Pages/situation%20icc0205.aspx )41( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: /Pages/situation%20icc0205.aspx )42( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: /Pages/situation%20icc0205.aspx )43( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: /Pages/situation%20icc0105.aspx )44( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: /Pages/situation%20icc0105.aspx )45( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: /Pages/situation%20index.aspx )46( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: /Pages/situation%20index.aspx )47( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )16(

50 )30( قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد /Pages/situation%20index.aspx )48( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: 0cases/icc /Pages/icc aspx )49( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: uation%20index.aspx )50( انظر النص باللغة اإلجنليزية يف: uation%20index.aspx )51( Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Decision on the Confirmation of Charges [hereinafter Lubanga, Confirmation Decision], ICC01/0401/06803tEN, 29 January 2007, para. 37. See also Prosecutor v. Bahar Idriss Abu Garda, Decision on the Confirmation of Charges, ICC02/0502/09243Red, 8 February 2010, para. 39 [hereinafter Abu Garda, Confirmation Decision]; Prosecutor v. Abdallah Banda Abakaer Nourain and Saleh Mohammed Jerbo Jamus, Decision on the Confirmation of Charges [hereinafter Banda and Jerbo, Confirmation Decision], ICC02/0503/09121CorrRed, 7 March 2011, para 31; Prosecutor v. Callixte Mbarushimana, Decision on the confirmation of charges [hereinafter Mbarushimana, Confirmation Decision], ICC01/0401/10465Red, 16 December 2011, para. 41. )52( Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Corrigendum to the Decision on Evidentiary Scope of the Confirmation Hearing, Preventive Relocation and Disclosure under Article 67(2) of the Statute and Rule 77 of the Rules, ICC01/0401/07428Corr, 25 April 2008, paras 56. )53( Banda and Jerbo, Confirmation Decision, para 31. )54( Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the confirmation of Charges [hereinafter Katanga, Confirmation Decision], ICC 01/0401/07717, 30 September 2008, para. 64; Abu Garda, Confirmation Decision, para. 39. See also Prosecutor v. Muthaura et al., Decision on the Schedule for the Confirmation of Charges Hearing, ICC01/0902/11321, 13 September 2011, para. 8, in which PTCII stated that the confirmation of charges hearing pursuant to article 61 of the Statute is not a minitrial and there is a need to organize a concise and streamlined Hearing given its specific nature, limited scope and purpose. )55( Prosecutor v. JeanPierre Bemba Gombo, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean مجلة االجتهاد معهد الحقوق )10( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

51 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي Pierre Bemba Gombo [hereinafter the Bemba, Confirmation Decision], ICC 01/0501/08424, 15 June 2009, para. 28. )56( Ruto et al., Confirmation Decision, para. 40; Muthaura et al., Confirmation Decision, paras. )57( K.A. Khan, Art 11: Initial proceedings before the Court, In, Otto. Triffterer (ed), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court (1999), pp )58( تنص املادة 76 من النظام األساسي على حقوق املتهم: )1( عند البت يف أي تهمة يكون للمتهم احلق يف أن حياكم حماكمة علنية م مراعاة أحكام هذا النظام األساسي يف أن تكون احملاكمة منصفة وجتري على حنو نزيه ويكون له احلق يف العضمانات الدنيا التالية على قدم املساواة التامة: أ( أن يبلغ فورا وتفصيال بطبيعة التهمة املوجهة إليه وسببها ومعضمونها وذلك بلغة يفهمها متاما ويتكلمها. ب( أن يتاح له ما يكفي من الوقت والتسهيالت لتحعضري دفاعه وللتشاور حبرية م حمام من اختياره وذلك يف جو من السرية. ج ) أن حياكم دون أي تأخري ال موجب له. د ) م مراعاة أحكام الفقرة 4 من املادة 74 أن يكون حاضرا يف أثناء احملاكمة وأن يداف عن نفسه بنفسه أو باالستعانة مبساعدة قانونية من اختياره وأن يبلغ إذا مل يكن لديه املساعدة القانونية حبقه هذا ويف أن توفر له احملكمة املساعدة القانونية كلما اقتعضت ذلك مصلحة العدالة ودون أن يدف أية أتعاب لقاء هذه املساعدة إذا مل تكن لديه اإلمكانيات الكافية لتحملها. ه( أن يستجوب شهود اإلثبات بنفسه أو بواسطة آخرين وأن يؤمن له حعضور واستجواب شهود النفي بنفس الشروط املتعلقة بشهود اإلثبات ويكون للمتهم أيعضا احلق يف إبداء أوجه الدفاع وتقديم أدلة أخرى مقبولة مبوجب هذا النظام األساسي. و( أن يستعني جمانا مبرتجم شفوي كفء ومبا يلزم من الرتمجات التحريرية الستيفاء مقتعضيات اإلنصاف إذا كان مثة إجراءات أمام احملكمة أو مستندات معروضة عليها بلغة غري اللغة اليت يفهمها املتهم فهما تاما ويتكلمها. ز( أال جيرب على الشهادة ضد نفسه أو على االعرتاف بالذنب وأن يلزم الصمت دون أن يدخل هذا الصمت يف االعتبار لدى تقرير الذنب أو الرباءة. ح( أن يدلي ببيان شفوي أو مكتوب دون أن حيلف اليمني دفاعا عن نفسه. ط( أال يفرض على املتهم عبء اإلثبات أو واجب الدحض على أي حنو. 4 باإلضافة إىل أية حاالت أخرى خاصة بالكشف منصوص عليها يف هذا النظام األساسي يكشف املدعي العام للدفاع يف أقرب وقت ممكن األدلة اليت يف حوزته أو حتت سيطرته واليت يعتقد أنها تظهر أو متيل إىل إظهار براءة املتهم أو ختفف من ذنبه أو اليت قد تؤثر على مصداقية أدلة االدعاء وعند الشك يف تطبيق هذه الفقرة تفصل احملكمة يف األمر. )59( prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Decision on the final system of disclosure and the establishment of a time table, 15 may 2006 (ICC01\0401\06102) par للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )53(

52 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( )60( املادة 79 األدلة: 1 قبل اإلدالء بالشهادة يتعهد كل شاهد وفقا للقواعد اإلجرائية وقواعد اإلثبات بالتزام الصدق يف تقديم األدلة إىل احملكمة. 4 يدلي الشاهد يف احملاكمة بشهادته شخصيا إال بالقدر الذي تتيحه التدابري املنصوص عليها يف املادة 76 أو يف القواعد اإلجرائية وقواعد اإلثبات وجيوز للمحكمة أيعضا أن تسمح باإلدالء بإفادة شفوية أو مسجلة من الشاهد بواسطة تكنولوجيا العرض املرئي أو السمعي فعضال عن تقديم املستندات أو احملاضر املكتوبة رهنا مبراعاة هذا النظام األساسي ووفقا للقواعد اإلجرائية وقواعد اإلثبات, وجيب أال متس هذه التدابري حقوق املتهم أو تتعارض معها. 4 حيوز لألطراف تقديم أدلة تتصل بالدعوى, وفقا للمادة 72, وتكون للمحكمة سلطة طلب تقديم مجي األدلة اليت ترى أنها ضرورية لتقرير احلقيقة. 2 للمحكمة أن تفصل يف صلة أو مقبولية أية دولة آخذة يف اعتبارها مجلة أمور, ومنها القيمة اإلثباتية لألدلة وأي إخالل قد يرتتب على هذه األدلة فيما يتعلق بإقامة حماكمة ع ادلة للمتهم أو بالتقييم املنصف لشهادة الشهود, وفقا للقواعد اإلجرائية وقواعد اإلثبات. 1 حترتم احملكمة وتراعي االمتيازات املتعلقة بالسرية وفقا ملا هو منصوص عليه يف القواعد اإلجرائية وقواعد اإلثبات. 7 ال تطلب احملكمة إثبات وقائ معروفة للجمي ولكن جيوز هلا أن حتيط بها علما من الناحية القعضائية. 6 ال تقبل األدلة اليت يتم احلصول عليها نتيجة انتهاك هلذا النظام األساسي أو حلقوق اإلنسان املعرتف بها دوليا إذا: أ ) كان االنتهاك يثري شكا يف موثوقية األدلة. ب( أو إذا كان قبول هذه األدلة ميس نزاهة اإلجراءات ويكون من شأنه أن يلحق بها ضررا بالغا. 6 عند تقرير مدى صلة أو مقبولية األدلة اليت جتمعها الدولة, ال يكون للمحكمة أن تفصل يف تطبيق القانون الوطين للدولة. )61( The ICC pre trial chamber for the first time dealt with the conflict between the interests of the defense and the protection witnesses in prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo,decision establishing General principles Governing application to restrict disclosure pursuant to rule 81 (2) and (4), 19 may (ICC01\04 01\06108) par 1020 (exparte proceedings ), 2835 (identity of prosecution witnesses) ; decision on a general Framework concerning protective measures for prosecution and defense witnesses, 19 September 2006 (ICC01\0401\06 447),and judgment on the appeal of Mr. Thomas Lubanga Dyilo against the decision of the pre trial chamber I entitled " first {second} decision on the prosecution requests and Amended Request For Redaction under Rule 81, 14 December 2006 (ICC01\0401\ ).see also Antonio Cassese, Paola Gaeta, John R.W.D Jones, The Rome Statute of international criminal court,a commentary, eds, 2002, Jones "protection of victims and witnesses" at )62( القاعدة 67: الكشف السابق للمحاكمة بشأن شهود اإلثبات: مجلة االجتهاد معهد الحقوق )50( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

53 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي 1 يقدم املدعي العام إىل الدفاع أمساء الشهود الذين ينوي املدعي العام استدعاءهم للشهادة ونسخا من البيانات اليت أدىل بها هؤالء الشهود سابقا. ويتم ذلك قبل بدء احملاكمة بفرتة كافية للتمكني من اإلعداد الكايف للدفاع. 4 يبلغ املدعي العام الدفاع بعد ذلك بأمساء أي شهود إثبات آخرين ويقدم نسخا من بياناتهم عندما يتقرر استدعاء هؤالء الشهود. 4 تتاح بيانات شهود اإلثبات في أصوهلا وبلغة يفهمها املتهم ويتحدث بها جيدا. 2 تطبيق هذه القاعدة رهن حبماية العضحايا والشهود وسريتهم ومحاية املعلومات السرية على النحو املنصوص عليه يف النظام األساسي )63( القاعدة 61: تقييد الكشف عن األدلة: 1 ال ختعض للكشف التقارير أو املذكرات أو املستندات الداخلية األخرى اليت يعدها أحد األطراف أو مساعدوه أو ممثلوه فيما يتعلق بالتحقيق أو يف اإلعداد للدعوى. 4 عندما تكون حبوزة املدعي العام أو حتت إمرته مواد أو معلومات جيب الكشف عنها طبقا للنظام األساسي ولكن الكشف عنها قد يلحق ضررا بالتحقيقات اإلضافية أو اجلارية جيوز للمدعي العام أن يطلب إىل الدائرة اليت تعاجل املسألة إصدار حكم بشأن وجوب أو عدم وجوب الكشف للدفاع عن هذه املواد أو املعلومات. وتستم الدائرة إىل جانب واحد بشأن هذه املسألة. ولكن ال جيوز للمدعي العام تقديم هذه املواد أو املعلومات كأدلة يف أثناء جلسة اإلقرار دون الكشف عنها مسبقا للمتهم بالشكل املالئم. 4 عندما تكون التدابري الالزمة لعضمان سرية املعلومات قد ات خذت وفقا للمواد 12 و 16 و 72 و 64 و 94 ووفقا للمادة 76 من أجل محاية أمن الشهود والعضحايا وأفراد أسرهم ال يكشف عن تلك املعلومات إال وفقا هلذه املواد. ويف احلاالت اليت ميكن أن يعرض فيها الكشف عن املعلومات سالمة الشهود للخطر تتخذ احملكمة تدابري إلبالغ الشهود سلفا. 2 تتخذ الدائرة اليت تنظر يف املسألة مببادرة منها أو بطلب من املدعي العام أو املتهم أو أي دولة ما يلزم من خطوات لكفالة سرية املعلومات طبقا للمواد 12 و 64 و 94 وحلماية سالمة الشهود والعضحايا وأفراد أسرهم طبقا للمادة 76 وال سيما من خالل السماح بعدم كشف هويتهم قبيل بدء احملاكمة. )64( القاعدة 64: تقييد الكشف عن املواد واملعلومات اليت تكفل هلا احلماية الفقرة 4 )ه( من املادة 12 1 عندما تكون حبوزة املدعي العام أو حتت إمرته مواد أو معلومات ختعض للحماية مبوجب الفقرة 4 )ه( من املادة 12 ال جيوز للمدعي العام بعد ذلك أن يقدم تلك املواد أو املعلومات كأدلة دون احلصول على موافقة مسبقة من مقدم املواد أو املعلومات ودون الكشف عنها مسبقا للمتهم بالشكل املالئم. 4 إذا قدم املدعي العام مواد أو معلومات مشمولة باحلماية مبوجب الفقرة 4 )ه( من املادة 12 كأدلة ال جيوز لدائرة احملكمة اليت تنظر يف املسألة أن تأمر بتقديم األدلة اإلضافية الواردة من مقد م للمواد أو املعلومات األولية كما ال جيوز للدائرة أن تستدعي مقدم املواد أو املعلومات أو ممثال عنه للشهادة أو أن تأمر حبعضورهما من أجل احلصول على هذه األدلة اإلضافية نفسها. للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )53(

54 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( إذا طلب املدعي العام من أحد الشهود أن يقدم كأدلة أية مواد أو معلومات مشمولة باحلماية مبوجب الفقرة 4 )ه( من املادة 12 ال جيوز لدائرة احملكمة اليت تنظر يف املسألة أن جترب ذلك الشاهد على الرد على أي سؤال يتعلق باملواد أو املعلومات أو مصدرها إذا امتن الشاهد عن اإلجابة حبجة السرية. )65( القاعدة 66: تدابري احلماية 1 جيوز لدائرة احملكمة بناء على طلب من املدعي العام أو الدفاع أو أحد الشهود أو العضحية أو ممثله القانوني إن وجد أو من تلقاء نفسها وبعد التشاور م وحدة العضحايا والشهود حسب االقتعضاء أن تأمر باختاذ تدابري حلماية العضحية أو الشاهد أو أي شخص آخر معرض للخطر نتيجة شهادة أدلى بها شاهد عمال بالفقرتني 1 و 4 من املادة 76. وتسعى الدائرة كلما كان ذلك ممكنا إىل احلصول على موافقة الشخص املطلوب اختاذ تدابري احلماية من أجله قبل إصدار أمر باختاذ هذه التدابري. 4 خيعض أي طلب أو التماس مقدم مبوجب الفقرة 1 من القاعدة ألحكام القاعدة 142 شريطة: )أ( أال يكون الطلب مقدما من طرف واحد )ب( أن يبلغ كل من املدعي العام والدفاع بأي طلب يقدمه أحد الشهود أو العضحايا أو ممثله القانوني إن وجد وتتاح لكل منهما الفرصة للرد عليه )ج( أن يبلغ أي طلب أو التماس ميس شاهدا معينا أو جمنيا عليه معينا إىل ذلك الشاهد أو العضحية أو إىل ممثله القانوني إن وجد عالوة على إبالغه إىل الطرف اآلخر وتتاح لكل منهم الفرصة للرد عليه )د( عندما تتخذ الدائرة تدابري احلماية من تلقاء نفسها يبلغ بذلك املدعي العام والدفاع وأي شاهد أو ضحية قد يتأثر بتدابري احلماية هذه أو يبلغ بها ممثله القانون إن وجد وتتاح لكل منهم الفرصة للرد عليها )ه( جيوز تقديم طلب أو التماس خمتوم ويظل الطلب املقدم على هذا النحو خمتوما إىل أن تأمر الدائرة خبالف ذلك. وختتم أيعضا الردود على الطلبات أو االلتماسات املختومة 4 جيوز للدائرة أن تعقد جلسة بشأن طلب أو التماس مقدم مبوجب الفقرة 1 من القاعدة وأن تكون هذه اجللسة سرية لتقرير إن كان ينبغي األمر باختاذ تدابري ملن اإلفصاح علنا للجمهور أو للصحافة ووكاالت اإلعالم عن هوية العضحية أو الشاهد أو أي شخص آخر معرض للخطر بسبب شهادة أدىل بها شاهد أو عن مكان أي منهم وذلك بإصدار أوامر منها: )أ( أن ميحى اسم العضحية أو الشاهد أو أي شخص آخر معرض للخطر بسبب شهادة أدىل بها شاهد أو أي معلومات قد تفعضي إىل معرفة هوية أي منهم من السجالت العامة لدائرة )ب( أن مين املدعي العام أو الدفاع أو أي مشرتك آخر يف اإلجراءات القانونية من اإلفصاح عن تلك املعلومات إىل طرف ثالث )ج( أن تقدم الشهادة بوسائل الكرتونية أو وسائل خاصة أخرى منها استخدام الوسائل التقنية اليت متكن من حتوير الصورة أو الصوت واستخدام التكنولوجيا املرئية السمعية )وال سيما املؤمترات اليت تعقد عرب الشاشات التلفزيونية والدوائر التلفزيونية املغلقة( واستخدام وسائط اإلعالم الصوتية على وجه احلصر 4 مجلة االجتهاد معهد الحقوق )50( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

55 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي )د( أن يستخدم اسم مستعار للعضحية أو الشاهد أو أي شخص آخر معرض للخطر بسبب شهادة أدىل بها شاهد )ه( أن جتري الدائرة جزءا من إجراءاتها يف جلسة سرية. )66( القاعدة 66: التدابري اخلاصة: 1 جيوز لدائرة احملكمة بناء على طلب مقدم من املدعي العام أو الدفاع أو أحد الشهود أو العضحايا أو ممثله القانوني إن وجد أو من تلقاء نفسها وبعد استشارة وحدة العضحايا والشهود حسب االقتعضاء وم مراعاة آراء العضحية أو الشاهد أن تأمر باختاذ تدابري خاصة تشمل على سبيل املثال وليس احلصر تدابري لتسهيل أخذ شهادة أي من العضحايا أو الشهود املصابني بصدمة أو شهادة أي طفل أو شخص مسن أو أي من ضحايا العنف اجلنسي عمال بالفقرتني 1 و 4 من املادة 76. وتلتمس الدائرة موافقة الشخص الذي يتخذ اإلجراء اخلاص بشأنه قبل األمر باختاذ هذا اإلجراء. 4 جيوز للدائرة أن تعقد بشأن طلب مقدم مبوجب الفقرة 1 من القاعدة جلسة سرية أو م طرف واحد إذا اقتعضى األمر لتقرير إن كان ينبغي اختاذ أي تدابري خاصة تشمل على سبيل املثال وليس احلصر األمر بالسماح حبعضور حمام أو ممثل قانوني أو طبيب نفساني أو أحد أفراد األسرة خالل إدالء العضحية أو الشاهد بشهادته. 4 بالنسبة للطلبات املقدمة بصورة مشرتكة مبوجب أحكام هذه القاعدة تطبق األحكام الواردة يف القواعد الفرعية 4 )ب( إىل )د( من القاعدة 66 م مراعاة ما يقتعضيه اختالف احلال. 2 جيوز أن يكون الطلب املقدم مبوجب هذه القاعدة خمتوما ويف هذه احلالة يظل خمتوما إىل أن تأمر الدائرة خبالف ذلك. وتكون الردود على االلتماسات والطلبات املختومة املقدمة بصورة مشرتكة خمتومة هي األخرى. 1 م مراعاة ما قد ينشأ عن انتهاك خصوصيات الشاهد أو العضحية من خطر يهدد سالمته حترص الدائرة على التحكم بطريقة استجواب الشاهد أو العضحية لتجنب أي معضايقة أو ختويف م إيالء اهتمام خاص لالعتداءات على ضحايا جرائم العنف اجلنسي. )67( القاعدة 61: تقييد الكشف عن األدلة. )68( املادة :76 4 باإلضافة إىل أية حاالت أخرى خاصة بالكشف منصوص عليها يف هذا النظام األساسي, يكشف املدعي العام للدفاع, يف أقرب وقت ممكن, األدلة اليت يف حوزته أو حتت سيطرته واليت يعتقد أنها تظهر أو متيل إىل إظهار براءة املتهم أو ختفف من ذنبه أو اليت قد تؤثر على مصداقية أدلة االدعاء وعند الشك يف تطبيق هذه الفقرة تفصل احملكمة يف األمر. )69( Prosecutor V. Thomas Lubanga Dyilo, decision on the final system of disclosure and the Establishment of a timetable, 15 May 2006, (ICC01 \04 01 \ ), par 41. )70( Prosecutor V. Thomas Lubanga Dyilo 19 May 2006 (ICC01\0401\06 108, para 3334 ), (ICC01\0401\06102,par 5,11 and 29. )71( Prosecutor V. Thomas Lubanga Dyilo,decision on the final system of disclosure and the Establishment of a time table, 15 May 2006, (ICC01 \04 01\06 102)par 124. للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )51(

56 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( )72( Prosecutor V. Thomas Lubanga Dyilo, decision on the final system of disclosure and the Establishment of a timetable, 15 May 2006, (ICC01\04 01\06 102), par 11,50 and 119. )73( Prosecutor V. Thomas Lubanga Dyilo, decision on the final system of disclosure and the Establishment of a timetable, 15 may 2006, (ICC01\04 01\06 102), par 11,50 and 119. )74( املادة :)71( 4. جيب القيام مبا يلي يف غعضون فرتة معقولة قبل موعد اجللسة: أ تزويد الشخص بصورة من املستند املتعضمن للتهم اليت يعتزم املدعي العام على أساسها تقديم الشخص إىل احملاكمة. ب إبالغ الشخص باألدلة اليت يعتزم املدعي العام االعتماد عليها يف اجللسة. )75( القاعدة 141: 4 يقدم املدعي العام إىل الدائرة التمهيدية وإىل الشخص املعين يف مدة أقصاها 43 يوما قبل موعد عقد جلسة إقرار التهم بيانا مفصال بالتهم باإلضافة إىل قائمة باألدلة اليت ينوي تقدميها يف تلك اجللسة. )76( انظر الئحة احملكمة باللغة العربية يف: E0D8CC61EBA4/277529/ICCBD010104_Arabic.pdf )77( Decision sur la confirmation des charges, 29 janvier 2007 (ICC51/ 0401/06 803), para )78( Prosecutor V. Thomas Lubanga Dyilo, Decision on the schedule and conduct of the confirmation hearing,7 November 2006 (ICC01\0401\06678). )79( القاعدة 16: اإلجراءات الواجب اتباعها مبوجب املادة 19 1 حيرر الطلب/االلتماس املقدم مبوجب املادة 19 خطيا ويتعضمن األساس الذي استند إليه يف تقدميه. )4( عندما تتسلم دائرة طعنا أو مسألة تتعلق باختصاصها أو مبقبولية قعضية وفقا للفقرة 4 أو 4 من املادة 19 أو عندما تتصرف وفقا إلجراءاتها على النحو املنصوص عليه يف الفقرة 1 من املادة 19 فإنها تبت يف اإلجراء الواجب اتباعه وجيوز هلا أن تتخذ التدابري املناسبة لسري اإلجراءات بصورة سليمة. وجيوز هلا أن تعقد جلسة. وجيوز هلا أن تلحق الطعن أو املسألة بتأييد أو بإجراءات قعضائية ما دام ذلك ال يسبب تأخريا ال داعي له. ويف هذه احلال تنعقد احملكمة وتبت بشأن الطعن أو املسألة أوال. 4 حتيل احملكمة الطلب أو االلتماس الوارد مبوجب الفقرة 4 من القاعدة إىل املدعي العام وإىل الشخص املشار إليه يف الفقرة 4 من املادة 19 والذي مت تسليمه إىل احملكمة أو مثل طواعية أو مبوجب أمر حعضور وتسمح هلم بتقديم مالحظات خطية على الطلب أو االستئناف يف غعضون فرتة زمنية حتددها الدائرة. 2 تبت احملكمة أوال يف أي طعن أو مسألة من مسائل االختصاص ثم يف أي طعن أو مسألة من مسائل املقبولية. )80( املادة )71( مجلة االجتهاد معهد الحقوق )55( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

57 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي 1. على املدعي العام, أثناء اجللسة, أن يدعم بالدليل الكايف كل تهمة من التهم إلثبات وجود أسباب جوهرية تدعو لالعتقاد بأن الشخص قد ارتكب اجلرمية املنسوبة إليه. وجيوز أن يعمد املدعي العام على أدلة مستندية أو عرض موجز لألدلة, وال يكون حباجة إىل استدعاء الشهود املتوق إدالؤهم بالشهادة يف احملاكمة. 7. للشخص أثناء اجللسة : أ أن يعرتض على التهم. ب وأن يطعن يف األدلة املقدمة من املدعي العام. ج وأن يقدم أدلة من جانبه. )81( القاعدة :144 6 خالل جلسة النظر يف موضوع الدعوى يقدم املدعي العام والشخص املعين حججهما وفقا للفقرتني )1( و) 7 ( من املادة 71. )82( Ekaterina Trendafilova, Fairness and expeditiousness in the International Criminal Court s Pretrial Proceedings, In, Stahn and Sluiter, The Emerging Practice of the International Criminal Court, BRILL, 2009, pp )83( Michele Marchesiello, Proceedings before the PreTrial Chambers, In, Antonio Cassese (ed), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Oxford, 2002, pp Gauthier de Beco, The Confirmation of charges before the International Criminal Court and first application, International Criminal Law review 7 (2007), pp )84( املادة )71( : 6. تقرر دائرة ما قبل احملاكمة على أساس اجللسة ما إذا كانت توجد أدلة كافية إلثبات وجود أسباب جوهرية تدعو لالعتقاد بأن الشخص قد ارتكب كل جرمية من اجلرائم املنسوبة إليه وجيوز لدائرة ما قبل احملاكمة على أساس قرارها هذا: أ أن تعتمد التهم اليت قررت بشأنها وجود أدلة كافية وأن حتيل الشخص إىل دائرة ابتدائية حملاكمته على التهم اليت اعتمدتها. ب أن ترفض اعتماد التهم اليت قررت الدائرة بشأنها عدم كفاية األدلة. )85( املادة )71( : 6. تقرر دائرة ما قبل احملاكمة على أساس اجللسة ما إذا كانت توجد أدلة كافية إلثبات وجود أسباب جوهرية تدعو لالعتقاد بأن الشخص قد ارتكب كل جرمية من اجلرائم املنسوبة إليه, وجيوز لدائرة ما قبل احملاكمة على أساس قرارها هذا: ج أن توجل اجللسة وأن تطلب إىل املدعي العام النظر فيما يلي: 1( تقديم مزيد من األدلة أو إجراء مزيد من التحقيقات فيما يتعلق بتهمة معينة. 4( تعديل تهمة ما ألن األدلة املقدمة تبدو وكأنها تؤسس جلرمية خمتلفة تدخل يف اختصاص احملكمة. )86( Simone De Smet, A Structure Analysis of the role of the PreTrial Chamber in the factfinding Process of the International Criminal Court, In, Stahn and للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )58(

58 )30( قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد Sluiter, The Emerging Practice of the International Criminal Court, BRILL, 2009, pp )87( Lawyers Committee for Human Rights, PreTrial Rights in the rules of procedure and evidence, 5 International Criminal Court Briefing Series, )88( Lubanga, Confirmation Decision, para. 38. It cited, inter alia, the Grand Chamber judgments in Soering v. the United Kingdom, 7 July 1989, Application No /88 and Mamatkulov and Askarov v. Turkey, 4 February 2005, Application No /99 and 46951/99. )89( Op. cit, para. 39. )90( Katanga, Confirmation Decision, para. 65; Abu Garda, Confirmation Decision, para. 40; Mbarushimana, Confirmation Decision, para. 40. )91( Bemba, Confirmation Decision, para. 29; Ruto et al., Confirmation Decision, para. 40; Muthaura et al., Confirmation Decision, para. 52. )92( Bemba, Confirmation Decision, para. 29. )93( Abu Garda, Confirmation Decision, para. 40. )94( Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Judgment on the appeal of Mr. Thomas Lubanga Dyilo against the decision of PreTrial Chamber I entitled "Second Decision on the Prosecution Requests and Amended Requests for Redactions under Rule 81", ICC01/0401/06774, 14 December In this judgment, the Appeals Chamber confirmed the Prosecution s right to rely on the unredacted parts of witness statements and other documents at the confirmation hearing even if they were disclosed to the defence prior to the hearing with redactions pursuant to rule 81(2). )95(Op. cit, para. 47. )96( Muthaura et al., Confirmation Decision, para. 94. )97( Lubanga, Confirmation Decision, para. 97. )98( Katanga, Confirmation Decision, para para., ابق املرج الس )99( )100( Bemba, Confirmation Decision, para. 5859; Ruto et al., Confirmation Decision, para. 68; Muthaura et al., Confirmation Decision, para. 81. )101( Bemba, Confirmation Decision, para. 57. )102( Prosecutor v. Bahar Idriss Abu Garda, Prosecution s Application for Leave to Appeal the Decision on the Confirmation of Charges, ICC02/0502/09252 Red, 15 March 2010, para. 10. )103( Op. cit, para. 16. )104( Op. cit, para. 18. )105( Prosecutor v. Bahar Idriss Abu Garda, Decision on the Prosecution s Application for Leave to Appeal the Decision on the Confirmation of Charges, ICC02/0502/09267, 23 April 2010, para. 6. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )57( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

59 الدائرة التمهيدية ودورها في تقييم األدلة... أ.د عبد الرحمن عفيفي )106( Prosecutor v. Bahar Idriss Abu Garda, Decision on the Prosecution s Application for Leave to Appeal the Decision on the Confirmation of Charges, ICC02/0502/09267, 23 April 2010, para. 6. )107( Op. cit, para. 7. )108( Op. cit, para. 7. )109( Op. cit, para. 8. 9,10. para.,المرجع السابق ( 110 ) )111( Mbarushimana, Confirmation Decision, paras )112( Ruto et al., Confirmation Decision, paras. 5558; Muthaura et al., Confirmation Decision, paras )113( Ruto et al., Confirmation Decision, para. 58; Muthaura et al., Confirmation Decision, para. 72. )114( Bemba, Confirmation Decision, paras In Bemba, PTCII recalled rule 63 (2) of the Rules providing for its broad discretion to freely assess all the evidence submitted but noted that in accordance with article 69(4) and (7) of the Statute, this discretion is limited by the relevance, probative value and admissibility of each piece of evidence. )115( Ruto et al., Confirmation Decision, para. 59; Muthaura et al., Confirmation Decision, para. 73. )116( Ruto et al., Confirmation Decision, para. 60; Muthaura et al., Confirmation Decision, para. 74. )117( Ruto et al., Confirmation Decision (Dissenting Opinion by Judge HansPeter Kaul), paras. 5357; Muthaura et al., Confirmation Decision (Dissenting Opinion by Judge HansPeter Kaul), paras )118( Katanga, Confirmation Decision, para )119( Katanga, Confirmation Decision, para )120( Bemba, Confirmation Decision, para. 55. )121( Ruto et al., Confirmation Decision, para. 86; Muthaura et al., Confirmation Decision, para. 92. )122( Muthaura et al., Confirmation Decision, para. 531, noting that: the inconsistency and the reluctance to admit, upon direct prompting by the OTP investigator, that particular crimes were committed, which stands out manifestly against the rest of the witness testimony, appears to be a result of the witness association with the Mungiki and his involvement in the events in question )123( Bemba., Confirmation Decision, paras. 3031; Ruto et al., Confirmation Decision, para. 41; Muthaura et al., Confirmation Decision, para. 53. )124( Abu Garda, Confirmation Decision, para. 43. للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )56(

60 مجلة االجتهاد للدراسات القانونية واالقتصادية / المركز الجامعي لتامنغست الجزائر مبدأ سيادة الدول ومدى تأثره بنظام الضمانات النووية أ. مهداوي عبدالقادر جامعة ورقلة S يف إطار التنظيم الدولي املعاصر تأثر مبدأ سيادة الدول بعدد من املتغريات السياسية واالقتصادية والعسكرية كما كان لالخرتاعات واالكتشافات العلمية منذ منتصف القرن العشرين أثرها املباشر يف القعضاء على فكرة السيادة املطلقة للدولة وبروز فكرة الدولة الكونية اليت ال تعرتف باحلدود السياسية واجلغرافية. ومن أهم املسائل اليت حازت اهتمام اجملتم الدولي املعاصر وأثرت بصفة واضحة على مبدأ سيادة الدول مسألة استخدام الطاقة النووية يف اجملالني العسكري والسلمي اليت متثل معاهدة عدم االنتشار النووي حجر الزاوية يف تنظيمها. ألقت معاهدة عدم االنتشار التزاما على الدول غري نووية التسليح مبفهوم املعاهدة بأن ختعض براجمها ومنشآتها النووية لرقابة التفتيش اليت تباشرها الوكالة الدولية للطاقة الذرية ضمن ما عرف بنظام العضمانات النووية مقابل استفادتها من املساعدات والتسهيالت املتعلقة بالتطبيقات السلمية للطاقة النووية. إن نظام التفتيش واملراقبة النووية خعض لعدة تعديالت كان هلا األثر البالغ يف املساس مببدأ سيادة الدول وقواعد املساواة القانونية اليت قام عليها التنظيم الدولي املعاصر من خالل املبادئ واملقاصد الواردة يف املادتني األوىل والثانية من ميثاق األمم املتحدة. RESUME: Depuis le milieu du XXe siècle, le principe de la souveraineté des États a été affecté par un certain nombre de changements politiques, économiques et militaires. les inventions et les découvertes scientifiques, ont eu un impact direct sur l'idée de la souveraineté absolue de l'etat, et ont conduit à l'émergence de l'idée de l'état cosmique qui ne tient pas compte des frontières politiques et géographiques. Parmi les questions les plus importantes qui ont reçu l'attention de la communauté internationale contemporaine, la question de l'utilisation de l'énergie nucléaire à des fins pacifiques et militaires, que le Traité de Non Prolifération représente sa pierre angulaire. معهد الحقوق: مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )50(

61 مبدأ سيادة الدول ومدى تأثره بنظام... أ.مهداوي عبد القادر le Traité de Non Prolifération a institué un régime de contrôle et d 'inspection effectuée par l'agence internationale d'énergie atomique (AIEA) dans les territoires des état membre du TNP non dotés d armes nucléaires, qui ont conclu des accord avec l AIEA dans le cadre des garanties nucléaires, afin de bénéficier de l'assistance et les facilités pour les applications pacifiques de l'énergie nucléaire. Le système d'inspection et de surveillance nucléaire a subi plusieurs modifications qui ont eu un impact profond sur la souveraineté des États, et ont porté préjudice au principe de l'égalité juridique contenu dans les articles I et II de la Charte des Nations Unies. عام عرفت اجملتمعات القدمية مبدأ سيادة الدول مبا يتفق م معتقداتها وما كانت تؤمن به من أفكار وارتبط املبدأ مبفهوم الدولة وما عرفه من تطورات فيما يتعلق حبدود سلطاتها داخليا وما تتمت به من صالحيات لتنظيم شؤونها والسيطرة على إقليمها وخارجيا فيما يتعلق مبدى حريتها يف إدارة عالقاتها الدولية م بقية أععضاء اجملتم الدولي. و يف إطار التنظيم الدولي املعاصر تأثر مبدأ سيادة الدول بعدد من املتغريات السياسية واالقتصادية والعسكرية كما كان لالخرتاعات واالكتشافات العلمية منذ منتصف القرن العشرين أثرها املباشر يف القعضاء على فكرة السيادة املطلقة للدولة وبروز فكرة الدولة الكونية اليت ال تعرتف باحلدود السياسية واجلغرافية. وم زوال الثنائية القطبية بانهيار االحتاد السوفيييت بداية من وبروز فكرة النظام العاملي اجلديد واجه اجملتم الدولي حتديات عاملية جديدة من أبرز مساتها أنها خرجت عن نطاق سيطرة الدولة الواحدة وميكن تصنيف هذه التحديات ضمن ثالث حماور أساسية: احملور األول: يتعلق مبواجهة املخاطر البيئية اليت أصبحت اليوم تهدد كل البشرية جراء االستخدام املفرط والالمسئول ملصادر الطاقة للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )83(

62 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( و ما جنم عن ذلك من زيادة ظاهرة االحتباس احلراري اليت تهدد استمرار احلياة على الكرة األرضية. احملور الثاني: تنامي االهتمام الدولي بقعضايا حقوق اإلنسان وتطور آليات التدخل الدولية العاملية واإلقليمية حلماية هذه احلقوق األمر الذي أفعضى إىل إخراج مسألة حقوق اإلنسان من النطاق الداخلي للدول لتصبح مسألة دولية تتحكم يف تقنينها وضبط وسائل محايتها املؤسسات واهليئات الدولية. احملور الثالث: مواجهة اجلرائم الدولية كجرائم اإلرهاب الدولي املنظم وجرائم املخدرات وتبييض األموال واهلجرة السرية املنظمة واجلرائم االلكرتونية وكلها قعضايا فرضت تعاونا دوليا اضطرت معه الدول ألن تتنازل عن جزء من سيادتها لتقبل بتكييف منظومتها القانونية وفق ما مت التوصل إليه يف االتفاقيات الدولية وما يتطلبه تبادل املعلومات السرية وبعثات اخلرباء واملفتشني والتعاون العسكري واالستخباراتي. لقد كان الكتشاف الذرة واستخدامها ألول مرة يف اجملال العسكري أثر بالغ على العالقات الدولية فتمكنت الواليات املتحدة األمريكية من إرسال رسالة قوية للمجتم الدولي مفادها أن التقدم التكنولوجي والتفوق العسكري هي مسات العقيدة اليت ستوجه العامل فيما بعد احلرب العاملية الثانية. وحتقق ذلك بالفعل من خالل سباق التسلح النووي الذي ميز مرحلة احلرب الباردة. ويف ظل السباق احملموم حنو السالح النووي وتفشي أسرار القنابل النووية واهليدروجينية توصل الباحثون يف الدول املتقدمة إلمكانية استخدام الطاقة النووية يف كثري من اجملاالت السلمية ما لبث الساسة وصناع القرار أن أحاطوها بسياج من التعتيم واالحتكار التكنولوجي ليتمكنوا من خالهلا من مقايعضة الدول النامية بصفقة معاهدة عدم االنتشار النووي عام (TNP) اليت فرضت واقعا أملته الظروف التارخيية اليت تزامنت معها وقبلت مبوجبها أغلب دول العامل اخلعضوع مجلة االجتهاد معهد الحقوق )80( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

63 مبدأ سيادة الدول ومدى تأثره بنظام... أ.مهداوي عبد القادر لنظام التفتيش والرقابة الذي تشرف عليه الوكالة الدولية للطاقة الذرية ضمن ما مسي بنظام العضمانات النووية مقابل االستفادة من التطبيقات السلمية للطاقة النووية رغم ما أحدثته هذه املعاهدة من انقالب يف مفاهيم سيادة الدول ومبدأ املساواة ضمن قواعد القانون الدولي العام. إن اإلشكالية اليت نناقشها يف هذه الورقة البحثية تتمحور حول التساؤل الرئيسي اآلتي: ما مدى تأثر مبدأ سيادة الدول بنظام العضمانات النووية. ملناقشة اإلشكالية نتعرض أوال ملبدأ سيادة الدول وعالقته باالستخدام السلمي للطاقة النووي لنتطرق ثانيا لتطور نظام العضمانات النووية وما أنتجه من آثار على مبدأ سيادة الدول. أوال: مبدأ سيادة الدول واالستخدام السلمي للطاقة النووية خعض مبدأ سيادة الدول لتطور مطرد عرب العصور نتيجة الصراع التارخيي بني السلطة احلاكمة واحملكومني وتطور القواعد الدولية والقيم اإلنسانية اليت حكمت اجملتم الدولي. وكان الكتشاف الذرة وتنوع استخدامها بني إنتاج األسلحة النووية والتطبيقات السلمية دور هام يف تطوي مبدأ السيادة وقبول الدول مبقتعضى التزامات دولية بعدم إنتاج أو السعي للحصول على األسلحة النووية مقابل االستفادة من التطبيقات السلمية للطاقة النووية يف إطار املساعدات اليت تقدمها الوكالة الدولية للطاقة الذرية.(AIEA) التطور التارخيي لفكرة سيادة الدول على املستوى الداخلي خعضعت السيادة لتطور مزدوج حيث اجلهة صاحبة السيادة ومن حيث حمتواها: من فيما خيص اجلهة صاحبة السيادة اعتربت األفكار الكالسيكية أن امللوك أو احلكام هم أصحاب السيادة الشرعيون هلم احلق يف تسيري شؤون الرعية دون منازع. وكان جون بودان (J.BOUDIN) أول من للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )83(

64 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( استخدم لفظ السيادة للجمهورية» يف مؤلفه الشهري "six livres de la république"»الكتب الستة الذي نشره عام ويقصد بودان بالسيادة سلطة القيادة العليا للدولة واصفا إياها بأنها سلطة عليا على املواطنني والرعايا ال حيد منها القانون فيقول إن"السيادة هي السلطة الدائمة...على املواطنني واليت ال ختعض للقوانني" )1(. أم ا االجتاهات احلديثة فإن ها تؤكد على السيادة الشعبية أي أن الشعب هو صاحب السيادة عمال مببدأ املساواة أمام القانون وخعضوع اجلمي للقانون. أما ما يتعلق مبحتوى السيادة فإنها يف ظل النظرية التقليدية كانت تعرب عن حق الدولة يف أن تتصرف كيفما تشاء ووقتما تشاء دون وجود سلطة تلزمها بغري ذلك )2( مبعنى أن السيادة مطلقة ودائمة وغري قابلة للتفويض كما يرى جون بودان الذي شايعه فقهاء آخرون أمثال الفقيه سافيين " savigny "مؤسس املدرسة التارخيية. أما الفقه احلديث فيتفق على أن السيادة مقيدة رغم اختالف األسانيد القانونية حلدود هذا التقييد فبينما يرى بعض الفقه أن سيادة الدولة مقيدة بقواعد القانون الطبيعي )3( وعلى الدولة مراعاة هذه القواعد يف تصرفاتها )4( يعترب البعض اآلخر أن السيادة مقيدة باحلقوق الفردية وأن الدولة ما وجدت إال حلماية هذه احلقوق فإن هي تعدت على حقوق األفراد أو انتقصتها تكون قد ختطت حدود سيادتها )5( أما الفقيه الفرنسي ليون دوجي Léon Duguit فيعترب أن القيد الذي حيد من سلطة الدولة إمنا هو التعضامن االجتماعي املوجود بني أفراد اجلماعة وأن القاعدة القانونية ملزمة لألفراد وللدولة على السواء. أما على املستوى اخلارجي فبينما سادت نظرية السيادة املطلقة مل تلبث الدول أمام التطور التكنولوجي وضرورات التعاون الدولي أن تقبل بتقييد سيادتها يف مظهرها اخلارجي والقبول بفكرة السيادة النسبية أو املقيدة و اجته الفقه والقعضاء الدوليني م مطل مجلة االجتهاد معهد الحقوق )80( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

65 مبدأ سيادة الدول ومدى تأثره بنظام... أ.مهداوي عبد القادر القرن العشرين لتأييد فكرة السيادة املقيدة بالقواعد الدولية والقيم اإلنسانية اليت تشارك الدول يف وضعها أو تقبلها بكل حرية. وم تطور األوضاع العاملية يف القرن العشرين من خالل حربني عامليتني وحرب باردة كانت الغلبة لالجتاه الذي ينادي بتطوي سيادة الدولة املطلقة وإخعضاعها لقواعد القانون الدولي العام )6(. لكن م انهيار االحتاد السوفييت وزوال الثنائية القطبية ومناخ احلرب الباردة اجته النظام العاملي اجلديد حسب رأي البعض إىل اخرتاق وانتهاك السيادة وذهبت م هذا النظام السيادة الوطنية أدراج الرياح )7( وهو ما عرب عنه الفقيه بوليتس (Politis) باملصلحة ذات القيمة احلقيقية للمجتم الدولي وعلى أساس هذه املصلحة قبلت الدول بالسيادة احملدودة سعيا منها لتعزيز التعاون الدولي ودف عجلة التنمية بوض قيود على املظهر اخلارجي للسيادة ألنه يتعارض م سيادات الدول األخرى )8(. الذرة يف قلب اهتمامات التنظيم الدولي املعاصر لقد كان الكتشاف الذرة واستخدامها يف اجملال العسكري أثر مباشر على سيادة الدول فبظهور الدمار اهلائل الذي خلفته القنبلتان النوويتان اليت ألقتهما الواليات املتحدة األمريكية يف أوت سنة على مدينيت هريوشيما ونقازاكي اليابانيتني )9( اتعضح للعامل أنه مقبل على حقبة تارخيية تكون الغلبة فيها ملن ميلك زمام التكنولوجيا فانطلق سباق حمموم بني القوى العظمى لإلسراع يف تنفيذ براجمها النووية العسكرية فحظيت مبوق متميز يف التنظيم الدولي املعاصر جتلى باخلصوص يف حيازتها على مقعد دائم مبجلس األمن الدولي )10(. وبظهور إمكانية استخدام الطاقة النووية يف كثري من األغراض السلمية وأنه بإمكانها حل أزمة الطاقة يف العامل أعلن ساسة الدول العظمى آنذاك تأييدهم الستخدام الذرة يف األغراض السلمية والتزامهم بتقديم املساعدة الفنية والتقنية لبقية دول العامل على أن ال تسعى هذه األخرية المتالك السالح النووي. للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )81(

66 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( وكانت أول خطوة يف تكريس السيطرة على هذا السالح العسكري والسلمي املتميز تصريح قادة الدول العظمى بعضرورة فرض رقابة على استخدام الطاقة النووية يف األغراض السلمية حيث اجتم قادة كل من الواليات املتحدة األمريكية وبريطانيا وكندا واالحتاد السوفييت وأعلنوا ضرورة فرض رقابة دولية على استخدام الطاقة النووية يف األغراض السلمية ملن حتوهلا إىل أغراض السالح النووي )11(. وأكد أول قرار للجمعية العامة لألمم املتحدة اهتمام اجملتم الدولي باملسألة النووية وبعضرورة فرض رقابة على األنشطة النووية السلمية )12(. وتتوجيا جلهود األمم املتحدة واعتمادها ملبدأ فصل املسائل املتعلقة بنزع األسلحة النووية عن موضوع االستخدامات السلمية للطاقة النووية عام األساسي للوكالة الدولية للطاقة الذرية عام أمثرت جهود مخس سنوات االتفاق على النظام اليت أصبحت جهازا قائما يف جويلية بعد إيداع وثائق التصديق على دستورها من طرف مثاني عشرة دولة موقعة عليه )13(. أسندت للوكالة الدولية للطاقة الذرية مهمتان متكاملتان املهمة األوىل تتمثل يف تشجي انتشار التطبيقات السلمية للطاقة النووية مبا حيقق الرفاه والتقدم يف العامل أما املهمة الثانية فهي ضمان أال تستغل املساعدات اليت تقدمها الوكالة أو تقدم حتت إشرافها خلدمة أغراض التسلح النووي. ثانيا: تطور نظام الضمانات النووية و أثره على سيادة الدول يقصد بالعضمانات (safeguards) بصفة عامة "ذلك النظام القانوني والفين الرامي إىل قصر استخدام املواد والتجهيزات النووية يف األغراض السلمية وعدم حتويلها إىل األغراض العسكرية" )14(. وتوجد على املستوى الدولي أنظمة ضمانات متعددة منها نظام العضمانات العاملي الذي تشرف الوكالة الدولية للطاقة الذرية على تنفيذه وإدارته كما توجد أنظمة ضمانات إقليمية وثنائية مت التوصل إليها يف مجلة االجتهاد معهد الحقوق )85( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

67 مبدأ سيادة الدول ومدى تأثره بنظام... أ.مهداوي عبد القادر إطار املبادئ واألسس الناظمة لعمليات التبادل ونقل التكنولوجيا النووية فيما بني الدول. تطور نظام الضمانات النووية عرف نظام ضمانات الوكالة الدولية للطاقة الذرية تطورا ملحوظا لعضمان عدم حتويل املساعدات اليت تقدمها الوكالة أو اليت تقدم حتت إشرافها أو رقابتها حنو أغراض التسليح تبعا لتطور التكنولوجيا النووية من جهة وتطور قدرات وإمكانيات الوكالة من جهة أخرى. بناء على املادة الثالثة من دستورها اعتمدت الوكالة الدولية للطاقة الذرية آلية الرقابة لألنشطة املتعلقة باستخدام الطاقة النووية يف األغراض السلمية يف الدول اليت تربم اتفاق ضمانات م الوكالة استناد ا لوثائق العضمانات واملفتشني اليت يعضعها جملس حمافظي الوكالة )15(. لقد تطور نظام ضمانات الوكالة بناء على تطور التكنولوجيا النووية حسب املراحل التالية: أ نظام مراقبة املفاعالت النووية: يف جانفي وافق جملس حمافظي الوكالة الدولية للطاقة الذرية على املبادئ واإلجراءات اخلاصة بتطبيق الوكالة للعضمانات اليت ظهرت يف شكل وثيقة عرفت بوثيقة العضمانات األوىل (INFCIRC/26) ختتص مبراقبة املفاعالت النووية اليت يقل إنتاجها احلراري عن ميقاواط. فرباير ويف اليت تزيد طاقتها عن وسعت وثيقة العضمانات لتشمل املفاعالت ميقاواط )16(. ومن أجل من تداول املفاعالت واملواد النووية ووصوهلا إىل دول ال تربم اتفاقات ضمانات عمدت الوكالة إىل من نقل املواد النووية إىل خارج اختصاص الدولة اليت ختعض فيها للعضمانات إال يف اجملاالت اآلتية: إذا كان النقل عبارة عن عودة املواد النووية إىل الدولة اليت كانت قد استوردت منها يف إطار العضمانات. للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )88(

68 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( إذا قامت الوكالة بعمل ترتيبات الستئناف تطبيق ضماناتها على املواد النووية يف الدولة املنقول إليها هذه املواد. إذا كانت املواد النووية ستخعض يف الدولة املنقولة إليها لعضمانات أخرى بشرط أن تقبلها الوكالة )17(. ب نظام مراقبة الوقود النووي: يف فرباير وافق جملس حمافظي الوكالة على نظام معدل للعضمانات تبعا للتطور التكنولوجي فألقى بوثيقتني أخريني هما امللحق رقم الذي اعتمده جملس احملافظني يف جوان باإلجراءات اخلاصة مبصان إعادة املعاجلة ثم امللحق رقم املتعلق باإلجراءات اخلاصة باملواد النووية ومصان التصني. )18( ج نظام الضمانات الشاملة املتعلق يف جوان يف املصان التحويلية بعد التوصل إىل إبرام معاهدة عدم االنتشار النووي عام أصبح نظام ضمانات الوكالة ذو صبغة عاملية حيث فرضت املعاهدة على الدول غري النووية هذا النوع من االتفاقات )19( وعملت على أن متتد ضمانات الوكالة إىل مدى أوس لتشمل دوال ليست أععضاء يف الوكالة الدولية للطاقة الذرية. يرتبط تطبيق حمتوى العضمانات الشاملة مبعاهدة عدم االنتشار النووي لعام. فبمقتعضى املعاهدة تلتزم مجي الدول غري النووية األطراف يف املعاهدة على إبرام اتفاقات ضمانات شاملة م الوكالة الدولية للطاقة النووية بغرض إخعضاع كل دورة الوقود النووي cycle( )Nuclear Fuel للرقابة وهي ختص مجي املنشئات النووية ومجي أنواع املواد النووية يف أشكاهلا املختلفة )20(. د نظام الضمانات املعززة لتكريس املنطق اجلديد الذي فرضته الدول العظمى بعد حرب اخلليج اعتمدت الوكالة برنامج ) + ( الذي أعدته جلنة استشارية مجلة االجتهاد معهد الحقوق )87( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

69 مبدأ سيادة الدول ومدى تأثره بنظام... أ.مهداوي عبد القادر متخصصة احملافظني سنة يهدف إىل تقوية نظام العضمانات الدولية وافق عليه جملس. و يتكون هذا الربنامج من قسمني: القسم األول: يتعضمن تدابري لتطبيق العضمانات النووية تشمل اجملاالت اآلتية: احلصول املوس على املعلومات اخلاصة بتصاميم املنشئات النووية العاملة واملغلقة نهائيا أو اليت مت إيقاف تشغيلها مؤقتا وأماكن ختزين الوقود النووي أو األماكن اليت مت جتهيزها خلزن املواد النووية كما تشمل املعلومات املتعلقة مبنشئات إثراء اليورانيوم وأخذ عينات منها. زيادة معدالت التفتيش. استخدام تقنيات متطورة لتنفيذ العضمانات تشمل التصوير والرصد عن طريق القمار االصطناعية واستخدام كواشف احلركة واإلشعاع واألختام االلكرتونية )21(. القسم الثاني: أخذت آلية الرقابة الدولية منح ا جديدا عقب التطورات اليت جاءت بعد حرب اخلليج الثانية مشلت مسحا ألقاليم الدول غري نووية التسليح اليت تباشر أي نشاط نووي سلمي سواء تعلق األمر باألنشطة املعلنة أو غري املعلنة. تشمل تدابري القسم الثاني تطبيق ضمانات حيتاج تنفيذها إلبرام بروتوكول منوذجي إضايف التفاقات العضمانات اعتمد من طرف جملس حمافظي الوكالة يف: ماي نتيجة التحديات اليت أضحت تواجه اجملتم الدولي )22(. يتعضمن الربوتوكول اإلضايف أحكاما تعطي للوكالة الصالحية القانونية لتنفيذ تدابري التقوية سواء تعلق األمر باألنشطة املعلنة يف الدولة أو األنشطة غري املعلنة )23( مبوجبه ميكن ملفتشي الوكالة الوصول إىل أي مكان يف أي موق نووي ومعاينة أي مكان توجد به أو حيتمل أن توجد به مواد نووية. ويتعضمن الربوتوكول أيعضا إجراءات مبسطة بشأن تسمية املفتشني وتزويدهم بالتأشريات الالزمة ووسائل تتيح هلم االتصال مبقر الوكالة الرئيسي )24(. للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )86(

70 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( وجتدر اإلشارة إىل أن الدول نووية التسليح األطراف يف معاهدة عدم االنتشار غري ملزمة بأي نوع من أنواع العضمانات رغم أنها أبرمت اتفاقات ضمانات م الوكالة بشكل اختياري حددت مبوجبه الدولة بكل حرية املنشئات النووية السلمية اليت تريد إخعضاعها للمراقبة الدولية أما منشآتها العسكرية فال ختعض ألي نوع من أنواع املراقبة. ثالثا: أثر نظام الضمانات النووية على سيادة الدول يتجلى أثر نظام العضمانات النووية على سيادة الدول من خالل االنتقادات اليت تعرض هلا سواء أثناء املؤمترات االستعراضية ملعاهدة عدم االنتشار النووي أو من خالل التصرحيات اليت تدلي بها الدول خالل مؤمترات الوكالة الدولية للطاقة الذرية. فرغم أن نظام ضمانات الوكالة الدولية للطاقة الذرية جنب اجملتم الدولي خماطر انتشار األسلحة النووية على نطاق واس يف العامل إال أنه كان عرضة لعدد من االنتقادات اليت ميكننا إمجاهلا فيما يلي: أنظام العضمانات هو نظام انتقائي كرس التفرقة بني الدول النووية والدول غري النووية على اعتبار أن الدول النووية غري ملزمة مبوجب معاهدة عدم االنتشار بإبرام أي نوع من هذه االتفاقات ورغم أنها قد أبرمت فعال اتفاقات ضمانات على الوكالة إال أنها هي اليت حددت )أي الدول( األنشطة اليت ختعض للعضمانات. ب عدم وجود ضمانات مقابلة المتناع الدول غري النووية من السعي المتالك السالح النووي فرغم التصرحيات املعرب عنها من طرف الدول النووية فإنها مل ترق إىل مستوى االلتزام القانوني بعدم استخدام أو التهديد باستخدام السالح النووي ضد دولة ال متلك هذا السالح )العضمان السليب( رغم قرار جملس األمن رقم الصادر بتاريخ: جوان الذي مل يتعضمن سوى الناحية اإلجيابية اخلاصة برد االعتداء النووي أو إزالة التهديد به )العضمان اإلجيابي(. لذلك كان موضوع العضمانات من املسائل اخلالفية يف عديد احملافل الدولية خاصة بعد توقي الرئيس األمريكي بيل كلينتون يف سبتمرب على مذكرة رئاسية مجلة االجتهاد معهد الحقوق )80( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

71 مبدأ سيادة الدول ومدى تأثره بنظام... أ.مهداوي عبد القادر تراج فيها عن التعهد الذي أ قر عام بعدم استخدام األسلحة النووية ضد دولة ال متتلك هذا السالح )25(. جنظام العضمانات يعض الدول غري احلائزة لألسلحة النووية األطراف يف معاهدة عدم االنتشار يف موض املتعضرر مقارنة بالدول غري األطراف يف املعاهدة. ففي حني ختعض مجي األنشطة السلمية للدول األطراف يف املعاهدة لنظام الرقابة والتفتيش فإن الدول غري األطراف ال ختعض ألي نوع من أنواع العضمانات. درغم أن معاهدة عدم االنتشار حتظر على الدول احلائزة على األسلحة النووية تقديم املساعدات النووية إىل الدول غري احلائزة لألسلحة النووية غري األطراف يف املعاهدة إال بشرط إخعضاعها للعضمانات, فإن الرقابة ال تتجاوزها لألنشطة النووية األخرى )26(. من خالل حتليل جممل االنتقادات املعرب عنها خبصوص نظام العضمانات النووية ميكننا التوصل إىل نتيجة منطقية تتمثل يف كون معاهدة عدم االنتشار النووي قد كرست وضعا دوليا قائما على التمييز بني ثالث جمموعات من الدول: اجملموعة األوىل: هي الدول اخلمس الدائمة الععضوية يف جملس األمن وهي الدول املعرتف هلا بامتالك السالح النووي هلا مطلق السيادة يف التصرف يف اجملال النووي السلمي بل وأكثر من ذلك هلا أن تطور أسلحتها النووية دون أي قيد قانوني يلزمها بغري ذلك ورغم أن بععضها قد أخعض منشآته النووية السلمية لنظام الرقابة الدولية إال أن ذلك كان مبقتعضى إرادتها وهلا كامل الصالحيات يف حتديد املنشآت اليت تشملها الرقابة. اجملموعة الثانية: تشمل بقية الدول األطراف يف معاهدة عدم االنتشار النووي اليت يصل عددها حاليا إىل دولة تعتربها املعاهدة دوال غري نووية التسليح فهي ملزمة أوال بعدم امتالك أو السعي المتالك أسلحة نووية كما أنها ملزمة بعدم تقديم أي مساعدة للدول األخرى من شأنها أن تساهم يف امتالك األسلحة النووية وال ميكنها االستفادة للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )73(

72 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( من التسهيالت واملساعدات اليت تقدمها الوكالة الدولية للطاقة الذرية إال خبعضوعها لنظام العضمانات النووية وقبوهلا بكل أنواع التفتيش اليت تباشرها الوكالة وهنا يبدو لنا أن هذه اجملموعة من الدول ميكن تقسيمها إىل جمموعتني: الدول املتقدمة اليت بإمكانها أن تطور وتستخدم برامج نووية سلمية من خالل إمكاناتها الذاتية أو توفرها على اليورانيوم أو انعضمامها جملموعات املوردين النوويني مثل كندا وأملانيا واليابان والصني بإمكانها أن تتمرد على نظام العضمانات النووية أو على األقل تفرض شروطا تفاوضية على الوكالة الدولية للطاقة الذرية ما جيعل قراراتها املتعلقة بامتالك واستخدام الطاقة النووية السلمية قرارات سيادية هلا مطلق احلرية يف إنشائها وحتديد مداها الزماني واملكاني. أما اجملموعة الثانية املشكلة من الدول النامية فال ميكنها االستفادة من التطور العلمي والتكنولوجي احلاصل يف جمال الطاقة النووية السلمية إال خبعضوعها الكامل لنظام العضمانات النووية بل وأكثر من ذلك يكون واجبا عليها أن حتظى بثقة الدول العظمى وجملس األمن الدولي وتبدي مرونة واسعة يف التعامل م فرق التفتيش الدولي فلم يعد هلا من مبدأ السيادة الوطنية إال القدر املتعلق بكونها أطرافا ناقصة السيادة يف اجملتم الدولي. اجملموعة الثالثة: متثل الدول املتمردة على االنعضمام العاملي ملعاهدة عدم االنتشار النووي كإسرائيل واهلند وباكستان اليت تتمت مبركز قانوني أفعضل من الدول غري نووية التسليح األطراف يف للمعاهدة فهي غري ملزمة قانونا بأي التزام دولي إجيابي يتعلق باتفاقات العضمانات أو إخعضاع منشآتها النووية للتفتيش رغم التزامها السليب بعدم تعريض السلم واألمن الدوليني للخطر فسيادتها ليست مقيدة إال بالعضوابط اليت يفرضها واجب التعاون الدولي حلفظ السلم واألمن مبقتعضى ميثاق األمم املتحدة. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )70( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

73 مبدأ سيادة الدول ومدى تأثره بنظام... أ.مهداوي عبد القادر 8 إن من أهم املستجدات التكنولوجية اليت دعت الدول للقبول بالسيادة املقيدة اكتشاف القدرات اهلائلة وامليزات اخلاصة اليت يتيحها االستخدام السلمي للطاقة النووية وأثرها على التنمية االقتصادية رغم القدرة التدمريية هلذه الطاقة يف حال استخدامها يف األسلحة النووية. لقد كان إنشاء الوكالة الدولية للطاقة الذرية والتوصل ملعاهدة عدم االنتشار النووي مبثابة العضمانة القوية اليت تكفل التعاون الدولي لتسخري الذرة يف خدمة اإلنسانية واحملافظة على السلم واألمن الدوليني وذلك طموح رنت إليه الدول النامية من خالل إقباهلا على االنعضمام الواس ملعاهدة عدم االنتشار النووي وقبوهلا بنظام العضمانات النووية الذي تشرف عليه الوكالة الدولية للطاقة الذرية. غري أن الواق الذي ميز العالقات الدولية م انهيار االحتاد السوفيييت وزوال الثنائية القطبية أفعضى إىل تدخل الفت جمللس األمن الدولي يف املسألة النووية وأكد ازدواجية املعاملة م القعضايا النووية من خالل تعامله م الربامج النووية لكل من إيران وكوريا الشمالية وإسرائيل. فإسرائيل اليت ترفض االنعضمام ملعاهدة عدم االنتشار وترفض إخعضاع منشآتها النووية للرقابة الدولية رغم التقارير شبه املؤكدة اليت تفيد بامتالكها ألسلحة نووية تبقى متمتعة بكامل سيادتها املطلقة وال يتدخل ال جملس األمن وال جملس حمافظي الوكالة الدولية للطاقة الذرية. أما كوريا الشمالية اليت أعلنت رمسيا انسحابها من معاهدة عدم االنتشار عام وفجرت أسلحة نووية بعد ذلك ورفعضت إخعضاع منشآتها النووية للتفتيش فإن جملس األمن اكتفى يف قراره رقم: مبطالبتها بالكف عن إجراء التجارب النووية والرتاج عن انسحابها من معاهدة عدم االنتشار وضمانات الوكالة الدولية للطاقة النووية كما تعضمن جمموعة من العقوبات على توريد أو بي جمموعة من املواد النووية للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )73(

74 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( إليها بشكل مباشر أو غري مباشر مستندا إىل سلطاته مبوجب املادة فرق الذي مل تتوصل من ميثاق األمم املتحدة. أما بالنسبة للربنامج النووي اإليراني التفتيش للوكالة الدولية للطاقة الذرية حلد الساعة إىل أنه معد ألغراض السالح النووي فإن جملس األمن تعامل معه بانتقائية كبرية وأصدر بشأنه سلسلة من القرارات )يف الفرتة من مخس قرارات: أصدر إىل ) تصب يف جمملها يف خانة الشك وعدم اليقني مما يوحي أن سيادة الدول يف املسألة النووية أصبحت خاضعة ملبدأ حسن النية يف القانون الدولي أكثر من خعضوعها لاللتزامات املقررة يف املعاهدات الدولية والتفاقات العضمانات النووية اليت ارتعضتها الدول طواعية أو كرها. ورغم ما يطرحه الربنامج النووي اإليراني من تساؤالت موضوعية تتعلق بأمن منطقة الشرق األوسط إال أنه ميكن اعتباره واجهة ملطالب الدول النامية مجيعا اليت تطالب بوض قواعد دولية أكثر شفافية تتيح التعاون اإلجيابي يف املسائل ذات الصبغة العاملية مبا يعضمن حتقيق مبدأ املساواة القانونية الذي أكده ميثاق األمم املتحدة وجرت عليه أحكام القعضاء الدولي ويصون لكافة الدول سيادتها واستقالل قراراتها التنموية وذلك يتطلب يف رأينا مجلة من املستلزمات املتعلقة باملسألة النووية أهمها ما يلي: ضرورة تعديل معاهدة عدم االنتشار النووي مبا حيقق املساواة يف املراكز القانونية جلمي الدول األطراف. اإلسراع يف املصادقة على معاهدة احلظر الكلي للتجارب النووية خاصة من طرف الواليات املتحدة األمريكية إلعطاء دفعا قويا هلذا الصك الدولي اهلام التزاما منها بأحكام املادة السادسة من معاهدة عدم االنتشار النووي اليت تنص على السعي وحبسن نية لوقف سباق التسلح النووي. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )70( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

75 مبدأ سيادة الدول ومدى تأثره بنظام... أ.مهداوي عبد القادر إعادة النظر يف اتفاق العالقة بني الوكالة الدولية للطاقة الذرية وهيئة األمم املتحدة سيما ما يتعلق بتدخل جملس األمن الدولي يف املسائل النووية. إدراج اجلرائم النووية ضمن اجلرائم املعاقب عليها يف النظام األساسي للمحكمة اجلنائية الدولية لعضمان فعالية العقاب على هذه اجلرائم وحتقيق التكامل بني القعضاء الوطين و الدولي. اهلوامش واملراجع املعتمدة )1( أمحد حممد عبد احلفيظ حسن أبعاد االستخدام السلمي للطاقة النووية يف ظل مبدأ سيادة الدول رسالة دكتوراه يف احلقوق جامعة عني مشس القاهرة 4313 ص 24. )2( حممد بوسلطان مبادئ القانون الدولي العام اجلزء األول دار الغرب للنشر والتوزي اجلزائر 4334 ص.66 )3( من أنصار هذا الرأي الفقيه الفرنسي لويس لوفري الذي يعرف السيادة على أنها "الصفة املميزة للدولة يف أنها ال ترغم و ال حيد مصريها إال بإرادتها وحدها يف حدود املبدأ األعلى للقانون و تناسقا م اهلدف العام )املصلحة العامة( والذي دعيت الدولة لتحقيقها". انظر: أمحد حممد عبد احلفيظ حسن مرج سابق ص 77. )4( من أنصار هذا االجتاه كل من الفالسفة كانت "Kant" وهيجل "Hegel". )5( مراد جابر مبارك السعداوي مصري مبدأ السيادة يف ظل العوملة دراسة يف القانون الدولي العام املعاصر (رسالة دكتوراه كلية احلقوق جبامعة عني مشس) القاهرة 4334 ص 6. )6( مسعد عبد الرمحان زيدان قاسم تدخل األمم املتحدة يف النزاعات املسلحة غري ذات الطاب الدولي دار اجلامعة اجلديدة للنشر اإلسكندرية مصر 4334 ص 293. )7( بوراس عبدالقادر التدخل الدولي االنساني وتراج مبدأ السيادة الوطنية دار اجلامعة اجلديدة االسكندرية مصر 4339 ص 44. )8( ألقيت القنبلة النووية األوىل على مدينة هريوشيما يف 7 أوت 1921 ومسيت "الولد الصغري" boy) (little وألقيت القنبلة الثانية على مدينة ناكازاكي يف 9 أوت أي بعد ثالثة أيام فقط مسيت " الرجل السمني" man) (fat قدر عدد ضحايا احلادثتني حوالي 111 ألف شخص على األقل. انظر: أمرية عبد الرمحن, ستون عاما على قصف هريوشيما و جنازاكي جملة السياسة الدولية العدد 174 أكتوبر 4331 ص 11. )9( جاء ذلك بتصريح مشرتك يف 11 نوفمرب 1921 لكل من "ترومان" رئيس الواليات املتحدة األمريكية "اتلي" رئيس وزراء بريطانيا و "ماكندي كينز"رئيس وزراء كندا تعضمن ما يلي "إن املساهمة الدولية يف التكنولوجيا اجلديدة املتعلقة بالطاقة الذرية جيب أن تتم سريعا قدر املستطاع بشرط إخعضاعها لنظام ضمانات فعال وقابل للتنفيذ حبيث يكون مقبوال من مجي للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )71(

76 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( الدول" ويف ديسمرب 1921 وافق االحتاد السوفييت على مقرتحات الدول الثالث. انظر: حممد عبد اهلل حممد نعمان ضمانات استخدام الطاقة النووية يف األغراض السلمية )رسالة ماجستري كلية احلقوق جبامعة القاهرة( 4331 ص 111. )10( اعتربت الفقرة الثالثة من املادة التاسعة من معاهدة عدم االنتشار النووي أن الدول نووية التسليح هي الدول اليت صنعت أو فجرت أي سالح نووي أو أي جهاز متفجر نووي قبل 1 كانون الثاني/يناير 1976 وينطبق هذا الوصف على الدول دائمة الععضوية يف جملس األمن الدولي. )11( يف أول دورة للجمعية العامة لألمم املتحدة يف 42 يناير سنة 1927 صدر قرار باإلمجاع بإنشاء "جلنة األمم املتحدة للطاقة الذرية" )UNAEC( وعهد إليها مبوجب هذا القرار بدراسة املسائل املرتتبة على اكتشاف الطاقة الذرية وإعداد مقرتحات لتطوير استخداماتها السلمية. )12( حممد عبد اهلل حممد نعمان مرج سابق ص 113. )13( م. 41 /ه. من النظام األساسي للوكالة وقد انعضمت إليها اجلزائر رمسيا سنة )14( اتفاق العضمانات اختياري فال ميكن للوكالة نظريا إجراء أي نوع من أنواع الرقابة إال يف أقاليم الدول اليت تقبل بهذا االلتزام وتربم اتفاق العضمانات. )15( انظر وثيقة الوكالة الدولية للطاقة الذرية:.INFCIRC/26/Add1 )16( انظر وثيقة الوكالة الدولية للطاقة الذرية: INFCIRC/51 )17( انظر وثيقة الوكالة الدولية للطاقة الذرية: /66/ReV.2 INFCIRC )18( تنص املادة الثالثة من معاهدة عدم االنتشار على أنه يتعني على مجي الدول غري احلائزة ألسلحة نووية "أن تقبل ضمانات حتدد صيغتها يف اتفاق يتعني التفاوض عليه وعقده م الوكالة الدولية للطاقة الذرية...و تكون الغاية الوحيدة من ذلك االتفاق التحقق من وفاء الدولة بااللتزامات اليت تعهدت بها مبوجب معاهدة عدم االنتشار..." )19( حممد عبد اهلل حممد نعمان مرج سابق ص. 127 انظر أيعضا وثيقة الوكالة الدولية للطاقة الذرية: INFCIRC/15 )20( انظر وثيقة الوكالة الدولية للطاقة الذرية: 1993, Viennaaustria IAEA/GOV/2863, )21( عرب عن هذا االهتمام العاملي املدير السابق للوكالة الدولية للطاقة الذرية حممد الربادعي بقوله "إن األحداث املروعة اليت وقعت يف 11 أيلول/سبتمرب 4331 برهنت متاما على وجود حاجة ملحة إىل تقوية الرقابة املفروضة يف مجي أرجاء العامل على املواد النووية واملواد املشعة األخرى" يف هذه العبارات يشري إىل الرقابة الواجبة يف مجي أرجاء العامل ومل خيصص الدول األععضاء يف النظام األساسي للوكالة الدولية للطاقة الذرية أو األطراف يف معاهدة عدم االنتشار. راج وثيقة الوكالة الدولية للطاقة الذرية: عدم انتشار األسلحة النووية واألمن النووي النمسا ماي 4331 ص 4. )22( نشرة الوكالة الدولية للطاقة الذرية مكتب العالقات اخلارجية وتنسيق السياسات النمسا أفريل 4331 ص 7. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )75( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

77 مبدأ سيادة الدول ومدى تأثره بنظام... أ.مهداوي عبد القادر )23( نشرة الوكالة الدولية للطاقة الذرية أفريل 4331 مرج سابق ص 7. )24( حسن الرشيدي النووي اإليراني واملوقف األمريكي جملة دراسات اسرتاتيجية العدد الثاني جوان 4337 مركز البصرية للبحوث والدراسات اإلنسانية اجلزائر ص 133. )25( حممود ماهر حممد ماهر نظام العضمانات الدولية لالستخدامات السلمية للطاقة النووية دار النهعضة العربية القاهرة ب س ن ص 162. للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )78(

78 مجلة االجتهاد للدراسات القانونية واالقتصادية / المركز الجامعي لتامنغست الجزائر ضمانات حقوق بعض الفئات الخاصة من المدنيين أثناء النزاعات المسلحة ذات الطابع غير الدولي أ.عبد القادر ناب ي جامعة سعيدة S جاءت نصوص القانون الدولي اإلنساني صرحية من أجل محاية ضحايا النزاعات املسلحة سواء كانت دولية أو غري دولية وأخص بالذكر هنا اتفاقيات جنيف األرب لعام وخصت كل اتفاقية من هذه االتفاقيات أشخاصا معينني باحلماية )املدنيني األسرى...( إال أن هذه احلماية جاءت عامة فيما خيص املدنيني ذلك أن هناك فئات أخرى من املدنيني هي األخرى أكثر عرضة ملاسي احلروب وأثارها حبكم طبيعتها اخلاصة ال سيما من ناحية السن واجلنس وطبيعة املهام املوكل إليها يف احلرب وأخص بالذكر هنا األطفال والنساء وكبار السن وحتى الصحفيني وهذه الفئات تستدعي منا احلماية أكثر من غريهم من املدنيني. RESUME: Les dispositions du droit international humanitaire, explicites afin de protéger les victimes de conflits armés, qu'ils soient internationaux ou non internationaux, et seule ici les quatre Conventions de Genève de 1949, et résume l'ensemble de ces conventions protection de certaines personnes (civils, prisonniers...) mais cette protection est venu publique à l'égard de civils, ainsi que d'autres catégories de civils sont les autres plus vulnérables à Massey et les guerres déclenchées en raison de leur nature particulière, surtout en termes d'âge et le sexe et la nature des tâches qui lui sont confiées dans la guerre, et même ici les enfants et les femmes et les journalistes âgées et même, et ces catégories nous besoin de plus de protection que les autres civils. لقد استقر الفقه الدولي بعد ما شهده املدنيون من معاناة نتيجة للنزاعات املسلحة عامة والنزاعات املسلحة ذات الطاب غري الدولي خاصة على مجلة من العضمانات القانونية والقعضائية وغريها أمال يف كفالة حقوق ضحايا النزاعات املسلحة من املدنيني وغريهم هذا معهد الحقوق: مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )77(

79 ضمانات حقوق بعض الفئات الخاصة من المدنيين... أ.عبد القادر نابي ما جاء النص عليه يف الصكوك الدولية املختلفة وعلى رأسها اتفاقية ( جنيف الرابعة والربتوكوالن اإلضافيان لعام ). إال أن املالحظ أن النص على العضمانات لوحده مل يعد يكفي لتوفري احلماية املدنية يف ظل ما نقرأه ونراه من انتهاكات تق ضد املدنيني أثناء سري العمليات العسكرية ويبقى اجلانب اإلنساني عند أطراف النزاع أكثر شيء يعول عليه حتى حتفظ للمدنيني وغريهم من ضحايا النزاعات املسلحة حقوقهم وحرياتهم إضافة إىل اجلانب القانوني. من املثري لالنتباه يف وقتنا احلالي اتساع دائرة انتهاك القانون الدولي اإلنساني لتشمل دوال عديدة مثل السودان والصومال والعراق وجتاهل بعض الدول التفاقية جنيف الرابعة لعام مما أدى إىل إحلاق األذى باملدنيني وفقدانهم ألبسط حقوق اإلنسان يف زمن النزاعات املسلحة. كثريا ما جيري احلديث عن األشخاص احملميني والفئات احملمية أثناء النزاعات املسلحة وقد قام القانون الدولي اإلنساني بتحديدها وأقر مبدأ احرتامها ومحايتها وإن إعطاء وض قانوني ألشخاص معينني أساسه يف احلقيقة مبدأ التمييز بني املقاتلني وغري املقاتلني وإن كان األطفال والنساء والشيوخ ينتمون بطبيعتهم إىل غري املقاتلني فإن املقاتلني الذين يتوقفون عن القتال ملرض أو إصابة أو لوقوعهم يف األسر. ) ( يصبحون يف عداد غري املقاتلني أيعضا وسنبقي حديثنا يف دائرة األشخاص احملميني مبوجب أحكام القانون الدولي اإلنساني مقتصرين على الفئات اخلاصة وسنحاول بيان ذلك بالرجوع إىل اتفاقية جنيف الرابعة لعام ) ( وبروتوكوليها اإلضافيني لسنة وهي معاهدات محاية ضحايا النزاعات املسلحة اجلاري بها العمل اليوم سنتحدث بإجياز عن الفئات اآلتية: النساء األطفال الشيوخ والصحفيون. ودراسة هذا املوضوع تثري مجلة من االشكاليات خنتصر أهمها يف: للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )76(

80 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( ماهي طبيعة احلماية اليت قررها القانون الدولي االنساني لعضحايا النزاعات املسلحة من النساء واألطفال وكبار السن والصحفيني باعتبارهم فئات خاصة من املدنيني ولإلجابة على هذه االشكالية سوف يتم تقسيم هذا املوضوع إىل ثالثة مطالب نتناول يف املطلب األول العضمانات القانونية حلماية حقوق النساء ثم نتعرض للعضمانات القانونية حلماية حقوق االطفال يف زمن النزاعات املسلحة يف املطلب الثاني ويف املطلب الثالث واألخري نتعرف على احلماية املقررة لكبار السن والصحافيني. املطلب االول : محاية النساء إن احلركة الرامية إىل تطوير القانون الدولي اإلنساني بلغت ذروتها بعد اعتماد الدول لربوتوكولي عام واستفادت استفادة كبرية من التقدم احملرز يف جمال حقوق اإلنسان فوفقا لرأي "جريالد درابر" كان تطور قانون النزاعات املسلحة يتخبط يف وض خطري قريب من الركود قبل أن يتأثر حبركة الدفاع عن حقوق اإلنسان. لقد مت التشديد على ضرورة محاية النساء أثناء النزاعات املسلحة طوال املفاوضات اليت أسفر عنها اعتماد الربوتوكولني اإلضافيني التفاقيات جنيف لعام ويشهد على ذلك النص اخلتامي للربوتوكولني. إن أحكام الربوتوكولني مل تأت جبديد فيما يتعلق حبماية النساء بصورة عامة حيث إنها استمرت على تركيز االهتمام بالنسبة للحوامل وأمهات صغار األطفال وبالنسبة للحماية من العنف اجلنسي فإن الربوتوكول اإلضايف الثاني يؤكد على احلعضر املفروض على انتهاك الكرامة الشخصية وبوجه خاص املعاملة املهينة لإلنسان واحملطة من قدره واالغتصاب واإلكراه على الدعارة وأية صورة من صور خدش احلياء ( ). باإلضافة إىل هذه القواعد الصرحية هناك خطر ضمين للعنف اجلنسي يف أحكام القانون الدولي اإلنساني اليت حتظر ممارسة العنف إزاء مجلة االجتهاد معهد الحقوق )70( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

81 ضمانات حقوق بعض الفئات الخاصة من المدنيين... أ.عبد القادر نابي حياة األشخاص مبا يف ذلك املعاملة القاسية والتعذيب واالعتداء على الكرامة الشخصية وهي أحكام واجبة التطبيق يف النزاعات املسلحة الدولية وغري الدولية على السواء. ) ( جاءت املادة من الربوتوكول الثاني يف احملاكمات اجلنائية تنص على أنه ال جيوز أن يصدر حكم باإلعدام على األشخاص الذين هم دون الثامنة عشرة وقت ارتكاب اجلرمية كما ال جيوز تنفيذ عقوبة اإلعدام على أوالت األمحال أو أمهات صغار األطفال. إذا رجعنا إىل مواد االتفاقية الرابعة جلنيف لعام فإننا جند أن املادة منها تقرر محاية خاصة للنساء وتنص "وجيب محاية النساء بصفة خاصة ضد أي اعتداء على شرفهن وسيما ضد االغتصاب واإلكراه على الدعارة وأي هتك حلرمتهن" ( ). رغم أن النساء كثريا ما يصورن كعضحايا فقط فإن ذلك ال يعكس الواق فالنساء عرب أحناء العامل ال يظهرن مقاومة شديدة فحسب يف مواجهة األخطار وإمنا تتوافر لديهن قدرات إبداعية ومهارات جيدن استخدامها للتغلب على مصاعب األدوار اليومية اليت يلعبنها بوصفهن ربات أسر وكاسبات للرزق وراعيات لعائالتهن وجمتمعاتهن وتساعد هذه القدرات على احلفاظ على متاسك للمجتمعات اليت مزقت النزاعات أوصاهلا وإعادة بنائها. تشارك النساء كذلك مشاركة فعالة يف احلروب سواء يف القتال مباشرة كجزء من قوة عسكرية أو رمبا بدعم الرجال املقاتلني بوصفهن مقاتالت وقعن يف أسر العدو حتظى النساء حبماية متاثل تلك اليت يتمت بها الرجال يف ظل القانون الدولي اإلنساني. فالنساء يواجهن العديد من التحديات واملخاطر يف أوقات النزاع فقد يتعرضن للعنف أو يفرقن عن عائالتهن أو ينزحن من بيوتهن أو يفقدن أقرباءهن ويف العديد من هذه احلاالت يرتك الرجال النساء وراءهن ليصبحن املعيالت لعائالتهن سواء من األطفال أو كبار السن م افتقارهن يف العادة إىل التدريب أو املوارد الالزمة للقيام بذلك (. ) للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )63(

82 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( املطلب الثاني: محاية األطفال من بني اآلثار املدمرة للنزاعات املسلحة وقعها األليم على األطفال ويصبح الكثري منهم إما أسرى أو يتامى بعدما تشتتت أسرهم ويتم جتنيدهم يف احلرب ويف كل هذه احلاالت يكونون عرضة للموت يف أي وقت واألطفال بطبيعتهم عاجزين على إعالة أنفسهم ويعتمدون بذلك على غريهم يف احلاالت العادية فكيف بهم يف حاالت النزاعات املسلحة ومن هنا يتطلب األطفال محاية خاصة يف وقت النزاع املسلح. كفلت اتفاقية جنيف الرابعة بشأن محاية األشخاص املدنيني وقت احلرب واليت تطبق أثناء النزاعات املسلحة الدولية احرتام حياة األطفال وسالمتهم البدنية وكرامتهم كما جاءت هذه االتفاقية حتظر التعذيب واإلكراه واملعاقبة البدنية والعقوبات اجلماعية وأعمال االنتقام. ويف حاالت النزاع املسلح غري الدولي مينح لألطفال حق املعاملة اإلنسانية باعتبارهم أشخاص ال يقومون بدور إجيابي يف األعمال العدائية. ) ( وفقا ملا تقعضي به املادة املشرتكة بني اتفاقيات جنيف األرب لقد تطرق الربوتوكول األول ملبدأ احلماية اخلاصة باألطفال حيث جاءت نصوصه تنادي بعضرورة أن يكون األطفال موض احرتام خاص وأن توفر هلم احلماية ضد أية صورة من صور خدش احلياء وألزم أطراف النزاع ببذل العناية من أجل مد العون إىل األطفال ونذكر يف هذا الصدد املادة من الربوتوكول األول اليت جاءت تكرس احلماية اخلاصة باألطفال وذلك بنصها على:" جيب أن يكون األطفال موض احرتام خاص وأن يكفل هلم احلماية ضد أية صورة من صور خدش احلياء...". بالنظر إىل أن احلكومات كثريا ما تعامل األطفال على حنو تفعضيلي فيما يتعلق بالغذاء والعناية الطبية واملساعدات االجتماعية فإن االتفاقية الرابعة تنص على أن األطفال من رعايا الدول املعادية الذين تقل أعمارهم عن مخسة عشر عاما هلم حق االستفادة من آية ( معاملة تفعضيلية مقررة لرعايا الدول املختصة. ) مجلة االجتهاد معهد الحقوق )60( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

83 ضمانات حقوق بعض الفئات الخاصة من المدنيين... أ.عبد القادر نابي إال أن محاية األطفال يف زمن النزاعات املسلحة غري الدولية جيب أن يتبعها عدم التفريق بني أفراد األسرة الواحدة ولقد كرس القانون الدولي اإلنساني هذا الشيء حيث اعرتف بأهمية األسرة وسعى إىل صيانة وحدة العائلة. ولقد تطرقت املادة من االتفاقية الرابعة إىل هذا املسعى من خالل نصها على ما يلي: "...يقيم أفراد العائلة الواحدة وعلى الوالدين واألطفال معا طوال مدة االعتقال يف معتقل واحد إال يف حاالت اليت يقعضي فيها الفصل املؤقت الحتياجات العمل أو ألسباب صحية وجيوز للمعتقلني أن يطلبوا أخذ أطفاهلم غري املعتقلني والذين يرتكون دون رعاية عائلية ليعتقلوا معهم...". كما نص الربوتوكول الثاني على ضرورة اختاذ مجي التدابري واإلجراءات اليت من شأنها مج مشل األسر جراء النزاعات املسلحة غري الدولية. وتبقى إدامة االتصاالت بني األطفال وأفراد عائالتهم ومج املعلومات الدقيقة عن حتركاتهم هو السبيل الوحيد يف مج مشل األسر اليت تشتتت نتيجة النزاعات املسلحة. من بني احلماية اليت كرسها الربوتوكول اإلضايف الثاني املتعلق بالنزاعات املسلحة ذات الطاب غري الدولي بالنسبة لألطفال النص يف إحدى قواعده على حظر جتنيد األطفال دون سن اخلامس عشر يف القوات أو اجلماعات املسلحة وعلى عدم جواز السماح باشرتاكهم يف. ) ( األعمال العدائية فيما يتعلق باحتمال محل األطفال السالح تتسم األحكام القانونية للربوتوكولني اإلضافيني بالواقعية فينص الربوتوكول األول يف املادة ) الفقرة ( على أنه يف حالة خمالفة املادة ) الفقرة السابقة ( هلا واشرتاك أطفال دون اخلامسة عشر يف النزاع ثم وقوعهم يف قبعضة العدو فإنهم يستمرون يف االستفادة من احلماية اليت تكفلها املادة. ) سواء كانوا أسرى حرب أومل يكونوا ( ) ( تنص املادة من اتفاقية جنيف الرابعة لعام على بذل قصارى اجلهد أثناء قيام األعمال العدائية لإلفراج عن صغار األطفال للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )63(

84 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( واألمهات الرض أو إعادتهم إىل أوطانهم أو إىل حمال إقامتهم أو إيوائهم يف بلد حمايد وتناولت نفس االتفاقية يف املادة بعض اجلرائم وعقوبة اإلعدام وجاء يف ختامها أنه: "ال جيوز يف أي حال إصدار حكم باإلعدام على شخص حممي إذا كانت سنه تقل عن مثانية عشر عاما وقت اقرتاف الذنب". أما يف املنازعات املسلحة غري الدولية فإن الربوتوكول الثاني يتعضمن يف املادة ) الفقرة ( أنه ال جيوز أن يصدر حكم باإلعدام على األشخاص الذين كانوا دون الثامنة عشر من عمرهم وقت ارتكاب اجلرمية. املطلب الثالث: محاية كبار السن والصحافيني سوف نقوم بإلقاء العضوء على احلماية القانونية لكبار السن والصحافيني أثناء النزاعات املسلحة وما هي القواعد القانونية اليت تعضمن هلم احلماية أثناء تعرضهم للخطر أثناء سري العمليات العسكرية. أ محاية كبار السن: تعد فئة املسنني من بني الفئات األكثر عرضة ألثار النزاعات املسلحة شأنهم يف ذلك شأن النساء واألطفال ومن أجل ضمان احلماية هلذه الفئة العضعيفة تكفل القانون الدولي اإلنساني بوض مجلة من قواعده تصب كلها للحد من خماطر النزاع املسلح على كبار السن بصفتهم مدنيني أساسا. وجدير بالذكر أن القانون الدولي اإلنساني مل ينص على سن معني يعترب فيه الشخص مسنا عكس ما أقره مشروع ستوكهومل الذي يرى بأنه من يتجاوز اخلامسة والستني يعترب مسنا. يف حني مل يشر املؤمتر الدبلوماسي لتطوير القانون الدولي اإلنساني إىل سن حمدد للمسنني وترك ذلك لتقدير احلكومات ولقد أقرت اللجنة الدولية للصليب األمحر سن اخلامسة والستني من أجل مساعدة املسنني أثناء قيامها بأنشطتها اإلنسانية. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )60( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

85 ضمانات حقوق بعض الفئات الخاصة من المدنيين... أ.عبد القادر نابي ولقد جاء نص املادة يف الفقرة األوىل من اتفاقية جنيف الرابعة يشري إىل محاية املسنني واليت جاء فيها: "جيوز لألطراف السامية املتعاقدة يف وقت السلم وألطراف النزاع بعد نشوب األعمال العدائية أن تنشئ يف أراضيها أو يف األراضي احملتلة إذا دعت احلاجة مناطق ومواق استشفاه وأمان منظمة بكيفية تسمح حبماية اجلرحى واملرضى والعجزة واملسنني واألطفال دون اخلامسة عشرة من العمر واحلوامل وأمهات األطفال دون السابقة". وجاءت كذلك املادة من نفس االتفاقية تنص على ضرورة أن يعمل أطراف النزاع على وض كل الرتتيبات من أجل نقل املسنني من املناطق احملاصرة وتقديم اخلدمات الطبية ومواد اإلغاثة هلم. زيادة على ما سبق ذكره جاءت توصيات املؤمتر الدولي الساب والعشرين للصليب األمحر واهلالل األمحر تدعو أطراف النزاع املسلح إىل بذل كل اجلهود من أجل احلفاظ على حياة الفئات العضعيفة خاصة املسنني منهم كما أضاف املؤمتر حعضر شن اهلجمات ضد السكان املدنيني واألعيان املدنية. وميكن القول إن كبار السن يتمتعون حبماية خاصة يف املنازعات املسلحة ومن هذه احلماية ما يأتي: يتمت كبار السن مبا يتمت بها اجلرحى واملرضى واحلماية املقررة للنساء ويتمتعون حبماية خاصة تناسب سنهم. جيب نقل املسنني من مناطق النزاع املسلح إىل مناطق آمنة والسماح مبرور رجال الدين إليهم حيث يتواجدون. جيب توفري الرعاية الطبية للمسنني يف مناطق آمنة بعيدا عن مناطق الصراع والعمليات العسكرية. ب محاية الصحافيني تناولت اجلمعية العامة لألمم املتحدة يف دورتها اخلامسة والعشرين وض الصحافيني حيث دعت يف قرارها املؤرخ يف للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )61(

86 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( / / األمني العام لألمم املتحدة إىل عرضه على املؤمتر الدبلوماسي املنعقد جبنيف. احلماية اليت يتمت بها الصحايف هي حصانته من األعمال العدائية باعتباره مدنيا واملدنيون ليسوا أهدافا عسكرية ونالحظ أن احلماية القانونية للصحافيني تشملها أحكام االتفاقيات والربوتوكول األول فقط ورغم خطورة األعمال الصحافية يف النزاعات الداخلية فإن الربوتوكول الثاني ال يطبق على الصحافيني لكن تبقى املبادئ العامة ألحكام املادة الثالثة املشرتكة بني اتفاقيات جنيف سارية املفعول وتعترب املادة من الربوتوكول األول أن الصحفي مدني على معنى املادة الفقرة األوىل. على الصحايف أن حيمل بطاقة هوية مسلمة من الدولة اليت هو من رعاياها أو اليت يقيم بها أو اليت يق فيها جهاز األنباء الذي يستخدمه وتشهد على صفته كصحايف. رغم أن الربتوكول الثاني مل ينص على محاية خاصة للصحافيني إال أنهم يتمتعون باملعاملة اإلنسانية املنصوص عليها يف املادة الثالثة املشرتكة والربتوكول الثاني واحلماية العامة املقررة ( للمدنيني 8 يف ضوء ما تقدم ميكن القول إن اتفاقية جنيف الرابعة تعترب حجر الزاوية يف بناء القانون الدولي اإلنساني ويف الواق تعد كذلك أول إجناز إنساني يسس أحكاما مستقلة حلماية املدنيني نفس الشيء ميكن قوله خبصوص الربوتوكول اإلضايف الثاني امللحق باتفاقيات جنيف واملتعلق بالنزاعات املسلحة ذات الطاب غري الدولي. لقد محلت اتفاقية جنيف يف طياتها مجلة من العضمانات القانونية والقعضائية من أجل دعم محاية السكان املدنيني أثناء النزاعات املسلحة. لقد أرست اتفاقية جنيف مجلة من املبادئ اإلنسانية اهلامة حلماية املدنيني وعلى رأس هذه املبادئ التمييز بني املدنيني واملقاتلني وأرى أن. ) مجلة االجتهاد معهد الحقوق )65( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

87 ضمانات حقوق بعض الفئات الخاصة من المدنيين... أ.عبد القادر نابي موضوع محاية املدنيني أثناء النزاعات املسلحة ذات الطاب غري الدولي يتصل اتصاال وثيقا بهذا املبدأ واحرتام هذا األخري أثناء سري العمليات العسكرية يف تقديري هو لوحده كاف من أجل حتقيق احلماية الشاملة والكاملة للمدنيني. إن الربوتوكول اإلضايف الثاني لعام امللحق باتفاقية جنيف الرابعة واملتعلق بالنزاعات املسلحة ذات الطاب غري الدولي جاء يف عموم مواده يناشد أطراف النزاع على ضرورة عدم استهداف السكان املدنيني وكفالة العضمانات األساسية هلم وتقديم املساعدة هلم والعمل قدر املستطاع على ختفيف معاناة السكان املدنيني ومحايتهم من اهلجمات وجتنبهم خماطر وآثار األعمال العدائية والعسكرية. وأعتقد أن الربوتوكول اإلضايف الثاني لعام امللحق باتفاقية جنيف الرابعة هو مبثابة لبنة تعضاف إىل صرح قواعد القانون الدولي اإلنساني وخباصة م تزايد االنتهاكات احلاصلة على السكان املدنيني يف ظل النزاعات املسلحة اليت تق داخل إقليم الدولة الواحدة وخباصة وأن مثل هذه النزاعات كانت تعترب يف األمس القريب ضربا من ضروب الشؤون الداخلية للدول وكان جمرد التفكري يف محاية املدنيني ضحايا النزاعات الداخلية يصطدم م متسك الدول مببدأ السيادة الداخلية هلا. وقد خلصنا من هذه الدراسة اليت اعتمدتها يف سرد وحتليل بعض أحكام ونصوص اتفاقية جنيف الرابعة املتعلقة حبماية املدنيني أثناء إىل النتائج والربوتوكول اإلضايف الثاني لعام احلرب لعام اآلتية: لقد وضعت مجلة من العضمانات القانونية لكفالة محاية حقوق فئات خاصة من املدنيني من النساء واألطفال وكبار السن والصحفيني أثناء النزاعات املسلحة ذات الطاب غري الدولي وتشمل هذه العضمانات القواعد القانونية الدولية اليت جاء النص عليها يف كل من اتفاقية جنيف الرابعة لعام وكذا الربوتوكول الثاني اإلضايف امللحق باتفاقية جنيف واملتعلق حبماية املدنيني يف أثناء النزاعات املسلحة ذات الطاب غري للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )68(

88 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( الدولي كما أن هناك ضمانات قعضائية تتمثل يف جتريم انتهاكات القانون الدولي اإلنساني وباألخص قواعد اتفاقية جنيف الرابعة والربوتوكول اإلضايف الثاني امللحق به على أساس أنها جرائم حرب مما جيعل هذه االنتهاكات تدخل يف االختصاص املوضوعي للمحكمة اجلنائية الدولية الدائمة يف الهاي. كما تعترب من بني العضمانات اليت وضعت من أجل محاية املدنيني أثناء النزاعات املسلحة ذات الطاب غري الدولي دور املنظمات غري احلكومية يف تقديم املساعدات اإلنسانية لعضحايا هذه النزاعات وتقصي احلقائق إزاء األسباب احلقيقية الندالع هذه النزاعات كما يربز دور هذه املنظمات يف قدرتها على طرح مثل هذه القعضايا أثناء جلسات اجلمعية العامة لألمم املتحدة. اهلوامش واملراجع املعتمدة )0( إدوارد مونش هل حنن مجيعا حباجة إىل دعم نفسي جملة اإلنساني العدد رقم 37 خريف 5111 ص 23. )5( عامر الزمالي الفئات احملمية مبوجب أحكام القانون الدولي اإلنساني مقال منشور يف كتاب مفيد شهاب ص 005 )3( اتفاقية جنيف الرابعة بشأن محاية األشخاص املدنيني يف وقت احلرب املؤرخة يف 05 أوت )2( عامر الزمالي القانون الدولي اإلنساني واإلسالم )د ط( منشورات اللجنة الدولية للصليب األمحر مصر 5117 ص 025. )2( شارلون ليندسي "نساء بواجهة احلرب" الطبعة األوىل منشورات اللجنة الدولية للصليب األمحر )د ع ن( 5115 ص 12. )1( حممد فهد الشاللدة القانون الدولي اإلنساني )د ط( منشأة املعارف اإلسكندرية 5112 ص 083. )7( فلورانس تريسيه "النساء لسنا ضحايا فحسب" جملة اإلنساني العدد 05 ربي 5118 ص 02. )8( اتفاقية جنيف الرابعة بشأن محاية األشخاص املدنيني يف وقت احلرب املؤرخة يف 05 أوت مجلة االجتهاد معهد الحقوق )67( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

89 ضمانات حقوق بعض الفئات الخاصة من المدنيين... أ.عبد القادر نابي )9( أمحد فتحي سرور القانون الدولي اإلنساني ط 13 منشورات اللجنة الدولية للصليب األمحر القاهرة 5111 ص 525. )01( شريف عتلم وآخرون اتفاقيات القانون الدولي اإلنساني الطبعة السادسة إصدار بعثة اللجنة الدولية للصليب األمحر القاهرة 5112 ص 322. )00( ساندرا سنجر محاية األطفال يف حالة النزاع املسلح مقال منشور يف كتاب مفيد شهاب املرج السابق ص 022. )05( اتفاقية جنيف الرابعة بشأن محاية األشخاص املدنيني يف وقت احلرب املؤرخة يف 05 أوت KARINE LEXURE, Le tribunal pénal international pour l'exyougoslavie, Centre de droit international de Paris, Etudes internationales N: 06, Imprimerie France Quercy, Edition N: 1186, Novembre 1994, p 45 للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )66(

90 مجلة االجتهاد للدراسات القانونية واالقتصادية / المركز الجامعي لتامنغست الجزائر مبدأ الشفافية في العقود اإلدارية كآلية للحد من الفساد المالي أ.شريفي الشريف المركز الجامعي بالنعامة S كفل املشرع اآلليات اليت حيمي بها املال العام سواء يف جمال املشرتيات العامة أو جمال األشغال العامة وغريها من العقود اإلدارية أو الصفقات وأن الدول تتطل على املستوى الوطين أن متكنها القوانني املتعلقة بالصفقات العمومية من احلصول على القيمة احلقيقية للسلعة أو اخلدمة املطلوبة مقابل املال املدفوع ومكافحة الفساد وصيانة املال العام إىل جانب استعمال هذه الصفقات كأداة لدعم براجمها الوطنية وتسعى الدول إىل استعمال سبل وآليات منها عدم التمييز بني املتنافسني وتعزيز املنافسة احلرة وتبين قواعد واضحة. Summary Within legislator mechanisms that protects them public money, whether in the field of public procurement or public works and other administrative contracts or transactions, and that the states are looking at the national level to enable the laws relating to transactions of public access to the real value of a commodity or service required in return for the money paid, and the fight against corruption and the maintenance of public money in addition to the use of these deals as a tool to support their national programs, and states seeking to use the means and mechanisms, including nondiscrimination between the contestants and promote free competition and the adoption of clear rules. يعكس جمال الصفقات العمومية جانبا مهما من طرق صرف املال العام من أجل حتقيق احتياجات املواطنني يف شتى اجملاالت وباعتبار أن الصفقات العمومية عقود إدارية حتقق مبوجبها اإلدارة كافة مشاريعها سواء كانت عقود أشغال عامة أو توريدات أو خدمات. فإن احتمال تبديد املال العام واإلسراف يف صرفه وارد وهذا راج إىل سوء نية القائمني معهد الحقوق: مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )60(

91 مبدأ الشفافية في العقود اإلدارية... أ.شريفي الشريف على هذه املرافق من اآلمرين بالصرف ومن خيول هلم القانون حق إبرام هذه الصفقات. وعليه فإن املشرع كفل اآلليات اليت حيمي بها املال العام سواء يف جمال املشرتيات العامة أو جمال األشغال العامة وغريها من العقود اإلدارية أو الصفقات إذ جند أن الدول تتطل على املستوى الوطين أن متكنها القوانني املتعلقة بالصفقات العمومية من احلصول على القيمة احلقيقية للسلعة أو اخلدمة املطلوبة مقابل املال املدفوع ومكافحة الفساد وصيانة املال العام إىل جانب استعمال هذه الصفقات كأداة لدعم براجمها الوطنية وتسعى الدول إىل استعمال سبل وآليات منها عدم التمييز بني املتنافسني وتعزيز املنافسة احلرة وتبين قواعد واضحة. أوىل قانون األمم املتحدة مبدأ الشفافية يف الصفقات العمومية اهتماما بالغا خاصة يف قانون املشرتيات احلكومية النموذجي لسنة 0992 الذي يعترب قانونا منوذجيا حيث دول العامل إلعادة النظر يف قوانينها املتعلقة باملشرتيات احلكومية أو الصفقات العمومية وجعلها متطابقة م هذا القانون الذي يتعضمن إجراءات تكريس الشفافية والوضوح وحتقيق النزاهة يف عملية إبرام العقود والصفقات وهذا محاية للمال العام و حماربة ألشكال الفساد يف مجي إجراءات إبرام الصفقات العمومية واختيار املتعاقدين م اإلدارة. واإلشكال الذي نطرحه: ما هو دور الشفافية يف جمال العقود اإلدارية ومحاية املال العام وما دورها كآلية للحد من الفساد املالي ولإلجابة على هذا اإلشكال نتب اخلطة اآلتية: املبحث األول: ماهية مبدأ الشفافية. املبحث الثاني: جزاء خمالفة مبدأ الشفافية. املبحث األول: ماهية مبدأ الشفافية تلعب الشفافية دورا مهما يف إبراز رغبة اإلدارة يف التعاقد وبالتالي إبراز كل معضامني العقد املزم إبرامه م الغري الذي سريسو عليه العطاء الذي يقدمه ويتم معه إبرام العقد. للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )03(

92 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( ولقد تبنت التشريعات هذا املبدأ ألنه يكفل غاية اإلدارة يف تقدم أكرب قدر من املرتشحني حتى يتسنى هلا اختيار أفعضل العروض يف جو من املنافسة احلرة. املطلب األول: تعريف املبدأ وأساسه القانوني أوال: تعريف املبدأ: إن العلنية لغة تعين publicité واملرادفة للعلنية divulgation النشر وهي حتدد الوقت الذي بدأ منه تدخل معايري العمل )احلقوق واملوجبات اليت ينشئها أو اليت يتحقق من وجودها( حيز التنفيذ )1( خاصة لصاحل أصحاب العالقة الدائنني واملدينني. وميكن أن تكون العلنية تبليغا أو نشرا ألنها تعلم أصحاب العالقة ما يؤدي إىل نتائج خمتلفة وبصورة خاصة جتعل املبدأ مبوجبه ''ال يعذر جبهل القانون'' أقل حدة ويف اللغة أيعضا أصلها من كلمة علن وع ل ن ع ل ن ع ل نا وعالنية وعلونا واعتلن األمر خالف خفي فهو عالن وع ل ن ع ل ن األمر أظهره له وأعلن األمر أظهره له والعالنية خالف السر. يقال رجل عالنية أي ظاهر أمره والشفافية من كلمة شف شفويا وشفيفا وشففا )2( الشيء رق فظهر ما وراءه فهو شفيف وشفاف. والشفافية مصطلح يستخدم يف جماالت خمتلف سياسية وإدارية )3( وغريها ففي اجملال السياسي جاءت مرادفة ألخالقيات احلياة السياسة ومن الوجهة املالية أو بتعبري آخر عدم وجود ما خيفي على الرأي العام يف احلقل املالي وذلك من خالل آلية تسمح بتقدير تبديالت وتغيريات الثروة اخلاصة باحلكام أو رجال السياسة املنتخبني. ولقد ورد مصطلح الشفافية يف التشريعات اخلاصة باملشرتيات احلكومية يف دول عديدة وتستخدم بعض للدول مصطلح العالنية املشرع القطري مثال )4( والشفافية أو العالنية تعطي مجلة املعلومات اليت جيب أن تذيعها اإلدارة لتصل إىل علم املتعهد بل وهذه املعلومات ال تشكل كل ما جيب معرفته حول العقد املراد إبرامه إمنا تشكل احلد األدنى لتكوين فكرة عامة وأولية عن اإلدارة املتعاقدة وحمل العقد ومواعيد تسليم العروض مجلة االجتهاد معهد الحقوق )00( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

93 مبدأ الشفافية في العقود اإلدارية... أ.شريفي الشريف وهذا احلد األدنى ميثل البيانات اجلوهرية اليت جيب أن تصل إىل علم املتنافسني احملتملني لذلك فإن املشرع ينص على وجوب أن يتعضمنها اإلعالن م ترك سلطة تقديرية لإلدارة يف إضافة ما تشاء إليها. )5( ثانيا: األساس القانوني نظرا ألهمية العقود اإلدارية اعتنت جهات خمتلفة ومنظمات دولية واتفاقيات إقليمية ودولية بشأن الشفافية يف إجراءات التعاقد فكان من بني اجلهات منظمة التجارة العاملية اليت تسعى للوصول إىل اتفاقية تلزم بها مجي األععضاء املنظمني إليها ويشار إليها باتفاقية منظمة التجارة العاملية متعددة األطراف للشفافية وقامت منظمة التعاون االقتصادي الباسيفيكي اآلسيوي )اإليك( بوض جمموعة وثائق غري ملزمة ألععضائها تتعلق مببادرة املشرتيات احلكومية من أهمها الوثيقة اخلاصة بالشفافية. واألمم املتحدة بدورها مل تهمل إعطاء أهمية كبرية ملبدأ الشفافية يف العقود اإلدارية أي املشروعات احلكومية وذلك بواسطة جلنة قانون التجارة الدولي THE UNITED NATIONS COMMISSION ON INTERNATIONAL '' '' TRADE LAW UNCITRAL 0992 والذي أصدرت يف عام قانونا منوذجيا خاصا بعقود اإلدارة يف جمال املشروعات والسل واخلدمات واملقاوالت. وقامت بوض دليل تشريعي يتبنى هذا القانون وقدت هذه اللجنة من إصدار هذا القانون هو حث بعض الدول على إعادة النظر يف قوانينها املتعلقة بالصفقات والعقود اإلدارية واستكمال النقص الذي يعرتيها انطالقا من القانون النموذجي اليونسرتال واستدراك الغموض وتدعيم الشفافية والعالنية فيها وتبسيط اإلجراءات واملساواة فيصبح هذا القانون مبثابة املرشد واملعني بهذه الدول من أجل وض قانون مثالي. )6( ولقد أصر املشرع اجلزائري يف قانون الصفقات العمومية على يف إطار أن تتم كافة العقود والصفقات اليت تربمها اإلدارات العمومية )7( نوع من الشفافية وتكافؤ الفرص واملساواة بالنسبة لكافة املتقدمني للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )03(

94 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( للعطاء حتى تتحقق جناعة الصفقة ويتاح لإلدارة اختيار التعاقد الذي تتوفر فيه الشروط وحتق اإلدارة صيانة املال العام ومحايته من اهلدر. وقد نصت املادة 13 من قانون الصفقات العمومية ''ضمان جناعة الطلبات العمومية واالستعمال احلسن للمال العام جيب أن تراعي الصفقات العمومية ألحكام هذا املرسوم مبادئ حرية الوصول للطلبات العمومية واملساواة يف معاملة املرتشحني وشفافية اإلجراءات". ونص القانون القطري الذي استعاض عن مصطلح الشفافية مبصطلح آخر وهو العالنية ''divulgation'' أو ''publicité'' فنص يف م 15 من قانون تنظيم املناقصات واملزايدات القطري من أن ''املناقصة العامة واحمللية ختعض ملبادئ العالنية يف اإلجراءات واملساواة وحرية املنافسة...'' وكذلك املشرع املصري بدوره تطرق إىل العالنية أو الشفافية يف العقود اإلدارية إذ نصت م 15 من قانون املزايدات واملناقصات ''ختعض كل من املناقصة العامة ملبادئ العالنية وتكافؤ الفرص واملساواة وحرية املنافسة وكلتاهما إما داخلية يعلن عنها يف مصر أو خارجية يعلن عنها يف مصر ويف اخلارج ويكون اإلعالن يف الصحف اليومية ويصح أن يصادق إليها غري ذلك من وسائل اإلعالم )8( واسعة االنتشار''. إذن فالشفافية كما عرفها األستاذ سكوتر ''النظام الذي ميكن مقدمي العطاءات أو املوردين أو حتى غريهم من ذوي املصلحة من التأكد بأن عملية اختيار التعاقد م اجلهة احلكومية قد جرت من خالل )9( وسائل واضحة وجمردة. وعرفها آخر ''آرومسث'': 'أن تدار عملية الشراء وفق قواعد واضحة مفهومة من األطراف ذوي املصلحة. وعرفها كل من وسرتنغ وجانون بأنها: ''النظام الذي يتميز بقواعد واضحة وبأدوات تساعد على التحقق من أن هذه القواعد قد اتبعت وأدوات التحقق هذه تفتح للمراقبني من ديوان احملاسبة ولألطراف ذوي املصلحة مثل مقدم العطاء اخلاسر الذي يرغب بأن يعرف أسباب مجلة االجتهاد معهد الحقوق )00( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

95 مبدأ الشفافية في العقود اإلدارية... أ.شريفي الشريف عدم قبول عرضه أو ملاذا مل يقر بالعقد فالشفافية كما يرى األستاذ حسن عبد الرحيم السيد هلا ارتباط باملعلومة وأن كشف املعلومة وجعلها يف متناول يد كل ذي مصلحة حتقق الشفافية ويف هذا اجملال حدد بعض الفقه جوانب املعلومة اليت حتقق الشفافية يف املشرتيات احلكومية وهي كاآلتي: 0. معرفة وفهم التشريعات واألنظمة والسياسات واخلطط والتصاميم اليت حتكم املشرتيات احلكومية بشكل عام. 5. معرفة وفهم الشروط واألحكام والعضوابط واملواصفات واخلصائص واملعايري اليت ختعض بها كل عملية شراء على حدة. 3. معرفة فرص املنافسة يف سوق املشرتيات احلكومية. 2. معرفة اإلجراءات العملية واملمارسات التطبيقية والقرارات واألعمال الصادرة عن املعنيني بإدارة املشرتيات يف نطاق كل عملية شراء على حدة. املطلب الثاني: فوائد املبدأ ملبدأ الشفافية أهمية بالغة يف جمال العقود اإلدارية ألن اإلدارة بفعضل أعمال هذا املبدأ تكون قد حققت املعايري الدولية اليت نصت عليها االتفاقيات الدولية يف جمال العقود اإلدارية ويعترب قانون اليونسرتال أحد )10( هذه القوانني النموذجية اليت تهدف إىل إحقاق هذا املبدأ. 0. حتقيق نزاهة اإلدارة: إن اإلعالن عن العقد اإلداري أو املناقصة أمر ضروري حتى يكون هناك جمال حقيقي للمنافسة بني الراغبني يف التعاقد م اإلدارة ألن بعض الراغبني يف التعاقد قد ال يعلم حباجة اإلدارة إىل ذلك ومن ناحية أخرى فإن اإلعالن حيول بني اإلدارة وبني قصر عقودها على طائفة معينة من املواطنني حبجة أنهم وحدهم الذين تقدموا وهلذا فإن مبدأ اإلعالن قد نصت عليه كما أسلفنا التشريعات إذ جند أن املادة األوىل من القانون رقم 19 لسنة 0983 قد نصت على أنه ''يكون التعاقد على شراء للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )01(

96 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( املنقوالت وتقديم اخلدمات ومقاوالت األعمال ومقاوالت النقل عن طريق )11( مناقصات عامة يعلن عنها''. فالشفافية هلا دور مهم يف إبراز إرادة اإلدارة وحتى يف قيام اإلدارة باإلعالن عن مناقصاتها. حيقق حياد اإلدارة وهذا مبدأ مهم غايته عدم قيام اإلدارة بأي تصرف ينجم عنه تفعضيل شخص عن شخص آخر دون أي دواعي ينص عليها القانون. فاألصل أن كل املتعاملني م اإلدارة هم على قدم املساواة وأن هلم فرص متكافئة يقتعضي العدل واإلنصاف عدم تفعضيل أي شخص إال طبقا للشروط اليت يفرتضها القانون واليت على أساسها اإلدارة ختتار التعامل معها وينطبق هذا يف جمال العقود اإلدارية فعندما تعلن اإلدارة عن نيتها بإبرام الصفقات وحتى يتسنى علم كافة األشخاص أو مقدمي العطاءات الراغبني بالتعامل م اإلدارة سواء عقود األشغال العامة التوريدات أو اخلدمات. لقد نصت م 22 من قانون الصفقات العمومية ''يكون اللجوء إىل اإلشهار الصحي إلزاميا يف احلاالت اآلتية: املناقصة املفتوحة املناقصة احملدودة الدعوة إىل االنتقاء األولي املسابقة املزايدة... فاملشرع ألزم على اإلداري اللجوء إىل اإلعالن وهذا من أجل حتقيق الشفافية يف كافة اجملال اإلداري املتعلقة بالعقود اإلدارية. وتبني املادة 21 من قانون الصفقات على البيانات اإللزامية اليت جيب أن يتعضمنها اإلعالن: العنوان التجاري وعنوان املصلحة املتعاقدة. موضوع العملية. الوثائق اليت تطلبها املصلحة املتعاقدة من املرتشحني. تاريخ ومكان إيداع العروض. إلزامية الكفالة عند االقتعضاء. التقديم يف ظروف مزدوج خمتومة تكتب فوقه عبارة ال يفتح ومراجعة املناقصة. مثن الوثائق عند االقتعضاء. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )05( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

97 مبدأ الشفافية في العقود اإلدارية... أ.شريفي الشريف ومن بني الشروط اليت نص عليها املشرع يف قانون الصفقات أن يدون اإلعالن باللغة العربية وبلغة أجنبية واحدة وتلتزم اإلدارة بأن تعلن الصفقة يف النشرة الرمسية لصفقات املتعامل العمومي وعلى األقل )12( يف جريدتني يوميتني وطنيتني. وعندما متنح اإلدارة املتعاقد الصفقة أو ألحد املتقدمني بالعطاءات منحا مؤقتا جيب أن تعلن على هذا املنح يف نفس اجلرائد اليت أعلنت فيها على الصفقة. ونشر فيها إعالن املناقصة وتلزم اإلدارة يف هذا اإلعالن بتحديد السعر الذي منحت له الصفقة مؤقتا أو أن حتديد )13( آجال اإلجناز وكامل العوامل اليت مسحت باختيار صاحب الصفقة. اللصق يف لوحة إعالنات اإلدارة املعنية: تعترب هذه الوسيلة يف اإلعالن وسيلة تكميلية لوسائل النشر كالصحف والنشر يف النشرة الرمسية لصفقات املتعامل العمومي اليت نصت عليها املادة 29 من قانون الصفقات. وبالنسبة للصفقات احمللية فتلتزم اإلدارة بوجوب أن تعلن عن الصفقات أو العقود اليت تود إبرامها طبقا لقواعد املناقصة العامة. أن تعلن عنها يف لوحات اإلعالنات املوجود مبقرات اإلدارة. الوالية البلديات التابعة للوالية غرف التجارة والصناعة احلرف والفالحة للمديرية التقنية املعنية يف الوالية )14( وأن تعلن عن هذه الصفقات يف جريدتني حمليتني. ولعل املشروع السوري يف قانون الصفقات العمومية املادة 00 نص على النشر يف الصحف وأن يكتفي بالنشر ملدة واحدة والنشر يف فرتة إعالنات الدولة واللصق لوحة إعالنات اإلدارة املعنية وأضافت هذه املادة النشر عن طريق التبليغ وأن تقوم اإلدارة املتعاقدة بإبالغ اجلهات اليت تهمها الصفقة. وتبليغ اهليئات والبعثات التجارية السورية املعتمدة )15( صورا عن اإلعالن املتعلق باملناقصة اخلارجية أضاف أيعضا نشر عن طريق اإلذاعة والتلفزيون وذلك مبوافقة الوزير املختص. للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )08(

98 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( خلق أجواء املنافسة: إن مبدأ العالنية من األهمية مبكان يف جمال إبرام العقود اإلدارية وفقا إلجراء املناقصة العامة وذلك ألنه خيلق نوعا من الشفافية يف تصرفات اإلدارة وعقودها وما يبعد عنها الشك والريبة يف تعامالتها ما جيد الكثري من املتاعب القانونية واملتابعات اجلزائية للموظفني القائمني على إبرام العقود اليت ال تتوفر على نوع من الشفافية والعالنية إذا مل يكن هناك داع يفرض أن تكون الصفقة املراد إبرامها يف إطار من السرية كصفقات اجليش واألمن املتعلقة باملستلزمات اليت تكتسي طابعا سريا...إخل فاملنفعة املادية اليت حتققها الشفافية وإعالن الصفقات بالطرق القانونية اليت نص عليها املشرع يف قانون الصفقات إذ ختلق نوعا من املنافسة املشروعة بني غري حمدود من الراغبني التعاقد مما يؤدي إىل إحالة العقد على أنسب العروض من حيث الزمن وأفعضلها من حيث اجلانب الفين )16(. مما ال يدع جمال للشك أن اإلعالن عن العقد يؤدي إىل علم جانب كبري من املواطنني والذي ميكن هلم خوض غمار املناقصة والتعاقد م اإلدارة وهؤالء املواطنني يكونون قادرين ماديا وفنيا على اإللزام بهذا العقد. فنجد املتعاقدين أو مقدمي العطاءات يف جو من املنافسة من أجل الظفر بالصفقة وأن ترسو على أحدهم الصفقة فرتاهم يقدمون أفعضل األسعار وأفعضل الشروط وهنا ال يصعب على اإلدارة أن ختتار األحسن من العطاءات املتقدم بها. وبالتالي تتحاشى منح الصفقة لشخص ال ميلك القدرات املالية والفنية إلجناز املشروع موضوع املناقصة. وما يرتتب عليه من التأخر يف إجناز املشروع املتعاقد عليه وإجنازه من طرف هذا التعهد دون مستوى الشروط املطلوبة مما يسبب لإلدارة خسارة يف األموال وهدر لوقت بسبب اختيارها ملتعهد ال يتوفر على القدرة املالية والفنية إلبرام العقد وتنفيذه رغم أنه قدم أدنى العروض. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )07( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

99 مبدأ الشفافية في العقود اإلدارية... أ.شريفي الشريف والواق أثبت أن الصفقات اليت تربم خارج إطار الشفافية كثريا ما جندها تتعثر يف اإلجناز ألنها منحت على أساس غري حمايد من طرف موظفي اإلدارة القائمني على إبرام هذه الصفقة وأحد املتعهدين املتقدمني للعقد اإلداري. املبحث الثاني: جزاء خمالفة مبدأ الشفافية. تعترب القواعد اليت توجب الشفافية واإلعالن يف الصفات العمومية من قبيل القواعد اآلمرة واليت تؤدي خمالفتها إىل وصف العقد اإلداري وبعدم املشروعية ألنها خالفت إجراء جوهرية نص على االلتزام بها يف قانون الصفقات العمومية. )17( املطلب األول: عدم مشروعية العقد. والقعضاء اإلداري الفرنسي قعضى بإلغاء املناقصة اليت ال تتوفر على اإلعالن ألن القائمني عليها خالفوا إجراء املناقصة تكون يف هذه احلالة معيبة جوهريا واعترب أن CE, commune de guide /c/ Mme coue II وحكم حمللو الدولة الفرنسيني بأن إهمال النشر يف النشرة الرمسية إلعالنات القانونية وفقا ملقتعضيات املادة 38 من تقنني عقود الشراء العام من شأنه أن يسبب عدم مشروعية العقد وذلك يف حكمه الصادر يف 09 فيفري وقعضت حمكمة العدل األوربية بأن إغفال قواعد الشفافية من شأنه القعضاء على الوجود القانوني للعقد. فلقد أدانت هذه احملكمة مجهورية إيطاليا ألنها مل تنشر إعالنا كان واجبا عليها أن تنشره يف اجلريدة الرمسية لالحتاد وأدانت مملكة بلجيكا لعدم نشرها أية بيانات حول أحد املشاري البناء وتشييد مبنى جديد للربملان يف اجلريدة الرمسية لالحتاد )18(. ولكي يكون اإلعالن مستوفيا للشروط جيب أن يكون كامال وإذا اعرتاه نقص سواء يف البيانات املفروضة أو أنه مل ينشر بشكل كاف أو أن مدته غري كافية إلعداد العروض. للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )06(

100 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( واملشرع اجلزائري أكد على أن الشفافية واإلعالن يف إبرام العقد اإلداري وخاصة بالنسبة للصفقات العمومية أمر ضروري وجوهري يرتتب على خمالفته عدم مشروعية العقد وأن يكون للطرف الذي حصل على ضرر من خالله أن يطالب بإلغاء العقد لعدم احرتام األشكال اجلوهرية اليت يلزم القيام بها القانون. وجند أن املشرع اجلزائري يف املادة 22 من قانون الصفقات العمومية نص على إجبارية اإلعالن يف الصحف فيما خيص املناقصات املفتوحة املناقصات احملدودة الدعوة إىل االنتقاء األولي املسابقة املزايدة. وبالتالي يتعني احرتام هذا األجراء وإال اعترب هذا العقد غري مشروع وبالتالي جيوز مهامجته بكافة طرق الطعن الداعية إىل إلغائه. ونصت م 21 أيعضا على البيانات اإللزامية اليت جيب أن يتعضمنها )19( اإلعالن يف إطار تكريس الشفافية وهي: عنوان املصلحة التعاقد. موضوع العملية. كيفية إبرام الصفقة. موضوع العملية. الوثائق اليت تتطلبها املصلحة املتعاقد من املرتشحني. تاريخ ومكان إيداع العروض. إلزامية الكفالة عند االقتعضاء... التقديم يف مظروف مزدوج خمتوم تكتب فوقه عبارة "ال يفتح" ومراجعة املناقصة. مثن الوثائق. باإلضافة إىل البيانات اليت نصت عليها م 28 فيما خيص املناقصة املفتوحة واحملدودة واالستشارة االنتفائية. واليت جيب أن توض يف متناول املرتشحني منها: مجلة االجتهاد معهد الحقوق )00( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

101 مبدأ الشفافية في العقود اإلدارية... أ.شريفي الشريف الوصف الدقيق ملوضوع اخلدمات املطلوبة مما يف ذلك املواصفات التقنية وإثبات املطابقة واملقاييس اليت جيب أن توفر يف املنتجات أو اخلدمات وكذا التصاميم والرسوم والتعليمات العضرورية اليت متكن هؤالء املرتشحني يف تقديم تعهدات مقبولة. وكذلك الشروط االقتصادية والتقنية والعضمانات املالية. اللغة الواجب استعماهلا يف تقديم التعهدات. كيفيات تسديد. األجل احملدد لتحعضري العروض. تاريخ إيداع العروض وشكلية احلجية املعتمدة فيه. العنوان الدقيق حيث جيب أن تودع التعهدات...إخل فهذه الشكليات جوهرية يستلزم ذكرها يف إعالن الصفقة أو املناقصة العامة حني تكون مشروعة. وإال اعتربت خارجة عن املشروعية وبالتالي ميكن إلغائها لعدم استفاء الشروط ونظرا ألهمية الشفافية فلقد اهتم بها املشرع اجلزائري يف إطار مكافحة الفساد وحماربته باعتبارها آلية من آليات القعضاء على الفساد. وجاء يف القانون املتعلق بالفساد ومكافحته على أن اإلجراءات اليت يتم بها إبرام الصفقات العمومية جيب أن تقوم على قواعد الشفافية واملنافسة الشريفة وعلى معايري املوضوعية ألن الشفافية واملنافسة الشريفة تكفل لإلدارة ممارسة تصرفاتها وإبرامها للعقود اإلدارة بطريقة موضوعية وسليمة وحمايدة. )20( كما تلتزم اإلدارة من أجل إحقاق قواعد الشفافية واملوضوعية يف إبرام عقود اإلدارة فألزم على اإلدارة أن تعلن على كافة املعلومات املتعلقة بالصفة وأن تعد مسبقا شروط املشاركة واالنتقاء. وتكريس معايري موضوعية ودقيقة الختاذ القرارات املتعلقة بإبرام الصفقات العمومية )21(. وميكن ألي شخص له مصلحة أن يقدم بالطعن ضد أي عقد تقوم بإبرامه اإلدارة وال تراعي فيه قواعد إبرام الصفقات. للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )033(

102 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( فأما أن يتظلم أمام جلنة الصفقات العمومية واليت ختص بتقديم مساعدتها يف جمال حتعضري الصفقات العمومية وإمتام ترتيبها وتقديم رأيها حول كل طعن يقدمه متعهد حيتج على اختيار املصلحة املتعاقدة يف )22( إطار إعالن الصفقة أو أن يتخذ الطعن القعضائي من أجل مهامجة قرار الصفقة اليت مل تتم وفق اإلجراءات القانونية اليت ختص اإلعالن عنها وبالتالي حماولة إلغاء العقد ألنه خمالف لنشر اليت نص عليها القانون. وتكريسا للشفافية يف كافة الشؤون العامة اليت تقوم بها اإلدارة واملؤسسات اإلدارية فأنه يتعني عليها أن تقوم باختاذ مجي التدابري واإلجراءات اليت من شأنها متكني اجلمهور من احلصول على املعلومات اخلاصة بتسيري اإلدارة وتنظيمها وكيفية اختاذها لقراراتها. وتلزم اإلدارة بأن ترف كافة العراقيل اليت حتول دون استفادة املواطن يشكل سلس وسهل من خدمات اإلدارة وذلك بأن نبسط اإلجراءات اإلدارية وخصوصا يف جمال إبرام العقود اإلدارية بني اإلدارة واألفراد. ألن تبسيط كيفية إبرام الصفقات من األهمية مبكان حيث إنه يكرس )23( الشفافية وجيلي الصورة بالنسبة للمواطن ويعطي نظرة واضحة وشفافة لديه وما يسهم يف دعم الثقة بينه وبني اإلدارة اليت يتعامل )24( معها. كما ال يؤدي وجود بعض النقص أو اخللل يف اإلعالن عن الصفقات بالعضرورة إىل إلغاء املناقصة أو الصفقة فهناك بعض املعلومات إذا فقدت يف اإلعالن واليت تكون غري جوهرية. ال تبطل الصفقة وجتعلها غري مشروعة وهذا ما ذهب إليه حملل الدولة الفرنسي والذي أخذ بالتفرقة بني الشكليات اجلوهرية وغري اجلوهرية فاملناقصة يعرتيها عيب جوهري إذا خالفت املدة القانونية لإلعالن أو إذا كان هناك نقص كبري يف البيانات واملعلومات اليت يستلزم وجودها يف اإلعالن ال يشوبها نقص من شأنه كأن ال تذكر السلطة اليت جتري املزاد وحال حدوث اإلخالل بالصفقة )25( خطأ يف األرقام من السهل أن ينتبه إليه املتقدم )26( مجلة االجتهاد معهد الحقوق )030( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

103 مبدأ الشفافية في العقود اإلدارية... أ.شريفي الشريف وأكد جملس الدولة املصري ما حكم به نظريه الفرنسي. إذ أكد أن اجلمعية العمومية للمجلس املصري يف فتوى هلا. بأن عدم إدراج اإلدارة لبيانات جوهرية تتعلق باإلعالن يؤدي إىل بطالن املناقصة ألن هذا ميس مبدأ حرية بني كل من يرغب يف االشرتاك يف هذه املناقصة. وبشأن االختالف بني وثائق العقد من دفرت شروط ووثائق أخرى م اإلعالن فرق احملللني بني التناقض اجلوهري الذي يؤدي إىل بطالن العقد أما إذا مل يكن هناك تناقض جوهري بني املعلومات املوجود يف وثائق العقد واإلعالن فإن هذا ال يؤدي إىل بطالن الصفقة. مل يتوان املشرع اجلزائري يف إبراز أهمية الشفافية والعالنية يف العقود اإلدارية إذ جنده يف قانون الصفقات العمومية نص على إخفاء الدعاوي املتعلقة بإشهار العقود أو الصفقات العمومية إىل قاض االستعجال وهذا نظرة ألهمية اإلشهار وأن إخفاء الدعاوي املتعلقة بهذه املادة )27( أي اإلشهار يف القعضاء اإلداري وفق الشروط واإلجراءات املتعارف عليها وخاصة يف جمال املواعيد فقد يؤثر على حقوق املتناقصني. أو املتعهد يف املتقدمني إىل الصفقة أو اللذين حرموا من دف تعهداتهم بسبب تعمد اإلدارة عدم اإلعالن الصفقات بالطرق اليت نص عليها. فاملشرع نص على إبالغ أو إخطار احملكمة اإلدارية وذلك مبوجب عريعضة تقدم هلذه األخرية. تتعضمن موضوع اخلاص باإلخالل بااللتزام باإلشهار واملنافسة اليت ختعض هلا عمليات إبرام العقود اإلدارية والصفقات العمومية )28( واملادة نفسها من قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية أقر حق إبالغ احملكمة اإلدارية ضمن دعوى استعجالية إىل كل من له مصلحة يف إبرام العقد والذي يثبت أنه قد تعضرر من عدم اعتماد تدابري وإجراءات الشفافية اليت نص عليها قانون الصفقات العمومية من نشر املناقصة يف جريدة أو جريدتني طبقا للمادة 22 من القانون السالف ذكره وحددت مدة الدعوى االستعجالية ب: 51 يوم من تاريخ اإلخطار )29(. للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )033(

104 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( وحيقق أيعضا ملمثل الدولة على مستوى الوالية أن يقوم برف دعوى...طبقا لنص املادة 921 إذا قامت مجاعة إقليمية تابعة للوالية وهي البلدية بإبرام عقد ومل ختعض هذا العقد لقواعد اإلشهار واملنافسة حتى يتقدم أكرب قدر من املتعهدين إىل اإلدارة املتعاقدة وهذا من شأنه أن مينح مزايا تقنية ومالية أفعضل من أجل تنفيذ العقد واألمر سيان بالنسبة للعقود اليت تربمها املرافق اإلدارية احمللية. وعليه فإن لكل ذي مصلحة أو ملمثل الدولة أن خيطر احملكمة اإلدارية سواء أبرم العقد أم أنه ال زال يف املراحل األوىل لإلبرام أي أنه مل يعد نهائيا بعد. فبعد أخطار احملكمة اإلدارية بدعوى استعجالية فإنه جيوز للقاضي االستعجالي اختاذ بعض التدابري. طبقا للفقرة الرابعة من املادة 921 اليت جاء فيها ميكن للمحكمة اإلدارية أن تأمر املتسبب يف اإلخالل باالمتثال اللتزاماته وتعد األجل الذي جيب أن ميتثل فيه" إن املتمعن يف هذا النص جيد أن إصدار أمر االمتثال لإلدارة املتعاقدة من طرف القاضي االستعجالي هو أمر جوازي ألن املشرع استعمل مصطلح ال ميكن وهي تفيد اجلواز إذ األمر هنا خيعض لسلطة القاضي التقديرية قد ميكن أن تلزمه بتطبيق القواعد املتعلقة باإلشهار اخلاص بالعقود والصفقات العمومية وأن حتدد لإلدارة مدة معينة تلزم اإلدارة ضمنها وميكن للقاضي اإلداري أن ال يقوم بإلزامها بذلك. ويستطي القاضي أن حيدد مبلغا ماليا كغرامة تهديديه إلرغام اإلدارة على االلتزام بقواعد النشر والشفافية )30( وللقاضي أن يأمر بإرجاء توقي العقد إذا مل يربم بعد على أن تتعدى املدة 51 يوما. قد حيدث أن تقدم اإلدارة وبتصويب إعالن سابق قامت بنشره بإعالن آخر. تصدره قبل نهاية مدة التسليم بالنسبة للعروض كأن يصدر اإلعالن قبل يومني أو ثالثة من تاريخ تسليم العروض قام حملل الدولة البلجيكي بإجياد حل هلذا اإلشكال فقرر أن اإلعالن التصوييب الذي يسبب مجلة االجتهاد معهد الحقوق )030( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

105 مبدأ الشفافية في العقود اإلدارية... أ.شريفي الشريف تغيريا هاما يف املعطيات االقتصادية للمشروع املراد إبرامه دون أن يرتك هذا اإلعالن مدة كافية إلعداد العروض وطبقا لذلك مت تصحيحه إمنا جيعل املناقصة باطلة لعلة عدم كفاية اإلعالن واكتماله. ويرى الدكتور عبد الرؤوف جابر أنه رغم جوهرية اإلعالن يف العطاء العام ألنه يؤدي إىل حصول اإلدارة على أكرب عدد من املناقصني حتقيقا ملبدأ املنافسة. الذي سيرتتب عليه شروطا أفعضل وأسعارا أنسب وتنفيذية أصوب للمشروع غري أن مبدأ املنافسة قد يتحقق حتى ولو من دون نشر اإلعالن. وال يعترب اإلعالن مبدأ من مبادئ املناقصة يرتتب عليه عدم صحة املناقصة أو عدم قانونيتها ولقد قعضت حمكمة العدل العليا األردنية بإقرارها 75/017 سنة 0973 "ال يرى القول إن القرار املطعون فيه خمالف للقانون حبجة أن اللجنة مل تعلن عن العطاء يف الصحف طاملا أن الغاية من اإلعالن عن العطاء هي دعوة الراغبني لالشرتاك يف املناقصة وسلمت كل منهم نسخا عن دعوة العطاء ومواصفات اللوازم املطلوبة وأن املستدعني قد قدموا عروضهم استنادا هلذا اإلجراء وبذلك تكون الغاية من اإلعالن قد حتققت". لكن إذا وقعت خمالفة ألحكام القانون أو النظام بالقرار اإلداري املتخذ يف اإلعالن عن املناقصة أو كان القرار مشوبا بإساءة استعمال السلطة فإن حمكمة العدل تعترب خمتصة بإلغائه. وهذا يعين بشكل عام أنه وإن كان اإلعالن ليس مبدأ من مبادئ املناقصة إال أنه إذا أصبح واقعا عومل معاملة القرار اإلداري ووجب أن يتفق م القانون وأال تعرض لإللغاء )31( املطلب الثاني: مسؤولية اإلدارة. إن التشريعات اليت اطلعنا عليها واليت مت االستعانة بها يف هذا البحث مل تقرر صراحة اآلثار املرتتبة على عدم اإلعالن. وكل ما وجدناه يف هذا اجملال هو بعض األحكام اليت نصت على إلغاء العقد اإلداري الذي مت دون إعالن أو مبخالفته معلومات مهمة يف اإلعالن. للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )031(

106 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( ويف فتوى أخرى ذهب جملس الدولة املصري "إىل أن خمالفة بعض إجراءات وضوابط النشر اإلعالن عن املناقصة العامة تعد من الشكليات اجلوهرية املقررة لصاحل اإلدارة واألفراد معا وقصد منها كفالة احرتام املبادئ األساسية اليت ختعض هلا املناقصة العامة وهي العقالنية واملساواة وحرية املنافسة بني املتناقصني للوصول إىل أنسب األسعار والعروض حبيث يرتتب على إغفال جهة اإلدارة هلذه الشكليات اجلوهرية بطالن اإلعالن بدون حاجة إىل نص صريح يقعضي بذلك وكذلك إغفال اإلدارة )32( حتديد ميعاد املهلة احملددة أو قيامها بتقصري هذا امليعاد". ويف فتوى املالية رقم: 91 يف 5115/0/50."عدم اإلعالن عن العملية يف صحيفة أو صحيفتني واسعة االنتشار تعد خمالفة جوهرية ال يرد عليها التصحيح إال بإعادة اإلجراءات مرة أخرى بل وانتهت إىل أن عدم مراعاة ذلك يرتتب عليه بطالن العقد". رأى جانب من الفقه إىل أن الشروط اليت يتطلبها املشرع يف اإلعالن تكتسي طابعا ملزما لإلدارة ولذا جيب عليها أن تستفيد بهذه الشروط منها اإلجراءات وعدد املرات للنشر املذكورة يف هذه الشروط وإال اعتربت املناقصة باطلة. والقاعدة اليت استقر عليها القعضاء املصري وإفتاؤه وهي أن ال يتم احلكم بالبطالن إال إذا شاب اإلجراء عيب مل يتحقق بسببه الغاية من اإلجراء وهذا ما أقره أيعضا حكم سابق حتدثنا عنه وأقره القعضاء األردني )33(. فإذا مل يؤد عدم النشر يف العقد اإلداري أو املناقصة اليت ختلف العدد املتقدم يف راغيب التعاقد عند تقديم عطاءاتهم فإنه ال يتم تقرير بطالن اإلجراء وعلى ذلك فإذا يثبت تقدم عدد من الشركات املوردة يتفق م العدد املعتاد واملقرر بدخول مثل هذه املناقصة بالرغم من عدم إمتام إجراءات النشر عنها فيمكن التجاوز عن خمالفة النشر عن املناقصة العامة يف الوقائ املصرية مادامت مل تؤثر يف عدد العطاءات املقدمة يف املناقصة. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )035( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

107 مبدأ الشفافية في العقود اإلدارية... أ.شريفي الشريف أيد جانب من الفقه ما جاء به هذا احلكم السابق فإذا مل تؤثر خمالفات اإلعالن على إجراءات املناقصة وعدد املتناقصني املتقدمني للمنافسة فإنه ال يبطل العقد ألنها خمالفات غري جوهرية ال تؤثر يف موضوع اإلجراء )34(. وبالنسبة ألحكام جملس الدولة املصري بشأن اإلعالن عن الصفقة فلقد علق عليها الفقه بالقول: إنه فرق بني بطالن اإلجراء أو القرار الصادر باإلرساء نتيجة وجود بطالن فاإلجراءات السابقة على التعاقد وبني عملية التعاقد يف حد ذاتها فمثال إذا كان قصور يف النشر نتج عن بطالن إجراءات اإلرساء فإن بطالن قرار اإلرساء ال ميس العقد حبسبان أن العقد منفصل عن اإلجراءات السابقة. وهي نتيجة تبدو غري منطقية أمام مبدأ "ما بني على باطل فهو باطل" إال أن استقرار املراكز القانونية للمتعاقدين م اجلهة اإلدارية هي السبب املؤدي إىل إتباع هذا املفهوم وكل ما يف األمر أن اإلجراء الباطل إذا تسبب يف ضرر ألحد املتقدمني للتعاقد جيوز للمتعضرر طلب التعويض. وما دام إغفال اإلدارة ملبدأ اإلعالن عن املناقصة أو املمارسة العامة أو اإلجراء هذا اإلعالن على حنو خمالف للقانون يشكل خطأ فإن هذا يعطي حقا لكل ذي مصلحة من مقدمي العطاءات يف الطعن على قرار اإلدارة الذي انطوى على جتاهلها هلذا املبدأ كما يعطيه احلق يف مطالبة بتعويض إذا كان لذلك مقتعضى. وال جيوز لإلدارة أن تورد باإلعالن شرطا ال يقره القانون كحقها يف قبول أو رفض أي عطاء دون إبداء األسباب حيث إن ذلك وإن كان مقبوال يف ظل قانون املناقصات واملزايدات امللغى وفقا للمادة 08 منه إال أنه أصبح غري جائز يف ضوء أحكام قانون املناقصات واملزايدات احلالي والذي ذهبت املادة 01 منه إىل أنه يتعني يف قرار استبعاد العطاء أن يكون مسببا وذلك إلمكان إخعضاعه لرقابة القعضاء للتأكد من مدى مشروعية يف ضوء ما استند إليه من أسباب. )35( للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )038(

108 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( ويف فتوى إلدارة الفتوى لوزراء األشغال العمومية مل يعترب إخالال مببدأ تكافؤ الفرص طبقا للمادة 15 من الالئحة التنفيذية لقانون تنظيم املناقصات واملزايدات أن يذكر نوع السلعة أو املنتج يف إعالن الصفقة إذا كانت أحد املؤسسات املصرية حتتكر هذا املنتج هلذا فيجوز ذكره يف كراسة الشروط واملواصفات املطروحة. )36( املطلب الثالث: جتريم كل ما من شانه املساس مببدأ الشفافية اهتم قانون العقوبات بتكريس مبدأ الشفافية يف العقود اإلدارية باعتباره أحد أهم العضمانات اليت تكفل حسن سري العملية التعاقدية بكافة مراحلها بشكل نزيه من شأنه أن يؤدي إىل وصول األكفاء من املتعهدين للتعاقد وحيقق لإلدارة جانبا من احلرية يف املفاضلة بني العروض واختيار العرض األفعضل منها وهذا يساهم يف حسن سري املرفق العام بانتظام. ولعل املتصفح لقانون مكافحة الفساد يدرك يقينا أن هناك إرادة من املشرع جادة يف اجتثاث كل ما من شأنه اإلساءة إىل هياكل الدولة من ممارسات سواء كان القائم بها من موظفي الدولة أو من املتعاملني معهم من مقاولني وموردين...اخل. نص قانون مكافحة الفساد على احلبس من سنتني إىل عشر سنوات وبغرامة من دج إىل دج لكل موظف يقوم بإبرام عقد أو يؤشر علي صفقة بشكل خيالف القانون بغرض إعطاء امتيازات غري مربرة للغري وكل مقاول أو ممون أو شخص طبيعي أو معنوي يستفيد من تأثري أعوان اهليئات السالفة الذكر لتحقيق غرض خمالف بالتغيري يف أسعار العقد وأنواع املواد وآجال تسليمها املادة 51. وبالنسبة للتعديل الذي جاء يف القانون 02/00 املعدل واملتمم للقانون 10/11 املتعلق بقانون مكافحة الفساد إذ جاء يف املادة 15 "يعاقب باحلبس من سنتني إىل عشر سنوات وبغرامة من دج إىل دج: مجلة االجتهاد معهد الحقوق )037( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

109 مبدأ الشفافية في العقود اإلدارية... أ.شريفي الشريف كل موظف مينح للغري امتيازا غري مربر عند إبرام عقد أو اتفاقية أو صفقة أو ملحق خمالفة لألحكام التشريعية والتنظيمية املتعلقة حبرية الرتشح واملساواة بني املرتشحني وشفافية اإلجراءات..." كما فرض املشرع عقوبة احلبس من 01 سنوات إىل 51 سنة وغرامة من إىل دج لكل موظف يتقاضى أجرة أو منفعة له أو لغريه قصد التفاوض إلبرام صفقة باسم الدولة أو أحد اهليئات التابعة هلا )37(. ويعاقب من سنتني إىل عشر سنوات كل من وعد موظفا عموميا مبزية غري مستحقة أو عرضها عليه لكي يقوم هذا املوظف بعمل أو ميتن عن عمل من واجبه وذلك بغرض احلصول على صفقة أو احملافظة عليها. 8 إن للشفافية يف إجراءات التعاقد يف جمال عقود اإلدارة مهمة فعالة يف مكافحة الفساد واحلفاظ على املال العام من اهلدر وترشيد استعماله صيانة له من العضياع. ومن شأن هذا املبدأ أن يعزز الثقة يف العقود اليت تطرحها اإلدارة للتنافس يف جو من املنافسة الشريفة وازدياد اليقني من أن اإلدارة سيستقر اختيارها على الكفء من املتعهدين الذين قدموا عطاءاتهم بعيدا عن املساومات واحملاباة من طرف املوظفني أو املتعهدين. ومن شأنه أن يزيل العوائق أمام توسي نطاق املنافسة احلرة. وهلذا نرجو أن جتد كل التدابري اليت أقرها قانون الصفقات العمومية وكذا اآلليات اليت أقرها قانون مكافحة الفساد اليت تكفل الشفافية واملنافسة احلرة اإلرادة اجلادة لتطبيقها وأن تفعل باقي اآلليات اليت جاء بها القانون كاهليئة الوطنية ملكافحة الفساد وكذا تفعيل الدور الرقابي جمللس احملاسبة كآلية أخرى للوقاية من الفساد. اهلوامش واملراجع املعتمدة )1( د/ أوليفيه دوهاميل إيف ميين املعجم الدستوري: ترمجة منصوري القاضي املؤسسة اجلامعية للنشر والتوزي ط لبنان ص )2( املنجد يف اللغة واإلعالم دار املشرق بريوت ط ص للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )036(

110 قسم الدراسات القانونية والشرعية... االجتهاد العدد )30( )3( د/ مهند خمتار نوح: اإلجياب والقبول يف العقد اإلداري )دراسة مقارنة( منشورات احلليب احلقوقية الطبعة األوىل 5112 لبنان ص )4( حسن عبد الرحيم السيد: الشفافية يف قواعد وإجراءات التعاقد احلكومي يف دولة قطر مقال نشر مبجلة الشريعة والقانون عدد 39 لسنة 5119 ص 22. )5( أوليفيه دوهاميل آيف ميين: مرج سابق ص )6( د/ حسن عبد الرحيم: مرج سابق ص. 20. )7( انظر املادة 15 للمرسوم الرئاسي / املعدل واملتمم باملرسوم الرئاسي 53/05 املؤرخ يف: 5105/10/08 واليت جاء فيها ''ال تطبق أحكام هذا املرسوم إال على الصفقات حمل مصاريف: اإلدارات العمومية اهليئات الوطنية املستقلة الواليات البلديات املؤسسات العمومية ذات الطاب اإلداري...'' )8( املادة 5 من قانون املناقصات واملزايدات املصري الصادر برقم 89 لسنة )9( د/ حسن عبد الرحيم السيد: مقال سابق ص 27. )10( د/ حممود خلف اجلبوري: مرج سابق ص 75. )11( سليمان حممد الطماوي: األسس العامة للعقود اإلدارية دار الفكر العربي مصر ط 5112 ص 533. )12( املادة 21 من املرسوم الرئاسي 531/01 املعدل واملتمم باملرسوم الرئاسي 53/05 املتعلق بالصفقات. )13( د/ مهند خمتار نوح: مرج سابق ص 113. )14( الفقرة الثامنة من املادة 29 من املرسوم الرئاسي 531/01 املعدل واملتمم باملرسوم الرئاسي 53/05 املتعلق بقانون الصفقات وهذا بالنسبة للصفقات اليت ال تزيد عن مخسني مليون دينار بالنسبة لعقود األشغال أو التوريدات و عشرين مليون دينار بالنسبة للصفقات. )15( د/ مهند خمتار نوح : نفس املرج. ص. 297 )16( الفقرة الثانية من املادة 29 من املرسوم الرئاسي 531/01 املعدل واملتمم واخلاص بقانون الصفقات العمومية اجلزائري واملشرع املصري هو أيعضا نص يف م 05 من قانون املناقصة واملزايدات على النشر يف جريدتني على األقل و...انظر.د/ حممد أنور محادة: قواعد و إجراءات املناقصات واملزايدات والعقود اإلدارية دار الفكر اجلامعي ط 5113 مصر ص. 58 )17( د/ مهند خمتار نوح: مرج سابق ص 113. )18( د/ مهند خمتار نوح: نفس املرج ص 113. )19( املادة 21 من املرسوم الرئاسي 531/01 املعدل واملتمم. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )030( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

111 م( م( م( م( مبدأ الشفافية في العقود اإلدارية... أ.شريفي الشريف )20( املادة 19 من القانون رقم 1011 املؤرخ يف 5 فرباير 5111 يتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته. املعدل بالقانون 02/00 املؤرخ يف 5100/18/15. )21( الفقرات 235 من املادة 19 من قانون 10/11 املتعلق بالفساد ومكافحته. ) من املرسوم 531/01 املعدل واملتمم واملتعلق بقانون الصفقات العمومية. )23 00 من قانون 10/11 املعدل واملتمم واملتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته. )24( د/ أحسن بوسقيعة: قانون العقوبات يف ضوء املمارسة القعضائية منشورات بريوت ط 5119 اجلزائر ص 530. )25( د/ مهند خمتار نوح :مرج سابق ص 112. )26( د/ سليمان حممد الطماوي :مرج سابق ص 531. )27( املادة 859 وما بعدها. فيما خيص مواعيد الطعن طبقا لقانون اإلجراءات املدنية واإلدارية الصادر مبوجب القانون رقم 19/18 املؤرخ يف 52 فرباير املادة 921 فقرة أوىل من قانون اإلجراءات املدنية و اإلدارية اجلديد. )28( املادة 927 من قانون اإلجراءات املدنية و اإلدارية. ) وما بعدها فيما خيص مواعيد الطعن طبقا لقانون اإلجراءات املدنية واإلدارية الصادر مبوجب القانون رقم 19/18 املؤرخ يف 52 فرباير املادة 921 فقرة أوىل من قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية اجلديدة. )30( املادة 921 من قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية. )31( د/عبد الرؤوف جابر: ضمانات املشاري اإلنشائية العامة منشورات احلليب احلقوقية ط لبنان ص )32( فتوى رقم 055 اللجنة الثانية مبجلس الدولة جلسة 0988/10/30 ملف فتوى اإلسكان أشار إليه األستاذ مال اهلل جعفر احلمادي...ضمانات العقد اإلداري دار اجلامعة اجلديدة ط 5119 مصر ص 91. انظر أيعضا د/ ماهر أبو العينني العقود اإلدارية: الكتاب األول. )د ن. ط. س( ص. 312 )33( حكم حمكمة العدل العليا األردنية يف قرارها 75/017 لسنة أشار إليه عبد الرؤوف جابر: مرج سابق ص 15. )34( مال اهلل جعفر عبد املالك احلمادي: مرج سابق. ص. 97 )35( عبد العزيز عبد املنعم خليفة: مسؤولية اإلدارية عن تصرفاتها القانونية القرارات والعقود اإلدارية يف الفقه وقعضاء جملس الدولة دار الفكر اجلامعي 5117 ص )36( ألكثر التفاصيل حول الفتوى رقم 27/07/1989 ماهر أبو العينني ص 311. )37 57 من قانون 10/11 املتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته املعدل واملتمم. للدراسات القانونية واالقتصادية االجتهاد مجلة سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )003(

112 مجلة االجتهاد للدراسات القانونية واالقتصادية / المركز الجامعي لتامنغست الجزائر توزيع قواعد االختصاص النوعي بين مجلس الدولة والمحاكم اإلدارية في القانون الجزائري أ.غيتاوي عبد القادر جامعة أدرار S إن توزي االختصاص النوعي داخل جهة القعضاء اإلداري يسوده نوع من التعقيد وعدم التوازن بالنظر إىل ما أوكل به جمللس الدولة من اختصاصات قعضائية كقاضي اختصاص استئناف ونقض وهذا أمر فيه الكثري من املآخذ كخرق حق التقاضي على درجتني. فكل القرارات اليت تصدر عن اجمللس ال تقبل الطعن باالستئناف وال بالنقض. وفيه كذلك إثقال لكاهل اجمللس مما قد يؤدي إىل وقوع اجمللس حتت ضغط القعضايا الكثرية. أما احملاكم اإلدارية واليت هي صاحبة الوالية العامة يف القعضاء اإلداري حسب النصوص القانونية فإنه ليس كذلك ما دام أن جملس الدولة هو اآلخر صاحب اختصاص بالنظر يف الطعون املقدمة ضد اهليئات اإلدارية املركزية والنقابات املهنية الوطنية...اخل. ومن أجل الوصول إىل الوض الطبيعي وحل الكثري من املععضالت اليت تواجه جهة القعضاء اإلداري فإن ذلك يستوجب تنصيب هيئة قعضائية بني احملاكم اإلدارية و جملس الدولة. RESUME: La répartition de competence matérielle, entre les juridictions, administratives caractérisée par une sorte de complexité et le manque d'équilibre, compte tenu de ce qui a été confiée par le Conseil d'etat de juridictions, la compétence d'un juge en premiere ressort, d appel et de cassation, et cela entraîne beaucoup d'inconvénients. Toutes les décisions du Conseil n'accepte ni l'appel ni la pourvoi en cassation. Et c'est aussi surcharger les épaules du conseil, qui peut conduire à la survenue du Conseil sous la pression de nombreuses questions. Les tribunaux administratifs, ce qui est le propriétaire du mandat général de la justice administrative par des textes juridiques, il n'en est rien, tant que le Conseil d'etat est l'autre propriétaire de compétence pour examiner les recours formés contre les organes administratifs centraux et les syndicats nationaux... etc. Pour accéder à la position normale et de résoudre de nombreux problèmes auxquels est confronté le tribunal administratif, il nécessite l'installation d'un organe judiciaire entre les tribunaux administratifs et le Conseil d'etat. معهد الحقوق: مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )000(

113 توزيع قواعد االختصاص النوعي... أ.غيتاوي عبد القادر إن املتتب حلركية التشري يف اجلزائر خاصة بعد صدور دستور 58 نوفمرب 0991 يلحظ أن الدولة ومنذ ذلك التاريخ دخلت مرحلة من الثورة التشريعية يف جماالت كثرية فقد أعلن عن جمموعة من احلقوق اجلديدة مت إقرارها ألول منذ االستقالل ومن ذلك حرية التجارة والصناعة وحياد اإلدارة...اخل. ويف جمال السلطة التشريعية مت إقرار نظام الغرفتني بإنشاء جملس األمة كغرفة ثانية. أما على صعيد السلطة القعضائية فقد مت إقرار جمموعة من التغيريات اجلوهرية ومن ذلك االنتقال من نظام الوحدة القعضائية إىل نظام االزدواجية القعضائية وذلك بإنشاء جملس الدولة d état) (Conseil مبوجب املادة 025 من الدستور اجلزائري لسنة ثم إنشاء احملاكم اإلدارية administratifs( )Tribunaux مبوجب القانون 1598 املؤرخ يف 31 ماي 0998 و حمكمة التنازع conflits) (Tribunal des مبوجب القانون الععضوي رقم 1398 املؤرخ يف 13 جوان 0998 إضافة إىل صدور القانون الععضوي 1098 املؤرخ يف 31 ماي 0998 املتعضمن اختصاصات جملس الدولة. ويف األخري اكتملت احللقة بصدور القانون رقم 1918 املؤرخ يف 53 فرباير 5118 املتعضمن قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية. والذي كرس االزدواجية يف والسلطة القعضائية يف جمال املنازعات اإلدارية بتوزيعها االختصاص بني القعضاء العادي واإلداري. إال أنه وبالرغم من هذا اإلصالح والتطور يف السلطة القعضائية الذي محله دستور وما تب ذلك من نصوص وتشريعات هل وفق من خالهلا املشرع من توزي االختصاص النوعي بني جملس الدولة واحملاكم اإلدارية مبا حيرتم املبادئ اليت يقوم عليها النظام القعضائي اجلزائري خاصة التقاضي على درجتني هذا ما سنحاول التطرق إليه من خالل مبحثني خنصص األول الختصاصات جملس الدولة أما الثاني فنخصصه للمحاكم اإلدارية. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )003(

114 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( املبحث األول: االختصاصات القضائية جمللس الدولة على غرار جملس الدولة الفرنسي فإن جملس الدولة اجلزائري يتمت بنوعني من االختصاصات االختصاصات القعضائية واالختصاصات االستشارية فطبقا للمواد 9 و 01 و 00 من القانون الععضوي رقم 1098 املؤرخ يف 31 ماي 0998 خص املشرع جملس الدولة القيام بوظيفة قعضائية تتمثل يف الفصل يف املنازعات اإلدارية سواء باعتباره جهة للقعضاء االبتدائي والنهائي )قاضي اختصاص( أو جهة لقعضاء االستئناف يف املادة اإلدارية أو جهة لقعضاء النقض. املطلب األول: تعريف جملس الدولة و أساسه القانوني اجلزائري يعترب جملس الدولة 025 من دستور دستورية أنشئت مبوجب املادة (Conseil d état) مؤسسة (1) واليت تنص على أنه "يؤسس جملس الدولة كهيئة مقومة ألعمال اجلهات القعضائية اإلدارية". وانطالقا من هذا النص أعلن الدستور اجلزائري على دخول البالد مرحلة جديدة يف جمال القعضاء أال و هي مرحلة االزدواج القعضائي القعضاء العادي والذي جند على هرمه احملكمة العليا والقعضاء اإلداري على هرمه جملس الدولة بعد مرحلة الوحدة القعضائية. ولقد عرفت املادة 15 من القانون الععضوي 1098 املؤرخ يف 31 (2) ماي 0998 جملس الدولة على أنه "هيئة مقومة ألعمال اجلهات القعضائية اإلدارية وهو تاب للسلطة القعضائية اإلدارية يعضمن توحيد االجتهاد القعضائي ويسهر على احرتام القانون". وانطالقا من النصني السالفي الذكر جند أن جملس الدولة اجلزائري يتميز مبجوعة من اخلصائص متيزه عن غريه يف التشريعات املقارنة. حيث إن جملس الدولة (3) اجلزائري تاب للسلطة القعضائية وهذا على خالف جملس الدولة الفرنسي الذي يتب للسلطة التنفيذية. كما أن جملس الدولة يتمت باالستقاللية عن السلطة التنفيذية وإن كان خيتص بالفصل يف املنازعات اليت تكون اإلدارة طرفا فيها. وما يؤكد هذه االستقاللية ما ورد يف نص مجلة االجتهاد معهد الحقوق )000( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

115 توزيع قواعد االختصاص النوعي... أ.غيتاوي عبد القادر املادة 038 من الدستور بنصها على أن "السلطة القعضائية مستقلة ومتارس يف إطار القانون". وما يدعم هذه االستقاللية هو ما اعرتفت به املادة 03 من القانون الععضوي 1098 جمللس الدولة من استقالل مالي (4) وتسيريي. املطلب الثاني: االختصاص االبتدائي النهائي نصت املادة 19 من القانون الععضوي أن "يفصل جملس الدولة ابتدائيا ونهائيا يف: 1098 السالف الذكر على أ الطعون باإللغاء املرفوعة ضد القرارات التنظيمية أو الفردية الصادرة عن السلطات اإلدارية املركزية واهليئات العمومية الوطنية واملنظمات املهنية الوطنية. ب الطعون اخلاصة بتفسري ومدى شرعية القرارات اليت تكون نزاعاتها من اختصاص جملس الدولة". من نص هذه املادة يتعضح أن جملس الدولة خيتص دون غريه يف النظر يف منازعات السلطات املركزية للدولة كالوزارات واهليئات العمومية الوطنية واملنظمات املهنية مثل منظمة احملامني والغرفة الوطنية للموثقني والغرفة الوطنية للمحعضرين وغريها من اهليئات العمومية ذات الطاب الوطين كجهة للقعضاء االبتدائي والنهائي كأول وآخر درجة ressort) (Premier et en dernier سواء فيما تعلق بدعوى اإللغاء املوجهة ضد القرارات الفردية والتنظيمية ودعوى التفسري (Contentieux ودعوى فحص املشروعية (Recours en interprétation) (5).de l appréciation de la légalité) كما أن نص املادة 910 من قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية اجلديد أكد على االختصاص االبتدائي والنهائي جمللس الدولة بالنسبة للقرارات اإلدارية الصادرة عن السلطات املركزية بنصها على أن" خيتص جملس الدولة كدرجة أوىل وأخرية بالفصل يف دعاوى اإللغاء والتفسري وتقدير املشروعية يف القرارات اإلدارية الصادرة عن سلطات اإلدارية للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )001(

116 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( املركزية كما خيتص بالفصل يف القعضايا املخولة له مبوجب نصوص (6) خاصة". وبعد فحص النصني يتبني أن املشرع أعفى جملس الدولة من النظر يف دعاوى القعضاء الكامل اليت ختتص بها احملاكم اإلدارية حسب القانون 1598 املنظم الختصاصات احملاكم اإلدارية. ومن الفقه يف اجلزائر مثل حممد الصغري بعلي الذي يرى أن سر إخراج قعضاء التعويض عن والية واختصاص جملس الدولة يعود إىل طبيعة النزاع يف حد ذاته كون الفصل يف قعضايا التعويض أمر ميارسه القاضي املدني بل ميارسه حتى القاضي املبتدئ فهذا النوع من القعضاء ال ينطوي على خماطر وال حيتاج إىل خربة ومؤهالت قعضائية عالية كقعضاء اإللغاء أو فحص املشروعية أو التفسري. لذا عهد به املشرع للبنية القعضائية التحتية ممثلة يف احملاكم اإلدارية ولو تعلق بأحد األشخاص املركزية )7( كالوزارات واهليئات العمومية الوطنية. إن االعرتاف جمللس الدولة بسلطة الفصل يف جزء من منازعات اإلدارة املركزية بصفة ابتدائية ونهاية يطرح جمموعة من اإلشكاالت القانونية نوجزها يف ما يلي: 0 انتهاك مبدأ التقاضي على درجتني: إن االختصاص االبتدائي والنهائي جمللس الدولة فيه انتهاك ملبدأ التقاضي على درجتني املكرس يف النظام القعضائي اجلزائري. إذ إن اعرتاف القانون جمللس الدولة بهذا االختصاص االبتدائي النهائي سيسقط طريقا عاديا للطعن منصوص عليه قانونا أال وهو االستئناف. مما حيرم هؤالء املتقاضني من الطعن باالستئناف ضد القرارات الصادرة عن جملس الدولة فصال يف املنازعات اليت تكون اإلدارة املركزية طرفا فيها وحيتم على املتقاضني اللجوء إىل طرق الطعن غري العادية أي التماس إعادة النظر والنقض فقط )8(. 5 تعقيد اإلجراءات القعضائية وإبعاد القعضاء عن املتقاضني: مجلة االجتهاد معهد الحقوق )005( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

117 توزيع قواعد االختصاص النوعي... أ.غيتاوي عبد القادر املطلب الثالث: جملس الدولة كجهة لقضاء االستئناف (9) طبقا للقانون الععضوي املنظم جمللس الدولة فإن هذا األخري "يفصل استئنافا يف القرارات الصادرة ابتدائيا عن احملاكم اإلدارية ما مل ينص القانون على خالف ذلك". كما أن الفقرة الثانية من املادة 15 من القانون 1598 املتعلق (10) باحملاكم اإلدارية أكدت هذا األمر بنصها "أحكام احملاكم اإلدارية قابلة لالستئناف أمام جملس الدولة ما مل ينص القانون على خالف ذلك". كما أن اختصاص جملس الدولة بالنظر باالستئناف يف قرارات احملاكم اإلدارية أكدته املادة 915 من القانون 1918 املتعضمن قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية "خيتص جملس الدولة بالفصل يف استئناف األحكام واألوامر الصادرة عن احملاكم اإلدارية". كما خيتص أيعضا كجهة استئناف بالقعضايا املخولة له مبوجب نصوص خاصة." )00( وبعدما عرفنا اختصاص جملس الدولة يف النظر يف الطعن باالستئناف للقرارات الصادرة عن احملاكم اإلدارية اليت جتسدت على أرض الواق فهل تقبل هذه القرارات الطعن بالنقض اإلجابة على هذا اإلشكال تكون بالنفي بالنظر إىل ما يلي: واقعيا فإن الطعن بالنقض له أثر ناقل وملا كان جملس الدولة أعلى هيئة يف هرم القعضاء اإلداري اجلزائري فإن قرارات جملس الدولة فصال يف النزاعات املطروحة أمامه بصفته قاضي اختصاص أو قاضي استئناف ال ميكن أن تقبل الطعن بالنقض. كما أن املشرع مل ينص على إمكانية الطعن بالنقض ضد قرارات جملس الدولة إمنا نص على جواز الطعن بطرق أخرى: الطعن باملعارضة: )922923( l opposition De حيث نصت املادة 923 من قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية على أن "تكون األحكام والقرارات الصادرة غيابيا عن احملاكم اإلدارية وجملس للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )008(

118 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( الدولة قابلة للمعارضة". هذا ويرف الطعن خالل شهر واحد من تاريخ (12) التبليغ الرمسي للحكم أو القرار الغيابي. اعرتاض الغري خارج عن اخلصوم ) (De la tierce opposition نصت املادة 911 من ق ا م ا على أن هذا الطعن يهدف إىل مراجعة أو إلغاء احلكم أو القرار الذي فصل يف أصل النزاع. فيجوز لكل شخص له مصلحة ومل يكن طرفا وال ممثال يف احلكم أو القرار أو األمر املطعون فيه تقديم اعرتاض الغري خارج عن اخلصومة (13). وتنص املادة 382 من ق.إ.م.إ على أن يبقى أجل اعرتاض الغري خارج عن اخلصومة على احلكم أو القرار أو األمر قائما ملدة مخسة عشر سنة تسري من تاريخ صدوره ما مل ينص القانون على خالف ذلك. غري أن هذا األجل حيدد بشهرين عندما يتم التبليغ الرمسي للحكم أو القرار أو األمر إىل الغري ويسري هذا األجل من تاريخ التبليغ الرمسي الذي جيب أن يشار فيه إىل ذلك األجل احلق يف ممارسة اعرتاض الغري اخلارج عن اخلصومة. دعوى تصحيح األخطاء املادية ودعوى التفسري: ) ( De l action en rectification d erreur matérielle et de l action en interprétation جيوز للجهة القعضائية اليت أصدرت احلكم ولو بعد حيازة ذلك احلكم قوة الشيء املقعضي به أن تصحح اخلطأ املادي أو اإلغفال الذي يشوبه كما جيوز للجهة القعضائية اليت يطعن يف احلكم أمامها للقيام بتصحيحه. جيب تقديم هذه الدعوى يف أجل شهرين ابتداء من تاريخ التبليغ (14) الرمسي للحكم أو القرار املشوب باخلطأ. دعوى التماس النظر rétraction919911) (Du recours en تنص املادة 911 على أنه "ال جيوز الطعن بالتماس إعادة النظر إال يف القرارات الصادرة عن جملس الدولة". ويقدم التماس إعادة النظر يف إحدى احلالتني التاليتني: مجلة االجتهاد معهد الحقوق )007( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

119 توزيع قواعد االختصاص النوعي... أ.غيتاوي عبد القادر إذا اكتشف أن القرار قد صدر بناء على وثائق مزورة قدمت ألول مرة أمام جملس الدولة إذا حكم على خصم بسبب عدم تقديم وثيقة قاطعة كانت.10 حمتجزة عند اخلصم. حيدد أجل الطعن بالتماس إعادة النظر بشهرين من تاريخ التبليغ الرمسي للقرار أو من تاريخ اكتشاف التزوير أو من تاريخ اسرتداد الوثيقة احملتجزة بغري حق من طرف اخلصم. إن االعرتاف الذي جاء به القانون الععضوي 1089 والقانون جمللس الدولة كقاضي استئناف بالنسبة للقرارات الصادرة عن احملاكم اإلدارية نرى فيه كثري من املآخذ واليت ميكن أن نوجزها يف ما يلي: 0 تغيري الطبيعة القانونية جمللس الدولة: إن إعطاء دور النظر باالستئناف إىل جملس الدولة يف القرارات الصادرة عن احملاكم اإلدارية فيه مساس بالوظيفة األساسية جمللس الدولة حيث حول دوره من حمكمة قانون إىل حمكمة وقائ. ويف ذلك خمالفة لنص املادة 025 من الدستور "يؤسس جملس الدولة كهيئة مقومة ألعمال اجلهات القعضائية اإلدارية" وكذا بالنسبة للقانون الععضوي 98 5 إبعاد املتقاضني عن القعضاء وإطالة عمر النزاع وإثقال كاهل اجمللس: إن االستئناف يف قرارات احملاكم اإلدارية أمام جملس الدولة فيه الكثري من التعب للمتقاضني. حيث إنهم يكونوا جمربين على التنقل إىل مقر اجمللس بالعاصمة ويف هذا خرق ملبدأ تقريب املواطن من القعضاء. كما أن البث يف الطعون باالستئناف سيأخذ وقت إضايف بالنظر إىل املهم الكثرية اليت يقوم بها اجمللس سواء كانت قعضائية )قاضي اختصاص قاضي استئناف قاضي نقض( أو استشارية يف حالة اقرتاح مشاري قوانني من طرف احلكومة. إن هذه املهام نرى أنها تثقل كاهل اجمللس وتؤدي إىل عرقلة السري احلسن ملرفق القعضاء هذا. ويف هذا إضرار مبصاحل املتقاضني. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )006(

120 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( املطلب الرابع: جملس الدولة كجهة لقضاء النقض نصت املادة 00 من القانون الععضوي 1098 على أن "يفصل جملس الدولة يف الطعون النقض يف قرارات اجلهات القعضائية اإلدارية الصادرة نهائيا وكذا الطعون بالنقض قرارات جملس احملاسبة". كما أن قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية نص يف املادة 913 على ذلك بنصها على أن "خيتص جملس الدولة بالنظر يف الطعون بالنقض يف القرارات الصادرة عن آخر درجة عن اجلهات القعضائية اإلدارية. خيتص جملس الدولة كذلك يف الطعون بالنقض املخولة له مبوجب نصوص خاصة". أما القرارات الصادرة عنه فصال يف املنازعات املعروضة عليه ابتدائيا أو اليت يصدرها مبناسبة الفصل يف استئناف فإنه غري قابلة للطعن بالنقض وتأكد هذا األمر مبوجب اجتهاد جمللس الدولة اجلزائري يف قرار رقم بتاريخ " ال ميكن جمللس الدولة الفصل بطريقة الطعن بالنقض يف قرار صادر عنه عمال بأحكام القانون 98."...10 وهكذا يكون جملس الدولة حرم املتقاضني من ممارسة طرق من طرق الطعن )الطعن بالنقض( املعرتف بها قانونا. ويف قرار آخر جمللس الدولة جاء "أنه ومن ثم ال ميكن رفض الطعن بالنقض أمام جملس الدولة ضد القرارات الصادرة عن جملس احملاسبة أو ضد القرارات الصادرة نهائيا عن جهة قعضائية إدارية وأنه ال (16) ميكن رف طعن بالنقض أمام جملس الدولة ضد قرار صادر عنه". ويف قرار آخر جمللس الدولة ويف نفس اإلطار جاء فيه أنه "ال ميكن (17) جمللس الدولة أن يوقف تنفيذ قرار أصدره هو." (15) من خالل ما مت عرضه يتبني أن جملس الدولة ميارس سلطة النقض على القرارات النهائية الصادرة عن احملاكم اإلدارية إضافة إىل قرارات جملس احملاسبة وإن كان هذا هو االختصاص األصيل مبجلس الدولة إال أن اإلشكال يتعلق بأن هذه السلطة ال تطال قرارات االستئناف مجلة االجتهاد معهد الحقوق )000( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

121 ( توزيع قواعد االختصاص النوعي... أ.غيتاوي عبد القادر الصادرة عنه فصال الطعون املقدمة يف شأن قرارات احملاكم اإلدارية يف أول درجة وكذا القرارات الصادرة عنه باعتباره كقاضي اختصاص. حبيث إن هذين النوعني من القرارات ال يقبل الطعن بالنقض والطعن باالستئناف على التوالي ويف ذلك خرق بني ملبدأ التقاضي على درجتني. املبحث الثاني: قواعد االختصاص النوعي للمحاكم اإلدارية سبقت اإلشارة إىل أن املشرع قيد االختصاص النوعي جمللس الدولة خاصة فيما تعلق باعتباره جهة للقعضاء االبتدائي والنهائي فجعل من اجمللس قاضي اختصاص بشان دعاوى اإللغاء والتفسري وفحص املشروعية املرفوعة ضد اإلدارات وملنظمات املهنية واهليئات العمومية الوطنية. وإن كان مل خيصه بدعاوى القعضاء الكامل. فاملشرع مل يوفق يف توزي قواعد االختصاص بالنسبة جمللس الدولة فأثقل عليه وجعل منه حمكمة ابتدائية ونهائية وحمكمة استئناف إىل جانب االختصاص بالنقض وهي الوظيفة الطبيعية إىل جانب مهامه األخرى. وانطالقا من هنا نتساءل هل وفق املشرع يف توزي قواعد االختصاص النوعي بالنسبة للمحاكم اإلدارية administratifs( Tribunaux املطلب األول: األساس القانوني للمحاكم اإلدارية تستمد احملاكم اإلدارية وجودها القانوني من نص املادة 025 من الدستور واليت اعتمدت نظام االزدواج القعضائي وذلك بتأسيس جملس الدولة يقوم أعمال اهليئات القعضائية اإلدارية )احملاكم اإلدارية(. وبذلك تكون هذه املادة أعلنت صراحة عن إنشاء حماكم إدارية على مستوى أدنى درجات التقاضي مستقلة عن احملاكم العادية تفصل يف املنازعات اإلدارية. ثم بعد ذلك صدر القانون رقم 1598 بتاريخ 31 ماي 0998 وهو أول قانون خاص ومتعلق باحملاكم اإلدارية يف اجلزائر ويشتمل هذا القانون على 01 مواد تطرق من خالله املشرع إىل تشكيل وتنظيم احملاكم اإلدارية إضافة إىل كيفية عملها. لقد صدر التشري املنظم للمحاكم اإلدارية مبوجب قانون (Loi) القانون 1598 املؤرخ يف 0998/12/31 املتعلق باحملاكم اإلدارية إعماال للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )033(

122 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( للفقرة 1 من املادة 055 من الدستور اليت ختول للربملان أن يشرع يف جمال "القواعد املتعلقة بالتنظيم القعضائي وإنشاء اهليئات القعضائية". يف الوقت الذي يرى البعض من الفقه يف اجلزائر على ضرورة تنظيم احملاكم اإلدارية مبوجب قانون ععضوي organique) (Loi وهذا إعماال للفقرة 2 من املادة 053 اليت ختول للربملان التشري بقانون ععضوي (18) بالنسبة»للقانون األساسي للقعضاء والتنظيم القعضائي". املطلب الثاني: تشكيلة احملكمة اإلدارية نصت املادة 13 من القانون 1598 على أن احملاكم اإلدارية تتشكل من ثالثة قعضاة على األقل من بينهم رئيس ومساعدان اثنان برتبة مستشار حتى تصح جلساتها. ويوجد على هرم هذه احملكمة رئيس احملكمة والذي له نفس املركز القانوني لرئيس احملكمة العادية سواء من حيث التعيني أو االختصاص. وإن كان القانون 1598 مل ينظم مسالة التعيني إال أننا نرى أنه وبوصفه قاضي فإنه يعني مبوجب مرسوم رئاسي. ولقد نصت املادة 12 من القانون السابق على أن يتوىل حمافظ الدولة d état) (Commissaire النيابة العامة مبساعدة حمافظي دولة مساعدين. واملالحظة نفسها السابقة نوردها هنا أي أن القانون 1598 مل ينظم مهام احملافظ. املطلب الثالث: جمال االختصاص النوعي للمحاكم اإلدارية نصت املادة األوىل من القانون 1598 املؤرخ يف 31 ماي 0998 على أن "تنشأ حماكم إدارية كجهات قعضائية للقانون العام يف املادة اإلدارية". وهو نفس ما ذهبت إليه املادة 811 من قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية اجلديد. وإذا قارنا بني قواعد االختصاص لكل من جملس الدولة واحملاكم اإلدارية جند أن اختصاص جملس الدولة يف اجملال القعضائي االبتدائي والنهائي هو اختصاص مقيد أي يقتصر على نوع حمدد من املنازعات املتعقلة بدعوى اإللغاء وفحص املشروعية والتفسري ضد القرارات الصادرة من السلطات املركزية واهليئات العمومية الوطنية واملنظمات مجلة االجتهاد معهد الحقوق )030( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

123 توزيع قواعد االختصاص النوعي... أ.غيتاوي عبد القادر املهنية والوطنية. بينما اختصاص احملاكم اإلدارية نوعيا حدد بشكل مطلق وعام فلها أن تنظر يف كل منازعة إدارية عدا املنازعات اليت أحال املشرع النظر فيها جمللس الدولة خاصة بعد إلغاء الغرف اجلهوية. أي أنها صاحبة االختصاص العام أو الوالية العامة. وإذا كانت املادة 10 من القانون 1598 كرست مبدأ التقاضي على درجتني حيث أقرت بوجوب إحالة كل منازعة إدارية على احملاكم اإلدارية تفصل فيها احملاكم عن طريق قرار قابل لالستئناف. إال أن املشرع عندما اعرتف جمللس الدولة بسلطة الفصل يف بعض املنازعات اإلدارية احملددة مبوجب املادة 19 من القانون 1098 أورد استثناء على االختصاص النوعي املطلق للمحاكم اإلدارية ونزع منها صالحية النظر يف بعض القعضايا اإلدارية اليت حول النظر فيها جمللس الدولة منتهكا يف ذلك مبدأ التقاضي على درجتني. وعليه جند أن املشرع أخفق يف ضبط قواعد االختصاص النوعي للمحاكم اإلدارية عندما سحب منها سلطة الفصل يف بعض املنازعات احملددة حصرا. وكان من األفعضل وتكريسا ملبدأ التقاضي على درجتني أن مينح النظر يف املنازعات اليت خص بها جملس الدولة إىل احملكمة اإلدارية باجلزائر العاصمة. 8 من خالل اإلصالحات القعضائية املسجلة بعد دستور 58 نوفمرب 0991 وأهمها تكريس نظام االزدواج القعضائي بإنشاء جملس الدولة على هرم جهة القعضاء اإلداري والذي يقابل احملكمة العليا على هرم جهة القعضاء العادي. ولقد تلى ذلك صدور جمموعة من التشريعات املنظمة جمللس الدولة واحملاكم اإلدارية وحمكمة التنازع. وم ذلك فإننا نسجل جمموعة من املآخذ على اختصاص هيئات القعضاء اإلداري )جملس الدولة واحملاكم اإلدارية( وأهمها هو اإلخالل مببدأ التقاضي على درجتني كأحد العضمانات األساسية للمتقاضني ذلك و نه استنادا للمادة 19 من القانون الععضوي 1098 املتعلق باختصاصات جملس الدولة وتنظيمه وعمله يتوىل جملس الدولة النظر ابتدائيا ونهائيا يف الطعون املوجهة للقرارات للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )033(

124 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( الصادرة عن اهليئات املركزية واهليئات الوطنية. أي أن هذه الدعاوى تعرض مباشرة على جملس الدولة كأول وآخر درجة. وهذه القرارات ال تقبل الطعن باالستئناف وال بالنقض مما ينتج لنا نوع من اإلخالل بني القعضاء العادي واإلداري. كما أن القرارات الصادرة عنه استئناف يف قرارات احملاكم اإلدارية ال تقبل الطعن بالنقض. والظاهر أن جملس الدولة ميارس كل االختصاصات القعضائية املمكنة قاضي اختصاص قاضي استئناف قاضي نقض إضافة إىل املهام األخرى وهذا األمر غري منطقي إضافة إىل أنه مثقل للمجلس ويؤثر سلبا على دوره األساسي هيئة مقومة ألعمال اهليئات القعضائية اإلدارية. لذلك نرى أنه من العضروري إنشاء حلقة وسيطة بني احملاكم اإلدارية وجملس الدولة تتوىل النظر باالستئناف يف قرارات احملاكم اإلدارية على غرار جهة القعضاء العادي أو على غرار ما هو موجود يف جهات القعضاء اإلداري يف فرنسا أي وجود احملاكم اإلدارية االستئنافية بني احملاكم اإلدارية وجملس الدولة d appel(.)cours administratives إذ ميكن أن يناط هذا الدور بالغرف اجلهوية اإلدارية اليت ألغيت بعد صدور قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية اجلديد. وعليه فإننا نرى ضرورة إعادة االعتبار إىل احملاكم اإلدارية وحتقيق مبدأ الوالية العامة يف قعضائها الذي منح هلا وذلك جبعلها تنظر يف كل الطعون املقدمة ضد اجلهات اإلدارية مبا فيها تلك اليت خيتص بها جملس الدولة. اهلوامش واملراجع املعتمدة )1( املرسوم الرئاسي رقم: املؤرخ يف: 0991/05/7 املتعضمن التعديل الدستوري املصادق عليه يف استفتاء 0991/00/58 ج ر: رقم 71. )2( القانون الععضوي 1098 املؤرخ يف 31 ماي 0998 املتعلق باختصاصات جملس الدولة و تنظيمه و عمله ج.ر: رقم 32. )3( حيث إن املادة 025 جاءت حتت عنوان السلطة القعضائية. يتمت جملس الدولة باالستقاللية املالية و االستقاللية يف التسيري. يزود باملوارد البشرية والوسائل املالية واملادية الالزمة لتسيريه و تطوير نشاطاته. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )030( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

125 توزيع قواعد االختصاص النوعي... أ.غيتاوي عبد القادر تسجل االعتمادات الالزمة لتسيريه يف امليزانية العامة للدولة. و خيعض تسيريه املالي لقواعد احملاسبة العمومية. )4( "تعرف دعوى فحص وتقدير املشروعية بأنها دعوى قعضائية إدارية موضوعية وعينية من دعاوى قعضاء الشرعية حترك وترف بعد اإلحالة القعضائية وذلك من خالل الدف بعدم الشرعية يف أحد القرارات اإلدارية أو األحكام القعضائية اإلدارية النهائية أثناء النظر والفصل يف دعوى قعضائية عادية أصلية )دعوى مدنية أو دعوى جتارية أو دعوى عادية أخرى(. )5( عمار عوابدي دعوى تقدير الشرعية يف القعضاء اإلداري دار هومة اجلزائر ص 1. )6( املادة 910 من القانون 1918 املؤرخ يف 53 فيفري 5118 املتعضمن قانون اإلجراءات املدنية و اإلدارية ج.ر: 50. )7( أشار إىل ذلك: عمار بوضياف دعوى اإللغاء يف قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية جسور للنشر والتوزي الطبعة األوىل اجلزائر 5119 ص 052. )8( عمار بوضياف نفس املرج ص )9( املادة 01 من القانون الععضوي )10( القانون 1598 املؤرخ يف 31 ماي 5118 يتعلق باحملاكم اإلدارية ج.ر: 32. )11( املادة 915 من القانون )12( املادة 922 من القانون )03( املادة 380 من القانون )02( املادة 581 من القانون )02( جملس الدولة )الغرفة األوىل( القرار رقم بتاريخ جملة جملس الدولة رقم ص 022. )01( جملس الدولة )الغرفة األوىل( ملف رقم بتاريخ جملة جملس الدولة العدد ص 071. )07( جملس الدولة )الغرفة اخلامسة( قرار رقم يف جملة جملس الدولة رقم 5 لسنة ) 08 (حممد الصغري بعلي احملاكم اإلدارية دار العلوم للنشر والتوزي 5112 ص 35. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )031(

126 مجلة االجتهاد للدراسات القانونية واالقتصادية / المركز الجامعي لتامنغست الجزائر فاعلية اإلرادة في عقد التحكيم اإللكتروني أ.حنافي حاج جامعة بشار S لقد صاغت اإلرادة يف جمال التجارة الدولية وجودا رتب أثرا عظيما يف العملية التحكيمية من خالل ما خلقته من أساس ميثل اجلوهر بالنسبة هلذه األخرية وهو وجود اإلتفاق التحكيمي الذي هو حمل إعرتاف من القانون ومن القعضاء على السواء. فاجملال الذي خلقته اإلرادة والذي هو اإلتفاق كان هو املطور األساسي وبإمتياز لقواعد التحكيم الدولي كأحد الطرق اليت هلا دور طالئعي مرغوب يف حل نزاعات القطاع التجاري الدولي. أم ا وأن هذا القطاع التجاري الدولي قد إتسعت وسائطه وتنوعت تقنياته من خالل مفهوم التجارة اإللكرتونية فما هو موق هاته اإلرادة يف ظل هذه التطورات اليت حدثت واليت مس ت مصطلح التحكيم ذاته بأن أصبح ضمن مصطلح التحكيم اإللكرتوني. RESUME: La seule volonté dans le domaine commercial a réalisé un bond ayant grandement marqué l opération d arbitrage à travers le fondement qui constitue son essence même; l acte d arbitrage est admis aujourd hui tant par le droit que par la jurisprudence. Ce bond réalisé par la volonté étant l acte même qui représente une évolution fondamentale privilégiée des régles d arbitrage international comme l une des voies qui possèdent un rôle émérite recherché pour vider les litiges du secteur commercial international. Alors même que ce secteur commercial international a connu un élargissement de ses intermédiaires et une diversification de ses techniques par le fait du concept de commerce électronique, qu enestil dès lors de la position de cette volonté par rapport aux évolutions de l heure et qui frappent de plein fouet le concept même d arbitrage intégré luimême dans le concept d arbitrage électronique? ال ميكن اجل زم بأن م بد أ س لط ان اإلر ا د ة ه ذ ا امل بد أ ا لكالس يكي العظيم قد ظل مكانه يف نطاق التنظري الفقهي الذي الزمه وأسس له ومل يراوحه قط يف ظل مجي ما مس اجملتم من متغريات العوملة يف شتى جوانبها التقنية واالقتصادية على اخلصوص بل ال ميكن اجلزم أن معهد الحقوق: مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )035(

127 فاعلية اإلرادة في عقد التحكيم اإللكتروني أ.حنافي حاج تغري شكل العقد ومعضمونه أيعضا مل يغري هو اآلخر من حقيقة طبيعة )0( نظرية االلتزام اليت اجتهد الفقه يف التأسيس هلا وحتديدها يف ظل بيئة تقليدية ضمن ما أفرزته الطفرة املعلوماتية من وسائط جديدة للتصرفات بني األفراد وبالكفاءة والنجاعة الال زمتني. لقد جاءت اإلرادة إذن بوسم جديد يدعى اإلرادة اإللكرتونية )5( كما أن هاته اإلرادة اختارت أدوات تعبريية أخرى توائمها على غرار ما مت لإلرادة سابقا للتعبري عنها يف ظل نظريات ذاع صيتها كنظرية اإلرادة الباطنة ونظرية اإلرادة الظاهرة من قبول وإجياب ولكنه قبول إلكرتوني وإجياب إلكرتوني خيتلفان خبصوصيتيهما عن القبول واإلجياب التقليديان بل يعتربان بديالن ناجعان عنهما فلقد أظهرت تشريعات املعامالت اإللكرتونية ما يربهن عن تلك اخلصوصية من خالل إختالف الدعامة ضمن اختالف شكل العقد بل وضمن اختالف معضمون العقد أيعض ا من خالل إخراج العوملة لطبيعة املعاملة من التصنيف الكالسيكي ضمن املدارس املعروفة األجنلوساكسونية والال تينية إىل طبيعة معاملة أكثر دولية دون الوقوف عند تلك احلدود الفقهية. فتمت انطالقة تلك اجلهود الدولية بداية مبا يعرف بقانون ا ل تج ار ة ا لد و ل ي ة ا ل ي ونسرت ا ل ث م ت ل ت ه م ب ا در ا ت أخ رى يف نف س اإلط ار كإتفاقية األمم املتحدة للخطابات اإللكرتونية ثم بعد ذلك جهود الدول الرائدة يف امليدان كاإلحتاد األوربي من خالل قانون التوجيه األوربي األول والثاني بل وقانون تعزيز الثقة يف اإلقتصاد الرقمي أيعضا لتعزيز دائرة التعامل اإللكرتوني بني دول اإلحتاد األوربي ثم من بعد ذلك تشريعات عظيمة هي األخرى جيب التنويه بها كالتشري الكندي والتشري األمريكي وغريهما لتأتي يف ما بعد تشريعات الدول العربية كالتشري األردني والتونسي واملصري واإلماراتي واملغربي إخل... إن مبدأ سلطان اإلرادة كأن ه ورغم التطورات احلاصلة ضمن ما أفرزته العوملة باخلصوص يف جانب املعلوماتية وما هلا من دور يف النشاط اإلقتصادي والتجاري ما زال تثبت له القداسة يف ظل نظام اقتصادي حر للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )038(

128 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( ال يكرتث حبدوث األزمات اإلقتصادية العاملية الكربى بل وحيث الفرد على إمتطاء التقنية اليت متنح األفراد سبال أخرى إىل إثراء النشاط اإلقتصادي العاملي وحتقيق الثروة ورأس املال بوسائط إلكرتونية ختتزل اجلهد واملكان والزمان بل وتوجه إرادة اإلنسان حنو التحرر مما تفرضه األنظمة التعاقدية القدمية من إجراءات وتعقيدات وممارسات بعيدة عن الفعل احلعضاري املرغوب. لذا كان لزاما البحث يف الدور الذي تلعبه اإلرادة خروجا عن قواعد الفقه الكالسيكي إىل قواعد أخرى ضمن بدائل قانونية أخرى أكثر جناعة وأكثر إستشرافا مبستقبل أيسر وأفعضل لتصرفات قانونية ته ت م مب ر ك ز امل تع امل ا لق ان وني وحت ا فظ ع ل ي ه أ كث ر مم ا ته ت م ب ه أنظم ة القانون الوطين ذاتها. املبحث األول: طبيعة االلتزام الذي تفرضه اإلرادة عموما ال ميكن إخراج االلتزام من دائرة العالقات القانونية ذات اإلعتبار املالي والشخصي بل إن ذلك جوهر ما يفرق بني االلتزام يف حدود ما يفرضه من واجب أو يف نطاق ما يوجبه من حق وبني كل عالقة ذات طبيعة أخرى تدخل يف دائرة الدين أو حتى األخالق. املطلب األول: من الناحية الكالسيكية لو عدنا ولو بصورة خاطفة إىل املقصود مبعنى االلتزام عامة يف نظرية االلتزام جند أن االلتزام عبارة عن عالقة مبوجبها تعطى للشخص حقوقا وحيم ل بواجبات وأن طرفا اإللتزام شخصني دائن ومدين جيم بينهما موضوع االلتزام الذي هو القيام بعمل أو اإلمتناع عن عمل وأ ن هاته العالقة ت ق و م ماال أي بقيمة مالية متفق عليها لذا كان هناك خالف بني اجلوهر األساسي يف هذا االلتزام هل يرج إىل العنصر الشخصي كون أن هذا االلتزام يف أصله عالقة جتم بني شخصني ضمن ما يعرف باملذهب الشخصي أم أن الصدارة واألولوية تكون لعنصر املال يف هاته العالقة ضمن ما يعرف باملذهب املادي. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )037( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

129 فاعلية اإلرادة في عقد التحكيم اإللكتروني أ.حنافي حاج املطلب الثاني: من الناحية اإللكرتونية تبقى القواعد اليت سن تها الشريعة العامة لاللتزام ضمن نظرية اإللتزام ال احنياز عنها بل هي الركيزة اليت تشهد ثباتا إن تصورا فكريا بل وواقعا أيعضا إذ الكرتاث إذا ما مت إسقاطها على مجلة التصرفات القانونية رغم تغري الدعامة من دعامة مادية تقليدية ضمن عنصري الكتابة والتوقي بالطريقة التقليدية املعروفة إىل دعامة المادية أو إفرتاضية ضمن بديلني للعنصرين السابقني وهما الكتابة اإللكرتونية والتوقي اإللكرتوني وهذا ما إذا كان حتقيق أدائهما بتمام الغاية من وجودهما وهي احلفاظ على اجلوهر بالنسبة لكليهما من معنى وفعل. والشك أن الكتابة يف املفهومني العام أو اخلاص تنطبق يف غايتها وهي إيصال املعنى إىل القارئ عن طريق حروف أو رموز أو إشارات أو أرقام أو غريها مما يق به الفهم تتحقق هاته الغاية بالكتابة اإللكرتونية أيعضا واملعنى نفسه أيعضا يف إطار التوقي اإللكرتوني إذ إن التوقي يف معناه هو إحلاق الشيء مبن صدر عنه وهو أمر حمقق بل ومؤكد وبأفعضل كفاءة ضمن ما يصطلح عليه التوقي اإللكرتوني. وال نتجاهل أن الكتابة إلكرتونية أو التقليدية هي إحدى أدوات التعبري عن اإلرادة بل ومن أقواها مرتبة وأثبتها حجة من بني مجي األدوات التعبريية األخرى اليت يقرها القانون والعرف والعادة ألجل استقرار املعامالت. وال نتجاهل أيعضا أن التقنية فرضت نفسها فال جيب الوقوف ضد التيار بل إن التعامالت اإللكرتونية أصبحت أكثر من ضرورة يشهد عليها واق التجارة اإللكرتونية اليوم وهذا رغم ما جتره من أخطار إال أن معادلة التقنية والقانون قد فازت يف األخري وكسبت الرهان بتوفري احلماية الال زمة اليت ينظمها القانون وتكرسها التقنية يف امليدان فكان من واجب القانون أن يعض اإلطار الال زم املنظم لكن ليس مبنأى عن ما تتطلبه التقنية كوجه الغنا عنه بالنسبة للمعاملة ذاتها اليت ال تتم إال بالوسائط التقنية اإللكرتونية. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )036(

130 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( املطلب الثالث: موقف املشرع اجلزائري إن املشرع اجلزائري يف وجود املذاهب السابقة اليت تتنازع جوهر االلتزام ضمن نظرية االلتزام مل يكن ليقف موقفا سلبيا بل إن ه اعتنق املذهب الشخصي وجعله أصال عاما ومل يهمل املذهب املادي الذي نظر إليه كإستثناء وهذا بطبيعة احلال من وجهة النظر الكالسيكية أما يف إطار املعاملة اإللكرتونية فإن املشرع اجلزائري اعتمد مبدأ التعادل الوظيفي إذ ساوى بني العقد العادي التقليدي والعقد اإللكرتوني كنفس األداة التعبريية لدى املتعاقدين من حيث قيمة احلجة ووسيلة اإلثبات إذا ما أمكن التأكد من هوية املتعاقد يف العقد أو التوقي الل ذان يتما باألسلوب أو الطريق اإللكرتوني م واجب السيطرة التقنية والقانونية اليت توفر السالمة واألمان. لذا من الظاهر أن املذهب الشخصي واضح كل الوضوح نظر ا ملتطلبات التحقق والتأكد من هوية املتعاقد يف العقد اإللكرتوني أكثر مما هو قائم من اعتبار شخصي يف العقد التقليدي العادي وهو ما يؤكد نفس املوقف السابق للمشرع اجلزائري جلوهر االلتزام من أن ه يركزه على اجلانب الشخصي أكثر من اجلانب املادي وما نص املادة 353 مكرر 0 من القانون املدني اجلزائري إال دليل قوي يف هذا اإلجتاه إذ تنص: ))يعترب اإلثبات بالكتابة يف الشكل اإللكرتوني كاإلثبات على الورق بشرط إمكانية التأكد من هوية الشخص الذي أصدرها وأن تكون معدة وحمفوظة يف ظروف تعضمن سالمتها((. املبحث الثاني: طبيعة االلتزام الذي ت س ل م به اإلرادة يف التحكيم اإللكرتوني االلكرتوني قد خيعض التفاق مسبق من األطراف إن التحكيم )3( والذي يكون متعضمنا املتحاكمة ويسمى حني ذاك بشرط التحكيم )2( بالعقد املراد عرضه على التحكيم أو أن يكون الحقا لقيام العقد بينهما وهذا يف حالة نشوب نزاع بعد إمتام العقد ويسمى يف هاته احلالة مشارطة )2( لكن ما طبيعة املصدر الذي ميكن إرجاع عقد التحكيم اإللكرتوني إليه لتفسري طبيعة ونوع االلتزام الذي يفرضه هل هو من مجلة االجتهاد معهد الحقوق )030( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

131 فاعلية اإلرادة في عقد التحكيم اإللكتروني أ.حنافي حاج داخل العقد بذاته أم أن ه يأتي من خارجه يف إطار عوامل أخرى ذلك ما سوف حناول اإلجابة عليه كاآلتي: املطلب األول: االلتزام التعاقدي يف عقد التحكيم اإللكرتوني نبقى يف حدود العقد كصورة واحدة لاللتزام يف إطار ما يفرضه هذا العقد ضمن قاعدة العقد شريعة املتعاقدين من إلتزامات على األطراف املتعاقدة وما يعطيهم من حقوق ومن ثم فإن شرط التحكيم يعترب واحدا من االلتزامات اليت يفرضها العقد على الطرفني الذين يفرتض أنهما قد قبال اال ل ت ز ام ب ه ح ا ل ة ا ل ن ز اع ا ل ذي قد ي نشب ب ي نهم ا خبصوص اإلتفاق الذي أبرماه أو عقداه ومن ثم حسب هذا اإلجتاه فإ ن حكم التحكيم يستمد قوته كالتزام من عقد التحكيم ذاته سواء كان جميء هذا التحكيم يف شكل بند ضمن عقد التحكيم كما سبق وأن أشرنا أم أن هذا التحكيم جاء يف ملحق للعقد أي يف شكل مشارطة وبالنتيجة يؤخذ حكم التحكيم يف كلتا احلالني فاخلصائص ذاتها اليت هي خصائص االتفاق نفسه لذا فإن اإلرادة بالنسبة هلذا املذهب تتس يف مواجهة سلطة احملكم وما له من طبيعة ضمن العملية التحكيمية. املطلب الثاني: االلتزام اهليئوي يف عقد التحكيم اإللكرتوني إن عقد التحكيم اإللكرتوني يف إطار ما أمسيناه بااللتزام اهليئوي نرى من خالله أن عقد التحكيم اإللكرتوني ال يستمد قوة مما يفرضه من التزام من العامل الشخصي أو االعتبار الشخصي الذي يركز على طبيعة العالقة اليت جتم بني الشخصني املتعاقدين واليت يف جوهرها تركز وتنطلق كمبدأ من هاته العالقة الشخصية اليت تعرب عن إرادتيهما الل صيقة باجلانب الشخصي فيهما إمنا هناك عوامل أخرى للحفاظ على قوة تستمده العملية التحكيمية من الزام الذي أساسه االلتزام الشخصي لطريف العقد التحكيمي باإلضافة إىل التزام اهليئات التحكيمية بالتأسيس إلرادة موضوعية مؤسساتية تعض القواعد التحكيمية اليت تعترب اآلن منهجا دراسيا وخرباتيا ملراكز وهيئات التحكيم املشهورة دولي ا واليت أصبح هلا باع كبري من التنظري يف اجملال التحكيمي على املستوى الدولي سواء يف اجلانب القانوني أو التقين وبالتالي نرى يف االلتزام اهليئوي للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )003(

132 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( يف جمال التحكيم الدولي أن ه يعاجل املسائل التحكيمية بصورة احرتافية فهو يركز على اإلرادة بالنسبة لألطراف املتحاكمة ضمن عقد التحكيم ألنه يرى فيه األصل واملبدأ لكنه يكمل النظر وميعن يف احللول اليت ال تغض ا لط رف عم ا ت ب تغ ي ه امل ر احل امل ت بق ي ة من ا لعم ل ي ة ا ل تحك يم ي ة ككل سواء على مستوى دور احملكم أو دور املتحاكمني أو دور اهليئات التقنية والقانونية اليت هي مبثابة املراقب واملثمن جلمي وكل ما مت خالهلا. املطلب الثالث: االلتزام الرأمسالي يف عقد التحكيم اإللكرتوني نرى يف عقد التحكيم االلكرتوني أن ه يفرض التزاما لكن من طبيعة رأمسالية ذلك أن االستثمار والشك بالنسبة حلركة رؤوس األموال العضخمة ميثل بالنسبة ملستثمرين كبار على املستوى الدولي يف إطار التجارة الدولية والنشاط اإلقتصادي الدولي بابا ال ميكن غلق منازعاته إال بالتحكيم كطريق بديل وناج جلمي ما يرتبط به من مشكالت وما أكثرها ذلك ألن التحكيم بصفة عامة والتحكيم اإللكرتوني على اخلصوص هو إجراء مرن ومناسب بل وبسيط خيلو من مجي ما يعرف من التعقيدات اليت يفرضها طول اإلجراءات وكثرتها يف أروقة القعضاء الوطين والدولي وهو بطبيعة احلال ما ال يتناسب وتدفق رؤوس األموال بالكيفية املطلوبة والال زمة. نعم هناك التزام ذو طبيعة رأمسالية ألن العوملة قد فرضت معايري أخرى للمعاملة على املستوى الدولي يف إطار النشاط اإلقتصادي التجاري فما كان يفرق بني طبيعة العمل إن جتاريا أو غري جتاري ضمن مدارس فقه القانون املعروفة قد تصدت له اليوم معايري جوهرها هو البحث عن رأس املال خارج احلدود املعهودة بل هي حدود عاملية حديثة وخمتلفة. ومن ثم هذا ما يؤسس لدور يلعبه أصحاب الثروة وأرباب رأس املال يف تأمني الطريق للتحكيم الدولي والتحكيم اإللكرتوني على اخلصوص للن أي به عن ما ينقص أو يعضعف منه كإجراء حاسم و أمثل مجلة االجتهاد معهد الحقوق )000( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

133 فاعلية اإلرادة في عقد التحكيم اإللكتروني أ.حنافي حاج يف حل تلك النزاعات وهؤالء هم من يلخص فكرة منو التحكيم و إستمراريته على الوجه األفعضل. 8 إن مبدأ سلطان اإلرادة يعترب حبق إحدى الركائز الكربى واليت مت من خالهلا وهذا بإقرار التشريعات وطنية كانت أو دولية املساهمة بتطوير جمال التحكيم التجاري الدولي ذلك أن اجملال اإلتفاقي للتحكيم يعترب قاعدة أساسية بل وحمركا أساسيا يف العملية التحكيمية حيث إ ن قانون اإلرادة هو من أعطى التحكيم التجاري الفاعلية اليت يبتغيها على املستوى الدولي وأفسحت أمامه اجملال واسعا وما رسخ هذا اإلجتاه أكثر هو تقبل القعضاء إن الوطين أو بالنسبة لقعضاء الدول الغربية خاصة لطبيعة هاته اإلتفاقات اليت أسبغت على التحكيم طابعا شخصيا بل وإن هناك دوال أجربت التشريعات فيها على تبين هذا النهج بصورة أكثر وضوحا ورمسية وذلك بأن فرضت إصدار تشريعات خاصة بهذا املوضوع ملا رأت فيه من جناعة يف حسم النزاعات املرتبطة بالتجارة الدولية إن هذا النهج يعزز يف واق األمر من الطبيعة العقدية إلتفاق التحكيم لكن هذا التوسي يف اإلستفادة مما مينحه قانون اإلرادة مل يكن ليستقل عن شرط رقابة القعضاء لسلطان اإلرادة بإسم النظام العام واألمور املتعلقة باملسائل احلامسة أو على مستوى مراحل تستحق أن تكون هناك رقابة من القعضاء إلكتمال الفعالية املطلوبة اليت يتطلبها القرار التحكيمي إن على مستوى مرحلة اإلعرتاف حبكم التحكيم وكذا تنفيذه وبالنتيجة خنلص إىل: تعضييق نطاق وحدود النظام العام كان يف املقابل معه بالنتيجة توسي يف دور احملكم وصالحياته بالنظر يف النزاعات املطروحة يف القعضايا العرب وطنية ما أدى بالنتيجة أيعضا إىل خلق وترسيخ قواعد موضوعية. إن تعضييق نطاق النظام العام قد يكون ليس بصورة طوعية يف أغلب األحيان بقدر ما يعكس ضرورة االستجابة ألنها تتواءم م اقتصاديات الدول يف أكثرها ملتطلبات السوق العاملية. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )003(

134 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( ميكن اجلزم بأن النظام العام قد حدد له مستوى ضمان قانوني إذ انقلب إىل آلية قانونية تدعم اإلستثمار وتليب رغبة الشركات واملؤسسات الفاعلة يف ميدان التجارة الدولية. هناك توصيات )1( مؤسسة القانون الدولي بشأن النظام العام كمان لتنفيذ أحكام التحكيم الدولية حماولة منها لتوضيح وحتديد إجتاه دولي عام بشأن تعريف ومفهوم النظام العام وتتبلور أساسا هذه التوصيات يف ضرورة محاية وتدعيم حكم التحكيم التجاري الدولي يف مرحلة اإلعرتاف به أو تنفيذه وهذا بطبيعة احلال فيما عدا تلك احلاالت اإلستثنائية اليت جييء فيها ذلك احلكم خمالفا للنظام العام الدولي. تفرض املمارسة القانونية اجلادة على املستوى الدولي خبصوص التجارة الدولية بأن ه هناك ت م ث ل ات ) 7 ( قانونية معتمدة يف إطار التحكيم الدولي وهي: التحكيم الدولي كجزء من نظام قانوني وطين واحد. التحكيم الدولي املبين على عدد من األنظمة القانونية الوطنية. النظام القانوني التحكيمي. وأن ه جيب معرفة وإدراك مدى تأثري هاته التيارات القانونية الفكرية على جمال التحكيم. جيب أن ال حنكم على متثل من هاته التمثالت بأنه خاطئ أو غري خاطئ بقدر حكمنا عليه أنه متسق أو غري متسق فعال أو غري فعال وذلك كله ألجل غاية هي رصد إجتاه تطور الظاهرة التحكيمية. اهلوامش واملراجع املعتمدة )0( مسي االلتزام التزاما هذا من حيث اجلهة اليت مت من خالهلا النظر منها إليه ذلك أن احلق الشخصي )حق الدائنية( بالنسبة للحقوق املالية طرفاه هما الدائن واملدين فإذا نظرنا إليه من جانب الدائن مسي حقا ألن للدائن على املدين حقا يف قيام هذا األخري بعمل أو اإلمتناع عن عمل أما إذا نظرنا إليه من جانب املدين مسي إلتزاما ألن املدين ملزم إجتاه الدائن بالقيام بعمل أو اإلمتناع عن عمل ولقد مجلة االجتهاد معهد الحقوق )000( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

135 فاعلية اإلرادة في عقد التحكيم اإللكتروني أ.حنافي حاج )5( درج الفقه على تغليب جانب املدين على جانب الدائن فسموا هذه النظرية بنظرية اإللتزام. ألجل أن يكون العقد من عقود التجارة اإللكرتونية جيب أن يتم العرض أوال من خالل الشابكة الدولية لإلتصاالت وفقا للمفهوم املوس هلا واليت يتم من خالهلا تفعيل أدوات التعبري عن هاته اإلرادة اليت هي اإلجياب والقبول بطريق الكتابة أو الصورة أو الصوت فهي إرادة يتم التعبري عنها بوسائط إلكرتونية وجتدر اإلشارة هنا إىل أن التلفون هو وسيط رقمي لكنه ال يعضفي على التعاقد الصفة اإللكرتونية ألنه ليس فيه عرض موجه للجمهور كما احلال بالنسبة للشابكة.انظر: هشام صادق: القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة اإللكرتونية جملة الدراسات القانونية كلية احلقوق جامعة بريوت ع 10 ص )3( للتحكيم معنيان: املعنى اللغوي واملعنى اإلصطالحي فالتحكيم لغة هو طلب الفصل يف املنازعة سواء عن طريق قعضاء الدولة أم عن طريق خاص يرتعضيه أطرافها يتكون من أفراد عاديني ليسوا من رجال القعضاء. أما التحكيم إصطالحا فهو إتفاق أطراف النزاع اتفاق جييزه القانون على اختيار بعض األشخاص للفصل فيه بدال من القعضاء املختص وقبول قراره بشأنه. انظر: فاطمة حممد سليم العوا: تأثري جملة األحكام العدلية على التقنيات العربية رسالة دكتوراه كلية احلقوق جامعة اإلسكندرية مشار اليه يف: د. ماجد راغب احللو: التحكيم والعدالة اإلدارية جملة الدراسات القانونية كلية احلقوق جامعة بريوت العدد اخلامس ص يوليو )2( ميكن تعريف شرط التحكيم بأن ه إتفاق يلتزم مبقتعضاه األطراف يف عقد من عقود التجارة الدولية على خعضوع منازعاتهم اليت قد تنشأ مستقبال عن ذلك العقد إىل التحكيم. راج إناس اخلالدي: التحكيم اإللكرتوني دار النهعضة العربية ص 522. )2( )1( )7( مشارطة التحكيم ميكن أن تعرف بأنها: إتفاق يتم بني املتعاملني بالتجارة الدولية على تسوية نزاع قد نشأ بينهم بالفعل وذلك عن طريق التحكيم. انظر: إناس اخلالدي: املرج السابق ص 528. هشام إمساعيل: احلماية الدولية ألحكام التحكيم األجنبيةدراسة مقارنة الطبعة األوىل دار النهعضة العربية القاهرة ص إميانويل غايار: األوجه الفلسفية لقانون التحكيم الدولي ط 10 ترمجة رنا شعبان حممد شلباية املؤسسة اجلامعية للدراسات بريوت ص 3 وما بعدها للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )001(

136 مجلة االجتهاد للدراسات القانونية واالقتصادية / المركز الجامعي لتامنغست الجزائر عقد البوت )Bot( بين سلطة اإلدارة وسلطة اإلرادة أ.آمال بولغاب جامعة الشرق األوسط األردن S يهدف البحث اىل تسليط العضوء على أهم العقود اليت باتت متداولة لدى معظم الدول النامية بهدف إنشاء البنى التحتية وألن هذا النوع من العقود هو من عقود االنشاءات الدولية كما بينا ذلك يف البحث استدعى منا الرتكيز حول مدى اعتباره إداريا أو مدنيا أو هو ذا طبيعة خمتلفة وبعد عرض أهم تعاريف لعقود البوت وأنواعه املتشعبة واملتفرقة بينه وبني ما يشبهه من عقود خلصنا إىل أن هذا العقد هو من العقود اخلاصة ذات الطبيعة غري املألوفة اليت توفق بني االدارة من جهة عن طريق الشروط الالئحية وبني املستثمر االجنيب عن طريق الشروط التعاقدية وبذلك فهو عقد حتت سلطة اإلدارة من جهة وبني إرادة املتعاقدين من جهة أخرى. ويبقى جمال البحث يف هذا النوع من العقود مفتوحا. Summary The research aims to shed light on the most important contracts that are traded in most developing countries in order to establish the infrastructure, and because this type of contract is a contract Construction International also explained that in the search, summoned us to focus on the extent considered administrative or civil or is of a different nature, after the presentation of the most important definitions for Bots contracts and types of complex and disparate between him and what lookalike of decades, we concluded that this contract is of contracts for nature unusual juggle between the administration on the one hand by the conditions regulatory and between the foreign investor through contractual terms and was thus held under the authority of the administration on the one hand and between the will of the contracting parties on the other. The research remains in this kind of open contracts. اجتهد النظام العاملي اجلديد يف البحث عن أهم العمليات االستثمارية اليت من شأنها مواكبة التطورات االقتصادية يف جماالت عدة معهد الحقوق: مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )005(

137 عقد البوت )Bot( بين سلطة اإلدارة... أ. بولغاب أمال كالنقل وازدهار التجارة العاملية واالنتاج وانتقال رؤوس االموال وإنشاء البنى التحتية. ونتيجة للحاجة امللحة للتنمية االقتصادية واليت تشكل اساسا للدول النامية اليت حتتاج اىل مساهمة رأس مال أجنيب حيث ال تعتمد على ميزانيتها هلذا اجتهت تلك الدول حنو االستثمار الفردي واستثمار اجملموعات املنظمة يف السوق م بقاء ختوفها الشديد من الدول اليت تسيطر على رعاياها املستثمرين لدى الدولة املعضيفة بغية تنفيذ خططها وفرض نفوذها االقتصادي والسياسي مبا يشكل خطرا على الدولة املعضيفة خباصة النامية منها ولكن العضرورة امللحة لقبول هذه االستثمارات وسعت من اجتياح فكرة العوملة وفكرة اخلصخصة لدى هاته الدول. وقد اهتمت جلان األمم املتحدة بتلك التنمية وحماولة رف مستوى معيشة الدول ونهعضة الشعوب وذلك بالعمل على بلورة ذاك التطور وحماولة إحاطته بأساليب قانونية من شأنها ضمان حقوق الطرفني من مستثمرين ودول معضيفة ومن صورها نذكر عقود البوت وعقود الفيدك.)fidic( وسنركز يف هذا البحث على عقود البوت كأحد األنظمة القانونية اليت تدف بعجلة االستثمار يف جمال االنشاءات الدولية للبنى التحتية. واإلشكالية اليت نود طرحها هنا هي: هل إبرام هذا النوع من العقود خيعض لقانون الدولة املعضيفة كامال أو ميكن أن تتنازل هذه األخرية على بعض االمتيازات لصاحل املستثمر الستمرار عجلة التطور. ولإلجابة على هذه االشكالية ارتأينا أن نقسم حبثنا إىل مبحثني األول خنصصه للتعريف بهذا النوع من العقود والتمييز بينه وبني ما يشبهه من عقود أما الثاني فنخصصه للطبيعة القانونية هلذا النظام أو هذا النوع من العقود م بيان مزاياه وعيوبه. ثم خامتة حناول فيها تلخيص ما مت تقدميه م حماولة لإلجابة على اإلشكالية املطروحة آنفا. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )008(

138 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( املبحث األول: ماهية عقد البوت واختالفه عما يشبهه من عقود. كما قلنا سابقا أن احلاجة لتشجي االستثمار وانتقال رؤوس األموال للدول النامية لتخفيف العبء عن الدولة بإنشاء وإدارة املرافق العامة وإنشاء البنية التحتية اجليدة أدى إىل ظهور العديد من النظم القانونية منها عقد البوت والذي سنحاول من خالل هذا املبحث التطرق إىل تعريفه وتوضيح خصائصه وأشكاله يف املطلب األول أما املطلب الثاني للبحث نفسه خنصصه للتمييز بني هذا العقد وما يشبهه من عقود أخرى. املطلب األول: ماهية عقد البوت وأنواعه. يف سبيل تنشيط استثمارات القطاع اخلاص يف متويل مشروعات البنية األساسية اجتهت العديد من الدول النامية إىل عقود االمتياز بنظام البوت وألهميته سنستعرض ماهية عقد البوت يف فرع أول وأشكاله يف فرع ثاني. الفرع األول: ماهية عقد البوت. أوال تعريف عقد البوت: تعترب عقود البوت من عقود اإلنشاءات الدولية املهمة وذات القيمة الكبرية حيث معظم هذه العقود اإلنشائية يكون أطرافها دوال أو هيئات عامة لذلك ال ميكن التوقي عليها غالبا إال )0( بعد الدخول يف مفاوضات طويلة ودقيقة بني أطرافها. ومفهوم نظام البوت )bot( هو اختصار ملصطلح operate, build,.transfer أي البناء ثم التشغيل ثم نقل امللكية إىل الدولة. )5( وهذا نظام يعتمد على التمويل اخلاص ويستخدم يف املشروعات الكربى ال سيما اخلاصة بالبنية األساسية واليت تستلزم موارد مالية كثرية للقيام بها وإجنازها. وأول من استخدم ذلك املصطلح باللغة االجنليزية هو رئيس )3( الوزراء الرتكي "تورجوت أوزال" إن مفهوم نظام البوت هو أن تعهد احلكومة اىل إحدى الشركات سواء كانت وطنية أو أجنبية يف القطاع اخلاص غالبا أو القطاع العام امتياز أو ختيص للقيام مبشروع معني تقرتحه احلكومة مثل إنشاء مجلة االجتهاد معهد الحقوق )007( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

139 عقد البوت )Bot( بين سلطة اإلدارة... أ. بولغاب أمال الطرق واملطارات وحمطات الكهرباء والصرف الصحي..اخل. أو تقدمه شركة املشروع ويف حال املوافقة من احلكومة تقوم شركة املشروع بتنفيذه )بداية من التصميم للبناء للتملك واالستغالل التجاري( لفرتة معينة ينص عليها يف العقد وتكون كافية لكي تسرتد الشركة املنفذة إىل الربح من عائد التشغيل إنشائه باإلضافة لتكاليف للمشروع واالستغالل التجاري للمشروع. وككل عقود االمتياز يعرتف املشرع يعرتف لإلدارة بسلطة الرقابة على تنفيذ العقود اإلدارية بصفة عامة إال أن مدى هذه السلطة ختتلف من عقد إىل آخر حسب طبيعة العقد ففي حالة هذا النوع من العقود يدير واإلدارة إدارة املرفق هي من شأن امللتز فامللتزم فإن فكة )2( تراقب. وقد عرفت املنظمة الدولية للتنمية الصناعية عقود البوت بأنها اتفاق تعاقدي مبقتعضاه يتوىل أحد أشخاص القطاع اخلاص إنشاء أحد املرافق األساسية يف الدولة مبا يف ذلك عملية التصميم والتمويل والقيام بأعمال التشغيل والصيانة هلذا املرفق وإدارته وتشغيله خالل فرتة زمنية حمددة. بينما عرفه بعض الفقهاء بأنه عقد تعهد مبوجبه الدولة إىل إحدى الشركات سواء كانت وطنية أم أجنبية من القطاع اخلاص أو العام بامتياز أو ترخيص للقيام مبشروع معني. أما الدكتور حممود الروبي فقد حاول االبتعاد عن الرتمجة احلرفية ملصطلح البوت bot حيث استبدل: كلمة بناء بكلمة تشييد وكلمة تشغيل بكلمة استغالل ونقل امللكية بالتسليم. وبذلك عرفها بأنها "عقد يربم بني الدولة أو إحدى اجلهات اإلدارية التابعة هلا وطرف أجنيب" للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )006(

140 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( عادة ما يتخذ شكل شركة يطلق عليها شركة املشروع بغض تشييد أحد املرافق العامة ذات الطبيعة االقتصادية على حساب تلك الشركة وقيامها مقابل ذلك باستغالل املرفق واحلصول على عائد هذا االستغالل طوال مدة التعاقد ويف نهاية تلك املدة تلتزم الشركة بتسليم املرفق إىل اجلهة اإلدارية املتعاقدة دون أي مقابل وخاليا من كافة األعباء وحبال جيدة. )2( ومن ثم فإن العناصر الرئيسية لنظام البوت هي: التشييد والبناء للمشروع أو املرفق العام build وذلك يتم بالتمويل من رأس مال املستثمر ومبقاولي األعمال الذين يعهد إليهم بإنشاء املشروع وباللجوء إىل مؤسسات التمويل العاملية للحصول على القروض الالزمة لتكوين رأس املال املخصص لتمويل املشروع. التشغيل operate وهذا يتم بواسطة شركة إدارة وتشغيل املشروع وهي من القطاع اخلاص واليت يعهد إليها بتشغيل املشروع طوال فرتة االمتياز. نقل امللكية transfer وهو التزام قائم على املستثمر بتسليم املشروعات واملرفق يف نهاية فرتة االمتياز. ثانيا خصائص عقد البوت: ميكن مج بعض من خصائص هذا النوع من العقود يف ما يلي: *عدم وجود تنظيم تشريعي هلذه العقود سواء على املستوى الدولي أو املستوى احمللي مثل التشري اجلزائري *عدم وجود اخلربة الفنية الالزمة لصياغة هذه العقود وهذا ميكن أن يكون بسبب الغموض يف األسلوب والشروط املتبعة يف صياغته. )1( *عدم حتديد القانون الواجب التطبيق على هذه العقود يف بعض املرات يكون من شأنه وقوع هيئات التحكيم يف مشكلة حتديد القانون واجب التطبيق. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )000( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

141 عقد البوت )Bot( بين سلطة اإلدارة... أ. بولغاب أمال *وجود الدولة أو أحد األشخاص املعنوية العامة كطرف يف هذه العقود وهنا تثار نقطة سيتم مناقشتها يف املبحث الثاني وهي مشكلة تكييف هذا النوع من العقود بني إداريته ومدنيتها وعلى أنه نوع خاص من العقود. *تعدد الصور واألشكال اليت ميكن أن تربم بها هذه العقود. *امتياز هذه العقود بالتعقيد سواء القانوني أو الفين مقارنة بعقود اإلنشاءات الداخلية. )7( *من العقود الزمنية. *من العقود االحتمالية. الفرع الثاني: أنواع العقود اليت تربم وتنفذ طبقا لنظام البوت. يوجد العديد من أنواع العقود اليت تربم حتت اسم عقود تسليم املفتاح منها ما يلي: 1/ اإلنشاء واإلدارة وحتويل امللكية: عندما ختتار السلطة العامة الشركة اليت ستشيد املشروع تعطيها حق تشغيل املشروع أو املرفق على أساس جتاري لفرتة معينة ثم تنتقل ملكية املرفق بعد انقعضائه إىل السلطة املتعاقدة )السلطة العامة(. )8( 2/ عقود البناء التملك التشغيل نقل امللكية Boot : build, ownership,operate, transfer يعين البناء أو اإلنشاء وملكية امللتزم للمشروع أثناء مدة العقد وحقه يف تشغيله حلسابه طوال هذه املدة وكل هذا حتت رقابة اجلهة اإلدارية املتعاقدة. 3/ عقود البناء التملك التشغيل :Boot وهو اختصار ل: build, operate. ownership, وهنا العقد مرتبط مبدة االمتياز حيث ال يتم حتويل امللكية إال بانتهاء مدة االمتياز م امكانية جتديد املدة وباملقابل حتصل احلكومة على نصيب من االيرادات اليت حيققها املشروع مقابل منح االمتياز. 4/ عقود البناء ثم نقل امللكية ثم التشغيل : BTO وهو اختصار الصطالح operate. build, transfer, وهنا بعد امتام املشروع مباشرة من طرف للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )013(

142 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( املستثمر تنتقل ملكيته للحكومة م امكانية إبرام عقد جديد م املستثمر )صاحب االمتياز( وإعطائه احلق يف تشغيل املشروع أي املرفق لفرتة زمنية حمددة. 5/ عقود التصميم البناء التمويل التشغيل :D.B.F.O desing, build, finance, operate حيث يتوىل هنا املستثمر االنفاق على إقامة املشروع وتأسيسه وإمداده باآلالت واملعدات والتمويل سواء من البنوك الداخلية أو اخلارجية وفيه )9( زيادة املسؤولية اليت تق على املستثمر. 6/ البناء فاالستئجار فالتشغيل فنقل امللكية B.R.O.T 7/ التجديد فالتشغيل فنقل امللكية M.O.T 8/ التجديد فاالمتالك فالتشغيل R.O.O 9/ التحديث االمتالك اتشغيل M.O.O وغالبا فإن احلكومة ال تلجأ إىل أي من األشكال أو األنواع السابقة إال إذا تأكدت وتبني هلا قيمة النف العائد من جراء تلك املشاركة. املطلب الثاني: متييز عقد البوت عن غريه من العقود الشبيهة له. سنأخذ يف هذا املطلب بععضا من العقود الشبيهة لعقد البوت كأمثلة وليس كل العقود ومنها: أوال متييز عقد البوت عن عقد التزام املرافق العامة: عرفت حمكمة القعضاء املصرية يف حكمها الصادر يف 52 مارس 0921 املرفق العام بقوهلا "التزام املرفق العام ليس إال عقدا إداريا يتعهد أحد األفراد أو إحدى الشركات مبقتعضاه القيام على نفقته وحتت مسئوليته املالية بتكليف من الدولة أو إحدى وحداتها" اإلدارية وطبقا للشروط اليت توض له بأداء خدمة عامة للجمهور وذلك مقابل التصريح له باستغالل املشروع ملدة حمددة من الزمن وحتصيله ألرباح ذلك املمشروع". وبناء على هذا التعريف هناك من الفقهاء من رأى بأن هناك فرقا بني العقدين وهناك من رأى بأن عقد البوت هو نفسه عقد املرافق العامة. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )010( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

143 عقد البوت )Bot( بين سلطة اإلدارة... أ. بولغاب أمال أالرأي القائل بأن عقد البوت هو نفسه عقد املرفق العام: حيث اعترب أن اخلاصية املميزة هلذا العقد هو إشباع حاجة عامة للجمهور من خالل تسيري وتشغيل املرفق خالل زمن حمدد بواسطة امللتزم )املنشئ(. الذي حيتكر املشروع فيها وتتمت فيه جهة اإلدارة املتعاقدة بسلطات استثنائية ال يتمت بها املتعاقدون يف العقود املدنية ويكون فيه للمتعاقد من جهة اإلدارة أن يتقاضى رسوم اخلدمة من اجلمهور املستفيد منها باإلضافة إىل أرباح املشروع تبعا للشروط املتفق عليها بالعقد وكذلك حق االدارة يف إعادة التوازن املالي للعقد إذا إرتأت ذلك. وبذلك تعترب عقود البوت تطورا حديثا لعقود التزام املرافق العامة ومن ثم فإن القواعد اليت حتكم عقد التزام املرافق العامة تطبق على عقود البوت بالقدر الذي يتفق م هذا التطور فهي متثل إطارا عاما هلذه العقود حيث إنه يف مصر ينظم قانون امتياز املرافق العامة رقم: 059 لسنة 0927 املعدل بالقانون رقم: 10 لسنة 0928 عقود البوت وتطبق أحكامه على هذا النوع من عقود امتياز املرافق العامة. )01( بالرأي القائل بوجود فرق بني عقد البوت وعقود التزام املرفق العام: استنادا للتعريف نفسه لدى أصحاب الرأي األول وباإلضافة للنصوص املنظمة لعقد التزام املرفق العام وهي: *النصوص املنظمة للعالقة املالية بني امللتزم والسلطة ماحنة االلتزام )نصوص تعاقدية( واليت تكون متعلقة مبدة االلتزام وطريقة اسرتداده وهي متعلقة حبقوق والتزامات شخصية للملتزم لذلك ال ميكن تعديلها إال باتفاق الطرفني. *النصوص املتعلقة بتنظيم وتسيري املرفق وحتديد طريقة تقديم اخلدمة والرسوم املقررة مقابل االنتفاع باخلدمة وكذلك شروط االنتفاع. وهي نصوص الئحية جيوز لإلدارة وحدها أن تعدهلا باحلذف أو اإلضافة وذلك ألنها الوحيدة املسئولة عن تسيري املرفق العام وضمان االستفادة منه للمنتفعني. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )013(

144 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( إن وبالتالي ميكن استخالص الفرق من عقد BOT وعقد التزام املرفق العام يف اآلتي: يف نظام البوت ال يكون هناك اتصال مباشر بني املستثمر واجلمهور حيث يقوم األول بتحصيل مقابل االنتفاع عن طريق قيام احلكومة بشراء اخلدمة ثم بيعها للجمهور دون أي عالقة بني مؤدي اخلدمة واملنتف بينما يف عقد التزام املرافق العامة فإن املستثمر هو الذي يقوم بتحصيل مقابل االنتفاع اخلدمة مباشرة من اجلمهور. أصول املشروع يف نظام البوت مملوكة ملكية كاملة للمستثمر اخلاص طيلة فرتة االمتياز. )00( بينما يف عقد التزام املرافق فإن الدولة هي املالكة الوحيدة ألصول املشروع وهلا حق الرقابة والتوصية. ثانيا متييز عقد البوت عن حق االنتفاع: حق االنتفاع هو حق عيين على شيء مملوك للغري سواء كان منقوال أو عقارا خيول صاحب احلق االنتفاع بالشيء ملدة حمددة م التزام املنتف باالحتفاظ بذات الشيء لرده إىل مالكه األصلي عند نهاية مدة حق االنتفاع. وبذلك يتعضح لنا أن الشيء حمل االنتفاع ال ينشئه املنتف بل هو أصال مملوك للغري وخيول املنتف أن ينتف بالشيء لنفسه كما أن حق االنتفاع يرد على شيء حمدد بالذات وليس على مرفق عام يؤدي خدمة عامة للجمهور كما أن ملكية ذلك الشيء حمل االنتفاع ليس للمنتف بل هو ملالكه األصلي. بينما يف عقد البوت يكون املستثمر هو املسؤول عن عملية اإلنشاء للمرفق ويتملكه فرتة االمتياز ويديره ثم ينقل ملكيته يف آخر مدة االلتزام إىل الدولة يف حالة جيدة تسمح باستمرار تشغيله. كما ال جيوز للمنتف احلصول على مقابل نتيجة السماح لغريه باالنتفاع بينما عقد البوت يعطي للمستثمر احلق يف أن يتقاضى مقابل مجلة االجتهاد معهد الحقوق )010( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

145 عقد البوت )Bot( بين سلطة اإلدارة... أ. بولغاب أمال ماديا نتيجة اخلدمة العامة اليت يؤديها املرفق الذي يديره طيلة فرتة االلتزام. ثالثا الفرق بني عقد البوت وعقد األشغال العامة: يعرف عقد األشغال العامة على أنه اتفاق بني اإلدارة وأحد األفراد أو الشركات بقصد القيام ببناء أو ترميم أو صيانة عقارات حلساب شخص معنوي عام بقصد حتقيق منفعة عامة مقابل ما مت االتفاق )05( عليه وفقا للشروط الواردة بالعقد. من التعريف يتبني لنا أن الثمن الذي يدفعه رب العمل وهو أحد أشخاص القانون العام هو الذي مييز عقد األشغال العامة عن عقد البوت وذلك أن امللتزم يف العقد األخري حيصل على أتعابه من خالل الرسم الذي يؤديه املنتفعون من املرفق العام للملتزم. كما ال يقوم امللتزم أو املقاول يف عقد األشغال العامة بتقديم خدمات للمنتفعني خالل مدة معينة بل مبجرد إمتام املهمة يسلم املشروع لإلدارة املتعاقدة هي اليت تتوىل التسيري وهذه هي أهم الفروقات: املدة وتقديم اخلدمة. املبحث الثاني: الطبيعة القانونية لعقد البوت مزاياه وعيوبه. يف هذا املبحث سنحاول الرتكيز على خصوصية هذا النوع من العقود وهل هو من العقود اإلدارية البحتة أم أنه اكتسب طبيعة خاصة واستثناءات أخرى متيزه عن العقد اإلداري العادي وهذا يف املطلب األول أما املطلب الثاني سنخصصه ملزايا وعيوب هذا النوع من العقود بعد معرفة طبيعته القانونية. املطلب األول: الطبيعة القانونية لعقد البوت. يف هذا املطلب سنحاول ربط الطبيعة القانونية لعقد البوت وبني الطبيعة القانونية لعقد األشغال العامة وسبب ذلك هو التزايد املستمر يف البلدان النامية من أجل تنفيذ املشروعات الكربى اخلاصة بالتنمية التحتية مما أدى بها إلبرام عقد من عقود األشغال العامة الدولية. وأضفنا هنا صفة الدولية حتى نقرتب من عقد البوت حيث يف هذا النوع من من العقود يقوم أحد األشخاص األجنبية اخلاصة أو للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )011(

146 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( كونسورتيوم شركات )03( وهنا ميكن طرح سؤال هل يكفي وجود شخص أجنيب يف العقد العتباره دوليا. وبالتالي سنحاول يف الفرع األول حتديد مفهوم العقد الدولي ثم يف فرع ثان خصوصية عقد البوت أي طبيعته القانونية. الفرع األول: مفهوم العقد الدولي. اختلف الفقهاء يف حتديد مفهوم العقد الدولي كما اختلفت معايري تعريفه وسنأخذ هنا املعيار القانوني بني الفقه األجنلوسكسوني والفقه الالتيين. أوال املعيار القانوني للعقد الدولي حسب الفقه األجنلوسكسوني: تبعا للفقه االجنلوسكسوني فإنه ميكن إضفاء صفة الدولية على العقد إذا توفر لدينا أحد هذه الشروط: وجود مركز أعمال املتعاقدين يف أكثر من دولة اختالف جنسية أطراف العقد وهذا الشرط له قيمة ضئيلة يف اكساب العقد صفة الدولية وغالبا ال يتم اللجوء إليه اختالف موطن أو حمل إقامة املتعاقدين التعاقد خارج الدولة االقليمية وجود املال حمل التعاقد يف اخلارج. ثانيا املعيار القانوني للعقد الدولي حسب الفقه الالتيين: ذهب الفقيه batifol إىل تعريف العقد الدولي بأنه يعترب كذلك إذا ما اتصل هذا األخري بعدة أنظمة قانونية وذلك من خالل مالبسات انعقاده أو تنفيذه أو جنسية أطرافه أو حمل إقامتهم أو من ناحية تركز موضوعه. والكثري من الفقهاء يذهبون إىل تعريف العقد الدولي باستعمال املعاني نفسها السابقة ولكن باملقابل يوجد من الفقهاء من يرى بعكس الرأي السابق حيث يقولون إن بعض عناصر العقد غري قادرة على اسباغ الصفة الدولية عليه يف حني أن بععضها اآلخر يكون أقدر على ذلك فمثال جنسية املتعاقدين ومكان إبرام العقد هي من العناصر احملايدة غري املؤثرة على طبيعة العقد وال على اسباغ صفة الدولية عليه. )02( مجلة االجتهاد معهد الحقوق )015( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

147 عقد البوت )Bot( بين سلطة اإلدارة... أ. بولغاب أمال والبعض اآلخر يركز على أهم العوامل اليت جتعله دوليا كتعدد أماكن تنفيذ العقد أو العملة األجنبية اليت بها الوفاء بالثمن. وبعد هذا التقديم املختصر يتعضح لنا مدى صعوبة حتديد دولية العقد بصفة عامة. الفرع الثاني: خصوصية عقد البوت وتداخله مع عقد االشغال العامة الدولية. إذا كان عقد األشغال العامة الداخلي يعترب من العقود اإلدارية البحتة وهو خيتلف كما أوضحنا سابقا عن عقد البوت فإن عقد األشغال العامة الدولي ميتاز عنه كون لألطراف حرية تعاقدية أكرب من العقد اإلداري الداخلي حيث يتجلى مبدأ سلطان اإلرادة بني األطراف املتعاقدة يف العالقة القانونية وبني الدولة وأحد األشخاص األجنبية اخلاصة على صعيد العقد اإلداري ومن ضمانات تشجي املستثمر للدخول يف العقود الدولية هو السماح باللجوء للتحكيم يف العقود )02( اإلدارية الدولية دومنا اإلدارية الداخلية وهذا ما يتم العمل به يف العديد من الدول كفرنسا مثال. وبالتالي ال ميكن تغليب الطبيعة اإلدارية على عقود البوت بصفة مطلقة على طبيعتها االقتصادية التجارية وال ميكن كذلك التغليب العكسي فهي تعترب عقودا إدارية يف أحوال معينة وجتارية يف أحوال أخرى حتى إنه عرض النزاع يف هذا النوع من العقود على القاضي اإلداري فهذا ال مينعه من اللجوء إىل قواعد القانون املدني ليطبقها على النزاع. ورغم أن عقود البوت تتعضمن شروطا غري مألوفة فاإلدارة حينما تربم هذا النوع من العقود فإنها تنشئ معها امتيازات جلهة اإلدارة وأخرى للمتعاقد ال مثيل هلا يف عقود القانون اخلاص )01(. فاإلمتيازات املقررة لإلدارة واليت تتعلق بسلطة الرقابة وتنظيم املرفق العام وتسيريه هي عبارة عن سلطة الئحية أو شروطا الئحية حيث تعضم قائمة الشروط أركان استغالل املرفق وكيفية سريه وحتى لو مت استبعاد هذا النوع من الشروط يف العقد وعدم النص عليها فإن للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )018(

148 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( هذه الشوط تظل قائمة وال ميكن التنازل عن تلك السلطات كليا )07( جزئيا. أو وإذا مت النص عليها فإن لإلدارة حق تعديل هذه الشروط يف كل )08( وقت وفقا حلاجة املرفق موض االستغالل. أما االمتيازات املقررة للمتعاقد فهي متعضمنة يف الشروط التعاقدية اليت يقرها الطرفان وأغلبها متعلقة باحلقوق وااللتزامات املالية ومبدة االلتزام وهذه الشروط حتكمها قاعدة العقد شريعة املتعاقدين. وألن عقد البوت يتسم بطاب الدولية فهذا يربر خعضوع العقد لقاعدة تنازع القوانني اليت تقعضي بتطبيق قانون اإلرادة يف شأن جوانبه املوضوعية. )09( املطلب الثاني: مزايا وعيوب عقود البوت. اخرتنا أن يكون مزايا وعيوب عقود البوت آخر عنوان حيث وحنن بصدد التطرق هلا نكون قد أخذنا فكرة كافية عن ماهية العقود وطبيعتها القانونية واليت ستعطينا فكرة أوضح عن هذه املزايا والعيوب ولذلك سنتناول يف الفرع األول مزايا هذه العقود ويف الفرع الثاني عيوبها. الفرع األول: مزايا عقود البوت. عقد البوت هو أحد األنظمة املتبعة يف البناء واإلنشاءات الدولية مثل عقود الفيديك وبالتالي هو كغريه له مزايا وعيوب ومن أهم مزايا هذا العقد هو ما يلي: يسمح هذا النوع من العقود مبساعدة الدولة يف نقل عبء التمويل وخماطر التشغيل واإلدارة اخلاصة مبشروعات البنية التحتية إىل عاتق القطاع اخلاص م ضمان قدر من اإلشراف والرقابة من جانب الدولة. )51( يساهم هذا العقد كذلك يف دف عجلة التنمية االقتصادية ما بني رف املستوى االجتماعي عن طريق الرتكيز على القطاعات اهلامة مجلة االجتهاد معهد الحقوق )017( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

149 عقد البوت )Bot( بين سلطة اإلدارة... أ. بولغاب أمال كالصحة والتعليم باإلضافة إىل توفري فرص عمل جديدة من خالل القطاع اخلاص األجنيب الذي سينفذ تلك املشاري. يساعد كذلك يف نقل اخلربات والتكنولوجيا من القطاع اخلاص األجنيب وهذا يؤدي إىل رف التشغيل ومستوى خدمات البنية األساسية. حيقق هذا النوع من العقود للمستثمر أو القطاع اخلاص عائدا نقديا ميكنه من اسرتداد تكلفة املشروع باإلضافة إىل هامش معقول من الربح سواء كان من خالل بي اخلدمة للحكومة أو بيعها إىل املستفيد )50( مباشرة. الفرع الثاني: عيوب عقود البوت. من العيوب اليت تستحق اإلشارة هلا هي: ميكن أن نعترب تشابك العالقات التعاقدية يف هذا النوع من العقود أحد أسباب ارتفاع تكلفة اإلعداد وحتعضري مستندات التعاقد وتعيني وتدريب املستشارين الفنيني والقانونيني لتمثيل االدارة وهذا يرهق احلكومة ماليا. يف بعض املرات تكون احلكومة معضطرة حسب اتفاق التعاقد أن تشرتي مباشرة اخلدمة من القطاع اخلاص. كما يكون على اإلدارة حتمل العديد من املخاطر السياسية مبقتعضى االمتياز املمنوح للمستثمر. )55( ميكن كذلك أن تكون عدم صحة دراسات اجلدوى وتغري ظروف السوق خاصة يف حالة عدم وجود دعم حكومي فإن املستثمر القائم باملشروع سيكون يف خطر ويتحمل خماطر جتارية وعالية التكاليف. عدم حتقيق الكفاية من الربح بسبب إعراض املواطنني عن اخلدمة وهذا يف حال بي اخلدمة من املستثمر إىل اجلمهور مباشرة ألنه إذا مت بيعها للحكومة وهي تبيعها للمواطنني فهنا أخف االضرار. يتحمل كذلك القطاع اخلاص)املستثمر( خماطر املنافسة يف حال عدم وجود احتكار. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )016(

150 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( هذا بالنسبة للمزايا والعيوب واملالحظ عليها هنا أنه مهما كانت العيوب كثرية إال أنه ميكن التحكم بها كما أن امكانية حدوثها ضئيلة مقارنة باملزايا خاصة اليت تستفيد منها احلكومة وباملقابل يستفيد منها املستثمر القطاع اخلاص. 8 إن البحث يف موضوع اإلنشاءات الدولية واس وإشكاالته كثرية وعقد البوت أحد هذه املوضوعات وقد ركزنا يف حبثنا على جانب صغري من بني اجلوانب الكثرية اليت تستحق كذلك البحث فيها. كما سلطنا العضوء على خصوصية عقد البوت ومبعنى أخر على تكييفه القانوني وهل يعترب عقدا إداريا حبتا أم عقد من نوع خاص ولإلجابة على هذا التساؤل ارتأينا أن نعرف يف املبحث األول عقود البوت ومنيز بينها وبني ما يشبهها من عقود وأنظمة وقد وجدنا أنه على مستوى التعريف هناك من الفقهاء من أعطى تفسريا أو ترمجة ختتلف لعقود البوت عن غريه من ترمجة باقي الفقهاء وهذا ما وجدناه لدى الفقيه حممد الروبي حيث عرف عقود البوت على أنها عقود التشييد واالستغالل والتسليم ورمبا هو أنسب تعريف نراه كذلك. أما على مستوى التفرقة بني عقد البوت وغريه من العقود واألنظمة املشابهة له فما يلفت االنتباه هو الفرق بني عقد البوت وعقود امتياز املرافق العامة واليت أثارت جدال بني من يرى بوجود فروقات جوهرية وبني من يرى بتطابق العقدين وأن عقد البوت ما هو إال تطبيق حديث لعقد املرافق العامة. كما تعرفنا على العديد من العقود اليت تربم وتنفذ طبقا لنظام البوت واليت تعترب من أنواع عقد البوت كعقد البناء والتملك والتشغيل ونقل امللكية. وكان هذا تقديم ضروري ملعرفة خصائص عقد البوت للتوصل اىل خصوصيته وتكييفه كعقد هل هو إداري أم ذا طبيعة خاصة وهذا ما قدمناه يف املبحث الثاني الذي تطرقنا فيه يف املطلب األول إىل الطبيعة مجلة االجتهاد معهد الحقوق )010( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

151 عقد البوت )Bot( بين سلطة اإلدارة... أ. بولغاب أمال القانونية لعقد البوت واليت استهليناها بتعريف العقد الدولي والذي ينتمي إليه عقد البوت ثم خصوصية عقد البوت الذي فيها تداخل م عقد األشغال العامة الدولي وشرحنا ملاذا خصصنا له صفة الدولية والذي من خالله استخلصنا الطبيعة اخلاصة املميزة لعقد البوت والذي يتعضمن شروطا غري مألوفة تنشئ معها امتيازا لكل من طريف العقد احلكومة والطرف األجنيب )املستثمر(. وإن هذا العقد حيتوي على شروط تنقسم بني الالئحية اليت هي االمتيازات احلقيقية لإلدراة وبني الشروط التعاقدية اليت تعترب امتيازات للقطاع اخلاص. وبالتالي حددنا ما الطبيعة القانونية هلذا العقد وهذا سهل علينا استنتاج مزاياه وعيوبه واليت أدرجناها يف املطلب الثاني من املبحث الثاني واليت استخلصنا فيها أن مزايا هذا العقد هي األكثر من عيوبه بالنسبة لإلدارة وكذا بالنسبة للقطاع اخلاص وباملقابل العيوب قد تكون عرضية م امكانية حدوثها وإمكانية أكرب أن ال تكون. اهلوامش واملراجع املعتمدة )1( مصطفى عبد احملسن احلبشي التوازن املالي يف عقود اإلنشاءات الدولية. دار الكتب القانونية مصر 4336 ص 41. )4( عمرو أمحد حسبو التطور احلديث لعقود التزام املرافق العامة طبقا لنظام البوتداسة مقارنة دار النهعضة العربية القاهة 4334 ص 96. (3)Delmon Jeffery,"Boo, Bot projects, acommercialand ontractual guide" sweet and Maxwell, London,2000,p.01. ) 2 (عبد العزيز عبد املنعم خليفة االسس العامة للعقود االدارية. منشأة املعارف االسكندرية 4331 ص 62. ) 1 (حممد الروبي عقود التشييد واالستغالل والتسليم. دار النهعضة العربية 4332 ص 16. ) 7 (مصطفى احلبشي التوازن املالي يف عقود االنشاءات الدولية. دار الكتب القانونية 4336 ص. 46. (7) panayotis glavinis, le contrat international de construction. Paris, ALN, 1993,p401. ) 6 (األونيسرتال مشاري البنية التحتية املمولة من القطاع اخلاص األمم املتحدة نيويورك.4331 (9) Edward Corbett, the element of bot. a paper presented at the IBA 25th the benniell conference, Berlin 2025, October,1996. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )053(

152 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( ) 13 (وضاح حممود احلمود عقود البناء والتشغيل ونقل امللكية.BOT دار الثقافة عمان 4313 ص 49. )11( هاني صالح سري الدين املفاوضات يف العقود التجارية الدولية.الطبعة االوىل دار النهعضة العربية 1996 ص 19. )14( عمرو أمحد حسبو مرج سابق ص 147. ) 14 (كونسورتيوم: يعين التعاون واملشاركة وامللكية املشرتكة واملشاركة يف احلياة وقد شاع استخدام هذا املصطلح يف العالقات التجارية الدولية يف بداية اخلمسينات من ق 43 خاصة يف صناعة اإلنشاءات الدولية ليوضح صورا خمتلفة من أشكال التعاون بني املقاولني الدوليني. انظر مصطفى احلبشي مرج سابق ص 17. )12( هشام خالد ماهية العقد الدولي منشأة املعارف االسكندرية 4336 ص. 67. )11( حممد عبد اجمليد امساعيل عقود االشغال الدولية والتحكيم فيها منشورات احلليب احلقوقية لبنان 4334 ص 134. )17( وضاح حممود احلمود مرج سابق ص 12. )16( عبد العزيز عبد املنعم خليفة مرج سابق ص 62. )16( وضاح حممود احلمود مرج سابق ص. 27. )19( حممود حممد ياقوت حية املتعاقدين يف اختيار قانون العقد الدولي بني النظرية والتطبيق منشأة املعاف االسكندرية 4332 ص 72. )43( أمحد رشاد حممود سالم مرج سابق ص 72. )41( وضاح حممود احلمود مرج سابق ص 46. )44( وضاح حممود احلمود مرج سابق ص 46. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )050( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

153 مجلة االجتهاد للدراسات القانونية واالقتصادية / المركز الجامعي لتامنغست الجزائر )IFC( أ.أمال بن بريح جامعة البليدة التأجير التمويلي وفقا لمؤسسة التمويل الدولية S RESUME: Le contrat de créditbail est considéré un moyen efficace de financement des investissements et des projets de telle façon qu il realise les objectifs des deux parties contractantes. On en fait recours dans le but de developper les équipements de son projet. Lorsque on veut équiper une usine ou une société par des moyens sofitiqués de technologie avancée, il est indispensable de chercher à cette operation une source de financement : soit il décompte du capital du projet ce qui entraine le gel d une grande partie de ce dernier, ou il s appuit sur les credits bancaires et les retranchements conditionnés souvent par un taux exageré d intérets, par conséquent la faillite en cas de l echec du projet. معهد الحقوق: مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )053(

154 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( يعد عقد اإلجي ار ا ل تم و ي لي من امل و ا ض ي ا هل ام ة ا ليت شغ لت ب ا ل املشرع يف العديد من الدول ملا ميثله العقد من وسيلة ناجعة لتمويل االستثمارات واملشاري وبأسلوب حيقق أهداف املتعاقدين. وتظهر أهمية عقد اإلجيار التمويلي مبا حيققه من مزايا لطريف العقد فهو وسيلة تلجأ إليها املشاري لتطوير معداتها حبيث إن الشخص عندما يرغب يف جتهيز مصنعه أو شركته مبعدات ذات تكنولوجية متقدمة يفكر يف سبيل لتمويل احلصول على هذه املعدات فإما أن يلجأ إىل االقتطاع من رأمسال املشروع مبا يرتتب عن ذلك من جتميد جلزء كبري من رأمساله وحتمله لنتائج جناح أو فشل املشروع وإما أن يلجأ إىل القروض البنكية والدخول يف مغبة األقساط والفوائد البنكية املرتفعة باإلضافة إىل تعريعضه ملخاطر السداد و اإلفالس يف حال فشل املشروع. لذلك جلأ الفكر القانوني إىل وسيلة تعضمن للشخص احلصول على املعدات الالزمة دون حتمل تكاليف شرائها دفعة واحدة وبطريقة تعضمن حقوق املؤسسة املمولة باحتفاظها مبلكية املعدات وكان ذلك باللجوء إىل فكرة اإلجيار التمويلي. هذا العقد الذي يعد عملية جد معقدة والسبب يف ذلك أنها تنتج عن انصهار عدة تقنيات قانونية وليس عن طريق مجعها وهذا التعقيد ليس فقط طابعا بل طبيعة. فاإلنسان هو شيء آخر غري جمموع خالياه وكذلك هو شأن العقود املعقدة وحل القعضايا اليت تثريها مثل هذه العقود )1(. ألجل كل هذا ونظرا للنجاح الذي حققه متويل املشاري عن طريق عقد اإلجيار التمويلي فقد اعتمد من طرف البنوك واملؤسسات التمويلية واليت كان من بينها مؤسسة التمويل الدولية. وعليه سنحاول من خالل هذا املقال التوصل ملفهوم هذه املؤسسة املمولة من جهة )أوال( ومفهوم عقد اإلجيار التمويلي كآلية حديثة لتمويل املشاري ختتلف عن باقي الطرق التمويلية الكالسيكية مجلة االجتهاد معهد الحقوق )050( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

155 التأجير التمويلي وفقا لمؤسسة التمويل الدولية أ.أمال بن بريح من جهة أخرى )ثانيا( لنصل يف األخري لنظرة مؤسسة التمويل الدولية لعقد اإلجيار التمويلي )ثالثا(. أوال: مفهوم مؤسسة التمويل الدولية. أنشئت مؤسسة التمويل الدولية International finance corporation يف عام 0921 كأكرب مصدر متعدد األطراف للتمويل عن طريق القروض واملساهمات يف رأمسال مشاري القطاع اخلاص يف البلدان النامية. وفيما يلي سنحاول إجياد تعريف خمتصر ملؤسسة التمويل الدولية ثم التطرق ألهم احملاور اليت تهتم بها هته املؤسسة. أ(تعريف مؤسسة التمويل الدولية: تعترب مؤسسة التمويل الدولية واليت مقرها الرئيسي مدينة واشنطن مؤسسة عاملية لالستثمار وتقديم املشورة لكافة الدول اليت تسعى حنو تفعيل عمل مجي القطاعات وبالذات القطاع اخلاص. كما تعد هته املؤسسة أحد أععضاء جمموعة البنك الدولي والذي يعد بدوره مصدرا مهما لتقديم املساعدات املالية والفنية للدول النامية ويتألف من مؤسستين ائتمانيتني متلكاهما 082 دولة من الدول األععضاء وهما البنك الدولي لإلنشاء والتعمري واملؤسسة الدولية للتنمية ولكل مؤسسة دور خمتلف حيث يركز البنك الدولي لإلنشاء والتعمير على الدول متوسطة الدخل وكذلك الدول الفقرية بينما تركز املؤسسة الدولية للتنمية على البلدان األشد فقرا. ومؤسسة التمويل الدولية ملزمة بتشري املشاري اإلنتاجية املستدامة يف البلدان النامية األععضاء بها واليت تتميز بفائدتها االقتصادية واستدامتها اجتماعيا وبيئيا كما أنها تقدم أحيانا القروض ومشاركات رؤوس األموال وأدوات التمويل املنظم وإدارة املخاطر. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )051(

156 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( ولكي يتمكن أي بلد من االنعضمام إىل املؤسسة الدولية جيب أن يكون ععضوا يف البنك الدولي لإلنشاء والتعمير وأن يوق على اتفاقية إنشاء مؤسسة التمويل الدولية )2(. ب( حماور اهتمام مؤسسة التمويل الدولية: تتمثل رسالة املؤسسة يف تشجي استثمارات القطاع اخلاص يف البلدان النامية مما يساعد على ختفيض أعداد الفقراء يف العامل وحتسني األحوال املعيشية للناس وهو ما ظهر جليا يف املادة األوىل من اتفاقية إنشاء هته املؤسسة حيث تؤكد على أن الغرض من إنشائها هو تعزيز التنمية االقتصادية عن طريق تشجي املشروعات اإلنتاجية يف البلدان األععضاء وخاصة تلك املناطق األقل منوا. هذا وميكن إجياز أهم جماالت اهتمام مؤسسة التمويل الدولية يف اآلتي: 0( اعتمادا على أن التمويل يعد األساس لتحقيق التنمية االقتصادية املستدامة واعتمادا كذلك على أن نشاط التأجري التمويلي له أهميته اخلاصة كأداة منافسة من أدوات متويل التجارة واالستثمار فقد سعت مؤسسة التمويل الدولية إىل تشجي املؤسسات الصغرية واملتوسطة لألخذ بهذا النوع من التمويل كمصدر بديل لتمويل مشاريعها وقد يكون السبب أن هذه املؤسسات ليست هلا املقدرة املالية إلنشاء املشروعات أو تقديم ضمانات كافية للقروض اليت ميكن أن تأخذها من البنوك إذا ما رأت متويل مشاريعها عن طريق القروض كذلك فإن تكلفة أقساط هذه القروض بالنسبة للمشاري الصغرية واملتوسطة قد يعرضها لصعوبات مالية يف إمكانية سدادها. 5( تعمل مؤسسة التمويل الدولية على تعزيز التنمية االقتصادية للدول املعنية عن طريق تشجي املشروعات الصغرية واملتوسطة فيها للقيام باملشاري اإلنتاجية دون االستهالكية. 3( تقدم املؤسسة جمموعة من األدوات واخلدمات املالية تتمثل يف قروض طويلة األجل واستثمارات يف أسهم شركات وأدوات إدارة املخاطر. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )055( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

157 التأجير التمويلي وفقا لمؤسسة التمويل الدولية أ.أمال بن بريح 2( متول املؤسسة بالتعاون م القطاع اخلاص بعض اخلدمات اليت تتعلق بالقطاعات التجارية والبنية التحتية والصناعات التحويلية والرعاية الصحية والتعليم. 2( تقدم املؤسسة جمموعة من خدمات املشورة حلكومات الدول املعنية مبا يف ذلك اإلصالحات التنظيمية وخصخصة الشركات اململوكة للدول وإعادة هيكلة مؤسسات القطاع العام وكذلك اخلدمات االستشارية فيما يتعلق بتحسني البيئة االستثمارية وتنمية أسواق املال احمللية. 1( تأمني املساعدة الفنية والبيئة الالزمة ملراجعة األطر القانونية والتنظيمية اليت حتكم نشاط التأجري التمويلي يف الدول اليت تطلب مشورتها يف ذلك. ثانيا: مفهوم عقد اإلجيار التمويلي. يعتبر عقد اإلجيار التمويلي أحد أهم األنظمة احلديثة اليت عرفها النظام االقتصادي املعاصر حبيث يعد من املواضي اهلامة اليت شغ لت ب ا ل املش رع يف ا لعد يد من ا لد و ل مل ا ميث ل ه ا لع قد من وس ي ل ة ناجعة لتمويل االستثمارات واملشاري وبأسلوب حيقق أهداف املتعاقدين. ونظرا ملا يقدمه عقد اإلجيار التمويلي من خدمات وطروحات جديدة جعلته خيتلف عن غريه من األنظمة اليت تعنى بشؤون التمويل والتطوير )3( فسنقوم فيما يلي بتعريفه ثم التطرق ألهم خصائصه. أ(تعريف عقد اإلجيار التمويلي: إن املصطلح األصلي لعقد اإلجيار التمويلي هو عقد الليزنغ leasing( ( وترجم إىل الفرنسية باصطالح créditbail) (Le أو االئتمان وقد استخدم التأجري التمويلي منذ عام 0931 يف الواليات االجياري )4( املتحدة األمريكية على العقارات ويف سنة 0921 يف جمال املنقوالت يف حني مل يعرف التأجري التمويلي من الناحية العملية يف أوربا إال يف أواخر اخلمسينيات ويف أعقاب سنة 0911 بدأ ينتشر يف باقي الدول األخرى )5(. أما بالنسبة للجزائر فقد ورد عقد اإلجيار التمويلي حتت تسمية )6( "االعتماد اإلجيازي" وذلك من خالل األمر 1991 والذي نظمه وعرفه للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )058(

158 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( يف نص املادة األوىل منه كما يلي: )يعترب االعتماد االجياري موضوع هذا األمر عملية جتارية ومالية: يتم حتقيقها من قبل البنوك واملؤسسات املالية أو شركة تأجري مؤهلة قانونا ومعتمدة صراحة بهذه الصفة م املتعاملني االقتصاديني اجلزائريني أو األجانب أشخاصا طبيعيني كانوا أو معنويني تابعني للقانون العام أو اخلاص. تكون قائمة على عقد إجيار ميكن أن يتعضمن أو ال يتعضمن حق اخليار بالشراء لصاحل املستأجر. وتتعلق فقط بأصول منقولة أو غري منقولة ذات االستعمال املهين أو باحملالت التجارية أو مبؤسسات حرفية(. )7( أما بالنسبة للتعريفات الفقهية العربية لعقد اإلجيار التمويلي فقد تنوعت واختلفت وقد اخرتنا منها التعريف الذي جاء فيه أنه: "أسلوب من أساليب التمويل الذي يقوم مبقتعضاه املمول )املؤجر( بشراء أصل رأمسالي يتم حتديده ووض مواصفاته مبعرفة املستفيد )املستأجر( الذي يتسلم األصل من املورد على أن يقوم بأداء قيمة اجيارية حمددة للمؤجر كل فرتة زمنية معينة مقابل استخدام وتشغيل هذا األصل. و حيتفظ املؤجر يف ظل هذه العالقة التعاقدية حبق ملكية األصول الرأمسالية املؤجرة ويكون للمستأجر يف نهاية مدة العقد أن خيتار بني أحد البدائل التالية: شراء األصل املؤجر نظري مثن يتفق عليه ويراعى يف حتديده ما سبق سداده من قبل املستأجر إىل الشركة املؤجرة من مبالغ خالل فرتة التعاقد أو جتديد عقد اإلجيار التمويلي من قبل املستأجر م الشركة املؤجرة ملدة أخرى بالشروط اليت يتفق عليها الطرفان م األخذ يف عني االعتبار تقادم األصل املؤجر وإرجاع األصل إىل الشركة املؤجرة. لعقد اإلجيار التمويلي وبالنسبة للتعريفات الفقهية الغربية )8( فقد جاء منها أنه: عمليات تأجري أدوات إنتاجية أو جمموعة عقارات خمتارة من طرف املستأجر ومشرتاة أو مبنية هلذا الغرض من طرف املؤسسة املالية املؤجرة )املؤجر التمويلي( وبناء على طلب املستأجر مقابل بدل مجلة االجتهاد معهد الحقوق )057( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

159 التأجير التمويلي وفقا لمؤسسة التمويل الدولية أ.أمال بن بريح اإلجيار على أن يربم العقد ملدة طويلة تعادل العمر االقتصادي املفرتض لألصل املؤجر و يق وم املس تأج ر ع ند نه ا ي ة مد ة ا لع قد إم ا بإرج اع األ ص و ل امل ؤج ر ة أ و ش ر اء هذ ه األ ص و ل بثمن ي ر اع ى ف ي ه األقساط املدفوعة خالل مدة اإلجيار أو جتديد العقد بشروط جديدة. ب( خصائص عقد اإلجيار التمويلي : من خالل التعريفات املقدمة لعقد اإلجيار التمويلي تربز املراحل اليت مير بها هذا العقد واليت تبدأ بطلب املستأجر متويله ووصوال إىل انتهاء مدة اإلجيار حيث تنبثق عنها جمموعة من اخلصائص العامة املميزة هلذا العقد ولكن ومن خالل هذا املقال سنتطرق ألهم خاصيتني ميزتا عقد اإلجيار التمويلي وذلك كما يلي: 0( الطاب الثالثي لعقد اإلجيار التمويلي: يف هذا اجملال البد من التفريق بني عقد اإلجيار التمويلي وعملية اإلجيار التمويلي. حيث يربم األول بني طرفني وهما: املؤجر واملستأجر يف حني تقوم الثانية على ثالثة أطراف وهم : املستأجر وهو الذي يبدأ بتحريك هذه العملية من خالل طلب التمويل باملعدات اليت حيتاجها يف مشروعه من قبل الطرف الثاني واملتمثل يف املؤجر الذي يتحمل شراء املعدات واآلالت بغرض تأجريها للمستفيد وهو املستأجر. أما الطرف الثالث يف عملية اإلجيار التمويلي فيتمثل يف املورد وهو الذي يقوم بتوريد ما طلبه املستأجر. حيث إن عملية اإلجيار التمويلي ال تتحقق إال بتدخل هذه األطراف الثالثة بالرغم من أن غاية كل طرف منهم ختتلف عن غاية األخر إال أنها تتعامل فيما بينها يف إطار تفاعل من أجل حتقيق أهدافها من العملية. فالعالقة اليت جتم املؤجر باملستأجر تكيف على أنها عقد إجيار متويلي حبيث إن املؤجر ومهما كانت طبيعته يقوم بشراء املعدات واآلالت اليت طلبها املستأجر من املورد )9( ثم يعضعها حتت تصرفه بناء على عقد للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )056(

160 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( إجيار مقابل أجرة متفق عليها يدفعها م احتفاظ املؤجر مبلكية األصل املؤجرة )10(. بينما العالقة اليت جتم بني املؤجر واملورد فتكيف على أساس عقد بي على اعتبار أن املؤجر يقوم بشراء املعدات واآلالت اليت طلبها املستأجر من املورد حيث إن هذه العالقة الحقة للعالقة السابقة وهي ق ائم ة ألجل ا ل ت ور يد. هذ ا د ون أن ن نس ى ا لعال ق ة ا ليت ت ق وم ب ني امل ور د واملستأجر يف احلالة اليت يقوم فيها املستأجر باختيار تلك األجهزة ملشروعه االستثماري وهذه العالقة تؤكد لنا الطاب الثالثي لعملية اإلجيار التمويلي. إذ كما يبدو فإن عقد اإلجيار التمويلي ليس عقدا ثالثي األطراف بل هو يف حقيقة األمر عقد ثنائي األطراف يتم بني املستفيد واملؤسسة املالية املؤجرة )املؤجر التمويلي( وإال كيف ميكننا تفسري اعتبار تأجري املؤجر ألصول مملوكة له أومن إنتاجه وصنعه من قبيل اإلجيار التمويلي إذا اقرتنت بإمكانية متلك األصول املؤجرة وهو ما اعرتفت به بعض التشريعات كالتشري املصري. وحتى يف حال اشرتاط الشراء املسبق للمال املؤجر كما فعل املشرع الفرنسي واللبناني فإن عقد اإلجيار التمويلي يبقى عقدا ثنائي األطراف ألن الشراء هذا أو البناء هما فقط عنصران ضروريان لتنفيذ عملية اإلجيار التمويلي. 5( الطاب املالي لعقد اإلجيار التمويلي: يتفق معظم الفقهاء الذين تناولوا دراسة عقد اإلجيار التمويلي أن هذا النوع من العقود ينطوي يف جوهره على أسلوب جديد يف التمويل وأن اهلدف منه هو توفري وسيلة متويلية وهلذا السبب يطلقون عليه اسم االجيار التمويلي) Leasing (Financial )11(. وقد اهتمت أغلب اهليئات املالية والعلمية بعقد اإلجيار التمويلي )12( كوسيلة متويلية وأبرز تلك اهليئات جملس املبادئ احملاسبية ) (APB الذي كان تابعا لألمم املتحدة يف الفرتة ما بني سنة 0915 وسنة 0973 ثم حتول إىل جملس معايري احملاسبة املالية) FASB ( )13( سنة 0973 وقد صدر عن هذا مجلة االجتهاد معهد الحقوق )050( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

161 التأجير التمويلي وفقا لمؤسسة التمويل الدولية أ.أمال بن بريح اجمللس عدة دراسات لتشجي التعامل بعقود اإلجيار التمويلي للمشاري اإلنتاجية. إضافة إىل مؤسسة التمويل الدولية املذكورة سابقا واليت تنبهت ألهمية هذا العقد كوسيلة متويلية بديلة عن الطرق التمويلية الكالسيكية فاعتمدته لتمويل مشاريعها. كما أن عقد اإلجيار التمويلي قد برز كأحدث وسيلة متويل بسبب احلصول على التجهيزات الرأمسالية احلديثة اليت تشكل أحد أهم معرقالت إنشاء املشاري اإلنتاجية اجلديدة أو تطوير املشاري املوجودة مما ساهم يف رواج عقود اإلجيار التمويلي واعتبارها أحد أساليب التمويل احلديثة اليت جتنب املشاري اإلنتاجية الكثري من املشاكل. وإظهارا للدور الذي يلعبه عقد اإلجيار التمويلي فقد اعترب بعض )14( الفقهاء أن هذ ا ا لعقد يشكل آ ل ي ة ق ان ون ي ة إلش ب اع احل اج ا ت امل ا د ي ة والتقنية للمؤسسات االستثمارية م تأمني احلماية للممول )شركة اإلجيار التمويلي املؤجرة( من خالل بقائه مالكا لألموال موضوع عقد اإلجي ار ا ل تم و ي لي مم ا ي و ف ر ل ه ضم ان خت ل ف املس تأج ر عن د ف ا ل بدال ت املستوجبة عليه يف املواعيد املتفق عليها. )15( كما يعترب فقهاء آخرون أن اهلدف األساسي لعقد اإلجيار التمويلي هو هدف مت و ي لي ب اع ت ب ار ه ق بل كل ش يء تق ن ي ة ل ل تم و يل معضمونة باحتفاظ املؤجر للملكية طوال فترة العقد ويعتبر التمويل بواسطة هذا العقد يف التطبيق العملي أكثر فائدة من العقد الكالسيكي. هذا ويتميز عقد اإلجيار التمويلي كوسيلة متويلية حديثة نسبيا )16( بأنه متويل عيين إذ ميكن املشاري االقتصادية من احلصول على األموال الالزمة ملزاولة نشاطها بدال من تقديم سبل التمويل النقدي لشراء تلك األموال فيوفر عقد اإلجيار التمويلي للمشاري االقتصادية ما حتتاج إليه من أموال عينية كمعدات أو جتهيزات أو غرياهما مما يقعضي على حاجتها إىل التمويل النقدي للحصول على هذه األموال. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )083(

162 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( ونظرا للدور التمويلي الذي يلعبه عقد اإلجيار التمويلي ويف أعقاب دراسة أعدتها اللجنة االقتصادية لشؤون أوربا التابعة ملنظمة األمم املتحدة ظهر اجتاه يدعو الدول النامية إىل متويل استثمارات املشاري فيها عن طريق عقد اإلجيار التمويلي بدال من اخنراطها يف عالقات التبعية االقتصادية الدولية من خالل عقود نقل التكنولوجيا وذلك ختف يف ا لس ل ب ي ا ت هذ ه ا لعق و د األخري ة امل تمث ل ة ب ا ل ت بع ي ة امل رهق ة ل لد و ل النامية )17(. كما اعترب عقد اإلجيار التمويلي أحد أهم عناصر دف التنمية االقتصادية ملا ميثله من سبيل مهم لتمويل املشاري املتعثرة وعالجا للقدرات املالية احملدودة يف الدول النامية ملا تواجهه من صعوبات يف احلصول على التمويل املصريف الالزم لتطويرها. ويف األخري نقول إن عقد اإلجيار التمويلي هو طريقة متويلية ختتلف متاما عن الطرق التمويلية الكالسيكية فهو متويل من دون نقود. ثالثا: نظرة مؤسسة التمويل الدولية للتأجري التمويلي بعد التطرق ولو بإجياز ملفهوم مؤسسة التمويل الدولية ومفهوم عقد اإلجيار التمويلي سنحاول اآلن التطرق لنظرة تلك املؤسسة هلذا العقد وذلك من خالل التطرق ملا يلي: أ( اعتماد مؤسسة التمويل الدولية لعقد اإلجيار التمويلي: نظرا لكون نشاط التأجري التمويلي من األنشطة احلديثة نسبيا وخاصة يف الدول النامية فإنها تواجه بعض املعوقات اليت حتد من فعالية هذا النشاط وأهم هذه املعوقات ما قد متليه نظم العضرائب واحملاسبة والتشريعات اليت حتكم وتنظم العقود املتعلقة بنشاط التأجري التمويلي ومن ث م فإن جن اح نش اط ا ل تأجري ا ل تم و ي لي قد يس ت ل زم إج ر اء بعض التعديالت على هذه النظم والتشريعات مبا يتالءم وتنمية هذا النشاط )18(. وبالنتيجة ركزت مؤسسة التمويل الدولية وبشكل أساسي على التأجري التمويلي كمصدر بديل من مصادر التمويل حيث تعترب اخلطوة األوىل يف جمال تطوير التمويل بشكل عام بالنسبة للدول النامية مجلة االجتهاد معهد الحقوق )080( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

163 التأجير التمويلي وفقا لمؤسسة التمويل الدولية أ.أمال بن بريح ذلك أن مشروعات هذه الدول الصغرية و املتوسطة ميكنها احلصول على األدوات واملعدات الالزمة دون احلاجة إىل توفري رؤوس أموال ضخمة. ويف هذا اإلطار عملت مؤسسة التمويل الدولية على تأمني املساعدة الفنية ملراجعة اإلطار التشريعي لنشاط التأجري التمويلي يف األردن مثال فلقد قامت املؤسسة يف هذا البلد وبالتعاون م وزارات عدة من أهمها وزارة الصناعة والتجارة وكذلك وزارة املالية بإعداد مسودة قانون التأجري التمويلي احلالي ومبساعدة هذه املؤسسة مت معاجلة الكثري من الثغرات القانونية يف القانون السابق ذلك أنه مل يكن هناك وضوح فيما يتعلق بأطراف العملية التمويلية من مؤجر ومستأجر ومورد كذلك مل تكن حقوق وواجبات كل طرف من أطراف عقد اإلجيار التمويلي واضحة هذا باإلضافة إىل خلو القانون السابق من أية حوافز ضريبية ميكن أن يستفيد منها سواء املؤجر أم املستأجر. ب( معايري مؤسسة التمويل الدولية يف شأن التأجري التمويلي: ميكن القول واعتمادا على جناحات وبرامج هذه املؤسسة يف جمال التأجري التمويلي يف مجي أحناء العالم أنه مت استخالص بعض املعايري اليت حتاول هذه املؤسسة تطبيقها يف شأن التأجري التمويلي وذلك عندما تطلب الدول املعنية مشورة هذه املؤسسة. فغياب أو ضعف التشريعات اليت حتكم نشاط التأجري التمويلي أو عدم وضوحها ميكن أن يكون أحد األسباب املوجبة لطلب هذه املشورة كذلك عدم وضوح معايري احملاسبة وأساليب العضرائب اليت ميكن أن تفرض على أطراف عقد اإلجيار التمويلي ميكن أيعضا أن تستلزم هذه املشورة. فإلجياد قانون عصري يناسب التأجري التمويلي بصفته أداة متويل ضرورية وضعت هذه املؤسسة بعض اخلطوط العريعضة اليت ميكن أن تكون مصدرا تهتدي به التشريعات أهمها )19( : 0( جيب أن يكون هناك قانون تأجري حمدد يعنى بأنشطة التأجري كافة. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )083(

164 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( 5( جيب أن تكون التعريفات واضحة وحمددة خاصة تعريف نشاط التأجري التمويلي وكذلك القواعد املنظمة لعملية التأجري التمويلي. 3 (التأكد من عدم وجود تعارض بني تشريعات الدولة املعنية واليت قد حتد من فعالية التشري الذي ينظم أنشطة التأجري التمويلي. 2( التأكد من أن التشري املعين يتناسب م احتياجات ومتطلبات أطراف عقد التأجري التمويلي وتشجي اآلخرين على ممارسة هذا النشاط ويف هذا اجملال جيب أن تكون حقوق والتزامات أطراف العقد واضحة وال حتتمل اللبس. 2( جيب أن أال يكون هناك حتديد ألطراف عقد التأجري التمويلي فجمي األشخاص طبيعيني أو معنويني ميكنهم ممارسة نشاط التأجري التمويلي. 1( على التشريعات املعنية إيعضاح ما إذا كان للمستأجر احلق يف إلغاء عقد التأجري التمويلي وذلك خالل مدة معينة من بداية عقد التأجري التمويلي. 7( جيب اإلشارة إىل أن األصل املؤجر البد أن ال يكون استهالكيا مبعنى أن يوجه التمويل إىل األصول الرأمسالية اإلنتاجية كذلك جيب اإلشارة إىل اخليارات الثالثة اليت ميكن أن ميارسها املستأجر عند نهاية عقد التأجري التمويلي. 8( على الدول املعنية اليت تعترب أن نشاط التأجري التمويلي ال يتم إال من خالل وجود ثالثة أطراف أن تعنون يف تشريعاتها مسألة التأجري الثانوي) leasing ) secondary ذلك أنه يبقى احلق للمؤجر مالك املعدات واآلالت بتأجريها مرة أخرى يف حال انتهاء العقد األول م املستأجر األول ألي سبب كان فعدم وجود مثل هذا النص مين املؤجر من إعادة تأجريها إىل مستأجر آخر على اعتبار أنه ال يوجد مورد طرف ثالث يف العملية. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )080( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

165 التأجير التمويلي وفقا لمؤسسة التمويل الدولية أ.أمال بن بريح 8 من خالل املقال السابق تبني لنا أن عقد اإلجيار التمويلي حيقق مصاحل كل أطرافه مبا يف ذلك املؤجر واملستأجر والبائ كما حيقق فائدة كربى لالقتصاد الوطين ألي دولة تتبنى هذا النظام لذلك جيب تشجي هذا النظام واحلث عليه لتمويل االستثمار وترقيته. وهو األمر الذي فعلته مؤسسة التمويل الدولية) IFC ( باعتمادها لعقد اإلجيار التمويلي كطريقة حديثة لتمويل مشاري الدول الععضوة فيها. وخباصة وأن اإلجيار التمويلي هو عقد استحدثه الواق التجاري لتلبية احلاجات االقتصادية واملالية للمشاري اإلنتاجية وهو يقوم على التفريق بني القيمة االقتصادية لألموال املؤجرة وقيمتها الطبيعية كما أنه يفصل بني حق امللكية الوارد على األموال وحق استعمال هذه األموال من أجل مواكبة التطور التكنولوجي اهلائل والسري يف وسائل اإلنتاج وهنا يصدق القول الذي قال إن "الثراء احلقيقي يكمن يف استعمال الشيء وليس يف متلكه". اهلوامش واملراجع املعتمدة )1( انظر: اجلديد يف أعمال املصاريف من الناحيتني القانونية واالقتصادية ج 34 مؤمتر جامعة بريوت العربية منشورات احلليب احلقوقية ط ص 43. )2( ملزيد من املعلومات انظر موق مؤسسة التمويل الدولية: )3( صغري حسام الدين عبد الغين اإلجيار التمويلي دار النهعضة العربية القاهرة 1992 ص 4. )4( انظر: الدكتور فايز نعيم رضوان عقد اإلجيار التمويلي دار الفكر العربي القاهرة ط 4 سنة 1996 ص 9. )5( انظر: د.جنوى إبراهيم البدالي عقد اإلجيار التمويلي دار اجلامعة اجلديدة للنشر اإلسكندرية 4331 ص 1. )6( املؤرخ يف: 13 يناير 1997 اجلريدة الرمسية رقم: 41 العدد 4. )7( د. مسري حممد عبد العزيز التأجري التمويلي ومداخله املالية واحملاسبية واالقتصادية والتشريعية والتطبيقية مكتبة ومطبعة اإلشعاع الفنية ط ص 64. )8( A. Boudiot ; JC Frabort : Techniques et pratiques bancaires, Paris 1978 P296. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )081(

166 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( )9( ويف هذا الصدد البد من اإلشارة لبعض التحفظ حبيث اختلفت التشريعات يف هذه النقطة إذ إن هناك من يشرتط شراء املعدات من طرف املؤجر لكي يعيد تأجريها وال ميكن له أن يؤجر معدات كان ميلكها من قبل وهذا ما جاء به واشرتطه املشرع الفرنسي. وهناك من جييز تأجري املعدات املطلوبة من املستأجر سواء أكان املؤجر قد اشرتها خصيصا له أو كانت مملوكة له من قبل وهذا ما جاء به املشرع املصري. )10( انظر: د. مصطفى رشيدي االقتصاد النقدي املصريف دار النشر اجلامعية اإلسكندرية 4334 ط 31 ص 491. (11) Gvalda CI et Ouffet : Droit bancaire, Institutions Comptes Oprérations services Ed, 1992 N 5O3. (12) Acconting principale Boord (APB). (13) Financial Accounting standard boord (FASB). )14( Didier R Martin : Créditbail mobilier, location et possession du bien loué et revendu, JCP 1998, P538. )15( Cllart Datilleul et Delelebecque : Contrat civils et commerciaux, Précis Dalloz 5eme Ed, 2001, N 833. )16( انظر: د.هاني حممد دويدار التأجري التمويلي من الوجهة القانونية حبث مقدم إىل مؤمتر اجلديد يف عمليات املصارف من الوجهتني القانونية واالقتصادية يف جامعة بريوت العربية أفريل 4331 ص 1. )17( انظر: الدكتور نادر عبد العزيز عقد الليزنغ اجلزء األول املؤسسة احلديثة للكتاب طرابلس لبنان 4332 ص 214. )18( انظر: املستشار حممود حممد فهمي التأجري التمويلي وسيلة جديدة للتمويل وتنشيط سوق املال )بدون دار ومكان نشر( طبعة 1962 ص 21. )19( Matthew Fletcher, Ratchel Freeman, Murat Sultanov, Umedi Umarov, Leasing in development: Lessons from emerging economics, international finance corporation, Washington D.C 2005, P11. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )085( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

167 مجلة االجتهاد للدراسات القانونية واالقتصادية / المركز الجامعي لتامنغست الجزائر أثر القواعد األصولية في داللة النص القرآني عند علماء الترا أ.د عرابي أحمد د.بن شريف محمد جامعة تيارت S لقد اهتم العلماء سواء كانوا مفسرين أو علماء أصول أو علماء كالم بداللة االلفاظ على املعاني ويعترب اللفظ أداة لتلك الداللة وهلذا فهو يرتبط يف مفهومهم بها فنجدهم يعرفون اللغة على أنها ألفاظ دالة الرتباطها بالفكر اإلنساني ارتباطا وثيقا وتعترب واسطة يف توصيل هذا الفكر فالداللة اليت ليس هلا لفظ ال وجود هلا. RESUME: Les savants, interprètes, linguistes et les spécialistes en «ilme elkalam» s intéressaient à la signification des mots, la lexie est considérée comme l instrument de sens, selon eux, elles sont liées. Ils définissent la langue comme étant un ensemble de mots signifiants car elle est relative à la pensée humaine et sert mieux à sa communication, une signification sans signe linguistique n a point d existence. إن البحث اللغوي لدى علماء الرتاث وغريهم من الفرق اإلسالمية كانت غايته مركزة على نقطتني أساسيتني هما: الدفاع عن العقيدة اإلسالمية وما أثري حوهلا من شبهات امللحدين الطاعنني يف اإلسالم عقيدة وشريعة فكما وظف األعداء الداللة اللغوية لعضرب اإلسالم استعمل املدافعون السالح نفسه لرد هذه األطروحات اليت كان هدفها تقويض العقائد اإلسالمية األمر الذي جعل علماء اإلسالم يهتمون بالدرس اللغوي من حيث التأصيل والداللة. إن اللغة آلية أساسية يف فهم اخلطاب القرآني واستنباط أحكامه وشرائعه من النصوص القرآنية وكل ذلك ملعرفة مقاصد الشارع احلكيم من اخلطاب. وذلك على مستوى الداللة اللفظية أو داللة الرتكيب أو السياق. معهد الحقوق: مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )088(

168 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( وما دام النص القرآني حيتمل تعدد املعنى كالظاهر والباطن واحلقيقي واجملازي وغري ذلك فقد وضعوا قواعد استنبطوها من القرآن نفسه لتكون بأيديهم كآلية من آليات حتليل اخلطاب ومسوها القواعد )1( األصولية. لقد اهتم العلماء سواء كانوا مفسرين أو علماء أصول أو علماء كالم بداللة االلفاظ على املعاني "ويعترب اللفظ أداة لتلك الداللة وهلذا فهو يرتبط يف مفهومهم بها فنجدهم يعرفون اللغة على أنها ألفاظ دالة الرتباطها بالفكر اإلنساني ارتباطا وثيقا وتعترب واسطة يف توصيل هذا )2( الفكر فالداللة اليت ليس هلا لفظ ال وجود هلا". وقد ارتبطت هذه الداللة مبجموعة من القواعد ونقتصر على البعض منها وذلك على سبيل املثال منها: أ قاعدة خماطبة الكفار بفروع الشريعة: وهذه القاعدة مأخوذة من قوله تعاىل يف شأن املشركني: م ا س ل ك ك م ف ي س ق ر ق ال وا ل م ن ك م ن ال م ص ل ني و ل م ن ك ن ط ع م ال م س ك ني و ك ن ا ن خ وض م ال خ ائ عض ني و ك ن ا ن ك ذ ب ب ي و م الد ين ح ت ى أ ت ان ا ال ي ق ني. )3( واإلشكالية الداللية اليت تطرحها اآلية على مستوى داللة اللفظ هي لفظة "املصلني". فاآليات تدل من حيث الظاهر على تكليف الكفار بفرع من فروع الشريعة وهو الصالة وهددتهم بالعقاب على تركها وبينت اآلية بأنهم سيدخلون النار لألسباب املذكورة ومنها ترك الصالة. قال الرازي: "واحتج أصحابنا بهذه اآلية على أن الكفار يعذبون برتك )4( فروع الشرائ ". وبذلك أصبحت هذه القاعدة موجهة لداللة لفظ املصلني ليكون معناها اإلصطالحي هو املراد ألن املصلي هو الذي يؤدي الصالة املعروفة فقها أما إذا محل هذا اللفظ على معنى املسلم أو املؤمن فال إشكال يف الداللة وال أثر للقاعدة األصولية وقد يدعم ذلك بنصوص قال أخرى كقوله عليه الصالة والسالم نهيت عن قتل املصلني". )5( وهناك من العلماء من حياول التوفيق السرخسي: "املراد املسلمني". )6( مجلة االجتهاد معهد الحقوق )087( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

169 أثر القواعد األصولية في داللة النص القرآني أد.عرابي ود.بن شريف بني داللة اللفظ األصلية أو اإلصطالحية وبني القاعدة اليت أراد تقريرها فيتعسف يف التأويل اللفظي ألجل ذلك و هلذا أولت املصلني باملعتقدين للصالة. ويشبه هذا أيعضا قوله تعاىل:...و و ي ل ل ل م ش ر ك ني ال ذ ين ل ا ي ؤ ت ون فهذه اآلية يظهر فيها الوعيد الشديد للمشركني لشركهم الز ك اة.. )7( وكونهم ال يؤتون الزكاة "فوصفهم بأنهم ال يؤتون الزكاة يدل على أنه سبب لذلك الوعيد و إال ملا كان إليراده فائدة فهذا تنبيه على عاقبة استخفافهم ملا توعدهم به ومهما أورد على االستدالل بهذه اآلية من اعرتاضات فإن داللتها على أن عدم إيتاء الزكاة من أسباب ذمهم يبقى ظاهرا لكل منصف ينظر إىل اآلية متجردا عن أي اعتقاد سابق ألحد )8( األقوال املتعضادة يف املسألة". وقال الكليب: "هي زكاة املال وإمنا خصها بالذكر لصعوبتها على الناس وألنها من أركان اإلسالم وقيل يعين بالزكاة التوحيد وهذا بعيد وإمنا محله على ذلك ألن اآليات مكية ومل تفرض الزكاة إال باملدينة واجلواب أن املراد النفقة يف طاعة اهلل مطلقا وقد كانت مأمورا بها )9( مبكة". ففي تأويله الزكاة بالتوحيد هدما للقاعدة ثم دعم ذلك بكون اآلية مكية والزكاة فرضت يف املدينة وهذا يعين أن اللفظ مبعناه اللغوي وهو التطهري من الشرك ألنه كان ما زال مل يتطور إىل معناه اإلصطالحي الشرعي وهذا فيه استدالل بالقرينة التارخيية اليت تتحكم يف داللة األلفاظ على "املعاني" وبهذا يصبح النص القرآني السابق غري قابل للربهان على تثبيت قاعدة: خماطبة الكفار بفروع الشريعة. وقال الرازي: "احتج أصحابنا يف إثبات أن الكفار خماطبون بفروع اإلسالم بهذه اآلية فقالوا: إنه تعاىل احلق الوعيد الشديد بناء على أمرين "أحدهما" كونه مشركا "والثاني" أنه اليؤتي الزكاة فوجب أن يكون لكل واحد من هذين األمرين تأثري يف حصول ذلك الوعيد وذلك يدل على أن لعدم إيتاء الزكاة من املشرك تأثريا عظيما يف زيادة للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )086(

170 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( الوعيد...واحتج بععضهم على أن االمتناع عن إيتاء الزكاة يوجب الكفر فقال: إنه تعاىل ملا ذكر الصفة ذكر قبلها ما يوجب الكفر وهو قوله: فويل للمشركني وذكر أيعضا بعدها ما يوجب الكفر وهو قوله )و هم باآلخرة هم الكافرون( فلو مل يكن عدم إيتاء الزكاة كفرا لكان ذكره فيما بني الصفتني املوجبتني للكفر قبيحا ألن الكالم إمنا يكون فصيحا إذا كانت املناسبة مرعية بني أجزائه...". )10( استدل الرازي بهذا الشرح على داللة النظم وأثرها يف ضبط داللة اللفظ وهو حتديد مكانة اللفظة بالرتتيب حيث ذكر لفظ ")املشركني(" ثم جاء لفظ ")ال يؤتون الزكاة(" وجاء بعدها )"وهم باآلخرة هم الكافرون(" فيكون الرتتيب هكذا: فويل للمشركني ال يؤتون الزكاة هم كافرون وإذا اختزلنا األلفاظ يصبح الرتتيب كما يلي: شرك من الزكاة كفر وإذا حاولنا حتديد الداللة االصطالحية هلذه االلفاظ نالحظ ما بينها من فروق فيكون معنى الشرك إقرار بالربوبية وجحود باأللوهية أي أن املشرك يعرتف بوجود اهلل كما ورد ذلك يف كثري من نصوص القرآن ولكن يتخذ الواسطة بينه وبني اهلل. وهذا هو مفهوم الشرك اصطالحا وشرعا. أما الكفر فهو جحود باأللوهية والربوبية معا. وملا جاءت لفظة الزكاة بني اللفظتني وصلت درجة منعها إىل رتبة الكفر والشرك. واستدل الرازي على قاعدة أخرى من القواعد األصولية يف تدعيم ما ذهب إليه من داللة لفظ الزكاة مبعناها االطالحي وهذه القاعدة هي حجية اإلمجاع فقال: "ثم أكدوا ذلك بأن أبا بكر الصديق رضي اهلل عنه حكم بكفر مانعي الزكاة". )11( وملا تعارضت داللة هذا اإلمجاع م أصل من أصول األشاعرة وهو مفهومهم لإلميان حيث يرون أن اإلميان تصديق بالقلب وإقرار باللسان والغوا العمل فقال: "واجلواب ملا ثبت بالدليل أن اإلميان عبارة عن مجلة االجتهاد معهد الحقوق )080( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

171 أثر القواعد األصولية في داللة النص القرآني أد.عرابي ود.بن شريف التصديق بالقلب واإلقرار باللسان وهما حاصالن عند عدم إيتاء الزكاة )12( ومل يلزم حصول الكفر بسبب عدم إيتاء الزكاة واهلل أعلم". نالحظ هنا أنه وق تعارض بني قاعدتني األوىل خماطبة الكفار بفروع الشريعة والثانية مفهوم اإلميان احملصور يف التصديق بالقلب والنطق باللسان فاألوىل قرينة توجب كفر من من الزكاة والثانية ال توجب كفره. فال بد من الرتجيح باألدلة اللغوية والقرائن الشرعية. وما دام اخلالف بني اللفظني يف القاعدتني اقتعضى ذلك أن حيتالوا يف لفظ الزكاة على احتمال معنيني وهما املعنى االصطالحي واملعنى اللغوي. وهلذا قال الرازي يف موض آخر ودفعا هلذه االحتجاجات :"...إنه جيب على املكلف تنزيل ألفاظ القرآن على املعاني اليت هي موضوعة هلا حبسب اللغة العربية فأما محلها على معان أخر ال بهذه الطريقة فهذا باطل )13( قطعا...". ومن األقوال والتأويالت اليت محلت معنى لفظ الزكاة على معناه غري الشرعي قوهلم: "إن املراد بالزكاة ليس معناها الشرعي وهو املال املخصوص الذي يدف ألصناف خمصوصة يف زمن خمصوص وإمنا املراد )14( بها أنهم ال يزكون أنفسهم عن الشرك حتى ال يطهرونها من دونه". ويؤدي بنا هذا القول إىل طرح السؤال: هل األلفاظ يف النص تفهم مبعناها االصطالحي أم مبعناها الشرعي وإذا وق االحتمال فأيهما يرجح وعليه فإننا نقول إن اللفظ إذا تطورت داللته وأصبح له داللة جديدة فيجب األخذ مبعناه اجلديد وال يصرف إىل ماكان عليه إال بقرينة صارفة وأدلة قوية. وقد استعمل القرآن لفظ الصالة مبفهومها الشرعي ألول مرة وفهمها املخاطبون يف ذلك الوقت بهذا املعنى وهذا يرجح القول بأن النص القرآني جيب أن تفهم ألفاظه طبقا للمصطلحات الشرعية. وقال الشريازي: "الوضوء والصالة والزكاة واحلج أمساء منقولة من اللغة إىل معان وأحكام شرعية إذا أطلقت محلت على تلك األحكام واملعاني". )15( للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )073(

172 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( أما األشاعرة فريون عدم نقل هذه األلفاظ إىل معناها الشرعي قال الباقالني:" إنه مل ينقل شيء من ذلك عما وض له اللفظ يف اللغة وإمنا ورد الشرع بشرائ وأحكام معضافة إىل ما وض اللفظ له يف )16( اللغة...". ورد الشريازي هذا القول على الباقالني فقال:" لنا هو أن هذه واحتج األمساء إذا أطلقت مل يعقل منها إال هذه العبادات يف الشرع...". )17( أيعضا بقوله: "هو أنه ملا حدث بالشرع عبادات وهيئات وأفعال ومل يكن هلا اسم يف اللغة دعت احلاجة... إىل أن وض هلا اسم يف الشرع كما وض أهل الصنائ لكل ما استحدثوه من أدوات امسا يعرفونها به عند احلاجة إىل ذكرها". )18( واحتج األشاعرة على أن هذه األلفاظ باقية عما وضعت له أصال )19( بقوله تعاىل: إ ن ا ج ع ل ن اه ق ر آ ن ا ع ر ب ي ا وبقوله سبحانه: و م ا أ ر س ل ن ا م ن ر س ول إ ل ا ب ل س ان ق و م ه )20( والصالة بلسان العرب هي الدعاء والصوم هو اإلمساك واحلج هو القصد فإذا ورد بها الشرع وجب أن )21( حتمل على ما يقتعضيه لسان العرب". ورد الشريازي أيعضا هذا القول: "واجلواب هو أن هذه اآليات تقتعضي أنه خاطبها بلسان العرب وحنن نقول بذلك ألن هذه االمساء كلها عربية واخلطاب بها خطاب بلغة العرب وليس إذا استعمل ذلك يف غري ما وضعته العرب خيرج أن يكون خطابا بلسان العرب أال ترى أن احلمار قد استعمل يف غري ما وضعته العرب وهو الرجل البليد والبحر يف غري ما وضعته العرب وهو الرجل اجلواد وال خيرج اخلطاب بذلك عن أن يكون خطابا بلسان العرب فكذلك ههنا". )22( إال أن يف هذا اجلواب مغالطة وهو أنه قد اعترب لفظ احلمار والبحر من باب االصطالحات وهذا غري صحيح وإمنا ذلك على سبيل التشبيه وهذا خلط بني األمرين. وكثريا ما جند علماء األصول يوجهون الداللة اللغوية اعتمادا على اجلدل الفكري وهو ما ميكن تسميته بتوسي الداللة السياقية مجلة االجتهاد معهد الحقوق )070( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

173 أثر القواعد األصولية في داللة النص القرآني أد.عرابي ود.بن شريف والتبعية عن طريق القياس وهو منهج مهم وقويم يف دراسة النصوص مل جنده إال عندهم ويدل على سعة األفق يف العلوم الدينية واللغوية. ونذكر واحدا من هؤالء العلماء لتجسيد ما ذهبنا إليه وهو الشريازي مثال يف كتابه التبصرة يف أصول الفقه ففي مسألة خماطبة الكفار بالشرعيات يذكر حجة اخلصم ثم يرد عليها ويفندها وكل ذلك يدور حول املنطلق األساسي أال وهو النص فقال: "واحتجوا بأنه لو كان الكافر خماطبا بالشرعيات لوجب أن يصح ذلك منه يف حال الكفر ولوجب عليه القعضاء يف حال اإلسالم وملا مل صح يف احلال ومل جيب القعضاء يف ثاني )23( احلال دل على أنه غري خماطب بها...". ثم أجاب عن هذه احلجة مفندا هلا "واجلواب: أنه إمنا مل يصح منه لعدم الشرط وهو اإلسالم وهذا ال ينفي توجه اخلطاب على أنه غري خماطب بها وإمنا القعضاء فإمنا جيب بدليل غري األمر وذلك مل يوجد فسقط. وهذا ال ينفي اخلطاب يف اإلبتداء كما قلنا يف قعضاء اجلمعة. تسقط عن املسافر لعدم الدليل ثم ال يدل على أن األمر بها مل يتوجه )24( إليه". ويدل عليه أمر آخر وهو خماطبة الناس مجيعا بالدخول يف اإلميان واملخاطبة به تستلزم اخلطاب بالشرعيات فهو خطاب بالكليات اليت تكون اجلزئيات تبعا هلا. ثم قال: "واحتجوا أيعضا: بأن خطابه بالعبادات خطاب مبا ال منفعة له فيه والتكليف ال يتوجه مبا ال ينف به املكلف". )25( وهذا ألن اإلسالم واإلميان شرطان يف صحة أداء هذه العبادات وال يتحقق الشرط إال إذا حتقق املشروط وهذه قاعدة لغوية شرعية مقبولة عقال وهناك دليل آخر شرعي لتدعيم عدم خماطبة الكفار بفروع الشريعة وهو قوله تعاىل: ق ل ل ل ذ ين ك ف ر وا إ ن ي ن ت ه وا ي غ ف ر ل ه م م ا ق د )26( س ل ف وأن اإلسالم جيب ما قبله كما ورد يف احلديث يف قوله عليه الصالة والسالم: "اإلسالم جيب قبله". فإذا دخل الكافر اإلسالم ال يطالب بالفعضاء للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )073(

174 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( ولو كان خماطبا لوجب عليه القعضاء كاملفطر يف رمعضان برخصة فإنه يقعضى الصوم بعد زوال العذر. وهناك دليل آخر هو أنه جيوز خماطبة املكلف باجلزء والقصد خماطبته بالكل. فاخلطاب بإتيان العبادات خطاب يف الدخول يف اإلميان. وهو من باب تسمية الشيء جبزئه وهو كثري يف لغة العرب. ب وقوع اجملاز يف القرآن الكريم إن االهتمام بدراسة القرآن الكريم باعتباره نصا لغويا وتفسريه وتأويله وحماولة فهم مقاصده. كل ذلك كان داعيا ملحا نتجت عنه املناقشات الكثرية عرب عصور طويلة وإىل يومنا هذا ومن املفاهيم اللغوية اليت تتعلق بالبحث عن املعنى من خالل داللة األلفاظ هي قعضية اجملاز. حيث أصبح عند علماء األصول قاعدة من القواعد اليت تساعد على تأويل النص والذين أثبتوا هذه القاعدة انطلقوا من النص القرآني نفسه دفاعا عن وجود اجملاز يف القرآن الكريم "فحني يلتقي فمنهم من يقول املفسرون بقوله تعاىل: و ك ل م الل ه م وس ى ت ك ل يم ا )27( بالكالم على وجه احلقيقة ال على سبيل اجملاز بدليل توكيد الفعل باملصدر )28( تكليما ومنهم من يقول بالكالم على وجه اجملاز". فهناك خالف بني اعتبارين يف وقوع اجملاز يف القرآن إال أن الرأي الراجح القول باجملاز. قال ابن قتيبه )ت ه(: "...وقد تبني ملن عرف )29( اللغة أن القول يق فيه اجملاز...". ومعنى هذا أن القول قد يكون على احلقيقة أو اجملاز حسب ما يقتعضيه سياق الكالم. وهل حيتمل السياق داللة األلفاظ على احلقيقة واجملاز معا أي أن يكونا مرادين يف آن واحد ويتحدث الشاطيب )ت ه( عن املعاني اجملازية حمددا شروطا للمجاز فقال: "إذا كان الدليل على حقيقته يف اللفظ مل يستدل به على املعنى اجملازي...". )30( وعكس ذلك إذا ورد اللفظ على املعنى اجملازي وال حيتمل منه غري ذلك فال ميكن أن حيمل على احلقيقة ومن هذه النصوص اليت تدل على وقوع اجملاز يف القرآن الكريم قوله تعاىل: ف و ج د ا ف يه ا ج د ار ا ي ر يد أ ن مجلة االجتهاد معهد الحقوق )070( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

175 أثر القواعد األصولية في داللة النص القرآني أد.عرابي ود.بن شريف )31( ي ن ق ض ف أ ق ام ه "ووجه االستدالل ظاهر حيث إن إسناد اإلرادة إىل اجلدار وهو ال يعقل ال يكون إال من باب اجملاز فيكون معنى اآلية أن )32( اجلدار مائل مشرف على السقوط وهذا استدالل قوي...". قال الشريف الرضى:" وهذه استعارة ألن اإلرادة على حقيقتها ال تصح على اجلماد. واملعنى: يكاد أن ينقض أي يقارب أن ينقض على التشبيه حبال من يريد أن يفعل يف الباني ألنه ملا ظهرت فيه أمارات اإلنقعضاض من ميل بعد اإلنتصاب واضطراب بعد ثبات حسن أن )33( يطلق عليه إرادة الوقوع على طريقة اإلتساع". ولكن القول باجملاز يف القرآن الكريم ال يكون إال بشرط وهو: "أن وذكر يكون املعنى مستعمال عند العرب يف مثل ذلك اللفظ وإال فال". )34( الشاطيب مثال ما ختلف فيه هذا الشرط فقال:"...ومن زعم أن النعلني يف )35( قوله تعاىل:...ف اخ ل ن ع ل ي ك... إشارة إىل خل الكونني فهذا على )36( ظاهره ال تعرفه العرب ال يف حقائقها املستعملة و ال يف جمازاتها...". ثم ذكر ما جيوز فيه الشرط بقوله: "فمثال ذلك م وجود الشرط قوله تعاىل: ي خ ر ج ال ح ي م ن ال م ي ت و ي خ ر ج ال م ي ت م ن ال ح ي.. )37(. فذهب مجاعة إىل أن املراد باحلياة واملوت ما هو حقيقي كإخراج اإلنسان احلي من النطفة امليتة والعكس وأشباه ذلك مما يرج إىل معناه وذهب قوم إىل تفسري اآلية باملوت واحلياة اجملازيني املستعملني يف مثل )39( قوله تعاىل أ و م ن ك ان م ي ت ا ف أ ح ي ي ن اه.. )38( ". وهذان املثاالن األخريان ال حيققان ثبات قاعدة وقوع اجملاز يف القرآن الكريم. وخالصة القول إن اجملاز موجود يف القرآن الكريم ولكن على شروط تطابق استعماالت العرب يف لغتهم. ألن القول باجملاز على إطالقه قد يكون ذريعة لتهديم داللة النصوص الشرعية وخاصة العملية منها واليت تتعلق باألوامر والنواهي اخلاصة بالعبادات واملعامالت اللهم إال إذا كان املعنى اجملازي يف بعض النصوص معنى زائدا على املعنى وقد مثل الشاطيب األصلي كما هو شأن التفسري الباطين واإلشاري. )40( هلذا النوع من اجملاز بقوله: "ومثال ما ختلف فيه الشرط قوله تعاىل: ي ا للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )071(

176 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( أ ي ه ا ال ذ ين آ م ن وا ل ا ت ق ر ب وا الص ل اة و أ ن ت م س ك ار ى ح ت ى ت ع ل م وا م ا ت ق ول ون )41( و ل ا ج ن ب ا إ ل ا ع اب ر ي س ب يل ح ت ى ت غ ت س ل وا... فاملفسرون هنا على أن املراد بالسكر ما هواحلقيقة أو سكر النوم وهو جماز فيه مستعمل وأن اجلنابة والغسل منها احلقيقة فلو فسر على أن السكر هو سكر الغفلة والشهوة وحب الدنيا املان من قبول العبادة يف اعتبار التقوى كما من سكر الشراب من اجلواز يف صلب الفقه وأن اجلنابة املراد بها التعضمخ بدنس الذنوب واالغتسال هو التوبة لكان هذا التفسري غري معترب ألن العرب مل تستعمل مثله يف مثل هذا املوض وال عهد هلا به. ألنها ال تفهم )42( من اجلنابة واإلغتسال إال احلقيقة ". وقد يكون اللفظ الواحد مبعناه اجملازي واحلقيقي وذلك حسب ما )43( يقتعضيه السياق ومن ذلك قوله تعاىل: و م ن ك ان ف ي ه ذ ه أ ع م ى... "...أطلق وصف العمى مرة يف معناه احلقيقي وهو ذهاب البصر ومرة يف معناه اجملازي وهو الغفلة عن أوامر اهلل وشرعه وهي صرحية يف الداللة على وجود اجملاز يف القرآن ألنه لفظ واحد أطلق مرتني على معنيني خمتلفني فكان حقيقة يف أحدهما وجمازا يف اآلخر وإال كان مشرتكا )44( واحلمل على اجملاز أوىل من احلمل على اإلشرتاك...". ونلخص يف هذا البحث إىل أن يف القرآن الكريم جمازا "هذا هو )45( رأي مجاهري العلماء سلفا و خلفا". داللة الرتكيب اللغوي عرفه عبد القادر اجلرجاني )ت ه( فقال:" أن ال نظم يف الكالم وال ترتيب حتى يعلق بععضها ببعض ويبين بععضها على بعض و جتعل هذه بسبب من تلك هذا ما ال جيهله عاقل وال خيفى على أحد من الناس...". )46( وعرفه اجلرجاني الشريف )ت البسيطة ونظمها لتكون كلمة". )47( ه( بأنه:"مج احلروف وهذا التعريف خاص بنظم احلروف اهلجائية لتصن منها الكلمات وهذا املعنى ال يتعارض م نظم الكلمات وال يبتعد عن مجلة االجتهاد معهد الحقوق )075( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

177 أثر القواعد األصولية في داللة النص القرآني أد.عرابي ود.بن شريف املفهوم االصطالحي لكلمة تركيب. وعرف بأنه :"ضم األشياء بععضها إىل بعض يف حنو اجلملة..". ويقصد به الرتكيب يف الكلمات اليت ختعض إىل نظام معني متعارف عليه لدى أهل تلك اللغة أو ما يطلق عليه الرتكيب التعبريي وهو: "جمموعة منسقة من الكلمات تؤدي معنى مفيدا كاجلملة اإلمسية أو الفعلية أو اجلزء من اجلملة الذي يؤدي داللة ما". )48( وذكر الزركشي )ت ه( أهمية معرفة الرتكيب بالنسبة للمتعامل م النص القرآني وهو من األمور اليت جيب البداءة به وهو معرفة معاني املفردات فقال: "باعتبار كيفية الرتاكيب حبسب اإلعراب ومقابله من حيث إنها مؤدية أصل املعنى وهو ما دل املركب حبسب الوض وذلك متعلق بعلم النحو". )49( ومن األمثلة اليت ذكرها قوله: "ومن شواهد اإلعراب قوله )50( تعاىل: ف ت ل ق ى آ د م م ن ر ب ه ك ل م ات.... ولوال اإلعراب ملا عرف الفاعل )51( من املفعول به". وقد تثري الظاهرة الرتكيبية بعض اإلشكاالت فيما يتعلق يف فهم بعض النصوص وتعرض الشاطيب هلذه القعضية وذلك يف ربطه بني اخلرب أي النص وبني مقررات الدين الواردة يف خرب اهلل تعاىل وما استدل به يف )52( هذا املكان قوله تعاىل: و ل ن ي ج ع ل الل ه ل ل ك اف ر ين ع ل ى ال م ؤ م ن ني س ب يل ا فقال الشاطيب: "إن محل على أنه إخبار مل يستمر خمربه لوقوع سبيل الكافر على املؤمن كثريا بأسره وإذالله فال ميكن أن يكون املعنى إال على ما يصدقه الواق ويطرد عليه وهو تقرير احلكم الشرعي فعليه جيب أن حيمل". )53( لقد صرح النص بأن املؤمن ال يغلبه الكافرأبدا ولكن ربط ظاهر النص بواق املسلمني فإننا جندهم مغلوبني مهزومني من الناحية الواقعية فوق تعارض بني ما قرره النص و بني ما هو مشاهد يف الواق. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )078(

178 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( وهذا يبني لنا أن داللة الرتكيب اللغوي يف السياق قد ال تكفي لعضبط املعنى وعليه يقام بعملية تأويلية اهلدف منها املوافقة بني النص والواق لذي يتحدث عنه فإذا وعد اهلل املؤمنني بالنصر الدائم على الكافرين إىل يوم القيامة وهو وعد من اهلل فإذا ختلف معنى النص عن جريانه يف الواق فال بد من البحث يف داللة النص على الرغم من وضوحه من الناحية الرتكيبية وهلذا كتب يف التعليق على هذه اآلية كحل لإلشكالية الداللية اليت أثارها بأنه: "جيوز بقاء اآلية على معنى اخلرب ويكون املراد من املؤمنني مجاعة املسلمني العاملني مبا يقتعضيه اإلميان الراسخ من اإلستعداد واإلحتاد والثبات" واملسلمني ال يغلبون ما داموا كذلك". )54( قال الكليب: "قال اإلمام علي بن أبي طالب رضي اهلل عنه )55( وغريه:" ذلك يف اآلخرة وقيل السبيل هنا احلجة البالغة". و فأضا الرازي مدعما هذا التأويل قائال: "والدليل أنه عطف على قوله: فاهلل حيكم بينكم يوم القيامة الثاني: أن املراد به يف الدنيا ولكنه خمصوص باحلجة واملعنى أن حجة املسلمني غالبة على حجة الكل وليس ألحد أن )56( يغلبهم باحلجة". وأردت أن أبني من خالل عرض هذه التأويالت أن داللة الرتكيب قد التكفي وغري قادرة على حتديد املعنى وحدها إال إذا أضيفت ضمائم أخرى وهذه العضمائم قد تكون نصا أو واق مشاهد وهوهنا مبثابة املقام. وعلى الرغم من أن الزركشيمثال قال: "قالوا: واإلعراب يبني املعنى )57( وهو الذي مييز املعاني ويوقف على أغراض املتكلمني". إال أن النظم قد ال يكون كافيا وهلذا جنده يقول يف موض آخر مبينا أهمية معرفة داللة الرتكيب بالنسبة للناظر يف كتاب اهلل حيث قال:" وعلى الناظر يف كتاب اهلل الكاشف عن أسراره النظر يف هيئة الكلمة وصيغتها وحملها كونها مبتدأ أو خربا أو فاعلة أو مفعولة أو يف مبادئ الكالم أو يف جواب إىل غري ذلك من تعريف أو تنكري أو مج قلة أو كثرة إىل غري ذلك". )58( مجلة االجتهاد معهد الحقوق )077( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

179 أثر القواعد األصولية في داللة النص القرآني أد.عرابي ود.بن شريف وهلذا كان األصولييون يستدلون على القواعد األصولية باحلجة اللغوية من خالل النص القرآني نفسه وقام االستدالل على هذه القواعد من حيث املعاملة م اخلطاب القرآني هو املقصود األعظم وتبني أن املعنى اإلفرادي ال يعبأ به إذا فهم املعنى الرتكييب بدون التشبث حبرفه". )59( إال أن هذا املعنى الرتكييب ال ميكن اإلعتماد عليه منعزال عن غريه من النصوص األخرى اليت بينه و بينها مناسبة ما. وتلك املناسبة قد تكون على مستوى املبنى واملعنى أو املوضوع. ولقد اخرتت بعض القواعد األصولية واللغوية على سبيل املثال ال احلصر ودرستها من الناحية الداللية وذلك من خالل بعض النصوص القرآنية املتعلقة بكل قاعدة كداللة األمر على الوجوب. وداللة األمر وإرادة األمر وداللة الواو على الرتتيب أو غريه وأخريا داللة عود اإلستثناء على اجلمل املتعاطفة قبل إال. أداللة األمر وعالقتها بإرادة األمر إن صيغة األمر صيغة لغوية ترتبط أساسا باآلمر واملأمور من حيث الطلب واإلرادة بالنسبة لآلمر ومن حيث التكليف بالنسبة للمأمور ولكن األوامر يف القرآن ختتلف عنها من حيث الداللة يف غريه ألن األوامر هي صادرة من اخلالق وقد عرف الشاطيب هذه املصطلحات بقوله: "األمر والنهي يستلزم طلبا وإرادة من اآلمر فاألمر يتعضمن طلب املأمور به وإرادة إيقاعه". )60( وعرفه الشريازي بقوله: "األمر استدعاء الفعل بالقول مما هو دونه". وهذا الكالم فيه فرق بني القول واألمر "فاألمر معنى قائم يف )61( النفس يعرب عنه بالقول. وصيغته من أهم القعضايا اللغوية من حيث الداللة على املعاني وخاصة بالنسبة للقرآن الكريم والسنة النبوية سواء على مستوى العبادات واملعامالت أو على مستوى تبليغ العقائد وبه حيدد املكلف عالقته بربه عقيدة وشريعة ويعضاف إليه النهي. وداللة األمر وتعريفاته للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )076(

180 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( اختلفت باختالف العقائد واملذاهب وهلذا جند املعتزلة يعرفون األمر )62( بقوهلم: "هو إرادة الفعل بالقول ممن هو دونه". ويعين هذا التعريف عندهم أن اهلل إذا أمر بشيء أراده. وإذا مل حيدث ما أمر به فإن اإلنسان هو الذي مل يرد الفعل وهو قادر على أن يفعل ما أمره ربه به. أما األشاعرة فإن األمر عندهم مرتبط بتصورهم حول اإلرادة الشرعية واإلرادة الكونية. قال الشاطيب: "و بيان ذلك أن اإلرادة جاءت يف الشريعة على معنيني أحدهما: اإلرادة اخللقية القدرية املتعلقة بكل مراد فما أراد اهلل كونه كان وما أراد أال يكون فال سبيل إىل )63( كونه...". وقد اشتهر عند علماء األصول تعقيد القواعد الشرعية أن تدعم بنصوص من القرآن الكريم ثم حتلل تلك النصوص حتليال لغويا دالليا إلثبات الربهان على ما يذهبون إليه فال يقتصرون على الكالم النظري كشأن غريهم من الدارسني اللغويني و هلذا جند الشريازي مثال يرد على املعتزلة قوهلم إرادة الفعل بالقول بقوله تعاىل: ي ا أ ب ت )64( اف ع ل م ا ت ؤ م ر فقال: "لنا: هو أن اهلل تعاىل أمر إبراهيم عليه السالم بذبح ابنه إمساعيل وهلذا قال يف احلكاية عن إمساعيل... يا أبت أفعل ما تؤمر" ومل يرد منه ذلك ألنه لو أراد منه ذلك لوق منه على أصلهم ألنه ال جيوز أن يريد أمرا وال يوجد" )65(. وقد سار على منهج احملاورة للخصم اليت تتمثل يف ذكر حجة اخلصم ثم نقعضها باألدلة اللغوية نذكر منها ما يتعلق بإرادة املأمور به ومنها قوله ذاكرا حلجة اخلصم. "فإن قيل الذي أمر به مقدمات الذبح من اإلضجاع. وتله للجبني وقد فعل ذلك" ثم رد هذه احلجة بقوله: "قلنا: هذا خالف )66( الظاهر الذي يف القرآن: إ ن ي أ ر ى ف ي ال م ن ام أ ن ي أ ذ ب ح ك وألنه لو كان به هو املقدمات. مل يكن يف ذلك بالء مبني الحتاج فيه إىل صرب وقد وقال: س ت ج د ن ي إ ن ش اء قال عز وجل: إ ن ه ذ ا ل ه و ال ب ل اء ال م ب ني. )67( )68( الل ه م ن الص اب ر ين فدل على أن األمر تناول مجي ذلك وألنه لوكان املأمور به مقدمات الذبح ملا احتاج فيه إىل الفداء ألنه قد فعل ذلك. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )070( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

181 أثر القواعد األصولية في داللة النص القرآني أد.عرابي ود.بن شريف فبطل ما وقد قال اهلل تعاىل: و ف د ي ن اه ب ذ ب ح ع ظ يم. )69( )70( قالوه استدل الشريازي على داللة السياق يف رد حجة املعتزلة ومن هذه احلجج اللغوية اليت استدل عليها لفظ الصرب والذبح العظيم والبالء املبني وداللة هذه األلفاظ تنايف أن يكون املقصود بالذبح مقدماته ألنها ال تقتعضي معاني هذه الكلمات. وقال اهلراسي: "ظاهره أنه كان مأمورا بذبح الولد." )71( ويبدو أن داللة األمر على فعل املأمور ال تتعلق بإرادة اآلمر وال تفهم من خالل صيغة األمر هلذا قيل:" فإن السيد من العرب إذا قال لعبده افعل كذا مسوا ذلك آمرا وإن مل يعلم مراده ولو كان شرط األمر وداللة األمر اإلرادة. ملا أطلقوا عليه هذا اإلسم قبل أن يعلم إرادته". )72( على اإلرادة يدل عليه قوله تعاىل: و ن اد ي ن اه أ ن ي ا إ ب ر اه يم ق د ص د ق ت )73( الر ؤ ي ا. وذكر الرازي أدلة األشاعرة على أن األمر ال يقتعضي موافقة اإلرادة فقال:" قال أصحابنا الطاعة موافقة األمر ال موافقة اإلرادة لنا أنه ال نزاع يف أن موافقة األمر طاعة إمنا النزاع أن املأمور به هل جيب أن يكون مرادا أم ال فإذا دللنا على أن املأمور به قد ال يكون مرادا ثبت حينئذ أن الطاعة ليست عبارة عن موافقة اإلرادة وإمنا قلنا إن اهلل قد يأمر مبا ال يريد ألن علم اهلل وخربه قد تعلقا بأن اإلميان ال يوجد من أبي هلب البتة وهذا العلم وهذا اخلرب ميتن زواهلما وانقالبهما جهال ووجود اإلميان معضاد ومناف هلذا العلم وهلذا اخلرب واجلم ين العضدين حماال فكان صدور اإلميان من أبي هلب حماال واهلل تعاىل عامل بكل هذه األحوال فيكون عاملا بكونه حمال والعامل بكون الشيء حماال ال يكون مريدا له فثبت أنه تعاىل غري مريد لإلميان من أبي هلب وقد أمره باإلميان قثبت أن األمر قد يوجد بدون اإلرادة وإذا ثبت هذا وجب القط بأن طاعة اهلل عبارة عن موافقة أمره العن موافقة إرادته". )74( وقال الشنقيطي: "اإلرادة نوعان إرادة شرعية دينية وإرادة كونية قدرية واألمر الشرعي إمنا تالزمه اإلرادة الشرعية الدينية وال للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )063(

182 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( تالزم بينه وبني اإلرادة الكونية القدرية فاهلل أمر أبا جهل مثال باإلميان وأراده منه شرعا ودينا ومل يرده منه كونا وقدرا إذ لو أراده كونا )75( لوق : و ل و ش اء الل ه م ا أ ش ر ك وا وقوله: و ل و ش ئ ن ا ل آ ت ي ن ا ك ل ن ف س )76( ه د اه ا وقوله: و ل و ش اء الل ه ل ج م ع ه م ع ل ى ال ه د ى )77( فإن قيل ما احلكمة يف أمره بشيء وهو يعلم أنه ال يريد وقوعه كونا وقدرا فاجلواب: إن احلكمة يف ذلك ابتالء اخللق ومتييز املطي من غري الطي...فظهر بطالن قول املعتزلة أن ال يكون أمرا إال بإرادة وقوعه وقد جرهم ظالهلم هذا إىل قوهلم إن معصية العاصي ليست مبشيئة اهلل ألنه أمر برتكها ومل يرد إال اإللتزام الذي أمر به ألن األمر ال يكون أمرا إال باإلرادة فنسبوا إليه تعاىل العجز واستقالل احلادث بالفعل دونه". )78( وهلذا األصل العقائدي أثر يف داللة األمر الوارد يف النص القرآني وهو يتعلق بأفعال اإلنسان وحرية االختيار وغريهما مما كان مسرحا للجدل بني األشعرية واملعتزلة وغريهم من الفرق االسالمية واحلقيقة اللغوية: أن إرادة اآلمر ال دخل للمأمور فيها سواء أكان مطبقا إلثبات الفعل أم ال فهي باقية يف نية املتكلم اليت ال نستطي االطالع عليها أما بالنسبة للخالق سبحانه فإنها ضمن ما أخفاه اهلل عنا وهو الغيب ولكن علماء األصول واملؤولون اقتحموا هذه الدائرة ألنهم رأوا حالة املأمورين بعد وقوع األمر حبيث إن بععضهم طبق األمر وهو اإلميان مثال أي آمن. وبععضهم مل يؤمن على الرغم من التساوي احلاصل من اجلمي على قدرة الفعل من حيث الظاهر وهذه ظاهرة واقعية انطلق منها األصوليون بربط داللة األمر بإرادة اآلمر وقدرة املأمور على التمثيل أو عدم قدرته ومل جيدوا خمرجا من هذا اإلشكال غري أن يقولوا إن اآلمر قد يأمر بالفعل وال يريد وقوعه وهذه قاعدة أصولية هامة اعتمد عليها األشاعرة يف تأويل بعض النصوص اليت جاءت بصيغة األمر. قال أبو زكريا األنصاري: "إن قلت كيف قال: قد صدقت الرؤيا "قلت: معناها "قد م أن تصديقها إمنا يكون بالذبح ومل يوجد" )79( فعلت ما يف غاية وسعك مما يفعله الذابح من إلقاء ولدك وإمرار املدية مجلة االجتهاد معهد الحقوق )060( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

183 أثر القواعد األصولية في داللة النص القرآني أد.عرابي ود.بن شريف على حلقه ولكن اهلل منعها أن تقط أو أن الذي رآه يف النوم معاجلة الذبح فقط ال إرقة الدم وقد فعل ذلك يف اليقظة فكان مصدقا للرؤيا". )80( إال أن النص مل يذكر مسألة اإللتحام وهي قول بععضهم: ولكن كلما قط جزء التحم أو من املدية أن تقط فكل هذا ال يوجد عليه دليل بالنسبة لداللة النص ظاهرا أو مؤوال. وهلذا قيل: "ولو كان هذا صحيحا لكان قد ذكره اهلل سبحانه وأخرب عنه ألن ذلك من املعجزات )81( واآليات الباهرة الظاهرة". بداللة األمر على الوجوب إذا جتردت صيغة األمر عن القرينة اقتعضت الوجوب ولكن األشعرية قالوا: "إذا ثبت كون الصيغة اإلستدعاء وجب التوقف فيها وال حتمل على الوجوب وال على غريه إال بدليل" )82(. وهذا صحيح ألن داللة هذه الصيغة ترج يف الغالب إىل غرض املتكلم ومقام احلال الذي حتدث أثناءه عملية الكالم واحتج األشاعرة على التوقف. "بأن هذه الصيغة ترد واملراد بها اإلجياب وترد واملراد بها اإلستحباب وترد واملراد بها اإلباحة وليس محلها على أحد هذه الوجوه )83( بأوىل من محلها على الوجه اآلخر. فوجب التوقف فيها". ولكن ما تفيده األوامر من هذه املعاني السابقة بداللة السياق والقرائن اللغوية والشرعية فالتوقف ال يكون على اإلطالق وهلذا جند األشاعرة وعلى رأسهم الفخر الرازي ال يقولون بوجوب األمر حتى ولو كان النص يدل على الوجوب من حيث الظاهر ومثال ذلك قوله )84( تعاىل: يا أ ي ه ا ال ذ ين آ م ن وا أ ط يع وا الل ه و أ ط يع وا الر س ول و أ ول ي ال أ م ر. قال الرازي: "زعم الكثري من الفقهاء أن قوله تعاىل: أطيعوا اهلل وأطيعوا الرسول" يدل على أن ظاهر األمر للوجوب واعرتض املتكلمون عليه فقال: قوله: أطيعوا اهلل "فهذا ال يدل على اإلجياب إال إذا ثبت أن األمر للوجوب وهذا يقتعضي افتقار الدليل إىل املدلول وهو باطل". )85( للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )063(

184 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( ثم ذكر أدلة الفقهاء على أن داللة األمر يف هذه اآلية أنه يقتعضي الوجوب فقال: "وللفقهاء أن جييبوا عنه من وجهني: )األول(: إن األوامر الواردة يف الوقائ املخصوصة دالة على الندبية فقوله:"أطيعوا" لو كان معناه أن اإلتيان باملأمورات مندوب فحينئذ ال يبقى هلذه اآلية فائدة ألن جمرد الندبية كان معلوما من تلك األوامر فوجب محلها على إفادة الوجوب حتى يقال إن األوامر على أن فعل املأمورات أوىل من تركها وهذه اآلية دلت على املن من تركها فحينئذ يبقى هلذه اآلية فائدة". )الثاني(: أنه تعاىل ختم اآلية بقوله: إ ن ك ن ت م ت ؤ م ن ون ب الل ه و ال ي و م )86( ال آ خ ر وهو وعيد فكما أن احتمال اختصاصه بقوله فردوه إىل اهلل والرسول قائم فكذلك احتمال عوده إىل اجلملتني..." )87(. إن هذين القولني يردان حجة األشاعرة يف داللة األمر على التوقف ألن عدم الطاعة جاء التهديد بقعضية اإلميان وهي من القعضايا الكربى يف اإلسالم. وهذه قرينة لفظية شرعية دلت على ضبط داللة األمر يف هذه اآلية باخلصوص على الوجوب ألنها لو كانت للندب فال يقتعضي ذلك التهديد والوعيد. وإذا أضفنا إليها نصوصا أخرى كعضمائم مثل قوله تعاىل: ف ل ي ح ذ ر ال ذ ين ي خ ال ف ون ع ن أ م ر ه أ ن ت ص يب ه م ف ت ن ة أ و ي ص يب ه م ع ذ اب )88( أ ل يم ومعنى اآلية: "أن اهلل توعد الذين خيالفون أمر الرسول صلى اهلل عليه وسلم بأن تصيبهم فتنة أويصيبهم عذاب أليم" وال يتوعدهم بالفتنة والعذاب إال على ترك واجب فثبت أن امتثال أمره واجب". )89( ولكن العبارة هنا ال تقتعضي الوجوب يف لفظ "أمره" ألن األمر هنا املقصود به ما جاءنا به من فرائض وأوامر ونواه فهو يتعلق بكلمة األمر وليس بصيغة األمر اليت مبعنى "افعل" أو ما يقوم مقامها وهلذا قيل: "هذا يدل على وجوب أوامر اهلل تعاىل وأوامر الرسول صلى اهلل عليه وسلم وكالمنا يف مقتعضى اللغة". )90( ولكن أوامر اهلل وأوامر الرسولعليه الصالة والسالميدخل ضمنها صيغة األمر اليت مبعنى "افعل" وما دام الوجوب حاصل يف مجلة االجتهاد معهد الحقوق )060( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

185 أثر القواعد األصولية في داللة النص القرآني أد.عرابي ود.بن شريف األوامر فال بد أن يتحقق بصيغة "افعل" حيثما وجدت. وإذا كانت داللة األمر خترج عما وضعت يف البالغة إىل معان تستفاد من السياقات والقرائن واألحوال فإننا جند هذه الصيغة قد ال تقتعضي الوجوب يف بعض النصوص نظرا للقرائن الصارفة إال أن ذلك ال يدل على أنه غري موضوع للوجوب أصال. وهذا قياسا على اجملاز واالستعارة ألن يف هذه األساليب خترج األلفاظ اللغوية عما وضعت له أصال. وقد تعلقت داللة األمر باستنباط األحكام الشرعية من أدلتها التفصيلية وكانت اآللية األساسية يف ذلك هي الداللة اللغوية. وهلذا قال السرخسي )ت ه(: "أحق ما يبدأ به يف البيان األمر والنهي ألن معظم اإلبتالء بهما ومعرفتهما تتم معرفة األحكام ويتميز احلالل من احلرام". )91( وب ي ن السرخسي أن داللة األمر ترتبط باملقام واألحوال اليت حتيط باملخاطب فقال:"فإن كان املخاطب ممن جيوز أن يكون مأمور املخاطب كان أمرا وإن كان ممن ال جيوز أن يكون مأموره ال يكون أمرا كقول الداعي: "اللهم اغفر لي وارمحين يكون سؤاال ودعاء ال أمرا". )92( وهذا الشرط هو نفسه عند البالغيني ويسمى أوجه استعمال صيغة األمر واليت حيددها السياق. وهناك أوامر دل فيها فعل األمر على الوجوب دون اقرتان بالقرائن اللغوية اللهم إال إذا كانت هذه القرائن استقاها من أدلة أخرى منفصلة عن النص أوهي عبارة عن قواعد وعقائد وأصول ثابتة لدى املؤول فيسقطها على النص فيكون النص عندئذ داال على الوجوب بدون قرينة ومن ذلك قوله تعاىل : ي ا أ ي ه ا ال ذ ين آ م ن وا أ ط يع وا الل ه و أ ط يع وا الر س ول )93( فهذا فعل ال ميكن إخراجه عن الوجوب وإال فال فائدة من االحتكام إىل الداللة اللغوية وما دام هذا الوجوب ثابتا لغة وشرعا فإن السام هلذه الصيغة لدى أهل العربية وقبل ورود الشرع ال يفهم إال هذا املعنى وهو الوجوب وأما شرعا فألن معصية اهلل والرسول منهي عنهما بنصوص أخرى ومنها قوله تعاىل: وال يوصف )94( ي ع ص الل ه و ر س ول ه ف ق د ض ل ض ل ال ا م ب ين ا و م ن للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )061(

186 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( بالعضالل إال من كان تاركا للواجب وهو األصل عند أهل اللغة وأهل )95( الشرع". وبذلك علم أن فهم الوجوب ال حيتاج إىل القرينة ألنه متبادر إىل ذهن السام. اهلوامش واملراجع املعتمدة )1( القواعد األصولية مج قاعدة: هي قعضية كلية منطبقة على مجي جزئياتها واألصول وأصول الفقه: هو احلاكم بالقواعد اليت يتوصل بها إىل الفقه والفقه يف اللغة: عبارة عن فهم عرض املتكلم من كالمه. التعريفات اجلرجاني ص: )2( التصور اللغوي عند علماء أصول الفقه أمحد عبد الغفار دار املعرفة 1977 ص 64. )3( املدثر: (.)2624 )4( التفسري الكبري الرازي ج 416/6. )5( أخرجه أبو داود يف سننه رقم 2463 كتاب اآلداب. )6( أصول السرخسي السرخسي ج 62/1. )7( فصلت: )8( استدالل األصوليني بالكتاب والسنة عياض الساملي مكتبة فهد 1216 ه ص. 62 )9( كتاب التسهيل لعلوم التنزيل الكليب ج 11/2. )10( التفسري الكبري الرازي ج 446/6. )11( التفسري الكبري الرازي ج 446/6. )12( املصدر نفسه ج 446/6. )13( التفسري الكبري ج 442/6. )14( استدالل الصوليني بالكتاب والسنة على القواعد األصولية عياض الساملي ص 64. )15( التبصرة يف أصول الفقه الشريازي ص 191. )16( املصدر نفسه ص 191. )17( املصدر نفسه ص 191. )18( املصدر نفسه ص 191 )19( الزخرف: 34. )20( إبراهيم: 32 )21( التبصرة يف أصول الفقه: 197. )22( املصدر نفسه: 197. )23( املصدر نفسه ص: 64. )24( التبصرة يف أصول الفقه الشريازي ص: 64. )25( املصدر نفسه ص: 64. )26( األنفال:.46 مجلة االجتهاد معهد الحقوق )065( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

187 أثر القواعد األصولية في داللة النص القرآني أد.عرابي ود.بن شريف )27( النساء: 172. )28( تلخيص البيان يف جمازات القرآن الشريف الرضى دار إحياء الكتب سنة 1911 ص 11. )29( تأويل مشكل القرآن ابن قتيبة املكتبة العلمية ط ه 1961 م ص 139. )30( املوافقات: الشاطيب ج 26/4. )31( الكهف:.66 )32( استدالل األصوليني بالكتاب والسنة على القواعد األصولية عياض السلمي ص 29. )33( تلخيص البيان يف جمازات القرآن الشريف الرضى ص 417. )34( املوافقات الشاطيب ج 29/4. )35( طه:.14 )36( املوافقات الشاطيب ج 13/4. )37( الروم:.19 )38( األنعام: 144. )39( املوافقات الشاطيب ج 29/4. )40( اإلشاري: هو تأويل آيات القرآن الكريم على خالف ما يظهر منها مبقتعضى إشارات خفية التفسري واملفسرون حسني الذهيب ج 446/1. )41( النساء.24 )42( املوافقات الشاطيب ج 13/4. )43( اإلسراء:.64 )44( استدالل األصوليني بني الكتاب والسنة على القواعد األولية عياض السلمي ص. 93 )45( التبصرة يف أصول الفقه الشريازي ص: 166. )46( دالئل اإلعجاز عبد القاهر اجلرجاني دار الكتب العلمية بريوت لبنان ص 22. )47( كتاب التعريفات اجلرجاني الشريف ص 17. )48( قاموس املصطلحات اللغوية واألدبية إميل يعقوب دار العلم للماليني 1966 م ص 143 )49( الربهان يف علوم القرآن الزركشي دار املعرفة بريوت لبنان ط 4 ج 4 / 164. )50( البقرة:.46 )51( الربهان يف علم القرآن الزركشي ج 167/4. )52( النساء:.121 )53( املوافقات الشاطيب ج 69/1. )54( املوافقات يف أصول الشريعة الشاطيب ج 69/1. )55( كتاب التسهيل لعلوم التنزيل الكليب ج 171/1. )56( التفسري الكبري الرازي ج 444/4. )57( الربهان يف علوم القرآن الزركشي ج 434/1. )58( املصدر نفسه الزركشي ج 434/1. )59( املدخل إىل بالغة النص مصطفى السعدي ص 41. )60( املوافقات الشاطيب ج 111/4. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )068(

188 قسم الدراسات القانونية والشرعية االجتهاد العدد )30( )61( املصدر نفسه ص 16. )62( املصدر نفسه ص 16. )63( املوافقات الشاطيب ج 114/4. )64( الصافات:.134 )65( التبصرة يف أصول الفقه الشريازي ص 16. )66( الصافات:.134 )67( الصافات:.137 )68( الصافات:.134 )69( الصافات.136 )70( التبصرة يف أصول الفقه الشريازي ص 19. )71( أحكام القرآن اهلراسي ج 416/2. )72( التبصرة يف أصول الفقه الشريازي ص 19. )73( الصافات )74( التفسري الكبري الرازي ج 424/4. )75( األنعام:. 136 )76( السجدة:.14 )77( األنعام:.41 )78( مذكرة أصول الفقه حممد األمني املختار الشنقيطي الدار السلفية اجلزائر ص 193. )79( فتح الرمحان يكشف ما يلتبس يف القرآن أبو زكرياء االنصاري ص 264. )80( فتح الرمحان يكشف ما يلتبس يف القرآن أبو زكرياء االنصاري ص 264. )81( التبصرة الشريازي ص 19. )82( التبصرة يف أصول الفقه الشريازي ص 19. )83( املصدر نفسه ص 41. )84( النساء:.19 )85( التفسري الكبري الرازي ج 427/4. )86( النور: 34. )87( التفسري الكبري الرازي ج 427/4. )88( النور:.74 )89( استدالل األصوليني عياض بن نامي الساملي ص 26. )90( التبصرة يف أصول الفقه الشريازي ص 49. )91( أصول السرخسي السرخسي حتقيق أبو الوفاء االفغاني دار املعرفة لبنان ج 11/1. )92( املصدر نفسه ج 14/1. )93( حممد: 44 )94( األحزاب:.47 )95( إرشاد الفحول إىل احلق من علم األصول حممد الشوكاني دار املعرفة 1969 م ص 92. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )067( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

189 معهد الحقوق: مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )066(

190 مجلة االجتهاد للدراسات القانونية واالقتصادية / المركز الجامعي لتامنغست الجزائر معوقات ومحفزات اإلبداع المحاسبي في منظمات األعمال آفاق مستقبلية د.عجيلة محمد بن مبروك جامعة غرداية S بات واضحا أن منظمات األعمال اليوم تعمل يف ظل بيئة تنافسية عاملية تتسم بالديناميكية )احلركية( وسرعة وحدة التغيري واإلبداع وإزاء هذا الواق اجلديد اجتهت معظم املنظمات إىل تغيري توجهاتها االسرتاتيجية وتبين فلسفة جديدة بشأن جماالت أعماهلا املختلفة. وعليه فمن العضروري أن يستجيب رجال الفكر احملاسيب وممارسوا املهنة احملاسبية من احملاسبني ومراقيب احلسابات للتطورات سريعة اخلطى اليت تعرضت هلا اقتصاديات العامل ومواجهة تلك التعقيدات الشديدة من خالل توفري احللول املناسبة للقرارات اإلدارية والعمل على تنمية موارد املؤسسة ومواجهة حروب األسعار لالستحواذ على حصة سوقية أكرب باستخدام آلية مرنة تعمل يف إطار معايري واملبادئ احملاسبية الدولية وبالتالي تسعى إىل حتسني الوض املالي ومن مت السيطرة على السوق. Summary: It is clear that business organizations today operate under a global competitive environment are dynamic (kinetic) and the speed of the change and innovation, and about this new reality, most organizations have tended to change their strategic orientation, and the adoption of a new philosophy on its different areas. Therefore it is necessary to respond to the men of accounting thought and practitioners profession accounting of accountants and auditors for the development of a fastpaced experienced by the economies of the world and the face of these complexities strong through the provision of appropriate solutions to administrative decisions and work on developing the resources of the institution and the face of price wars to acquire market share, using the mechanism flexible working within the framework of standards and international accounting principles and thus seek to improve the financial situation and the control of the market. Key words: Accounting, creativity and innovation, creative accounting, decisionmaking, accounting system, accounting information, accounting, competitive advantage, standards and accounting principles, adjust the accounting profession. معهد الحقوق: مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )060(

191 معوقات ومحفزات اإلبداع المحاسبي... د.عجيلة محمد بن مبروك الكلمات املفتاح: احملاسبة اإلبداع واالبتكار اإلبداع احملاسيب اختاذ القرار النظام احملاسيب املعلومات احملاسبية احملاسبني امليزة التنافسية معايري ومبادئ احملاسبية ضبط مهنة احملاسبة. يف ظل التطور التكنولوجي وبروز املعرفة كعامل أساسي وضروري للتنافس بني املؤسسات تطلبت إدارة اإلبداع والتغيري يف الفكر احملاسيب واملالي حتمية حتسني ورف كفاءة وفاعلية احملاسبني املبدعني ومن هنا تعاظمت أهمية املهارات والقدرات الفكرية للطاقة البشرية باعتبارها مصدرا للتفكري والتخطيط االسرتاتيجي وأساس امليزة التنافسية املستدامة واحملدد األساسي للتقييم وصن القرارات اإلدارية يف بيئة املؤسسة ويف ظل الظروف احلالية للمحاسبة وحماوالتها املتقدمة يف وض التكنولوجيا كعامل أساسي لتطورها وإسهاماتها يف التنافسية بني املؤسسات كان التفكري الكبري يف رف كفاءة وفعالية احملاسبة واحملاسبني عن طريق اإلبداع احملاسيب )معوقات وحمفزات(. أوال: مدخل للمحاسبة واإلبداع احملاسيب مفاهيم وأسس تعريف احملاسبة: تتميز العلوم االجتماعية بالتكيف والتطور السري نسبيا لدائمة التغريات واملستجدات البيئية احمليطة خباليا اجملتم وبطبيعة احلال تتفق هذه املقولة م احملاسبة كفرع شجرة العلوم االجتماعية واإلنسانية وبالرغم من قدم احملاسبة فإنه ال يوجد تعريف للمحاسبة متفق عليه وتعددت واختلفت التعاريف نذكر منها: احملاسبة هي علم يبحث عن طرق تسجيل املعامالت املادية املختلفة واقرتاح النظم و الدفاتر املالئمة هلا. ( ) وميكن تعريف احملاسبة بأنها اصطالح مالي أطلق على حقل املعرفة موجه لتقديم العديد من املعلومات الرقمية طبقا العتبارات قانونية واقتصادية من خالل احلسابات اليت تتم على شكل تسجيل للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )003(

192 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( وتبويب وتلخيص العمليات واألحداث ذات الطاب املالي وتتلخص فيما ) يلي ( التسجيل: وهو تسجيل مجي العمليات املالية يف دفرت أو جمموعة من الدفاتر ألننا ال ميكن االعتماد على الذاكرة يف هذا اجملال. التبويب: هو ترتيب مجي البيانات وتصنيفها م فرز العمليات واملعلومات ذات طبيعة واحدة. التلخيص: هو تركيز البيانات اليت مت تسجيلها وتبويبها يف صورة معلومات مفيدة على شكل تقارير أو قوائم توضح النتائج واحلقائق املالية. أما إذا تطرقنا لتعريف نظرية احملاسبة فإننا سنجد أيعضا صعوبة أيعضا يف حتديد تعريف متفق عليه نظرا ألن جمال البحث يف إطار نظرية احملاسبة مازال قابال للتجديد واالبتكار واإلبداع فريى البعض أن نظرية احملاسبة ترتكز على جمموعة من املبادئ واألسس والفروض اليت تتناول احلقائق وتتمثل يف عمليات ومراكز ذات القيمة املالية املتعلقة بالوحدة احملاسبية كما تستخدم يف شرح وتفسري النواحي التطبيقية ) ( للمحاسبة يف شتى جماالت النشاط االقتصادي. كما ميكن أن نعرف احملاسبة بأنها خالصة يف شكل جمموعة املبادئ ) الرئيسية اليت تتصف مبايلي: ( أنها تقدم إطارا ميكن الرجوع إليه يف تقييم املمارسة احملاسبية. أنها مرشد لتطوير استخدامات وإجراءات جديدة يف جمال احملاسبة. وبناء على ما تقدم نستطي أن نشاطر الكاتب يف تعريفه للمحاسب بأنها: هي علم يشمل جمموعة من مبادئ وأحسن القواعد اليت تستعمل يف حتليل العمليات املالية عند حدوثها وتسجيلها من واق مستندات مؤيدة هلا ثم تبويب وتعضييق هذه العمليات وتلخيصها حبيث متكن الوحدة االقتصادية من حتديد إيراداتها وتكلفة احلصول على هذه مجلة االجتهاد معهد الحقوق )000( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

193 معوقات ومحفزات اإلبداع المحاسبي... د.عجيلة محمد بن مبروك اإليرادات ومن ثم استخراج نتيجة أعماهلا من ربح أو خسارة عن فرتة ) مالية معينة وبيان مركزها املالي يف نهاية هذه الفرتة. ( وكمفهوم حديث فإنه مل يعد يف ضوء استخدامات احلاسبات االلكرتونية علم هو ذلك العلم الذي يبحث يف عمليات القيد والرتحيل وتصوير احلسابات اخلتامية والقوائم املالية فإن هذه العمليات يقوم بها احلاسب االلكرتوني يف سرعة ودقة فائقني ما دام يغذي بالربنامج السليم ) ( والبيانات اخلام الصحيحة. ومن هنا علم احملاسبة أصبح ذلك العلم الذي يبحث يف األخبار احملاسبية السليمة والدقيقة وميد األطراف املعنية بكل املعلومات احملاسبية اليت تقيدها يف رسم السياسات واختاذ القرارات باستخدام مجي األساليب املمكنة سواء أكانت أساليب تقليدية كالقوائم املالية والتحليل املالي بالنسب املالية ومناذج املوازنة التخطيطية التقديرية أو كانت أساليب رياضية إحصائية كأسلوب التفاضل والتكامل ونظرية االحتماالت أو ) رسائل علمية مستمدة من علم مثل أسلوب الربجمة اخلطية أو غريها. ( ) نظرا ألغراض وفرضيات احملاسبة حناول أن نقدم أهم أهدافها التالية: ( توفري املعلومات املالية. قياس نتائج األعمال عن فرتة معينة وحتديد نتيجة املؤسسة من ربح وخسارة. تأمني خمتلف املعلومات املالية املتعلقة بتبيان الوض املثالي للمؤسسة يف وقت حمدد بشكل ميكن خمتلف األطراف ذوي العالقة باملؤسسة من التعرف على مركزها املالي إضافة إىل حتديد نتائج أعمال املؤسسة يف فرتة زمنية حمددة. قياس تطورات الوض االقتصادي للمؤسسة خالل فرتة حمددة من الزمن نتيجة ملمارستها للنشاط اليت أنشأت من أجله. احلفاظ على ممتلكات املؤسسة وذلك ألن احملاسبة تعترب من وسائل املراقبة الداخلية للمؤسسة. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )003(

194 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( وأيعضا تتمثل أغراض احملاسبة والوظائف اليت تقوم بها يف النقاط ) تسجيل مجي العمليات التجارية ذات األثر املالي بقيمتها النقدية سواء أكانت نقدية أم آجلة. تبويب العمليات املسجلة على شكل حسابات. تلخيص العمليات املسجلة واملبوبة على شكل قوائم وكشوفات. استخراج نتيجة عمل املشروع لسنة مالية من ربح وخسارة. حتديد املركز املالي للمشروع يف نهاية العام املالي ومقارنته بالسنوات السابقة لبيان حتسنه أو بقائه على حالة أو تراجعه. التالية: ( معرفة ما لدى املشروع من موجودات )أصول( أو ماله من حقيقة. معرفة ما على التزامات. املشروع من مطلوبات )خصوم( أو ما عليه من مراقبة مصروفات املشروع وإيراداته إلجراء الدراسة عليها من أجل حتقيق أكرب قدر ممكن من األرباح حبيث ال تكون على حساب مشروع آخر. إعداد القوائم املالية ومقارنتها ألغراض الدراسة وللمساعدة على اختاذ القرارات. ( اإلبداع احملاسيب ) مفهومه: استخدام أساليب أو طرق أو اجراءات أو مفاهيم أو معايري أو نظريات جديدة غري مألوفة ميكن استخدامها لتفسري أو حتليل أو حل مشكلة حماسبية تواجه االدارة حيث يتمت احملاسب املبدع بقدرات مميزة. خصائصه: العقلية احملاسبية واملالية املتسائلة واخلالقة. قدرة احملاسب على التحليل والتجمي. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )000( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

195 معوقات ومحفزات اإلبداع المحاسبي... د.عجيلة محمد بن مبروك قدرة احملاسب على التخيل واحلدس. أن يتمت احملاسب بالشجاعة والثقة بالنفس. اعتماد احملاسب على التعليمات املبنية على احلقائق العلمية وليس التعليمات املستمدة من املراكز اإلدارية. النقد الذاتى فاحملاسب املبدع هو الذى يستطي تطوير ذاته من حيث النقد والتهذيب والتقويم لألفكار واملعلومات ووسائل التحليل التى يستخدمها. جماالته: نظام املعلومات احملاسبى. املفاهيم والتعاريف والفروض واألسس والقواعد واملعايري املختلفة للمحاسبة واملراجعة. القياس احملاسبى. أساليب القيد والعرض. طرق توزي أو حتميل املصروفات املختلفة. األساليب املختلفة لعرض التقارير. أساليب التحليل املاىل. تطوير الربامج اآللية احملاسبية. ثانيا: دراسة معوقات وحمفزات اإلبداع احملاسيب رؤى ومقرتحات معوقات اإلبداع احملاسيب: يعترب موضوع معوقات اإلبداع واحدا من أكثر املوضوعات اليت حظيت باهتمام الباحثني فقد ركزت يف أهدافها على حماولة حتديد العوامل اليت من املمكن أن تعيق العملية اإلبداعية سواء كان ذلك على مستوى ) ( الفرد أو احلاجة أو املنظمة وفيما يلي توضيح معوقات اإلبداع وهي: مقاومة اجلهات اإلدارية وعدم رغبتها يف التغيري الذي ترى فيه تغريا لوض اعتادت عليه. االلتزام احلريف بالقوانني والتعليمات واإلجراءات: حيث ينسى الكثري من القائمني على إدارة بعض املؤسسات أن القوانني والتعليمات للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )001(

196 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( هي وسائل وال تعترب غاية يف حد ذاتها لذلك جند أن الرقابة اإلدارية يف بعض األجهزة تقتصر على مراقبة التقييد بالشيكات دون االلتفاف لدى مساهمتها بتحقيق اهلدف املوجود منها واملثل على ذلك انعضباطية باملواظبة على العمل مبعنى وقت احلعضور واملغادرة ورغم أن ذلك عنصرا يأتي املوظف ولكن يقعضي يومه دون أداء عمل سواء كان روتينيا أو غري ذلك. عدم الثقة بعض املديرين بأنفسهم مما جيعلهم حيرصون على إبقاء األمور مركزية بأيديهم حبيث حيتكرون حق اختاذ القرارات بأيديهم ويعطون الفرصة ألي نوع من املشاركة من قبل العاملني بل قد يعتمد بععضهم إىل حماولة كتم أنفاس األشخاص املبدعني حتى ال يكتشفوهم أو يلفتوا أنظار السلطات األعلى لقدراتهم مما قد يشهر املوظف صاحب اآلراء اجليدة وترى بعض املديرين يف ذلك تهديدا هلم إذ يفعل مثل هؤالء أن تعتمد املؤسسة عليهم اعتمادا مطلقا. سوء املناخ التنظيمي: ممثال بالعالقات السائدة يف اجلهاز اإلداري وبنمط اإلشراف وأسس الرتقية ونظم التقييم واحلوافز فمن الغريب أن يتواجد اإلبداع يف مناخ تنظيمي غري صحي حيبط طاقات اإلنسان وحيجمها. عدم وجود قيادة إدارية يف املستوى املطلوب: فالقيادة اإلدارية أحد العوامل املهمة يف حياة أي تنظيم إذ أنها صاحبة الدور الرئيسي يف حتفيز العاملني وتعاونهم معها وم بععضهم البعض لتحقيق األهداف املوجودة فإذا كانت ثقة املرؤوسني بالقيادة اإلدارية مفقودة فإن ذلك يعترب عامال سلبيا وحميطا فمثال إذا أعتقد املرؤوسون أن الرئيس وصل لوظيفته العتبارات غري موضوعية وأنه غري موضوعي يف تقييمه لألداء فإن ذلك مؤشر على أن مؤهالت القيادة هي أي شيء إال اإلبداع فالرئيس الذي ال يعترب جناح موظفيه جناحا للجهاز حيرص دائما على التفتيش عما يسيء هلم هو شخص هدام يف التنظيم وال يؤهل التنظيم للبقاء ناهيك عن اإلبداع الذي ال جمال للحديث عنه يف مثل هذا املناخ. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )005( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

197 معوقات ومحفزات اإلبداع المحاسبي... د.عجيلة محمد بن مبروك القيم االجتماعية السائدة فاإلبداع يعين التجريب والتفكري بغري املألوف مما يعين أنه قد يتعارض م القيم االجتماعية السائدة مما يسبب أذى ومقاومة لدعاة التغيري فمعظمهم املخرتعون واملنظرون الذين القوا يف حياتهم مقاومة م جمتمعاتهم ألنهم خالفوا املألوف فمن املعروف مثال أن )احلكمة تأتي م التقدم يف السن( أحد القيم األساسية عندنا يف اجملتمعات النامية مما يعين أن املبدع يعب أن يكون شخصا بالغا ومسنا وليس مراهقا فغالبا ما يكن األشخاص بلقب "أبو فالن" ألن ذلك يصغي علهم الوقار فصغار السن ال حيظون بنفس نظرة االحرتام كالكبار مما يبعين أن إمكانياتهم اإلبداعية ال تكتسب الشرعية إال يف وقت متأخر إذ ينظر حملاوالتهم للظهور واإلبداع بأنها حماوالت جتاوز احلدود فقلما جند شبابا حيتلون املراكز اإلدارية القيادية يف الدول النامية إذ يعترب شرط التقدم يف السن ولو ضمينا أحد املؤهالت القيادة اإلدارية. احلالة االقتصادية: إن الفقر والعوز أو قلة الرتب معوقات احلقيقة ذلك ألنها قد تقود اإلنسان على اإلبداع واحملاولة التعويض ولكن بشكل عام فال مسح لإلبداع م اجلوع والعوز فعلى مستوى التنظيمات اإلدارية تعترب عدم كفاية األجور واحلوافز املادية أحد معوقات اإلبداع فالشخص يف مثل تلك الظروف يصرف كل وقته وفكره يف البحث عن وسائل ميكن من خالهلا تلبية حاجاته األساسية وقلما يكون اإلبداع هو الطريق ألنه كما سبق وأن ذكرنا طريق شائك يالقي املعارضة. ازدواجية املعايري املتبعة يف التنظيمية فحوافز اإلبداع تتمثل برؤية لطرق املستقيم لإلبداع عن طريق العمل اجلاد ولكن يالحظ يف بعض التنظيمات أن مؤهالت االنقياد واخلنوع هي شروط الوصول للمناصب الرفيعة فكثريا ما جند طول اللسان والرتدد على املسؤولني واتفاق مهنة التزلف هي الطريق األقصر واألسهل واألكثر آمنا من العمل اجلاد ففي مثل هذه األجواء يصبح اإلبداع لو حصل مرضا يستشري حفيظة املعنني مبقاومته بكل الوسائل وجند من العوائق اليت تقف يف سبيل تنمية ) ( اإلبداع املالي واحملاسيب وإظهاره كما يلي للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )008(

198 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( املعوقات الشخصية املعوقات التنظيمية املعوقات االجتماعية املعوقات البيئية إن احلاجة والعضرورة إىل اإلبداع يف املؤسسة وعلى اخلصوص اإلبداع احملاسيب هي: مسألة تفرضها التغريات االقتصادية واالجتماعية والبيئية يف املؤسسة واحلقيقة اليوم املؤسسة اليت ال تبدع حتما ستزول ألن اإلبداع هو أحد وسائل البقاء والنمو االستمرار وهو أداة بالغة األهمية يف مواجهة مشكالت وعوائق املنظمة باإلضافة إىل متكينها يف مواجهة منافسة املنظمات األخرى. ونظرا ألهمية اإلبداع فإن املنظمات بدأت تأخذ بعني االعتبار ذلك بوض سياسات واسرتاتيجيات إلبداع وإنشاء وحدات إدارية خاصة اإلدارة اإلبداع كمثل أقسام البحوث والتطوير وعمدت منظمات أخرى على االعتماد بربامج تدريبية العاملني وتأهيل احملاسبني فيها على السلوك اإلبداعي. هناك دراسة للمشكالت اليت تواجه احملاسبني القانونيني املمارسني يف اململكة العربية السعودية وقد تبني من خالل الدراسة أنهم يواجهون ) ( مشكالت متعددة مت تقسيمها إىل أربعة حماور احملور األول: املشكالت املتعلقة بالقوانني املنظمة للمهنة كان أهمها: إلزام املراجعني واحملاسبني بالتفرع للممارسة املهنية. اشرتاط القانون لتأهيل احملاسبني واملراجعني وتدريبهم بشكل مستمر مما يؤهلهم لالستمرار يف الرتخيص. عدم وجود التزام مبعايري احملاسبة واملراجعة املتعارف عليها. احملور الثاني: املشكالت املتعلقة بهيئة احملاسبني القانونيني السعودية وكان أهمها: مجلة االجتهاد معهد الحقوق )007( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

199 معوقات ومحفزات اإلبداع المحاسبي... د.عجيلة محمد بن مبروك عدم إدراك بعض احملاسبني واملراجعني ألهمية الدور الذي تقوم به هيئة احملاسبني القانونيني السعودية. احملور الثالث: املشكالت املتعلقة بالعمالء أهمها: عدم مالئمة أتعاب احملاسب واملراج م حجم العمل. أتعاب احملاسب واملراج ال تتناسب م حجم مسؤولياته اليت فرضها القانون. مماطلة العمالء يف تسديد أتعاب املراج )مدقق احلسابات(. إن نظرة املستفيدين إىل اهلدف من عملية املراجعة هو اكتشاف الغش واألخطاء. احملور الراب : مشكالت أخرى يتمثل أهمها يف: التنافس غري الشريف بني احملاسبني واملراجعني. عدم وجود وعي كامل لدى املراجعني والعمالء بأخالقيات املهنة واستقالل املراج. تدني مستوى كفاءة حماسيب املنشآت. والشك أن حتقيق األهداف والغايات من اإلبداع داخل املنظمة قد تعرتضه العديد من املشكالت )املعوقات( تؤثر على إدارة تنظيم السلوك اإلبداعي للعاملني وخصوصا احملاسبني. وميكن تصنيف الظروف اليت تقف عائقا أمام اإلبداع وتطويره ) كما يلي ( املعوقات الفردية أو الشخصية: من أهم املعوقات الفردية ما يلي: اخلوف من الفشل. عدم الثقة يف النفس. اخلوف من حتمل املسؤولية. نقص اخلربة. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )006(

200 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( قلة املعرفة. اعتقاد الفرد بأنه ليس مبدعا. شعور الفرد بأن العمل الذي يؤديه ليس ذي قيمة. اخلوف من اجلديد. إهمال املشكالت اليت خارج جمال التخصص.. معوقات من قبل املدير: إن ممارسات املدراء غري السليمة قد تقف عائقا أمام اإلبداع حيث يشري الكاتب )Karter( إىل القواعد اآلتية على أنها من ضمن معوقات اإلبداع: النظر إىل األفكار اجلديدة الصادرة من املستويات الدنيا بنوع من الشك وعدم الثقة ألنها جديدة وألنها صادرة من املستويات الدنيا. إصرار املدير على أن العاملني الذين حيتاجون ملوافقته جيب أن ميروا عرب مستويات إدارية أخرى للحصول على موافقتهم أو ال. انتقاد اإلدارات واألفراد لبععضهم البعض. إشعار العاملني بإمكانية فصلهم من العمل يف أي وقت. اعتبار معرفة وحتديد املشكالت على أنها عالمة فشل. السيطرة على كل شيء بعناية. سرية إختاذ القرارات املتعلقة بإعادة التنظيم وإعادتها للعاملني بصورة مفاجئة. التأكد من وجود مربرات كافية لطلب معلومات من جهة إدارية أخرى. تكليف املوظفني )احملاسبني( يف املستويات الدنيا باسم تفويض السلطات واملشاركة مسؤولية البحث عن الطرق لتقليص اليد العاملة واالستغناء عن العاملني ونقلهم. املعوقات التنظيمية ومنها: مجلة االجتهاد معهد الحقوق )000( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

201 معوقات ومحفزات اإلبداع المحاسبي... د.عجيلة محمد بن مبروك سيادة منط إداري تقليدي. االلتزام احلريف بالقوانني والتعليمات واإلجراءات. عدم وجود قيادة إدارية مؤهلة. سوء نظام اإلتصاالت. انعدام روح الفريق. عدم تدفق وانسياب املعلومات. عدم تكافؤ السلطة واملسؤولية. عدم وضوح الواجبات. غياب مفهوم الدور وعدم وضوح التوقعات. اجلهل باملداخل السلوكية يف اإلدارة. تطبيق مبدأ التخصص العضيق يف التصميم واألعمال. ) ( املعوقات االجتماعية والثقافية: قد تقف القيم اإلجتماعية واالجتاهات والتقاليد السائدة يف اجملتم والعضغوط عائقا أمام تنمية وتقرير القدرات اإلبداعية لدى األفراد ومن هذه القيم: العادات والتقاليد واألعراف. طلب السلطة من أجل السلطة. انتشار الفساد. حتكيم البريوقراطية كنمط إداري. قلة التكافل اإلجتماعي. وضح ( الدالهمة( دراسة إىل دور احملاسبية يف التنمية اإلقتصادية يف األردن حيث توصل إىل أن للمحاسبة دورا يف التنمية ومل تلعبه يف األردن : ) يف املاضي وقد ال تلعبه مستقبال لألسباب التالية ( للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )333(

202 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( سيادة ظروف عدم التأكد وصعوبة التنبؤ نتيجة تدخل الدولة يف الشؤون االقتصادية. سيطرة أفكار التصفية بدال من التأسيس والتوس. تقليص سلطة مهنة التدقيق وحتويلها إىل جهات أخرى. عدم تطبيق مبدأ الفصل بني امللكية واإلدارة. زيادة مسؤوليات املدقق وختفيض بعض حقوقه. إجراءات محايته وحرمانه قلة العناية احلكومية باملهنة مقارنة م املهن األخرى. إعفاء املنشآت الصغرية من مسك حسابات ودفاتر نظامية ألغراض العضريبة. إن لألسباب املذكورة أعاله متثل املعوقات اليت متن احملاسبة من القيام بدورها بشكل عام ولكن مل حتدد درجة أهمية هذه املعوقات. ( ) معوقات فردية ومعوقات وميكن تقسيم هذه املعوقات إىل على مستوى املنظمة: املعوقات الفردية املتمثلة يف اخلوف من الفشل والتمسك بالعادات والتقاليد املألوفة والبلد الذهين والتخصص العضيق أو احملدود وعدم الرغبة يف ممارسة التأثري على اآلخرين والتعامل م األمور واملبالغة يف مكافأة النجاح والناحية اإلنفعالية واإلدراك الشخصي والعامل االجتماعي وااللتزام بنمط معني حلل املشكالت وغياب القدرة على التصور التخوف من التحدي ومواجهة اجملهول وغياب جو احلرية وغياب الدواف الداخلية لإلبداع واخلوف من الظهور ومواجهة اآلخرين حبلول جديدة. أما املعوقات على مستوى املنظمة املتمثلة يف املعوقات املادية وتتعلق بإمكانات أو ممتلكات املنظمة املادية والبشرية واملعوقات التنظيمية وتتمثل يف بناء عمليات املنظمة واملعوقات الثقافية وتشري إىل القيم املوجودة داخل املنظمة املتعلقة بالتشجي أو إعاقة اإلبداع مثل مجلة االجتهاد معهد الحقوق )330( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

203 معوقات ومحفزات اإلبداع المحاسبي... د.عجيلة محمد بن مبروك التحفيز والعدالة وقبول التغيري وبالتالي قبول احلل الظاهري للمشاكل واحلكم السري على األفكار اإلبداعية ورفعضها واإلعتقاد بوجود حل واحد فقط للمشكلة وميكن معرفة معوقات اإلبداع يف أي منظمة بعدة عوامل هي األفراد والبناء التنظيمي وحجم املنظمة ومصادرها واسرتاتيجية املنظمة واملناخ التنظيمي وبيئة املنظمة واإلدارة. إضافة إىل ما سبق ميكننا سرد أهم املعوقات اليت حتد من اإلبداع اإلداري ) ( واحملاسيب كما يلي ضعف التشجي والتحفيز. ضعف السمات الشخصية النفسية. القيادات اإلدارية غريالفعالة. عدم املرونة اإلدارية. عالقة املوظف )احملاسب( يف العمل. وبناء على ما تقدم واستعرضا لوجهات نظر الباحثني نرى أن معوقات اإلبداع احملاسيب هي: عدم توفر العدد الكايف من احملاسبني واإلداريني لتنفيذ األعمال. قلة املوارد املالية )اجلانب املالي(. التأخر يف تقديم األفكار اإلبداعية احملاسبية املكلفة ماديا. تعقد القوانني واألنظمة التشريعات وعدم قابليتها للتغيري. تعرض احملاسب املبدع لسخرية وانتقاد اآلخرين. قلة املعلومات املتوفرة على األوضاع الداخلية واخلارجية للمؤسسات واملكاتب وعدم االستفادة من أنظمة املعلومات وباألخص نظم املعلومات احملاسبية. قلة املهارات والقدرات القيادية وباإلضافة إىل قلة الوعي واإلدراك ملفاهيم وأسس إدارة اإلبداع. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )333(

204 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( غياب الربامج التدريبية والتكوينية اليت تهدف إىل تزويد احملاسبني باملهارات اليت متكنهم من تطبيق األفكار واألساليب اإلبداعية. املناخ التنظيمي )البيئة التنظيمية( وطبيعة العالقة بني احملاسبني واملديرين وكذلك بني احملاسبني أنفسهم. مقاومة التغيري من قبل اإلدارة واحملاسبني والتمسك بالعادات والتقاليد املألوفة. عدم اخلوف من اخلطأ والفشل أي غياب التشجي من املؤسسة واملكاتب على جتريب األشياء اجلديدة. حمفزات اإلبداع احملاسيب: إن املؤسسات األفعضل والناجحة هي اليت تكون قادرة على االبتكار واإلبداع والتحديد على أساس تام ومتطور واملدراء األفعضل هم الذين يكونون قادرين على مساعدة األفراد )احملاسبني( واالستفادة مواهبهم اإلبداعية اخلالقية. وعلى هذا فإنه ينظر إىل االبتكار على أنه عملية إجياد وخلق األفكار اجلديدة وباألقصى يف جمال احملاسبية )الطرق النظريات...( ووضعها يف ضعها يف املمارسة الصحيحة أي اجلانب امليداني التطبيقي لألفكار احملاسبية اإلبداعية. ) ( أن هناك العديد من االقرتاحات اليت تعترب مهنه ويرى )حممود رمعضان( يف تنمية اإلبداع املالي واحملاسيب وتطويره وهذه املقرتحات هي: تشجي احملاسب على السؤال ضرورة الربط بني التعليم النظري والعملي وض هيكل تنظيمي يشج على حرية التفكري ودميقراطية العمل وتنمية روح التعاون واملشاركة والنقد البناء وتشجي التفكري االسرتاتيجي مبا يؤدي إىل خلق مناخ تنظيمي صحيح. االعرتاف بالفروقات الفردية. وجود قيادة إدارية متفهمة وواعية مجلة االجتهاد معهد الحقوق )330( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

205 معوقات ومحفزات اإلبداع المحاسبي... د.عجيلة محمد بن مبروك زيادة التوعية حنو بيئة األعمال الشاملة األمر الذي يؤدي إىل مشولية التفكري وتوسي الرؤيا يف تكامل اجملتم ووحدته. وتوصل الباحث الدالهمة إىل احللول املقرتحة ملشكالت حملاسبني القانونني ) املمارسني حسب األهمية كالتالي: ( حتديد احلد األعلى من الشركات اليت جيوز للمراج الواحد مراجعتها. الرتكيز على النوعية يف تعليم احملاسبة يف اجلامعات السعودية والعربية. تنوير مستخدمي القوائم املالية وتبصريهم بأهداف عملية املراجعة. املشاركة يف دورات خمتلفة يف جمال احلاسوب. نوعية احملاسبني القانونيني بأهمية التحلي بآداب السلوك املهين. إن تزايد هيئة احملاسبني القانونيني السعودية عدد الدورات التدريبية. تبين معايري واضحة الحتساب أتعاب تتناسب م مسؤولية. املراج وض ضوابط تفصيلية حتكم العالقة بني احملاسبني القانونيني املمارسني. ) خالصة مفيدة فما هي وأيعضا يستخلص )عبد اهلل املهريي( ( اخلطوات واألفكار اليت يف مؤسساتك وبيئة تدعم وتنمي اإلبداع: ال جتعل القواعد اليت تعيق أي فكرة إلبداعية القواعد ال بد أن تكون ناقصة وفيها تغريات وأيعضا القواعد قد تعيق املؤسسة عن استغالل الفرص اجلديدة. أنشئ نظام لتلقي األفكار واالقرتاحات هذا النظام جيب أن يوفر فرصة للموظف بتجربة فكرته بشكل مصغر مت تنفيذ الفكرة للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )331(

206 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( بشكل واس على املؤسسة بأكملها بل جيب أن حيصل املوظف على التكريم املعنوي الذي يستحقه ويستحسن أن حيصل على فائدة مالية من اقرتاحه وهذا النظام مطبق يف شركة تويونا اليابانية حيث تتلقى اإلدارة اقرتاحا مليون ونصف اقرتاح سنويا أو يتم تطبيق وماديا. منها ويكرم املوظف معنويا أغرس يف عقول وأنفس املوظفني بأن ال مستحيل على اإلنسان ونبههم بأن ال يفرطوا يف الواقعية. ض طرق وأساليب رمسية وغري رمسية لتحفيز وتكريم املوظفني فمهما كان املوظف متميز وجمتهد فإنه حيتاج إىل اإلحساس بأن املدير واآلخرين يقدونه. طبق األسلوب اإلدارة على املكشوف هذا يعين أن جتعل مجي املعلومات املتعلقة باملؤسسة يعلمها املوظفني وقد يقول املدراء التقليديون إن املوظفني ال حيتاجون إىل معرفة الوض املالي للمؤسسة لكن املبدع يعمل على أخبارهم بالوض املالي للمؤسسة ويعلمهم كيف يكون جمهودهم مؤثر بالسلب أو اإلجياب على وض املؤسسة وأعطى فرصة ملوظفيك ملقابلة اإلدارة واملسؤولني على خمتلف مستوياتهم اإلدارية يعن أن تفتح باب االتصال بني مجي جهات املؤسسة حتى ختلق وعي بوض املؤسسة يف قلب وعقل كل موظف. علم الوظفني نظام )كايزن )kaisen وهذه كلمة يابانية تعين التطوير املستمر جيب أن ال يتوقف اإلبداع أبدا هذا النظام يعين إدخال حتسينات صغرية وبسيطة على اخلدمات واملنتوجات وبشكل دائم وبهذا لن يستطي أحد ما اللحاق بك وهذا املبدأ تعمل به املؤسسة )سوني( حيث سأل مديرها عن جدوى طرح مجلة االجتهاد معهد الحقوق )335( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

207 معوقات ومحفزات اإلبداع المحاسبي... د.عجيلة محمد بن مبروك منتجات جديدة بينما القدمية مل تباع فرد قائال: إن مل أبتكر وأبدع فسأصح تابعا وأنا أريد أن أكون قائدا ال تابعا. قم حبذف وشطب كل ما يعيق اإلبداع من نظم وقوانني وقواعد واملوظفني واملدراء السلبيني جيب تغري أفكار ومعتقدهم أو فصلهم ألن هؤالء السلبيني يفيدك يف شيء بل سيقفون حجر عثرة أمام تقدم مؤسستك. ) ( وقد أورد كال من وسيت وفار farr( )west and العوامل املساعدة لإلبداع وهي: القيادة : leadership ببساطة ميكن القول: إذا كن قائدا فهذا يعين أنك قادر على التأثري يف مرؤوسيك وبالتالي قادر على جعلهم ينفذون ما تريد وكل قائد يعتمد على جمموعة من املؤثرات اليت جتعل أكثر قوة وتأثريا يف مرؤوسيه. يشج النمط القيادي التعاوني الدميقراطي اجملموعات على اإلبداع وقد دعمت الدراسات يف هذا اجملال بأن الفرق ذات األداء اإلبداعي العالي كان هلا درجة عالية من الدعم القيادي والرتكيز على األهداف وبناء الفريق وتسهيالت العمل. التماسك cohesiveness يعترب التماسك من العوامل املساعدة لإلبداع وذلك ألنه يزيد من شعور حتقيق الذات self actualisation واألمان النفسي psychologico safet فعندما يزداد التماسك بني أععضاء اجملموعة يشعر أفراد بالرضا عن أعمال اجملموعة ويف نفس الوقت كل أفراد اجملموعة ال يشعر باملسؤولية الفردية ألي خطأ ممكن أن ينتج. عمر )فرتة( اجملموعة group longevity عندما تزداد الفرتة الزمنية اليت يقعضيها أفراد اجملموعة م بععضهم البعض فإن ذلك يؤثر سلبيا على اإلبداع ألن بقاء الفرد م جمموعة واحدة فرتة طويلة يؤثر على أداء الفرد. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )338(

208 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( تكوين اجملموعة group composition كلما كان عدد أفراد اجملموعة قليال كان ذلك مساعد على اإلبداع اجملموعة اليت حتتوي من ) أععضاء ( يكون أداؤها على إجياد احللول املشكالت أكثر وذلك خوفا من ازدياد اآلراء وجيب أن يكون من بني هؤالء قائد أو اثنني لتنظيم عمل اجملموعة. هيكل اجملموعة : group structure يؤثر هيكل اجملموعة على إبداعها فعند ما يكون هناك إمكانية االتصال املسري وسهولة تبادل املعلومات واللقاءات يكون هناك إمكانية أكرب لإلبداع يف العمل. بناء على ما سبق وبعد استعراض وجهات نظر الباحثني املختلفني ) ( حول حمفزات اإلبداع اخرتنا احملفزات التالية األمناط اإلدارية وتشمل: اهتمام الرؤساء باألفكار واالقرتاحات املتقدمة من املرؤوسني. اإلصغاء لألفكار املقدمة من املرؤوسني. تعامل اإلدارة بسهولة م اإلرباك والفوضى والتشويش. انفتاح املدراء وبشكل كبري لالقرتاحات املقدمة من املرؤوسني حول كيفية حتسني إجناز املدراء يف العمل. استخدام املعايري العالية من قبل املدراء للحكم على إجنازهم. طلب اإلدارة لالقرتاحات واألفكار املقدمة من املرؤوسني حول حتسني اخلدمة املقدمة للمواطنني. محاس املدير للعمل الذي يقوم املرؤوس بإجنازه. الظروف التنظيمية وتشتمل: عدم وجود احملسوبية يف الوحدة اإلدارية. توفر اإلمكانية لإلجناز من خالل الوظيفة. إمكانية االنتقال من وظيفة إىل وظائف أخرى حسب الطلب. وجود معايري عالية للتميز يف العمل. وجود قواعد وتعليمات مناسبة للعمل. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )337( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

209 معوقات ومحفزات اإلبداع المحاسبي... د.عجيلة محمد بن مبروك ج( دعم اإلبداع ويشمل: تلقي التشجي على اإلبداع يف العمل التشجي على التنوع يف اآلراء بني املرؤوسني د( املشرف ويشمل: منح السلطة الكافية للقيام بالعمل. تقدم الرؤساء بقدرات مرؤوسيهم على أداء عملهم دون احلاجة إىل الرقابة عليهم. ه( االعرتاف: ويعضم وجود مكافآت لألفراد على إبداعاتهم يف الوحدة اإلدارية و( التحدي: ويشمل استخدام األخطاء املرتكبة للتعلم منها وليس للعقاب وإعاقة العمل بعد توضيح مفهوم اإلبداع واالبتكار تتلخص مقومات اإلبداع واالبتكار ) مبا يلي ( االنتماء واالرتباط باملنظمة. احلسن االقتصادي واالجتماعي. العقلية العلمية يف التعامل م املشاكل. االنفتاح على الرأي اآلخر. اإلميان مبواهب اآلخرين. البعد اإلنساني يف التعامل واالتصاالت. املثالية واملستقبلية. وبعد استطالعنا على اآلراء السابقة لوجهات النظر حول أهم العناصر اليت حتفز اإلبداع وتشجيعه وهلذا وهلذا اختار الباحث بعض احملفزات اإلبداع احملاسيب وهي: للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )336(

210 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( تطوير وتشجي احملاسبني على التعلم واكتساب تقنيات ومهارات يف جمال احملاسبة. تشجي احملاسبني باإلبداع واألفكار احملاسبية اإلبداعية. دعم وتعليم احملاسب على السؤال. التأكد على املساندة والتعاون بدال من املنافسة بني احملاسبني اجلدد. حتفيز ومكافئة احملاسبني على األداء املهين الفعال. إعطاء مجي احملاسبني باحلرص والشعور بأنهم مالكني أثناء أدائهم للمهنة توضيح وتأكيد على أن الفشل هو أساس النجاح على مستوى احملاسب. توفري املناخ املناسب للمحاسب املبدع ودعم وتشجي السلوك اإلبداعي. التخلص من الروتني املعقد واخلروج عن املألوف الذي حيول دون انطالق األفكار احملاسبية اإلبداعية. اعتماد وتشجي استخدام األساليب والطرق العلمية يف جمال احملاسبة اليت تسهم يف إثارة الفكر وخلق روح اإلبداع وباألخص اإلبداع احملاسيب. احملاسبون املبدعون حيتاجون إىل الدعم واملوارد املالية ال جناح األفكار احملاسبية اإلبداعية. 8 نظرا ألن اإلبداع أداة أساسية لنمو املؤسسات وبقائها وسيطرتها وكسب والء الزبون والسوق الدولية...اخل الظروف والعوامل اليت حتيط بالشخصية اإلبداعية واحملاسب املبدع وأهداف والعوامل املساعدة لإلبداع احملاسيب واحملاسبة اإلدارية معتمدا على التخطيط والتفكري االسرتاتيجي مجلة االجتهاد معهد الحقوق )330( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

211 معوقات ومحفزات اإلبداع المحاسبي... د.عجيلة محمد بن مبروك وثقافة األفراد واملؤسسة وفق أسس إنسانية رفيعة مرورا ألبعاد اإلبداع عامة واإلبداع احملاسيب خصوصا التطبيق والبيئة التنظيمية ومعوقات وحمفزات اإلبداع احملاسيب وصفاته خصائصه من خالل الدراسات واألحباث السابقة ووجهات نظر الباحثني والدارسني يف جمال العلوم االقتصادية والتسيري والتجارة ومن هنا تقدم يف النقاط املوالية بعض التوصيات اليت رمبا تفيد يف اكتساب هذه األخرية: ضرورة حتسيس املؤسسات االقتصادية ومكاتب احملاسبة خبطورة الوض الراهن وذلك بتحفيزها على رف قدراتها وكفاءتها اإلبداعية وتطوير وظيفة البحث والتطوير فيها وإبرام ملتقيات ومؤمترات متخصصة يف جمال احملاسبة واملالية. توجيه البحوث العلمية يف جمال احملاسبة اإلدارية واالبداع احملاسيب معوقات وحمفزات حنو دراسة احلاالت العملية يف الواق عن طريق استقراء مشكالت وتصرفات وردود أفعال املديرين واملهنيني على أن تقدم هذه البحوث الشرح والتفسري ملا هو موجود وكائن يف الواق. ضرورة االهتمام مبدخل اختاذ القرارات كأداة حبث معاصرة يف جمال اإلبداع احملاسيب واالرتقاء بدوره يف توفري املعلومات املالئمة هلذه القرارات مبا حيقق أهداف املؤسسة. املرونة يف تطبيق األنظمة واللوائح وضرورة تطويرها حتى تكون مواكبة للمتغريات املعاصرة مما تشج على اإلبداع عامة وباخلصوص اإلبداع احملاسيب. ضرورة وحتمية اإلصالح النظام احملاسيب واملالي وهذا ملتطلبات التنمية االقتصادية واالجتماعية يف اجلزائر وباألخص رهانات وحتديات العوملة. اهلوامش واملراجع املعتمدة )1( صاحل رزق عبد الكريم زواتي أصول احملاسبة دار الفكر للنشر والتوزي عمان األردن 1994 ص 6. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )303(

212 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( )4( بويعقوب عبد الكريم أصول احملاسبة العامة وفق املخطط الوطين احملاسيب الوطين ديوان املطبوعات اجلامعية بن عكنون 1992 اجلزائر ص 11. )4( حيي حممد أبو طالب معايري التقارير املالية الدولية ونظرية احملاسبة وفقا ألحداث التعديالت اليت متت على معايري احملاسبة الدولية شركة ناس للطباعة مصر 4337 ص 17. )2( املرج نفسه. )1( خالد أمني أصول احملاسبة مركز الكتب األردني األردن 1993 ص 14 بتصرف. )7( مهريي مسرية بن عيسى كلثوم فعالية األداء احملاسيب يف املؤسسة االقتصادية مذكرة تدخل ضمن متطلبات نيل شهادة الليسانس يف علوم التسيري كلية العلوم االقتصادية وعلوم التسيري جامعة األغواط 4336/4337 ص 13. )6( املرج نفسه بتصرف. )6( بويعقوب عبد الكريم مرج سابق ص ص )9( خالد أمني واآلخرون مرج سابق ص 1. )13( علي فالح الزعيب ماجد عبدالعزيز اجلريري دور وأهمية اإلبداع احملاسيب يف حتقيق امليزة التنافسية االقتصادية يف مؤسسات املال واألعمال األردنية )منظور مستقبلي( حبث علمي مقدم اىل املؤمتر العلمي اخلامس لكلية العلوم اإلدارية واملالية يف جامعة فيالدلفيا 2 5 /متوز/ 2007 األردن ص ص 1112 )11( حممد قاسم القريوتي نظرية املنظمة والتنظيم دار وائل للنشر والتوزي عمان الطبعة األوىل 4333 ص ص )14( حممود رمعضان حممد مرج سبق ذكره ص 14 )14( سليمان مصطفى الدالهمة املشكالت اليت تواجه احملاسبني القانونيني املمارسني يف اململكة العربية السعودية دراسة ميدانية جملة العربية للمحاسب جامعة البحرين اجمللد 9 العدد ص ص 4244 بتصرف )12( بروش زين الدين بلمهدي عبد الوهاب إدارة االبتكار يف املنظمة من منظور إدارة املوارد البشرية املؤمتر العلمي الدولي حول األداء املتميز للمنظمات واحلكومات كلية احلقوق والعلوم االقتصادية جامعة ورقلة 3936 مارس 4331 اجلزائر ص ص )11( املرج نفسه ص 477 )17( سليمان مصطفى الدالهمة مرج سابق ص 1 )16( رفعت عبد احلليم الفاعوري إدارة اإلبداع التنظيمي حبوث ودراسات املنظمة العربية للتنمية اإلدارية جامعة الدول العربية مصر 4331 ص ص مجلة االجتهاد معهد الحقوق )300( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

213 معوقات ومحفزات اإلبداع المحاسبي... د.عجيلة محمد بن مبروك )16( ضيف اهلل عبد اهلل النفعي اإلبداع من أجل التطوير اإلداري يف األجهزة احلكومية مبدينة الرياض جملة جامعة امللك عبد العزيز االقتصاد واإلدارة جملد 16 عدد ص 42 بتصرف. )19( حممود رمعضان حممد اإلبداع احملاسيب واملالي ورشة عمل لإلبداع احملاسيب ملتقى أدوار احملاسبني ومراقيب احلسابات يف قرارات اإلدارة وتنمية املوارد املنظمة العربية للتنمية اإلدارية جامعة الدول العربية مصر 4331 ص 12 )43( سليمان مصطفى الدالهمة مرج سابق ص 41 )41( عبد اهلل املهريي اإلبداع للمؤسسات طريقك حنو قيادة املستقبل بتصرف (17/01/2005) ) 55( Michael a west and james l, farr. Ennovation and creativity at work john wiley and sons, 1998 pp 8284 )44( رفعت عبد احلليم الفاعوري مرج سابق ص ص )42( رعد حسن الصرن إدارة االبتكار واإلبداع: األسس التكنولوجية وطرائق التطبيق ج 1 دار الرضا للنشر ط ص ص 1413 بتصرف. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )303(

214 مجلة االجتهاد للدراسات القانونية واالقتصادية / المركز الجامعي لتامنغست الجزائر البطالة والتحدي في المغرب العربي أ.بركات أحمد جامعة الجزائر )0( S البطالة مشكلة اقتصادية كما هي مشكلة نفسية واجتماعية وأمنية وسياسية وجيل الشباب هو جيل العمل واإلنتاج ألنه جيل القوة والطاقة واملهارة واخلربة وأن تعطيل تلك الطاقة اجلسدية بسبب الفراغ السيما بني الشباب يؤدي إىل أن ترتد عليه تلك الطاقة لتهدمه نفسيا مسببة له مشاكل كثرية وتتحول البطالة يف كثري من بلدان العامل إىل مشاكل أساسية معق دة رمبا أطاحت ببعض احلكومات فحاالت التظاهر والعنف واالنتقام توجه ضد احلكام وأصحاب رؤوس املال فهم املسؤولون يف نظر العاطلني عن مشكلة البطالة. Résumé Le chômage est problème économique, social, psychologique, voire sécuritaire et même politique. Les jeunes représentent la génération du travail et de la production, car c est la génération de la force, de l énergie, des compétences et de l expérience, l oblitération de cette énergie et de cette force à cause du Oisiveté en l occurrence entre les jeunes eux même ; cette énergie va se répercuter sur eux pour les détruire psychiquement et psychologiquement en causant divers problèmes. Le chômage se transforme dans beaucoup de pays en des crises compliquées, allant jusqu à la chute des gouvernements, des cas de manifestations, de violence et de vengeance contre les dirigeants et les propriétaires du capital ; ces derniers sont les responsables du problème du chômage d après les chômeurs bien sur. يف البداية أ ذكر بأنين اخرتت هذا العنوان ألن البطالة يف العصر احلديث تعد مرضا وهي مبثابة مرض السرطان الذي تفشى يف أوساط اجملتمعات مما ينخر كيانه االقتصادي واالجتماعي واألخالقي والسياسي األمر الذي إىل أدى وقوع االنتفاضات الشعبية واحلروب كل األهلية معهد الحقوق: مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )300(

215 البطالة والتحدي في المغرب العربي أ.بركات أحمد يسميها بتسميته اخلاصة واليت يراها حال هلذا املرض العويص الذي بدا ينخ أحشاء اجملتمعات املتقدمة واملتخلفة وخياصة الدول العربية واجلزائر من بني الدول اليت تسودها هذه الظاهرة وتتخبط يف خعضم أهواهلا وكانت سببا يف تصدع اقتصادها وسياستها رغم ذلك استطاعت أن تواجه الظاهرة بعزم وثبات فاعتمدت سياسات واسرتاتيجيات خمتلفة للحد منها كذلك ما حدث يف تونس واملغرب مما استدعاني إىل اعتبار ذلك حتدي ملواجهة هذا املرض اخلبيث فجاء العنوان "البطالة والتحدي يف املغرب العربي". نعلم بأن السكان يعترب من أهم عناصر مكونات أي جمتم وعلى خواصهم يتوقف نوع وطبيعة العالقات اإلنسانية السائد فيه وما يرتتب عن هذه العالقات من أوضاع وأنظمة فخواص السكان العددية واجلنسية والتعليمية والدينية كلها ذات آثار مباشرة على نوع وطبيعة النشاط اإلنساني يف ذلك اجملتم كما تتأثر بها كافة املنظمات االقتصادية واالجتماعية والسياسية وغريها من حيث تكوينها ووظائفها ومدى االشرتاك االجتماعي يف كافة نشاطها فهذه العالقات واخلواص السكانية هلا تأثري مباشر على العمالة والبطالة علما أن البطالة هي ظاهرة اقتصادية بدأ ظهورها بشكل ملموس م ازدهار الصناعة إذ مل يكن للبطالة معنى يف اجملتمعات الريفية التقليدية. فعلى الرغم من كثرت التحديات الشرسة اليت تهدد اإلنسانية وتنذر بتعرضها ألوخم العواقب إال أن البطالة تعد حتديا خطريا وهو األكثر شراسة وضراوة بني كل التحديات تهدد اإلنسانية يف مستقبلها. مؤشر البطالة من أهم املؤشرات االقتصادية اليت حترص الدول املتقدمة على إصداره بشكل دوري )شهريا يف الغالب( وهذا االهتمام أساسه أن البطالة هلا ارتباط مباشر بالفقر وما هلا من ارتباط قوي بالنمو االقتصادي فازدياد عدد الوظائف املتاحة دليل على قوة النشاط االقتصادي يرتتب عنه توفر مداخيل ألغلب أفراد اجملتم تسمح هلم بتغطية أعباء املعيشة والعكس حيث تؤدي البطالة إىل حرمان فئة للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )301(

216 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( واسعة من هذا الدخل جيعلها تعيش العزلة االقتصادية بكل أبعادها وهذا ما يؤدي حتما إىل مشاكل اقتصادية واجتماعية وحتى سياسية نعرب عنها مجيعا باآلثار السلبية للبطالة فالبطالة هي حقا كارثة تستوجب الوقوف ولفت االنتباه فالواق يؤكد أن معدالت البطالة يف تزايد مستمر فاجلمي حياول البحث عن طريق للخروج من هذه األزمة ولكن الواضح أن املعدل يف تزايد. تعريف البطالة: تعرف البطالة على أنها احلال اليت يكون فيها الشخص قادرا على العمل وراغبا فيه وباحثا عنه ويقبل به عند األجر السائد لكنه ال جيده وتعين البطالة وجود طاقة فائعضة أو استخدام غري كامل للموارد البشرية املتاحة. ويتوافق هذا م التعريف الذي أوصت به منظمة العمل الدولية )ILO( على تعريف العاطل بأنه "كل من هو قادر على العمل وراغب فيه ويبحث عنه ويقبله عند مستوى األجر السائد ولكن دون جدوى. يتأكد لنا من ذلك أن نسبة البطالة املرتفعة الواقعة فعال أمر إجباري وليس اختياريا وبالتالي فإن العاطل عن العمل جربا قد يتحول إىل مرحلة االنتقام بعد اليأس وهذا ما يطرح مشكل اآلثار السلبية للبطالة واملؤدية إىل احنرافات على خمتلف املستويات. فالبطالة بوجه عام هي تعبري عن قصور يف حتقيق الغايات من العمل يف اجملتمعات البشرية وحيث الغايات من العمل متعددة تتعدد مفاهيم البطالة. لكن مفهوم البطالة أو نقص التشغيل ميتد إىل احلاالت اليت ميارس فيها فرد عمال ولكن لوقت أقل من وقت العمل املعتاد أو املرغوب وتسمى هذه الظاهرة البطالة اجلزئية الظاهرة أو نقص التشغيل الظاهر. وميكن اعتبار نقص التشغيل الظاهر تنويعه على صنف البطالة السافرة. وحيدث يف بعض اجملتمعات أن يعانى بعض من أفرادها يف الوقت نفسه من زيادة يف التشغيل مبعنى عملهم وقتا أطول مجلة االجتهاد معهد الحقوق )305( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

217 البطالة والتحدي في المغرب العربي أ.بركات أحمد من معيار معتاد لكي يتمكنوا من الوفاء باحتياجاتهم وهو وجه آخر من أوجه اختالل التشغيل يف اجملتم. كذلك ميكن أن يعانى األشخاص املشتغلون ولو كل الوقت املعتاد من نقص التشغيل املسترت أو البطالة املقنعة عندما تكون إنتاجيتهم أو كسبهم أو استغالل مهاراتهم وقدراتهم متدنية حسب معيار ما وهذه أخبث أنواع البطالة خاصة يف اجملتمعات النامية. حيث نقص التشغيل املسترت هو الوجه اآلخر لتدنى اإلنتاجية االجتماعية للعمل املبذول أو لقصور الدخل من العمل عن الوفاء باحلاجات األساسية ومن ثم اخنفاض مستوى الرفاهية االجتماعية الكلى أي اإلفقار أو إلهدار الطاقات البشرية واالستثمار يف التعليم نتيجة لقلة التوافق بني نظم التعليم واحتياجات سوق العمل أو لتحمل شروط عمل غري آدمية مثل وقت عمل بالغ الطول أو بيئة عمل معضرة وكلها قسمات جوهرية للتخلف ومن املؤسف أن نقص التشغيل املسترت ال يلقى العناية الواجبة يف مناقشة البطالة ويعود هذا أساسا إىل الصعوبات الكبرية اليت حتيط بهذه الظاهرة يف الفهم والقياس والتشخيص والعالج. أما معدل البطالة فهو نسبة عدد األفراد العاطلني إىل القوه العاملة الكلية وهو معدل يصعب حسابه بدقة. وختتلف نسبة العاطلني حسب الوسط )حعضري أو قروي( وحسب اجلنس والسن ونوع التعليم واملستوى الدراسي. وميكن حسابها كما يلي: )1 ). معدل البطالة = )عدد العاطلني عدد القوة العاملة( معدل مشاركة القوة العاملة = )قوة العمالة / النسبة الفاعلة(. اآلثار السلبية للبطالة على املستوى االقتصادي الكلي حيتاج النشاط االقتصادي الستمراره وتوسعه إىل عاملني أساسني األول يتمثل يف وجود الطلب الكايف على السل واخلدمات والثاني خيص اجلانب التمويلي وبالتالي ضرورة وجود ادخار كاف لذلك للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )308(

218 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( حيث يرى كينز )االقتصادي الربيطاني صاحب كتاب النظرية العامة يف االقتصاد الصادر سنة ) أن االستهالك يرتبط بالدخل املتاح ويعضاف لالستهالك التاب قيمة متثل االستهالك املستقل )التلقائي( فتكون دالة االستهالك من الشكل )2 ) وعليه تكون دالة االدخار عبارة عن الفرق بني قيمة الدخل املتاح واالستهالك فينتج لدينا تتحقق عتبة االدخار عندما يتقاط منحنى االدخار م حمور الدخل املتاح وهذا نظرا لكون املنحنى املميز للدالة يبدأ من اجلهة السالبة فيكون لدينا نستنتج مما سبق أنه كلما كانت نسبة البطالة مرتفعة أدى ذلك إىل زيادة قيمة االستهالك التلقائي فتتأخر تبعا لذلك عتبة االدخار مما يؤدي إىل صعوبة متويل االقتصاد فتكون اآلثار السلبية على التوازنات الكلية خاصة وأن الفئات الفقرية والعاطلة عن العمل تتميز مبيل حدي لالستهالك مرتفعا يؤدي إىل تأخر عتبة االدخار أكثر اآلثار السلبية على املستوى االجتماعي واألخالقي البطالة ليست مشكلة شخصية وإمنا هي مشكلة اجتماعية عامة وقد حتولت إىل مشكلة عاملية حيث بدأت اهلجرة من الدول الفقرية اليت ال متلك فرص عمل حنو الدول الغنية اليت تع د بالكثري يف جمال العمل حسب قناعة املهاجرين وي عترب العاطل عن العمل خارج إطار اإلنسانية بصفة كلية حيث يقول الراغب "من تعطل وتبطل انسلخ من اإلنسانية بل من احليوانية وصار من جنس املوتى وأن من تعود الكسل ومال إىل الراحة فقد الراحة إن فقدان الراحة يتمثل فيما ميارسه العاطل عن مجلة االجتهاد معهد الحقوق )307( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

219 البطالة والتحدي في المغرب العربي أ.بركات أحمد العمل من احنرافات على خمتلف املستويات فيتعاطى املخدرات وميارس السرقة واالحتيال ويساهم يف انتشار شبكة املتاجرة يف اجلنس واالعتداء على اآلخرين وغري ذلك فالبطالة آفة تنخر جسد اإلنسان واجملتم وخاصة عند الشباب وباألخص اخلرجيني منهم للبطالة آثار نفسية واجتماعية حيث تفيد اإلحصاءات العلمية أن للبطالة آثارها السيئة على الصحة النفسية كما أن هلا آثارها على الصحة اجلسدية وأن نسبة كبرية من العاطلني عن العمل يفتقدون تقدير الذات ويشعرون بالفشل وأنهم أقل من غريهم كما وجد أن نسبة منهم يسيطر عليها امللل وأن يقظتهم العقلية واجلسمية منخفعضة وأن البطالة تعيق عملية النمو النفسي بالنسبة للشباب الذين ما زالوا يف مرحلة النمو النفسي وأكد عمرو خالد يف إحدى حلقات برنامج )صناع احلياة( اليت ركزت على مكافحة البطالة أن هذه املشكلة ستولد مصائب رهيبة مرتتبة على بععضها توصل ألمراض نفسية أو لإلدمان واجلرائم وأن الكارثة قد تصل حلد ضعف االنتماء للبلد وكراهية اجملتم لينتهي األمر بالعنف واإلرهاب ألن هذا الشاب العاطل منهار وكاره للمجتم وأضاف خالد أن البطالة ستعمل على تأخر سن الزواج وانتشار الزنا والزواج العريف. نتجت عن البطالة يف مصر الكثري من األمراض االجتماعية مثل زيادة نسب اجلرائم اجلنسية حيث إن % من اجلناة عاطلون عن العمل وزيادة اهلجرة غري الشرعية إىل الدول األوروبية وإقبال عدد الشباب املصري على االنتحار للشعور باليأس بسبب البطالة وعدم قدرتهم على إعالة أسرهم ويف عام أعلن املركز املصري للحد من البطالة والدفاع عن حقوق اإلنسان عن تأسيس أول رابطة "للعاطلني" يف مصر يف حماولة لتغيري حياتهم من خالل توفري فرص العمل هلم. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )306(

220 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( نظرة االقتصاديني حللول للبطالة ال يرى االقتصاديون من الطبقة البورجوازية حال ملشكلة البطالة إال يف اجتاهني أساسيني )3( االجتاه األول يرى للخروج من البطالة ضرورة رف وترية النمو االقتصادي بشكل ميكن من خلق مناصب الشغل يف ظل العوملة الرأمسالية ميكن حتقيق النمو دون خلق فرص الشغل ويف الدول الصناعية ال ميكن االرتفاع عن نسبة % بسبب قيود العرض يتم تدمري النسيج االقتصادي للعامل الثالث حلل أزمة املركز من خالل سياسات التقويم اهليكلي واملديونية اليت من نتائجها تفكيك صناعات العامل الثالث وحتويله ملستهلك ملنتجات الدول الصناعية. خفض تكلفة العمل عن طريق األجور بشكل خيفض تكلفة اإلنتاج ويرف القدرة على املنافسة وحتقيق األرباح. تغيري شروط سوق العمل يقصد بذلك املطالبة بإلغاء احلد األدنى لألجور خفض حتمالت التغطية االجتماعية والعضرائب وتقليص أو إلغاء التعويض عن البطالة ختفيض األجور وسعات العمل )املرونة يف األجور وسعات العمل(. االجتاه الثاني يرى للخروج من أزمة البطالة ضرورة تدخل الدولة لعضبط الفوضى االقتصادية والتوازن االجتماعي هذا االجتاه أخذ يتوارى بفعل ضغط االجتاه األول )العوملة( احلل اجلذري لقعضية البطالة فيتطلب إعادة هيكلة االقتصاد على قاعدة التملك اجلماعي لوسائل اإلنتاج وتلبية احلاجيات األساسية لكل البشر خارج نطاق الربح الرأمسالي أي بناء جمتم آخر ال يكون فيه جناح األقلية يف العيش املرتف على حساب عجز األغلبية يف الوصول إىل احلد األدنى من العيش الكريم تدريب وتأهيل الباحثني عن العمل يف خمتلف اجملاالت مثل النجارة واحلدادة وصيد األمساك وغريها من املشاري الوطنية اهلامة للمجتم وذلك حتى يتم قبوهلم يف املؤسسات اخلاصة أو العامة أما بالنسبة للفتيات مجلة االجتهاد معهد الحقوق )300( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

221 البطالة والتحدي في المغرب العربي أ.بركات أحمد فيتم تدريبهن يف اجلمعيات اخلاصة باملرأة حتى يتم تكوين األسرة املنتجة يف كل بيت خاصة يف املهن النسوية مثل اخلياطة واحلياكة واملشاري الصغرية. على الدولة أن تبحث عن سوق حملي وعاملي لدعم وتسويق املشاري اليت ينتجها الشباب واألسر املنتجة هلا. صرف مبالغ بسيطة للطفل الرضي والشاب العاطل والزوجة من الدخل الوطين وهي نسبة يستحقها املواطن يف القانون والتشري الدولية حتى تقعضي الدولة على سلبيات البطالة. البطالة يف الوطن العربي: تواجه الدول العربية بشكل عام مشكلة تكاد تنشر خمالبها لتغطي مساحات واسعة من الوطن العربي خنشى من استفحاهلا لتصبح يف النهاية آفة تنخر جسد اإلنسان وهذه املشكلة هي البطالة وخاصة البطالة عند الشباب. وباألخص اخلرجيني منهم. فالشهادة والتخرج هاجسان يسعى الشباب لتحقيقها أمال يف مستقبل مشرق زاخر باألماني واألحالم لالخنراط يف مؤسسات اجملتم املدني والبناء الفاعل للحعضارة اليت متثل كل دولة باإلضافة إىل حتقيق الذات اليت نعيش مجيعا من أجل الوصول بها إىل مراتب عالية ومكانة أفعضل. إضافة للفقر والعوز واملعضي خلف سراب الغد واالنتكاسات النفسية اليت تؤدي أحيانا إىل االنتحار لدى بعض منهم لشعورهم بالفشل وإحساسهم بعدم أهميتهم يف اجملتم مما أدى بالكثري منهم إىل اهلجرة والبحث عن فرص العمل خارج حدود بلدهم. تتميز البطالة يف الوطن العربي مبيزتني أساسيتني األوىل تتعلق بالفئة غري املؤهلة واليت تعمل أعماال بسيطة والثانية تتعلق بالفئة املتعلمة واليت مل تستوعبها سوق العمل فمؤسسات التعليم العربي مولدة للبطالة والدخول املنخفعضة وحاملو املؤهالت الدراسية ال ميتلكون أي ميزة. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )333(

222 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( مؤشرات البطالة بني الشباب: جاء يف تقرير منظمة العمل الدولية الصادر يف أوت إىل أن نصف العاطلني عن العمل يف العامل هم من الشباب وهذا ما يعقد من املشكلة أكثر حيث جند أن احنراف الشباب هو األخطر من نوعه نظرا للطاقة اليت متلكها هذه الفئة. لقد وصلت بطالة الشباب إىل أعلى مستوياتها يف العامل خالل العقد املاضي حيث بلغت العمرية بني و و مليون شاب عاطل عن العمل يف الفئة سنة أي ما يقارب نصف عدد العاطلني عن العمل يف العامل وحسب نفس التقرير فإن الشباب من الفئة العمرية بني من أصل سنة ميثلون % من السكان يف سن العمل فإنهم يشكلون مليون شخص عاطل عن العمل % ومن جهة أخرى فإن املشكلة األصلية واألخطر ال تكمن فقط يف العدد الكبري من الشباب العاطلني عن العمل وإمنا يف كون الشباب ميثلون ما يقارب مليونا من أصل مليون من العاملني الفقراء غري القادرين على محاية أنفسهم وعائالتهم من خط الفقر حيث ال يتعدى دخل الفرد منهم عن الدوالر يوميا فهؤالء الشباب يكافحون من أجل البقاء ويف الكثري من األحيان يعملون ضمن شروط عمل غري مرضيه يف االقتصاد غري النظامي هذه املشكلة تؤدي إىل نتائج عكسية حبيث قد يعضطر هؤالء إلجياد عمل خارج األطر النظامية )4( ميكننا القول بأن مؤشرات البطالة ال ميكنها أن تعرب عن الوض احلقيقي للبطالة حيث يوجد عدد كبري من الشباب من يتم إدراجهم ضمن خانة العاملني رغم أنهم يوظفون بصفة مؤقتة كما يوجد عدد آخر ميلك منصب عمل لكن ال يتم التصريح به على مستوى الصندوق الوطين للتأمينات االجتماعية للعمال األجراء كما أن عقود ما قبل التشغيل اليت يتم احتسابها على أنها مناصب عمل دائمة مزيفة خصوصا وأن أغلبية من يستفيد من هذه العقود ال يتم حتويلهم إىل عامل دائم إذ يصدم يف نهاية العقد بعدم جتديد العقد األكثر من ذلك فإن سياسة التشغيل اليت كان يتم إتباعها يف السبعينيات ومنتصف مجلة االجتهاد معهد الحقوق )330( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

223 البطالة والتحدي في المغرب العربي أ.بركات أحمد الثمانينيات كانت تقوم على أساس التوظيف فوق طاقة املؤسسات وهو ما اجنر عنه إفالس وغلق معظم هذه األخرية أما يف الوقت الراهن فإنه يتم إتباع نفس السياسة لكن بأسلوب تعاقدي وهو ما يستدعي خلق ثروات وديناميكية يف االستثمار حبيث يكمل كل مستثمر شاب حاجة املستثمر اآلخر وهذا ال يكون يف نظرنا إال من خالل دراسة احمليط العام وليس من خالل تقديم االستشارة واالقرتاحات داخل مكاتب مغلقة وبناء على إجراءات سياسية ال ميدانية. فاملؤشرات اخلاصة بالتشغيل واالستثمار يف الواق ال تعكس حقيقة األرقام املقدمة خبصوص نسبة البطالة فهي أكرب بكثري مما تقدمه وزارة التشغيل والتعضامن الوطين أو وزارة العمل والعضمان االجتماعي فاألرقام املقدمة من طرف اجلهات الرمسية تشري إىل أن نسبة البطالة تراجعت إىل النصف خالل السنوات اخلمس املاضية إذ سجلت األرقام الرمسية لسنة نسبة % يف الوقت الذي كانت ترتاوح فيه البطالة نسبة % سنة مقابل % سنة وكان وزير العمل والعضمان االجتماعي توق أن يتواصل تراج هذه النسبة لتصل % حبلول سنة. جتارب دول املغرب العربي لعالج الظاهرة. لقد كانت سياسة التشغيل دوما جزءا ال يتجزأ من سياسات التنمية االقتصادية واالجتماعية للدولة على اعتبار أنه ال ميكن االهتمام باجلوانب املادية دون اجلوانب البشرية حبكم أن اهلدف من التنمية يف النهاية هو توفري القدر الكايف من سبل العيش الكريم للمواطن وهو ما يتحقق بتوفري فرص العمل لكل القادرين على العمل والباحثني عنه ووض الربامج الناجعة للتكفل بالداخلني إىل سوق العمل من اجلامعات ومعاهد التكوين املختلفة. أ اجلزائر: بدأت معاجلة املشكلة بإنشاء صندوق لتشغيل الشباب وأنشئت اللجان يف كل والية لتمكني الشباب من فرص عمل وطور العمل بإنشاء جهاز لإلدماج املهين للشباب عام يف إطار وزارة للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )333(

224 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( العمل واحلماية االجتماعية كما يعد إنشاء التعاونيات بني الشباب من أهم اجلهود اليت بذلت حيث ميول مشاري الشباب بواق % الباقي تساهم به البنوك إلجياد فرص عمل مؤقتة بأجور توازي احلد األدنى املطلوب باإلضافة إىل العديد من اجلهود اليت ساهمت يف حل مشكلة البطالة. وبصفة تفصيلية أكثر نذكر ما يلي إنشاء وكالة دعم وترقية ومتابعة االستثمارات يف ماي (APSI) واليت ساهمت كثريا يف رف حجم االستثمارات املول دة ملناصب الشغل يف خمتلف قطاعات اإلنتاج وذلك بفعضل التحفيز اجلبائي وشبه اجلبائي املمنوحة للمستثمرين اجلزائريني واألجانب على حد السواء إضافة إىل املتابعة والدعم املعنوي هلذه االستثمارات اجلدول التالي يوضح تطور عدد املشاري االستثمارية املسج لة لدى الوكالة وعدد مناصب الشغل املقابلة هلا السنوات عدد املشاري عدد مناصب الشغل * *توقعات املصدر: وزارة العمل والعضامن واالجتماعي مديرية التقييم واملتابعة إنشاء وكالة ترقية ودعم الشباب (ANSEJ) يف أفريل واليت اهتمت خاصة بفئة معينة من املستثمرين هم الشباب املتخرجني من اجلامعات أو مراكز التكوين املهين إلقامة مشاري مصغ رة وذلك من خالل تقديم مجلة االجتهاد معهد الحقوق )330( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

225 البطالة والتحدي في المغرب العربي أ.بركات أحمد دعم مالي باإلضافة إىل التحفيزات األخرى وقد ساهمت هذه الوكالة منذ إنشائها على توفري العديد من مناصب الشغل يف خمتلف القطاعات خاصة قطاع اخلدمات. اجلدول اآلتي يبني تطور عدد املشاري املصغرة واملناصب اليت مت إنشائها السنوات عدد املشاري عدد مناصب الشغل املصدر: وزارة العمل والعضامن واالجتماعي مديرية التقييم واملتابعة إنشاء صندوق للتأمني على البطالة. إنشاء وكالة للعقود ما قبل التشغيل إن صيغ االستثمار املتبعة حاليا من طرف خمتلف اهليئات اليت أوكلت هلا املهمة فاشلة فبالنسبة للوكالة الوطنية لدعم تشغيل الشباب )ANSEJ( ترفض معظم البنوك متويل املشاري اليت يتم قبوهلا من طرف هذه الوكالة بالنظر إىل اخلسائر اليت حلقت مبختلف الوكاالت حيث عجز العديد من املستثمرين الشباب من تسديد قروضهم وواجهتهم الوكاالت البنكية يف احملاكم إىل جانب أنه ال توجد سياسة خاصة بالتشغيل يف اجلزائر ذلك أن الفشل الذي تسجله وزارة التشغيل والتعضامن الوطين يؤكد حجم الفجوة بني ما يتم التصريح به والواق احلقيقي للبطالة واألكثر من ذلك فإن القعضاء على مشكلة ليس من صالحيات وزارة واحدة فحسب بل جيب أن يكون مشروع حكومة بأكملها وذلك ما يربره غياب اسرتاتيجية على املدى املتوسط والبعيد فالدولة مل تدرس للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )331(

226 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( كل منطقة حسب خصوصيتها وحاجياتها وظروفها فبالنسبة ملشروع مائة حمل يف كل بلدية فقد مين بالفشل ذلك أن سوء التخطيط من شأنه أن يفرض مشاكل أخرى بالنسبة للشباب البطال الذي قد يستفيد من هذا احملل حيث إننا جند فوارق كبرية بني البلديات من حيث عدد السكان فمنها بلديات صغرية ال حتتاج إىل هذا احلجم كله من احملالت زد على ذلك جل املناطق اليت بنيت فيها هذه احملالت تبعد بكثري عن األماكن العمرانية )يف مناطق معزولة نوعا ما(. باملغرب األقصى: أنشئ اجمللس الوطين للشباب واملستقبل سنة وأعد ميثاقا وطنيا لتشغيل الشباب وتنمية املوارد البشرية وأشتمل امليثاق على ضرورة احلوار والتشاور والتفاوض والتعاقد والتعضامن لتحقيق امليثاق كما مت إعداد برناجما استعجاليا إلدماج الشباب من حاملي الشهادات واستمر اجمللس الوطين للشباب يف اختاذ إجراءات متتالية للتخفيف من مشكلة البطالة بني الشباب وكان من بينها مكتب تشغيل خيتص خبرجيي اجلامعات ولتوفري رؤية واضحة للمستثمرين الوطنيني واألجانب ولتحسني جاذبية االقتصاد املغربي والرف من قدرته على خلق مناصب الشغل وتوضح املؤشرات التالية وضعية االقتصاد املغربي )5( معدل منو اقتصادي وصل إىل التحكم يف عجز امليزانية يف حدود. %.% التحكم يف نسبة التعضخم يف حدود %. اعتماد إسرتاتيجية صناعية جديدة تقوم على تطوير وإحداث مهن عاملية جديدة. تنفيذ برنامج لدعم تنافسية املقاولة وقد بدأت هذه احللول اهليكلية تعطي نتائجها األولية إذ مت تسجيل تراجعا ملموسا ملستوى البطالة بنسبة إىل % سنة % برسم سنة باملغرب. % حيث انتقلت من مجلة االجتهاد معهد الحقوق )335( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

227 البطالة والتحدي في المغرب العربي أ.بركات أحمد وتهدف العملية أيعضا إىل مالئمة التكوين لسوق الشغل وذلك بالعمل على إعادة توجيه الوافدين على سوق الشغل حنو الفروع األكثر قدرة على تيسري االندماج. إسهام الشركاء االقتصاديني. التحديد املسبق والدقيق حلاجيات سوق الشغل سواء على ج الصعيد الوطين أو الدولي تونس: اعتمدت برامج تشغيل الشباب منذ ونعضجت جتربتها بإصدار قانون ينظم ذلك عام ومت ذلك من خالل ثالثة برامج أهم عناصر الربنامج األول كانت تتمثل يف تنفيذ عقود تربط بني التدريب والتشغيل لذوي التعليم املتوسط واستفاد منه قرابة شاب. واعتمد الثاني على إعداد الشباب للحياة املهنية حيث أدمج % من الشباب من فئة التعليم املتوسط واستوعبهم مجيعا القطاع اخلاص. أما الربنامج الثالث فهو مثل سابقه لكنه موجه إىل محلة الشهادات اجلامعية واستفاد منه قرابة ألف شاب استوعب القطاعني احلكومي )6( واخلاص منهم نسبة % باإلضافة إىل ذلك مت إنشاء صندوق اإلدماج والتأهيل املهين باالتفاق م البنك الدولي وملدة ثالث سنوات واستفاد منه طالب عمل التحق الكثري منهم بصناعة النسيج واملالبس اجلاهزة إىل جانب ذلك جند أن هناك أنشطة قدمية ومستمرة لدعم الصناعات الصغرية واحلرفية ولتطوير الريف وميكننا القول بأن النمو االقتصادي ال يكفي لوحده ملعاجلة إشكالية البطالة ومن أجل التصدي للبطالة البنيوية والتغلب على صعوبات إدماج حاملي الشهادات اختارت احلكومة اجلزائرية اعتماد للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )338(

228 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( برامج إرادية تقوم على حتقيق الرتابط بني العرض والطلب يف سوق العمل من خالل أرب حماور أساسية إنعاش العمل املأجور عرب إدماج الباحثني عن العمل األول وخاصة محلة الشهادات العاطلني ملدة طويلة يف احلياة العملية عن طريق: التوظيف بناء على أسس موضوعية وشفافة ضمان املساواة يف الفرص بالنسبة للمرشحني دعم إحداث املقاوالت بتقديم دعم مالي إلحداث أول مقاولة بالنسبة ملقرتحي املشاري اليت يكون مبلغ استثماراتها حمدودا وذلك عن طريق جمموعة من التدابري املواكبة املستمرة قبل وخالل وبعد إنشاء املقاولة. حتمل الوكالة الوطنية للتشغيل والكفاءات مصاريف املواكبة بالنسبة لكل صاحب مشروع. تسهيل احلصول على قروض بنكية. تبسيط النظام القانوني حيث ميكن لعدة أشخاص من أصحاب املشاري االشرتاك يف نفس املشروع واجلم بني االمتيازات املقررة لكل واحد على حده حتسني مطابقة التكوين حلاجيات التشغيل يركز هذا احملور على مالئمة التكوين حلاجيات املقاولة بهدف حتسني وتطوير قابلية تشغيل حاملي الشهادات وميكن هذا اإلجراء الباحثني عن الشغل من اكتساب املؤهالت والقدرات املطلوبة لالندماج يف املقاولة التكوين التعاقدي من أجل التشغيل يتم تنظيمه لفائدة حاملي الشهادات والباحثني عن أول عمل يتم إدماجهم مباشرة بعد التكوين من قبل مؤسسة عمومية أو مقاولة خاصة أو من طرف جمموعة مهنية أو تعاونية أو وكالة خاصة للوساطة مجلة االجتهاد معهد الحقوق )337( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

229 البطالة والتحدي في المغرب العربي أ.بركات أحمد التكوين لتأهيلي أو التحويلي ويهدف هذا التكوين إىل إكساب حاملي الشهادات واملؤهالت املهنية يف التخصصات اليت توفر نسب إدماج عالية. وموازاة م ذلك وكإجراء وقائي يقرتح مشروع خطة العمل تدريبا من أجل اكتساب التجربة املهنية وذلك داخل املقاولة ملدة أقصاها ثالثة أشهر قابلة للتجديد مرة واحدة ويتطلب هذا اإلجراء وض إطار قانوني مالئم حتسني سوق الشغل من شأنها تطوير البنيات واآلليات العضرورية لعضبط سوق الشغل من خالل: حتسني مهنية اهليآت املكلفة بالوساطة يف سوق الشغل. اعتماد نظام التعاقد بشأن األهداف احملددة إلدماج حاملي الشهادات. تنمية الشراكة بني وكاالت التشغيل اخلصوصية والفاعلني يف جمال التكوين. ال مركزية سياسة التشغيل. وض مرصد للتشغيل يعضمن التواصل بني خمتلف النظم املعلوماتية املتعلقة بسوق الشغل ويطور أدوات تتب وتقييم إجراءات إنعاش التشغيل. اعتماد مقاربة تشاركيه مدعومة من طرف الدولة واجلماعات احمللية من شأنها تعزيز انسجام وفعالية إجراءات اإلدماج على املستوى اجلهوي حتديد احلاجيات الكمية والكيفية احلالية لسوق الشغل فيما خيص قوة العمل وكذا التوقعات املستقبلية. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )336(

230 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( إىل جانب كل ما سبق بادرت الدول العربية من خالل سياساتها املختلفة للتصدي هلذه الظاهرة وقد متثلت عموما هذه املبادرات يف النقاط التالية رف الكفاءة اإلنتاجية للعامل من خالل حتديث العوامل املؤثرة يف تنمية القوى العاملة. توفري مصادر التمويل الالزمة إلقامة املشروعات الصناعية الصغرية. تسهيل اإلجراءات اخلاصة باحلصول على القروض االستثمارية م ختفيض معدالت الفائدة اخلاصة بها. إقامة نظام خاص بالتأمني على البطالة لكن ينبغي أن يكون واضحا أن كل هذه الوسائل لن حتقق الغرض منها بدون تعديل جوهري يف نسق احلوافز اجملتمعي فلن ميكن إرساء قاعدة اجلدارة يف العمل ما دامت الوساطة واحملسوبية متفشيتني يف اجملتم. ولن يتأتى توجيه األفراد إىل األعمال اليت حيتاجها اجملتم إذا ما كانت هناك فرص ولو حمدودة للرتاكم املالي السري يف غياب أنظمة ضريبة عادلة وفى جمتم يعني مكانة الفرد االجتماعية والسياسية على أساس ممتلكاته املادية. 8 ميكننا تلخيص أسباب البطالة واقرتاح احللول املالئمة فيما يلي تدخل الدولة يف السري العادي لعمل السوق احلرة وخاصة فيما خيص تدخلها لعضمان حد أدنى لألجور إذ أن ختفيض األجور والعضرائب هما الكفيالن بتشجي االستثمار وبالتالي خلق الثروات وفرص العمل. أشكال التعويض عن البطالة وقوانني العمل. عزوف الرأمساليني عن االستثمار إذا مل يؤدي اإلنتاج إىل ربح كايف يليب طموحاتهم. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )330( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

231 البطالة والتحدي في المغرب العربي أ.بركات أحمد التزايد السكاني )الزيادة يف النمو الدميغرايف( التزايد املستمر يف استعمال اآلالت وارتفاع اإلنتاجية مما يستدعي خفض مدة العمل و تسريح العمال. وخنتم مبالحظة أن الوسائل اليت تطرقنا إليها يف عالج صنوف البطالة خاصة نقص التشغيل املسترت تتعضافر لتكون حزمة مرتابطة من السياسات متتد يف الواق إىل نواح عديدة ومتشابكة من نسق االقتصاد السياسي ومن بينها التعليم راقي النوعية مما يؤكد على شرط التشكيلة االجتماعية املواتية للفعل التنموي عامة. ولعل يف غياب هذه التشكيلة السبب اجلوهري لتفاقم مشكالت التشغيل ولصعوبة حلها يف السياق االجتماعي السياسي الراهن. وعليه ميكن القول بأن اجلزائر تعد دولة زارعية يف الوقت الراهن ومتلك أراضي زراعية خصبة فعليها أن تعتمد سياسة الرجوع إىل هذا القطاع الذي كان يعد قطاعا حيويا يف السابق وخاصة يف العهد االستعماري حيث كانت أراضيها وبإمكانيات بسيطة متول الدول الغربية واألمريكية يف السابق وال ننسى بأن الغذاء أصبح سالحا حساسا يف الوقت الراهن تستخدمه الدول املتطورة يف السيطرة على الدول املتخلفة فلماذا ال نفكر يف ذلك من جديد وحنسن وضعيتنا من حيث االقتصاد الزراعي واهتالء مكانة غذائية يف السوق الدولية اهلوامش واملراجع املعتمدة )1( عباس صاحل العوملة وأثارها يف البطالة والفقر التكنولوجي يف العامل الثالث اإلسكندرية مؤسسة شباب اجلامعة ط 4332 ص 17 ) 2 ( Paul A. Samuelson and William D. Nordhaus: Economics, Fourteenth Edition, McGrawHill International Editions, 1992.p 22 ) 3 (Peter N. Hess and Clark G. Ross: Principles of Economics: an analytical approach, West Publishing Company, New York, Los Angeles, San Francisco, 1993 p 89 )4( رمزي زكي االقتصاد السياسي للبطالة حتليل ألخطر مشكالت الرأمسالية املعاصرة عامل املعرفة مطاب الرسالة الكويت 1996 ص 447 للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )303(

232 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( )5( قويق نادية إنشاء وتطوير مؤسسات الصناعات الصغرية واملتوسطة اخلاصة بالدول النامية رسالة ماجستري يف العلوم االقتصادية جامعة اجلزائر سنة 4331 ص 72. )6( قويق نادية إنشاء وتطوير مؤسسات الصناعات الصغرية واملتوسطة اخلاصة بالدول النامية مرج سابق ص 63. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )300( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

233 مجلة االجتهاد للدراسات القانونية واالقتصادية / المركز الجامعي لتامنغست الجزائر تقييم إجراءات إدماج نظام إدارة الجودة داخل األنشطة الخدمية من وجهة نظر العاملين )حالة مؤسسة اتصاالت الجزائر للهاتف النقال )Mobilis أ.ابن سالم عامر جامعة بشار S إن من بني أهم دواف إدراج نظام إدارة اجلودة داخل املؤسسات يتمثل يف التعرف على جوانب اهلذر يف الوقت والطاقات الذهنية واملادية كما يعترب نظاما حتفيزيا للعمال حيث مينح الصالحيات للعمال وحيثهم على النجاح والتطور. وبعد النجاح املنقط النظري للمنشآت الصناعية يف العامل بأكمله نتيجة إدماجها لنظام إدارة اجلودة انتشرت هذه الفكرة لتتوس يف ما بعد لتشمل املنشآت اخلدمية أيعضا. حتاول هذه الدراسة أن تتعرض إىل إشكالية اجلودة بالنسبة للخدمات وتبحث يف خصوصيات إدماج نظام إدارة اجلودة داخل األنشطة اخلدمية وتعضم هذه الدراسة دراسة حالة نظام إدارة اجلودة املعتمد من طرف مؤسسة إتصاالت اجلزائر للهاتف النقال حيث مت يف هذه الدراسة تقييم إجراءات إدماج نظام إدارة اجلودة داخل هذه الشركة من وجهة نظر العاملني لإلجابة على السؤال األساسي يف املوضوع والذي هو ما مدى تطبيق مبادئ وأسس إدارة اجلودة داخل هذه املؤسسة كوسيلة تكرس هلا هذه األخرية كل جهودها لتحافظ على مكانتها كمؤسسة رائدة وكمؤسسة منافسة مصممة أساسا لتحقيق رضا الزبائن وتوقعاتهم بطريقة فعالة. Résumé: Mettre en place une démarche qualité est l un des objectifs pour les entreprises qui s expriment sur des marchés concurrencés, car il s agit d accroître la satisfaction du client et donc sa fidélité. Il s agit, comme le disent les statisticiens, d une simple espérance de gains ; les observations tendent en effet à montrer que la fidélisation coûte cinq fois moins cher que la conquête de nouveaux clients. Cependant la mise en oeuvre d une démarche qualité dans l univers des services est d une complexité extrême, car les caractéristiques des services nous obligent à modifier la notion de qualité telle qu on la trouvé dans le secteur de la production, il معهد الحقوق: مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )303(

234 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( s agit de mettre en place des procédures adaptes aux individus et non aux machines. Cette étude permet de cerner ce phénomène complexe, pour s assurer d une application efficace de l approche de la qualité dans les entreprises de services. متيزت املرحلة اليت كانت يف مطل الثمانينات باشتداد املنافسة العاملية والتفوق والنجاح الصناعي لدى اليابانيني وقد ربط اخلرباء هذا التفوق بالتسيري املتميز والشامل للجودة يف املصان اليابانية واعترب عامل اجلودة أحد العوامل اهلامة يف جناح هذه الصناعة وبعد النجاح املنقط النظري للصناعة اليابانية يف العامل بأكمله إنتشرت هذه الفكرة وحاولت العديد من الدول الغربية تطبيقها يف منشآتها الصناعية لتتوس فيما بعد لتشمل املنشآت اخلدمية أيعضا فمن ثم حتولت جودة املنتجات واخلدمات إىل أداة أساسية لرف أداء أي مؤسسة كما صاحب هذا التحول زيادة اإلدراك والفهم بأن اجلودة أصبحت تشكل عامال ضروريا للزيادة واحملافظة على األداء اإلقتصادي اجليد. هذه الدراسة ستحاول البحث يف خصوصيات اجلودة بالنسبة للخدمات عرب حتديد مفهوم هذه األخرية وخصائصها وكذا مفهوم اجلودة املتعلق بها إىل جانب عرض خصوصيات إدارة اجلودة داخل األنشطة اخلدمية. كما تعضم هذه الدراسة دراسة حالة نظام إدارة اجلودة املعتمد من طرف مؤسسة إتصاالت اجلزائر للهاتف النقال وقد اكتسبت هذه الدراسة أهمية خاصة ألنها تبحث يف تقييم العاملني إلجراءات نظام إدارة اجلودة املتخذ من طرف هذه الشركة األمر الذي سيساعد على اإلطالع على اخللفية املعرفية ملستخدمي الشركة بنظام اجلودة وإدارتها داخل الشركة ومدى تقبلهم له كما سيساعد على حتديد أهم الصعوبات اليت قد تواجه الشركة أثناء إدراج هذا النظام اجلديد داخلها. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )300( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

235 تقييم إجراءات إدماج نظام إدارة الجودة... أ.ابن سالم عامر بناء على األهداف اليت مت حتديدها يف مقدمة الدراسة فإنه مت حتديد األسئلة اآلتية كمشكلة الدراسة واليت سيتم حماولة اإلجابة عنها يف هذه الدراسة واألسئلة هي: كيف ميكن لنظام إدارة جودة اخلدمة أن يعض املالمح واخلصائص اخلاصة باخلدمة بصورة متكن من تلبية احتياجات ومتطلبات حمددة أو معروفة ضمنا أو بعبارة أخرى كيف ميكن حماولة تلبية توقعات الزبائن احلاليني واملتوقعني. كيف تساهم فلسفة إدارة اجلودة يف خلق إطار فكري وثقافة مشرتكة تؤدي إىل إدارة أكثر مرونة وإىل التغيري والتحسني. ما هي أدوات ووسائل إدارة جودة اخلدمة واليت تساهم بالنهوض مبؤسسة االتصاالت. كما مت حتديد فرضيات هلذه الدراسة وهي كالتالي: إدارة اجلودة الشاملة أداة تعطي املؤسسة املقدرة على احملافظة على منوذج عقالني ومستمر للتغيري والتجديد اإلداري مبين على املشاركة والتغذية العكسية. إن التطوير الناجح ألنظمة االتصاالت يف بيئة االتصاالت املتغرية يدعو إىل إحداث تغريات أساسية يف أساليب التشغيل ويف الطريقة اليت تتم بها إدارة مؤسسات اإلتصاالت وإدارة اجلودة الشاملة أحد النظم اليت تساهم يف التعامل م التغيري من حيث التكيف والبقاء والتحعضري للمستقبل. احلصول على اجلودة املطلقة غري ممكن بدون ثقافة أو حعضارة اإلحنياز للجودة وهذا يعين أن تنعكس هذه احلعضارة على كل أمثلة اجلودة لدى املؤسسة. إدارة اجلودة ترقي وتغدي قدرات إدارة مؤسسة القرن الواحد والعشرين على التجديد والتطوير وهذا يعين بأن التعليم يصبح اهلاجس األساسي لإلدارات وحيل حمل اهليمنة والسيطرة اليت كان هلا دائما للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )301(

236 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( الدور األول والرئيسي يف إيقاف عجلة التطور والتجديد داخل املؤسسات. اخلدمة: مفهوم اخلدمة: تعرف اخلدمات على أنها تلك األنشطة والفعاليات غري امللموسة اليت تهدف إىل إشباع حاجات املستهلك األخري مقابل دف مبلغ معني من )1( املال وقد عرفها kotler بأنها أي عمل أو أداء غري ملموس يقدمه طرف إىل طرف آخر من دون أن ينتج عن ذلك ملكية شيء ما وعرفها )2( Russ بأنها أداء لنشاط موجه إلشباع حاجات حمدودة للمشرتين. وفق هذه التعاريف ال تشتمل اخلدمات تلك اليت يقدمها املنتج أو التاجر م املنتجات املباعة للمستهلك أو املستعمل الصناعي وإمنا تشمل خدمات األنواع التالية: اخلدمات التعليمية اليت تقدمها املدارس واجلامعات اخلدمات الصحية اخلدمات الثقافية اإلستثمارية واخلدمات االجتماعية كما يتبني من هذه األمثلة تنوع املنظمات اليت تقوم بتسويق اخلدمات حيث تشمل تلك اليت يكون هدفها احلصول على ربح وكذا منظمات األعمال اليت ال تستهدف الربح باإلضافة إىل املنظمات االجتماعية واحلكومية وكذا الوكاالت. إن تسويق اخلدمات يعترب من املفاهيم األساسية احلديثة حيث أصبحت اخلدمات حتتل دورا هاما يف حياة اجملتم وتساهم يف رفاهيته واستقراره لذلك شهدت السنوات األخرية تطورا كبريا يف جمال تقديم هذه النشاطات كما اهتمت احلكومات باإلشراف والرقابة على اخلدمات ملا هلا من أثر فعال يف رفاهية الفرد واجملتم ككل. خصائص اخلدمة: إذا وضعنا جانبا العنصر املشرتك يف تكوين اخلدمات وهو عنصر عدم كونها شيئا ملموسا فإن للخدمات خصائص أخرى متيزها عن املنتجات امللموسة وهذا يدل على أن املفاهيم واملمارسات اخلاصة بالتسويق يف القطاع اخلدمي ختتلف جزئيا عن التسويق يف القطاع السلعي ومن أهم هذه اخلصائص: مجلة االجتهاد معهد الحقوق )305( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

237 تقييم إجراءات إدماج نظام إدارة الجودة... أ.ابن سالم عامر العالقة املتبادلة والتأثري املتبادل بني االستهالك واإلنتاج: حيث إن السل جيرى انتاجها ثم بيعها واستهالكها أما اخلدمات فيتم بيعها ثم تنتج وتستهلك يف الوقت نفسه. التالزمية: وهي الرتابط الوثيق بني اخلدمات ذاتها وبني الشخص الذي يتوىل تقدميها األمر الذي يرتتب عليه ضرورة حعضور طالب اخلدمة إىل أماكن تقدميها كما هو احلال يف اخلدمات الطبية. عدم التماثل أو التجانس: وهى عدم القدرة على تنميط اخلدمات وخاصة تلك اليت يعتمد تقدميها على اإلنسان بشكل كبري وواضح وهذا يعنى أنه يصعب على مقدم اخلدمات أن يتعهد بأن تكون خدماته متماثلة أو متجانسة يف كل مرة من مرات تقدميه هلا وبالتالي فهو ال يستطي ضمان مستوى اجلودة. تقلب اجلودة: تقلب وتغيري جودة اخلدمات املقدمة وهى خاصة أخرى من خصائص اخلدمات الرتباط ذلك بصعوبة تنميط اخلدمة )3(. تذبذب الطلب: يتميز الطلب على بعض اخلدمات بالتذبذب وعدم اإلستقرار فهو ال خيتلف بني فصول السنة فحسب بل خيتلف أيعضا من يوم إىل أخر ومن ساعة إىل أخرى يف اليوم الواحد حيث إن استهالك اخلدمات يزداد يف أوقات معينة وينخفض يف أوقات أخرى وهذا راج إىل عدم خزن اخلدمات وبالتالي عدم قدرة املؤسسة يف بعض األحيان على حتقيق املوازنة بني الطلب الشديد على اخلدمات والعرض احملدود منها. التنوع: إن اخلدمات كثرية التنوع ألنها تعتمد على من يقدمها وعلى مكان وزمان تقدميها حيث إن العملية اليت جيريها طبيب خمتص أفعضل من عملية جيريها جراح أقل خربة ويدرك املستفيدون أو املشرتون هذا التنوع وغالبا ما يتناقشون م اآلخرين قبل اختيار مقدم اخلدمة. اشرتاك الزبون يف خلق القيمة اإلقتصادية: إن كل عملية إنتاجية تتكون من مسار يتم من خالله خلق قيمة اقتصادية واليت سيستفيد منها الزبون ففي القطاع الصناعي يتم خلق هذه القيمة بواسطة املنتوج املصن اجلاهز لالستهالك والذي اشرتكت يف إجنازه جمموعة عوامل مادية للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )308(

238 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( وبشرية أخرى. أما فيما خيص القطاع اخلدمي فإننا جند أن خلق القيمة يتم من خالل تقديم اخلدمة من طرف مقدم اخلدمات وحيث إنه يف الغالب جند أن الزبون يشارك يف خلق هذه القيمة من خالل مشاركته يف عملية إنتاج اخلدمة املقدمة إليه. مفهوم اجلودة بالنسبة للخدمات: حتولت جودة املنتجات واخلدمات إىل أداة أساسية لرف أداء أي مؤسسة إذ أنه يوجد إجتاه عاملي حنو توقعات أكثر بإزدياد أهمية اجلودة ويصاحب هذا زيادة اإلدراك والفهم بأن اجلودة أصبحت تشكل عامال ضروريا للمحافظة وزيادة األداء االقتصادي اجليدللمؤسسات ولقد تعددت أسباب اإلهتمام العاملي الكبري بشأن جودة املنتجات واخلدمات وهذه األسباب كثرية نذكر منها )4( : انهيار اإلحتاد السوفييت ونظم اإلقتصاد املوجه. املنافسة الشديدة يف األسواق العاملية. سهولة تبين وتطبيق مواصفات اإليزو ISO وشيوعها على املستوى العاملي. انعكاسات تطبيق اإليزو على فعالية األداء واإلنتاجية وثقافة املؤسسة. بسبب هذا اإلهتمام العاملي الكبري باجلودة الشاملة للخدمات أخذت جودة اخلدمات تثري أيعضا اهتمام العديد من الباحثني حيث ظهرت العديد من البحوث والدراسات اجلامعية والنماذج اليت حاولت شرح هذه الظاهرة ففي خالل سنة ظهر منوذج Berry/ Parasuram )5( /Zeithmal الذي عرف جودة اخلدمة على أنها عبارة عن غياب اإلحنراف ما بني توقعات الزبائن املستفيدين من اخلدمة وشعورهم عند احلصول على هذه اخلدمة. وقد قام هؤالء الباحثون بتحديد عدة معايري واليت على أساسها يقوم الزبائن بتحديد وتقييم جودة اخلدمة املؤداة هلم وقد مت حماولة مج هذه املعايري يف اجلدول اآلتي: مجلة االجتهاد معهد الحقوق )307( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

239 تقييم إجراءات إدماج نظام إدارة الجودة... أ.ابن سالم عامر احملور قابلية االستعمال القدرة على االستجابة احملتوى وتشتمل على حمتوى األداء اإلعتمادي حيث تعين بأن املنظمة تؤدي خدماتها بصورة صحيحة منذ البداية وتعين رغبة العاملني واستعدادهم لتقديم اخلدمة حيث تشتمل على زمن أداء اخلدمة اللياقة و األهلية تعين امتالك العاملني للمهارات واملعرفة املطلوبة ألداء اخلدمة سهولة الوصول الكياسة و اجملاملة االتصال تشمل الوصول السهل للخدمة وسهولة االتصال تشمل الشفافية واإلحرتام واإلهتمام والعناية واأللفة م طالب اخلدمة يعين احملافظة على الزبون بالطريقة واللغة اليت يفهمها وإجادة االستماع له األخالقية تشمل الثقة املتبادلة والصدق والعدالة واملصداقية اآلمان التحرر من املخاطر واجملازفة أو اخلوف والرتدد معرفة الزبون امللموسات تعين بذل املزيد من اجلهد لتفهم حاجات الزبون تشمل الوثائق و املعطيات املادية الالزمة لتأدية اخلدمة اجلدول رقم: مؤشرات جودة اخلدمة املصدر: عبد الستار حممد العلي إدارة النتاج والعمليات مدخل كمي دار وائل للنشر ص. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )306(

240 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( وقد اعتمد املختصون على هذه املعايري وقاموا بتطوير طريقة لتقييم جودة اخلدمة من خالل منوذج الذي يعتمد على حتليل العوامل املؤثرة Analyse Factorielle لقياس الفارق أو اإلحنراف ما بني توقعات الزبائن املستفيدين من اخلدمة وشعورهم عند احلصول على هذه اخلدمة ويتم قياس هذا الفارق يف مخسة أبعاد أساسية جلودة اخلدمات هذه األبعاد تتمثل يف )6( : اخلصائص اجملسدة للخدمة كاحملالت التجهيزات ومظهر املوظف املقدم للخدمة قابلية االستعمالFiabilité : القدرة على تأدية اخلدمة بالشكل املوعود به ألول مرة :La responsabilité إرادة املوظفني على مساعدة الزبائن املسؤولية وتأدية اخلدمة على أحسن وجه ويف الوقت املناسب ضمان تأدية اخلدمة من طرف مقدمي هذه اخلدمة بكل كفاءة ولطف وتأدب والقدرة على إنشاء روابط الثقة م الزبائن. :L empathique تأمني الرعاية واإلهتمام الشخصي املودة والتعاطف توقعات ملعرفة على عوامل خمتلفة للزبائن. ويف هذا النموذج مت اإلعتماد مستهلكي اخلدمة وحتديدها ومن بني هذه العوامل نذكر: من الفم إىل األذن مباشرة )النصيحة عن قرب( احلاجات الشخصية التجارب السابقة من إستهالك اخلدمة اإلتصال اخلارجي واملتمثل يف اإلشهار خصوصا والشكل التالي يبني أحد النماذج احملددة ملراحل تقييم جودة اخلدمة واليت هي موضحة بالطريقة اآلتية: مجلة االجتهاد معهد الحقوق )300( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

241 تقييم إجراءات إدماج نظام إدارة الجودة... أ.ابن سالم عامر االتصال الخارجي التجارب السابقة الحاجات الشخصية من الفم إلى األذن تقييم جودة الخدمة التوقعات اإلحساس بالخدمة أبعاد جودة الخدمة قابلية االستعمال القدرة االستجابة اللياقة واألهلية على الكياسة والمجاملة اإلتصال األخالقية األمان معرفة الزبون الملموسات Source : Fridric Dupont, op., cite, p 17 الشكل رقم : جودة اخلدمة وانتظارات الزبائن هذا الشكل خيربنا أساسا أنه ال ميكن إلدارة املؤسسة أن حتدد مستوى معني من جودة اخلدمة املقدمة إال بعد معرفة وحتديد توقعات زبائنها والشكل املوالي يوضح بشكل جلي القول الذي سبق: للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )313(

242 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( جمال باملؤسسة خاص و 4 إدراك مستوى معين 3 1 إنتاج اخلدمة 4 الشكل رقم : مركبات جودة اخلدمة Source : Bernard Averous, Daniel Averous, Mesurer et manager la qualité de service, INSEP Editions, paris, 1998, p 35. إن قراءة هذا الشكل توضح أنه يوجد حاجز حقيقي بني توقعات الزبائن وكذا األهداف املوضوعة من طرف املؤسسة ومن بني أحد أهم أسباب إدراج نظام اجلودة داخل املؤسسة املقدمة للخدمات هو حماولة إلغاء هذا احلاجز وذلك من خالل مايلي: توافق جمموعة توقعات الزبائن املعرب عنها م األهداف املنتظرة ) من طرف املؤسسة. ( مجلة االجتهاد معهد الحقوق )310( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

243 تقييم إجراءات إدماج نظام إدارة الجودة... أ.ابن سالم عامر تكلفة الالجودة: أوضحت البحوث اليت أجريت من طرف Zeithmal Parasuram ) وBerry )7 أن هناك أربعة عوامل مسببة لتكاليف غري ضرورية ناجتة عن عدم اجلودة واليت هي مبنية يف جمملها على العامل البشري ملا له من أهمية بالغة يف األنشطة اخلاصة باخلدمات وهذه العوامل هي: إهمال وجتاهل توقعات الزبائن وحاجاتهم: ويرج هذا يف معظم احلاالت إىل ضعف إستعمال البحوث التسويقية اليت متكن من اإلمداد باملعلومات اخلاصة حباجات الزبائن ورغباتهم أو قد يرج هذا العامل يف بعض األحيان إىل نقص يف اإلتصال العمودي داخل املؤسسة والذي يكون سببه عادة: عدم اهتمام اإلدارة باملعلومات اآلتية من طرف املوظفني وال سيما أولئك املوجودون يف الطبقات الدنيا من اهليكل التنظيمي للمؤسسة. وجود هياكل تنظيمية ثقيلة واليت تعضم العديد من الطبقات اهليكلية اليت ال تشج على وصول املعلومات إىل من حيتاجها ويف األوقات املناسبة. غياب التنميط بالنسبة للخدمات: كأوقات اإلنتظار يف اإلستقبال أو أوقات معاجلة الشكاوى أو أوقات تأدية اخلدمات. عدم متاثل اخلدمة املقدمة م قواعد التنميط اخلاصة بها: فقد تعتمد العديد من املؤسسات اخلدمية على العملية التنميطية خلدماتها لكننا جند أن بعض األشخاص الذين يقومون بعملية تأدية اخلدمات ال حيرتمون قواعد العملية التنميطية وهذا العامل له مسببات كثرية ميكن أن نوجزها فيما يلي: ثقل املعايري التنميطية واليت جتعل من الصعب تطبيقها من طرف املوظفني. التحديد غري الدقيق للمعايري من طرف اإلدارة للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )313(

244 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( سوء تطبيق للمعايري التنظيمية نتيجة نقص لكفاءة بعض املوظفني. عدم توفر الوسائل املناسبة اليت قد تتيح التطبيق اجليد للمعايري. تقصري بعض املؤسسات يف اإليفاء بالوعود امللقاة على عاتقها اجتاه زبائنها: واليت قد تؤدي إىل اإلضرار مبصداقية هذه املؤسسات. وجدت األحباث أن ضرورية ترتاوح من بعض األحيان ال إىل جمموع هذه العوامل تؤدي إىل تكاليف غري % من قيمة رقم األعمال واليت قد تتجاوز % ولذلك نستطي القول بأن إدارة اجلودة اليت تعترب املدخل إلدارة املنظمة بالرتكيز على اجلودة هي احلل األمثل لتفادي هذه العوامل السلبية وهذه التكاليف غري العضرورية حيث إن إدارة اجلودة تعتمد على مشاركة مجي أععضاء املنظمة لتحقيق جناح طويل املدى يف جمال جودة اخلدمات من خالل إرضاء الزبائن وحتقيق مناف للعاملني يف املنظمة واجملتم فهي تعترب إستثمار ا عالي املردودية حيث من خالهلا يتم احملافظة على الزبائن اليت تعترب الوسيلة املثلى يف زيادة اهلامش الرحبي للمؤسسات حيث إنها أفعضل من عملية كسب زبائن جدد واليت تقتعضي يف العموم تكاليف ترتاوح من على الزبائن القدامى. إىل إشكالية تطبيق نظام جودة اخلدمات: 8 مرات أكرب من عملية احملافظة إن أحد أهم أهداف إدراج نظام للجودة داخل املؤسسات وخباصة تلك اليت تنشط يف بيئة تنافسية شرسة هو حماولة زيادة درجة اإلشباع ملختلف زبائنها وحماولة احملافظة عليهم يف مجي األوقات لذلك جند أن املؤسسات العاملة يف قطاع اخلدمات قد جتد تعقيدات وصعوبات يف تطبيقها هلذا النظام ألنه يقتعضي عليها وض إجراءات مكيفة ومتعلقة بأشخاص وليس بآالت. وميكن حصر أهم مشاكل تطبيق اجلودة بالنسبة للخدمات إنطالقا من حتليل العناصر التالية واملتعلقة باخلدمات: مجلة االجتهاد معهد الحقوق )310( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

245 تقييم إجراءات إدماج نظام إدارة الجودة... أ.ابن سالم عامر ) ( طبيعة املنتج: لقد شرح الباحث Berry الفرق بني السلعة واخلدمة وذلك عند تعريف كل من السلعة واخلدمة فقد عرف السلعة بأنها عبارة عن شيء ملموسطريقة أو كائن بعكس اخلدمات الذي يصفها بأنها حدثأداء أو جهد. عالقة الزبون بإنتاج اخلدمة: حيث إن إنتاج اخلدمة يتطلب جمموعة من العناصر املتمثلة يف خليط من أدوات وجتهيزات ويد عاملة سواء كانت مادية أو معنوية وغالبا ما يكون الزبون بنفسه إحدى هذه العناصر وذلك إما أنه خيدم نفسه بنفسه كخدمة املطاعم السريعة أو خدمة غسيل املالبس اآللي أو قد يتطلب إنتاج اخلدمة أحيانا تعضامن كل من الزبون وصاحب اخلدمة املكلف بتأديتها يف أماكن مثل احلالقة أو املؤسسات التعليمية أو املستشفيات أو الفنادق. األشخاص جزء من املنتج: إن الفرق املوجود بني مؤسستني خدمتني مرتبط غالبا بنوعية األشخاص القائمني على تأدية اخلدمة وبشكل مشابه فإن الزبائن الذين هم أوفياء لبعض املؤسسات يساعدون على التعريف بالتجربة املأخوذة من اخلدمة كما أن األشخاص جزء من املنتج يف معظم اخلدمات املقدمة وذلك ألن كال من الزبون واملمون يتشاركون يف إنتاج هذه اخلدمة. إشكالية مراقبة جودة اخلدمة: إن السل اليت يتم إنتاجها داخل املصان ميكن مراقبة جودتها وذلك بالرجوع إىل مواصفات النوعية للسل وذلك قبل تسليمها للزبون بعكس اخلدمات اليت يتم استهالكها يف الوقت الذي يتم إنتاجها فيه األمر الذي يصعب عملية إكتشاف األخطاء وتصحيحها كما أن إشراك الزبون يف تأدية اخلدمة جيعل من عملية مراقبة جودة اخلدمة املقدمة صعبة كل هذه العوامل تقف حاجز ا أمام املؤسسة عند حماولتها مراقبة جودة اخلدمة املقدمة وكما قال أحد ) املكلفني بالتسويق على مستوى أحدالفنادق الكربى )10 ال نستطي مراقبة نوعية املنتج املقدم بالشكل الذي يقوم به املهندس داخل املصن فعند شرائنا لنوع من مادة منظفات املالبس نكون متأكدين للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )311(

246 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( بنسبة % من أن هذه املادة فعالة لتنظيف مالبسنا ولكن عند تأجرينا لغرفة داخل فندق فإننا ال نكون متأكدين بنفس النسبة بإننا سنقعضي ليلة ممتعة دون أية مشاكل أو إزعاجات جانبية أخرى. صعوبة تقييم اخلدمة بالنسبة للزبون: إن تقييم جودة ونوعية املنتج يكون سهال بالنسبة للزبائن يف حالة السل املصنعة وذلك قبل إقتنائهم هلذه السل حيث ميكن تقيم السلعة من خالل الشكل الثمن التناسق والتناسب أما يف حالة اخلدمات فإن تقييم جودة هذه األخرية يتوقف على عنصرين إثنني هما: التجربة: حيث ال نستطي احلكم على نوعية اخلدمة إال بعد إستهالكها. نوعية األشخاص املؤدون للخدمة: ال يتم عادة تقييم اخلدمة على حدى بل يتم أيعضا تقييم األشخاص املؤدوون للخدمة معها وهذا ما يؤثر على تقييم جودة اخلدمة بطريقة دقيقة. غياب املخزون بالنسبة للخدمات: اخلدمة عبارة عن أداء غري ملموس ولذلك فال ميكن ختزينها غري أن إن إنتاج اخلدمات يتطلب جتهيزات ويد عاملة متثل القدرات اإلنتاجية للخدمة وعندما يكون الطلب أكرب من هذه القدرات اإلنتاجية فإن الزبون سوف حتبط دافعيته لطلب اخلدمة ألن خمزون هذه القدرات غري متاح لتأدية اخلدمة وهو األمر املهم بالنسبة ملسوقي اخلدمات إذ عليهم إجياد الطريقة اليت يتم بها ضبط هذه القدرات م مستوى الطلب املوجود. أهمية عامل الوقت: إن الكثري من اخلدمات تؤدى يف وقت معني وحبعضور الزبائن أنفسهم الستقبال اخلدمة كخدمة النقل اجلوي الفنادق املستشفيات املطاعم كما توجد هناك مدة وقت حمددة يقعضيها الزبون يف انتظار ثم إستالم اخلدمة والزبون عادة ما يرتقب وبشغف وقت نهاية تأدية هذه اخلدمة لذلك جيب أن يكون وقت احلصول على اخلدمة حمددا جيدا وليس مفرطا األمر الذي يفرق بني املؤسسات اخلدمية يف جودة تأديتها للخدمة حيث جيب أن حتاول هذه املؤسسات تقليل هذه املدة للحفاظ على زبائنها. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )315( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

247 تقييم إجراءات إدماج نظام إدارة الجودة... أ.ابن سالم عامر قنوات التوزي املختلفة: بعكس املنتجني للسل الذين يتطلب منهم وجود قنوات توزي لتحويل منتجاتهم من املصن إىل مراكز البي فإن الكثري من املؤسسات اخلدمية تستعمل قنوات توزي إلكرتونية مثل إرسال وحتويل املعطيات أو قناة توزي واحدة هي املصن الذي يتم فيه صن اخلدمة ويف هذه احلالة جند أن املؤسسات اخلدمية جيب أن تكون مسؤولة عن تسيري عالقة الزبائن باملؤسسة )معاجلة مهمة الوساطة( وسلوك الزبائن داخل املؤسسة لتؤمن بذلك سريورة العمليات بصفة جيدة دون أي اختالالت. سياسة اجلودة داخل األنشطة اخلدمية: إن أول حمددات سياسة اجلودة داخل اخلدمات تتمثل يف عملية اإلنصات للزبون بغية معرفة مجي رغباته وحاجاته املتغرية والذي يعترب من أهم شروط املراج اخلاصة إلدماج نظام إدراة جودة اخلدمات مثل املراج Prix français de la qualité,is09004 وغريهم. كما أن أساس سياسة اجلودة بالنسبة للخدمات هو العمل اجلماعي حيث إن العمل الفردي يف مج حاجات الزبائن ومعرفتها سيؤدي إىل غياب التناسق بني اجملموعة مما جيعل الزبون يتوه بني األفراد املقدمون للخدمة يف حني أنه عندما يتم إعالم املوظفني بعضرورة التكاثف والتعاون يف معرفة خمتلف حاجات الزبائن وتبادل املعلومات فإنه ال حمالة سوف يؤدي ذلك إىل إرضاء هذا الزبون وإشباعه وبالتالي نكون قد حققنا مستوى معني من جودة اخلدمة املقدمة. ولذلك فإن الركيزة األساسية إلدارة جودة اخلدمة تعتمد على جودة العنصر البشري أي املوظفون وجودة عملهم اجلماعي وأصبح هذا العنصر حيتل مكانة مهمة داخل املنظمات اخلدمية ويشكل أهم مورد من مواردها املختلفة كما أصبحت الربامج اإلدارية احلديثة تولي إهتماما أكرب هلذا املورد الثمني ومثال على ذلك برنامج إدارة اجلودة املتمثل يف املنظمة العاملية للمعايري اليت أصدرت معايري وشهادات خاصة للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )318(

248 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( بإدارة املستخدمني وتسعى حاليا لتطوير هذه املعايري باإلضافة إىل ذلك جند أن اجلودة الشاملة تعترب العنصر البشري الركيزة األساسية هلا. إن عدم تأدية اخلدمة املطلوبة باملعايري واملقاييس املرغوبة واملقررة من طرف املستخدمني سيؤدي إىل إحنراف يف األداء الذي هو نتيجة إحنراف يف التفنيد حيث إن هذا األخري هو بدوره مرهون بوجود عاملني اثنني وهما التحفيز والكفاءة حيث إن الكفاءة متثل جمموعة القدرات املكتسبة واملعارف العضرورية لعملية تأدية اخلدمة بالشكل املرغوب فيه وهناك أسباب عديدة لنقص الكفاءة لدى مقدمي اخلدمات أثناء عملية تأدية اخلدمة ومن هذه األسباب جند: عمل غري منسجم بالنسبة لفرق العمل عدم حتعضري املوظفني الشتغال املناصب اجلديدة نقص يف دقة أو ثبات املعايري النزاعات املهنية وعلى هذا األساس مت حتديد جمموعة مواصفات تعترب ضرورية يف عملية التوظيف لعضمان توظيف مستخدمني ذوي كفاءة عالية حيث من العضروري توفر املستخدمني على جمموعة املواصفات التالية )11( : قدرة الفرد على حل املشاكل القدرة على اإلتصال م اآلخرين القدرة على حل النزاعات املعرفة التقنية للعمل معرفة كيف ميكن خدمة الزبائن كما أنه للحصول على مستوى جودة عالي للعنصر البشري يتطلب على إدارة تسيري املوارد البشرية أن تتبنى جمموعة قواعد وإجراءات نوجزها فيما يلي )12( : وض األهداف املسطرة بوضوح م توضيح األنظمة املتبعة. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )317( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

249 تقييم إجراءات إدماج نظام إدارة الجودة... أ.ابن سالم عامر االستماع لشكاوى وانتقادات العاملني وكذا اقرتاحاتهم وأخذها بعني االعتبار. جذب األفراد حنو أدوار أكرب من املكلفني بها. اليقظة املستمرة ملتابعة أساليب وطرق التطوير اإلنساني احلالية والتنبؤ بتلك اليت ميكن أن تظهر يف املستقبل. منح وقت معني لألفراد للقيام باملهام املوكلة إليهم وإعالمهم بأوقات التدخل لإلطالع على النتائج املتوصل إليها. إدارة جودة اخلدمة و معايري إيزو: نظام التوحيد القياسي: لقد كان للدراسات املستمرة يف جمال اإلنتاج وطرق القياس واملعايرة الدور يف االهتمام بوض مواصفات ومعايري حمددة وخصائص وأبعاد ملواد وقط أجزاء خمتلفة تتكون منها املنتجات حتى ميكن إخعضاع اإلنتاج إىل نظام موحد يكفل جتانس وتطابق كل جمموعة من األجزاء املتماثلة اليت تتكون منها السلعة مهما اختلفت مصادرها ومت تسمية هذا النظام بنظام التوحيد القياسي. وهناك العديد من التعاريف لنظام التوحيد القياسي إال أنها تشرتك يف القول بأنه "إتباع أسلوب موحد وتطبيق قواعد ثابتة واختاذ مراج واحدة عند مزاولة النشاط" )13(. املنظمة العاملية للمعايري هذه املنظمة هي فدرالية دولية غري حكومية تأسست يف سنة وتتكون من منظمات وطنية ل دولة حيت إن لكل دولة هيئة لنظام التوحيد القياسي وتدعوا هذه املنظمة الدول األععضاء واملمثلة من طرف هيئات التقييس الوطنية لكل دولة إلعداد املقاييس الدولية وهذا بهدف تسهيل املبادالت الدولية للتجارة العاملية للسل واخلدمات وكذا تطوير التعاون يف امليادين العلمية واألدبية والتقنية واالقتصادية كما تقوم اهليئات الوطنية باستخالص مقاييس وطنية تالئمها ويوجد للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )316(

250 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( اآلن مقياس ميثل أكثر من والفرنسية ومن بني األهداف األساسية هلذه املنظمة )14( : سلسلة اإليزو خلق نظام معلوماتي عاملي حترير التجارة العاملية : وض مقاييس عاملية حتكم التكنولوجية اجلديدة صفحة باإلجنليزية اشرتاك الدول السائرة يف طريق النمو يف املشاركة يف التطور العاملي االقتصادي. هذه السلسلة هي عبارة عن سلسلة من املواصفات املكتوبة اليت أصدرتها املنظمة العاملية للموصفات سنة وحتدد هذه السلسلة وتصف العناصر الرئيسية املطلوب توافرها يف نظام إدارة اجلودة الذي يتعني أن تصممه وتتبناه إدارة املنظمة للتأكد من أن منتجاتها كانت سلعا أو خدمات تتوافق أو تفوق حاجات أو رغبات وتوقعات العمالء )15( وتعد سلسلة مواصفات اإليزو منوذجا لنظام اجلودة الذي يؤكد إلدارة املنظمة وعمالئها أن أنشطة اجلودة تتم وفق املعايري املهنية العاملية. جماالت األيزو : متثل مقاييس اعتمدتها املنظمة العاملية للمعايري سنة قامسا مشرتكا للجودة املقبولة عامليا وقد وتثبت شهادة قدرة املورد على مراقبة العمليات اليت حتدد جتاوب املستهلكني م السل أو اخلدمات اليت تطرح يف األسواق وتعترب سلسلة األيزو أحد أهم السالسل اليت أصدرتها املنظمة العاملية للمعايري وهو معيار خاص بعضمان وإدارة اجلودة ويتجزأ إىل إرشادات ومعايري خمتلفة ومن أمثلتها جند: أمثلة عن املفاهيم واإلرشادات: ( : وهو عبارة عن مفاهيم وإرشادات حلسن اختيار واستخدام معايري األيزو. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )310( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

251 تقييم إجراءات إدماج نظام إدارة الجودة... أ.ابن سالم عامر : حيتوي على إرشادات لتطبيق كل من و و ) ( : حيتوي على إرشادات لتطبيق يف التطوير وصن وصيانة الربجميات. ( : وهو دليل لتسيري برنامج ضمان وتأكيد التشغيل أمثلة عن املعايري: معيار : هو نظام للجودة ومنوذج لتأكيد اجلودة يف املنظمات اليت تقوم باإلنتاج الرتكيب واخلدمات املرفقة فقط. معيار املراقبة واالختيار النهائي فقط. : هو أيعضا نظام للجودة ومنوذج لتأكيد اجلودة لكن يف معيار : يهتم هذا املعيار بإدارة اجلودة وحيتوي أيعضا على عناصر نظام اجلودة ويشمل سلسلة من املفاهيم منها: ( : هو عبارة عن إرشادات ودليل إلدارة اجلودة حيتوي على أهم النقاط اليت جيب أن تعاجلها املنظمة مبا فيها اجلانب املالي واإلنساني ويركز على الدراسة اجليدة ملختلف مراحل حياة املنتوج. حيتوي على إرشادات خاصة باخلدمات ) ( يتمثل يف إرشادات خاصة باملنتجات اليت تتميز مبراحل إنتاج مستمرة. ( : وهو عبارة عن إرشادات وتوجيهات لتحسني اجلودة كما يتعضمن أيعضا وسائل وتقنيات لتدعيم اجلودة. معايري سلسلة األيزو هذه ختعض إىل التجديد والتحسني من طرف املنظمة العاملية للمعايري وذلك كلما دعت احلاجة إىل ذلك م أخذها بعني االعتبار لالنتقادات واملالحظات املوجهة إىل املعايري السابقة من طرف خمتلف املنظمات املستعملة هلذه املعايري وكذا آرائهم ورغباتهم. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )353(

252 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( ) 16 ( اإليزو يف اخلدمات : من بني معايري ومواصفات اإل يزو جند املواصفة وهي املواصفة اخلاصة باخلدمات وقد مسيت )عناصر جودة اإلدارة ونظام اجلودة إرشادات للخدمات( ويعد هذا امتدادا هاما ملواصفات األيزو جملال مل يكن معتادا خعضوعه ألي مواصفات رمسية كما ميثل حتوال رئيسيا يف االجتاهات العاملية إجتاه قياس اجلودة يف املنظمات املقدمة للخدمات حيث سيؤدي إنتشار تطبيق هذه املواصفة اإلستفادة من خدمات مؤكدة اجلودة. توضح صياغة مقدمة وثيقة اإليزو األصلية أن أهمية جودة وفاعلية النظم اليت تقيس جودة اخلدمات تلقى اهتماما واسعا ومتزايدا على النطاق العاملي لذلك كان إصدار مثل هذه املواصفة العاملية اجلديدة سعيا لتشجي مديري املنظمات يف القطاع اخلدمي لتبين إجراءات رمسية للجودة. قياس جودة اخلدمات باستخدام مواصفة : إن املواصفة تفرتض أن العمالء حيددون صراحة أو ضمنا حاجاتهم ورغباتهم اليت ميكن فهمها والوفاء بها وبالتالي على ضوء ذلك يتم وض عناصر نظام اجلودة اخلاص مبنظمة اخلدمة ومن مت ميكن تطبيقه يف كافة أنواع اخلدمات وتوضح مواصفة اإليزو اخلاصة باخلدمات أنه يف معظم احلاالت ميكن مراقبة اخلدمة وعملية تقدميها من خالل مراقبة العملية اليت تقدم بها هذه اخلدمة. وقد تكون عملية تقديم اخلدمة آلية بشكل جزئ أو كامل )أي تؤدى اخلدمة باستخدام آالت( وهنا قد نقارن بني عملية مكاملة هاتفية م عملية استشارات قانونية وكلما زادت إمكانية وصف العملية وحتديد خصائصها زادت القدرة على تطبيق نظام مراقبتها. إدارة اجلودة الشاملة ومعايري اإليزو: تعددت تعاريف إدارة اجلودة الشاملة وأهم هذه التعاريف هو: إدارة اجلودة الشاملة هي سبيل لبقاء املنظمة. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )350( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

253 تقييم إجراءات إدماج نظام إدارة الجودة... أ.ابن سالم عامر إدارة اجلودة الشاملة هي فلسفة إدارية مشرتكة تدرك صعوبة فصل حاجات العميل عن أهداف املنظمة. إدارة اجلودة الشاملة هي أسلوب لتأكيد الفعالية والكفاءة القصوى للمنظمة بتطبيق العمليات والنظم اليت تؤدي للتفوق ومتن األخطاء وتؤكد أن كل نشاط باملنظمة مرتبط حباجات العمالء )17 ) وتتميز اجلودة الشاملة ببعدان رئيسيان هما البعد اإلقتصادي والبعد اإلجتماعي فالبعد األول يتمثل يف حماولة ختفيض التكلفة أو تثبيت التكاليف للحصول على اجلودة أما البعد اإلجتماعي فله ناحيتان األوىل تتمثل يف حتفيز وتكوين األفراد داخل املؤسسة والثانية تتمثل يف إرضاء الزبون. هذان البعدان يسهمان يف أمثلية طاقة املؤسسة للتحكم يف اجلودة والتكيف م تغريات احمليط ولذلك فمن املمكن أن نستنتج أن إدارة اجلودة الشاملة تدعو إىل: حتريك برباعة مواهب وقدرات مجي )موردين متعهدين زبائن(. املوظفني والشركاء إرضاء الزبائن احلاليني واملتوقعني م احملافظة على التحسني املستمر لكل شئ قد يؤدي إىل زيادة هذا الرضا وزيادة الربح. إن تطبيق إدارة اجلودة الشاملة مل يكن منتشرا بالشكل الذي هو عليه اليوم وذلك ألن هذا النظام كان وإىل وقت قريب مقتصرا على املنظمات اليت تتمت بصحة مالية ممتازة إىل جانب أنها ختعض إىل منافسة عاملية شديدة أما حاليا وخالل السنوات القليلة املاضية انتشرت اجلودة الشاملة حتى أصبحت معروفة ومطبقة يف املؤسسات الصغرية واملتوسطة كما أنها انتقلت أيعضا إىل مؤسسات القطاع العام حتت ما يسمى ب: )اإلدارة كما تواصل العمومية اجلديدة( انتشار اجلودة الشاملة وتطورها من حيث الطرق و األدوات املستخدمة فيها. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )353(

254 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( أما فيما خيص نظام معايري اإليزو فهو نظام عاملي للجودة يتعضمن جمموعة من املعايري الدولية واليت وضعت من طرف املنظمة العاملية للمعايري ويسعى هدا النظام إىل توفري مستوى جودة ذو طاب عمومي وعاملي وليس خاص مبنظمة معينة )18( فكل من إدارة اجلودة حسب معايري اإليزو واجلودة الشاملة تعتربان نظامني إلدارة اجلودة داخل املنظمات وباعرتاف العديد من اخلرباء واملختصني يف كلتا اجملالني اجلودة واإلدارة. يعترب نظام اإليزو وليد نظام إدارة اجلودة الشاملة حيث قام باستلهام العديد من املفاهيم واملصطلحات األساسية من اجلودة الشاملة كمصطلح عجلة شوهارت أو ما يعرف عامليا ب: عجلة Deming اخلاصة بتحسني اجلودة كما جند أن املعايري العضابطة لنظام اإليزو مت تطويرها باإلعتماد على إدارة اجلودة الشاملة )19(. رغم أن نظام اإليزو لنظام إدارة اجلودة وليد هو الشاملة إال أن سلسلة اإليزو عرفت انتشارا واسعا وسريع ا مقارنة م اجلودة الشاملة وذلك بسبب العوامل والدواف التالية )20( : اجتاه العمالء واحلكومات وهيئاتها إلعطاء أهمية كبرية لنظام اإليزو ألنها ترى يف حصول املورد على شهادات اإليزو شرط ا أساسيا للتعامل معه ولذلك أصبح املورد يرى أن عدم احلصول على هذه الشهادة يعين خماطرة بفقد احلصة السوقية. حصول تنافس على شهادة االيزو حيث يتطلب األمر احلصول على هذه الشهادة كسند تنافسي. حاجة املؤسسات إىل ميزة تنافسية ميكن أن توفرها هلا شهادة. اجلودة الشاملة هي مبثابة طموح مؤسساتي تهدف إىل إدماج مجي األشخاص املتواجدين باملؤسسة بغية حتقيق أهداف اجلودة وهذا ما جيعل الكثري من املؤسسات تتثاقل يف الولوج إىل مثل هذه اخلطوة الطويلة والصعبة املنال أما عملية اخلعضوع إىل معايري االيزو وحماولة مجلة االجتهاد معهد الحقوق )350( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

255 تقييم إجراءات إدماج نظام إدارة الجودة... أ.ابن سالم عامر تطبيقها من طرف املنظمة قد تستغرق مدة تقدر من إىل شهرفقط وحتصل هذه املنظمة رمسيا على الشهادة يف حني أن االلتزام باجلودة الشاملة قد يستغرق العديد من السنوات من أجل احلصول على مستوى البأس به من الفعالية. مجي املنظمات املتحصلة على شهادة األيزو ختعض بشكل دوري إىل مراجعة وتفتيش من قبل مراجعني حتددهم املنظمة العاملية للمعايري للتأكد من استمرارية تطبيق معايري اجلودة يف حن جند أن املنظمات اليت تطبق اجلودة الشاملة ال ختعض إىل أية مراجعات أو تفتيش من قبل جهة خارجية فنموذجها خاص بها وهلا حرية التصرف فيه. عملة التقييم والفحص يف إطار اإليزو يكون مزدوج ا أي مبعنى أن النظام الذي هو بصدد التقييم يكون مطابق ا ملعايري اإليزو أم ال أما يف حالة اجلودة الشاملة فعملية التقييم للنظام ختعض إىل تقييم تدرجيي وطويل املدى وذلك بإعطاء نسب مئوية حتدد درجة التقدم حنو التطبيق الكلي للجودة الشاملة وحتديد اجملاالت اليت جيب أن ختعض إىل التحسني. يعترب خطر عدم احلصول على شهادة ضئيل جدا وذلك فإنه مبجرد مرور املؤسسة مبرحلة الفحص والتقييم لنظام اجلودة لديها من طرف املنظمة العاملية للمعايري قد حتصل على الشهادة مبجرد مطابقة معايري اإليزو بنظام اجلودة لديها بعكس املؤسسات اليت تسعي إىل تبين نظام اجلودة الشاملة واليت قد ال تصل إىل تطبيقه ما مل يتوفر لديها اإلعتقاد والكفاءة والثبات الالزم وإال كان الفشل حليفها. بالرغم من االنتشار الواس والسري لنظام اإليزو مقارنة م نظام اجلودة الشاملة إال أن خرباء اجلودة يف الواليات املتحدة أكدوا أن املؤسسات اليت وصلت إىل مستوى البأس به يف تطبيق اجلودة الشاملة هي أكثر كفاءة وأحسن أداء من تلك اليت اكتفت فقط باملطابقة ملواصفات االيزو حيث إن اجلودة الشاملة تهدف إىل إشباع مجي ذوي احلقوق كالعمالء والعاملني واملوردين وغريهم بعكس اإليزو للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )351(

256 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( اليت تركز فقط على إشباع بعض حاجات العمالء من خالل املطابقة م بعض املعايري. كما أن مشروع اإليزو يتوقف مبجرد مطابقة األنظمة التنفيذية للمواصفات الدولية ليتم حتديثه مرحليا عند عمليات املراقبة الداخلية أو اخلارجية أو عند حلول بعض املشكالت يف حني أننا جند أن اجلودة الشاملة عبارة عن مشروع ليس له نهاية ليتم تنفيذه من خالل سلسلة اجلودة املرحلية. باإلضافة إىل ذلك فإن من الفوائد األساسية حلصول املنظمة على شهادة أاليزو هو حماولة وض الثقة يف املنتجات واخلدمات املقدمة من طرف هذه املنظمة وهذا ما جيذب املستهلك إىل إقتناء هذه املنتجات واخلدمات ولكن وض الثقة هذه ال يدل على أن هذه املنظمة قد حققت رضا الزبون )21( فهي بذلك تقوم بإنتاج سل وخدمات تتوفر فيها شروط املنظمة العاملية للمعايري بينما إدارة اجلودة الشاملة تقوم بتوفري مجي متطلبات الزبائن يف السلعة أو اخلدمة املقدمة واليت تعرفت عليها من خالل دراستها امليدانية واتصاهلا املباشر م خمتلف الزبائن وبالتالي ميكن القول إن زبائن املنظمة اليت تنتهج إدارة اجلودة الشاملة هم راضون عن منتجاتها وخدماتها. ويف األخري نستطي أن نستخلص بأن نظامي اإليزو ونظام إدارة اجلودة الشاملة هما نظامان مكمالن لبععضهما البعض ويؤيد هذا ما ذهبت إليه دراسة شركة اللويدز املتخصصة يف تأكيد جودة املكاتب اليت تسجل املنظمات للحصول على شهادة حيث اتفقت اإليزو أغلبية املكاتب املبحوثة أن إدارة اجلودة الشاملة تعترب مكملة لاليزو ولكن هذه األخرية ليست بديلة هلا. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )355( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

257 تقييم إجراءات إدماج نظام إدارة الجودة... أ.ابن سالم عامر دراسة حالة: نظام إدارة اجلودة املعتمد من طرف مؤسسة إتصاالت اجلزائر للهاتف النقال مؤسسة إتصاالت اجلزائر للهاتف النقال ونظام إدارة اجلودة: )22( بعد إصدار القانون املؤرخ يف أوت الذي يقعضي بفتح قطاع الربيد و إلا تصاالت السلكية والالسلكية للمنافسة تأسست شركة اتصاالت اجلزائر واليت تعترب شركة حكومية مستقلة مبوجب / القانون وانبثقت عن هذه الشركة شركة إتصاالت اجلزائر للهاتف النقال واليت تعترب أول شركة للهاتف النقال يف سوق اإلتصاالت اجلزائري. يف السنوات األخرية إنتهجت هذه الشركة إسرتاتيجية اجلودة إلعادة البعث التجاري لشركة موبيليس هذه اإلسرتاتيجية كانت مبنية على رؤية واقعية ومستقبلية لتطورات سوق خدمة اهلاتف النقال باجلزائر اسرتاتيجية ما فتئت وأن بدأت مثارها تظهر جلية بسبب العودة اليت اعتربت قوية ألول متعامل للهاتف النقال باجلزائر لتصبح ويف ظرف قصري منافسا رئيسيا يف سوق اإلتصاالت اجلزائري. هذه الدراسة حاولت إلقاء العضوء على نظام إدارة اجلودة املعتمد من طرف مؤسسة إتصاالت اجلزائر للهاتف النقال ليتم اإلجابة فيما بعد عن السؤال األساسي يف املوضوع والذي هو ما مدى تطبيق مبادئ وأسس إدارة اجلودة الشاملة يف التسيري داخل هذه املؤسسة كوسيلة تكرس هلا هذه األخرية كل جهودها لتحافظ على مكانتها كمؤسسة رائدة وكمؤسسة منافسة مصممة أساسا لتحقيق رضا الزبائن وتوقعاتهم بطريقة فعالة. وقد اتبعت الدراسة املنهج الوصفي املسحي الذين يتم فيه تقديم أسئلة الستطالع آراء عينة من اجملتم للتعرف على مدى تقييماتها وحتليالتها ملوضوع الدراسة ويف هذه الدراسة مت تقديم استقصاء ملستخدمي شركة موبيليس لإلطالع على نظام إدارة اجلودة املتخذ من طرف هذه الشركة حماولني حتديد درجة إدماج هذا النظام للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )358(

258 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( اجلديد من التسيري داخلها ومن جهة أخرى اهتم هذا االستقصاء باإلطالع على اخللفية املعرفية ملستخدمي الشركة بنظام اجلودة وإدارتها داخل الشركة ومدى تقبلهم له كما ساعد هذا اإلستقصاء على حتديد أهم الصعوبات اليت قد تواجه الشركة أثناء إدراج هذا النظام اجلديد داخلها. عينة هذه الدراسة كانت جمموعة من مستخدمي شركة موبيليس وبلغ عدد االستمارات املوزعة هلم استمارة وتسمى هذه العينة بامليسرة العمدية وهي تلك العينة اليت تكون فيها عملية اختيار وحدات اجملتم على أساس السهولة واملالئمة مما يعكس سهولة يف إجراءات البحث واخنفاض التكاليف اليت يتحملها الباحث. متثلت أداة البحث يف اإلستمارات املوزعة ملستخدمي الشركة وكانت هذه اإلستمارات من النوع املركب املكشوف اهلادف حيث بدى ذلك واضحا من خالل طبيعة األسئلة اليت احتوتها هذه االستمارات واليت ميكن تقسيمها إىل ثالث حماور رئيسية هي: احملور األول: احتوى على األسئلة التعريفية كاجلنس والعمر وطريقة اإلختيار للعمل بالشركة وكذا التكوين الذي زاوله املستخدم داخلها نوعه ومدى تكراره هلذا التكوين إىل جانب بعض املعلومات الثقافية حول جودة اخلدمة املقدمة ومسؤولياتها وإدارتها حيث احتوى هذا على احملور متغريات طرحت ضمن إطار عام خيص مجي أفراد هذه العينة. احملور الثاني: اختص هذا احملور باألسئلة اإلستطالعية واملوقفية واليت تتحدث حول املمارسات املتعلقة بنظام إدارة اجلودة داخل الشركة وأهم الصعوبات اليت تقف حيال تطبيق نظام إدارة اجلودة الشاملة داخلها حيث احتوى هذا احملور على متغريا طرحت ضمن إطار خاص ومتعلق مبجموعة إطارات ورؤساء أقسام الشركة. احملور الثالث: اختص باألسئلة املوقفية اليت تتحدث عن شعور الفرد داخل الشركة وكذا العالقة اليت تربط املسريين باملوظفني إىل جانب مجلة االجتهاد معهد الحقوق )357( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

259 تقييم إجراءات إدماج نظام إدارة الجودة... أ.ابن سالم عامر موقف الفرد من أنظمة التحفيز واملكافأة ومدى إنسجام وتناسق العمل داخل الشركة وقد إحتوى هذا احملور على متغريات طرحت ضمن إطار خاص ومتعلق مبجموعة من موظفي الشركة. حتليل نتائج الدراسة: حاولنا خالل هذه الدراسة التعرف على نظام إدارة اجلودة املتناول من طرف شركة إتصاالت اجلزائر للهاتف احملمول والتعرض واإلطالع على أهم املمارسات والتطبيقات املتعلقة به من خالل حتليل نتائج اإلستطالع املوجه إىل الشركة. وقد أعطى حتليل نتائج هذا االستطالع النتائج اآلتية: احملور األول: تعتمد الشركة على توظيف مستخدمني من فئة الشباب من اجلنسني وهذه الفئة تعترب أرض خصبة خللق التغيري واإلبداع وحترص هذه الشركة على توظيف موظفيني ذوو كفاءة علمية عالية كما أن هذه الشركة تقدم تكوينا ملعظم موظفيها عند بداية العمل بهذه الشركة وهو األمر الذي يسمح برف كفاءة املوظفني إال أن تكرار هذه العملية التكوينية حيدث بنسبة ضعيفة داخل هذه الشركة. كما أظهرت نتائج هذا اإلستقصاء أيعضا أن معظم مستخدمي هذه الشركة على وعي بعضرورة تركيز جودة اخلدمة على توقعات الزبون وأن مسؤولية اجلودة هي مسؤولية مجي موظفي الشركة. احملور الثاني: بني اإلستقصاء أن معظم مستخدمي الشركة على علم بأن الشركة قامت بتحديد سياسة وأهداف خاصة جبودة اخلدمات املقدمة إال أن نصف موظفي الشركة ال يعلمون بوجود كتيب خاص بنظام اجلودة داخل الشركة وال يرون بأن سياسة اجلودة تطبق على كافة مستويات الشركة يف حني أن هذه الشركة متلك كتيب معيار اإليزو وتسهر على اإللتزام بنظام إدارة اجلودة وفق هذا املعيار وهذا يدل على عدم إتاحة الشركة وثائق وسياسة نظام اجلودة املطبقة من طرف هذه الشركة جلمي موظفيها لإلطالع عليها وهذه اإلشكالية تصعب من عملية فهم مستخدمي الشركة لنظام اجلودة داخل الشركة األمر الذي للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )356(

260 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( سيدفعهم إىل عدم املشاركة يف تطبيق هذا النظام ولذلك فإن معظم موظفي الشركة يقرون أن أعماهلم هي غري مطابقة جلودة اخلدمات يف الكثري من األحيان. كما أثبت اإلستقصاء أن نصف مستخدمي الشركة ال يرون أن الشركة تقوم مبراقبة أعمال املوظفني أو مج أي إحصاءات خاصة جبودة اخلدمة رغم أن وض أجهزة املراقبة واإلحصاء هو مهم جدا لعضمان تطبيق سياسة اجلودة اخلاصة بالشركة. ولقد بني اإلستقصاء أيعضا أن معظم مستخدمي هذه الشركة اليعتقدون أن إدارة الشركة تنتهج سياسة اإلدارة باملشاركة أين يتم إشراك مجي املوظفني دون إستثناء يف رسم خطط الشركة و تنفيذها واليت هي أساس نظام إدارة اجلودة الشاملة. ويف األخري حدد موظفوا الشركة غياب ثقافة التغيري يف عقلية املوظفني واملسيريين كأهم عقبة يف تطبيق إدارة اجلودة الشاملة داخل الشركة. احملور الثالث: بني اإلستقصاء أن العالقة بني املوظفني واملسيريين هي يف جمملها حسنة كما أن نسبة كبرية من من مستخدمي الشركة حيسون بالرضا داخل هذه الشركة إال أن هذا اإلستقصاء أشار إىل أن مستوى اهتمام املسيريين باقرتاحات املوظفني خبصوص مشاكل العمل هو دون املتوسط وأن معظم املوظفني يقيمون أنظمة التحفيز واملكافآت داخل الشركة على أنها متوسطة وهذا ما قد يسبب إخنفاض مستوى رضا املوظفني واخنفاض مشاركتهم يف مشاري اجلودة اخلاصة بالشركة. باإلضافة إىل ذلك فقد بني اإلستقصاء بأن معظم موظفي الشركة ال حيسون بوجود تناسق وانسجام بني األقسام والوحدات داخل الشركة وهذا ما يعرقل تطبيق نظام إدارة اجلودة الشاملة الذي يعتمد أساسا على العمل اجلماعي املتناسق واملنسجم. من خالل هذه النتائج نستطي القول بأن شركة إتصاالت اجلزائر للهاتف هي شركة جزائرية رائدة يف جمال تطبيق نظام اجلودة حيث قامت هذه الشركة بتحديد سياسة وأهداف خاصة جبودة اخلدمات املقدمة من طرفها كما أن هذه الشركة تسهر على اإللتزام بتطبيق مجلة االجتهاد معهد الحقوق )350( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

261 تقييم إجراءات إدماج نظام إدارة الجودة... أ.ابن سالم عامر مبادئ معيار اجلودة األيزو ولكي تصل هذه الشركة إىل حتقيق مجي مبادئ وأسس نظام إدارة اجلودة الشاملة نقرتح التوصيات التالية املستخلصة من حتليل نتائج اإلستقصاء والتوصيات هي: إتباع إجراءات مدعومة بالوثائق حرصا على تطابق تصاميم اخلدمة املقدمة م متطلبات الزبائن وتعميمها على موظفي الشركة م احلرص على فهمهم هلا وتقديرهم ألهميتها. تعترب املراقبة ضرورية إلجراء مراجعة للعمليات لعضمان متاشيها م سياسة اجلودة اخلاصة بالشركة وذلك باختاذ تدابري تصحيحية ووقائية مدعومة بأدوات وأجهزة املراقبة واإلحصاء اليت تؤكد تنفيذ كل هذه التدابري واختبار فعاليتها. تعرب اجلودة عن فلسفة وثقافة مشرتكة جديدة ألنها تقوم بتقديم وتطوير قيم ومفاهيم ومعايري جديدة لذلك يستوجب على اإلدارة العليا غرس جوانب ثقافية تعترب هامة لتحقيق اجلودة الشاملة. مسؤولية اجلودة ليست متعلقة فقط بأفراد اإلدارة العليا أو أفراد إدارة اجلودة أو أي جهة أخرى وإمنا هي مسؤولية اجلمي وعلى هذا األساس جيب أن تتاح الفرصة جلمي العاملني يف خمتلف املستويات اإلدارية والفنية للمشاركة يف عملية اختاذ القرارات املتعلقة باجلودة وتشجي العمل اجلماعي املتناسق واملنسجم. إن أحد متطلبات استمرار هذا النظام هو إرضاء الشركة لزبائنها الداخليني أي موظفيها حيث إن املوظفني الراضني مستعدون دائما لتفهم حاجات الزبائن ومتثيل شركاتهم بفخر والتصرف تبعا لسياسة اجلودة احملددة من طرف شركاتهم. 8 م تطور الفلسفة اجلديدة للخدمات املتحررة واملنافسة احلرة يف سوق متحرر أصبحت مؤسسات اإلتصاالت تدرك ضرورة إعادة تنظيم نفسها ووض الزبون على رأس قائمة اهتمامات املؤسسة حتى يكون كل فكر وفعل للمؤسسة هدفه إرضاء هذا الزبون وال يتحقق للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )383(

262 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( ذلك إال إذا مت أخذ مجي املقاييس الداخلية العضرورية لعضمان أن اسرتاجتيات هذه املؤسسة وهياكلها وموظفيها تعمل على انتاج ما يتوقعه الزبون من اخلدمة وهذه املقاييس هي: على مؤسسة االتصاالت أن تتكيف م البيئة اليت توجد وتعمل ضمنها بل وأكثر من ذلك عليها أن حتدث تغريات يف هذه البيئة وذلك بتطوير منتجات وخدمات جديدة وأن تطبق تكنولوجيا حديثة. جيب شرح وتوضيح اسرتاتيجية جودة اخلدمات يف هذه الشركة ويعين ذلك تعميم هذه االسرتاتيجية ونشرها حتى يعلمها جيدا مجي املعنيني بتنفيذها. جيب تكريس االلتزام ويعين ذلك ضمان التزام األفراد باالسرتاتيجية وذلك بإقناعهم بأنهم حباجة إىل تنفيذها. تنشيط التغري السلوكي ويعين ذلك تنشيط أداء املعنيني بإدارة التغري حتى يؤدوا أنشطة جديدة وينسوا ما كانوا يؤدونه من قبل. مراقبة وتعزيز السلوك ويشمل ذلك متابعة مجي عمليات التغري بعناية وتطبيق عمليات التصحيح العضرورية للتأكد من أن سلوك الفرد واجلماعة يطابق اإلسرتاتيجية املطلوبة. ال ميكن أن تتم عمليات التحسني املستمر للجودة دون استثمار فعلي يف برامج التدريب والتعليم املستمر للموظفني. يفعضل أن تتاح الفرصة جلمي العاملني للمشاركة الفاعلة يف عملية إختاذ القرارات املتعلقة باجلودة. اجلودة املعضمونة تعترب مطلبا أساسيا يف الصناعة بالنسبة للزبون وحتى يف قطاع اخلدمات خاصة عندما تكون يف سوق متحررة وتنافسية حيث أصبح الزبون حيصل على عقد يتعضمن تفاصيل اجلودة للخدمة اليت سوف تقدمها املؤسسة واجلزاءات مجلة االجتهاد معهد الحقوق )380( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

263 تقييم إجراءات إدماج نظام إدارة الجودة... أ.ابن سالم عامر اليت سوف توقعها هذه املؤسسة على نفسها يف حال عدم حتقيقها للمعايري املوضوعة لذلك يتطلب األمر إجياد مدراء رئيسيني مسؤولني عن تنفيذ و متابعة العمليات. جيب التأكيد على أن اجملموعات هي النقطة اليت يركز عليها تصميم وأداء املؤسسة أكثر من الرتكيز على األفراد ألن األفراد وحدهم يكونون غري قادرين على حتسني إجراءات العمل بشكل مستمر. مكافأة القدرات واإلبداعات واملهارات الفردية وأداء اجملموعة بدال من مكافأة األداء الفردي فقط. اهلوامش واملراجع املعتمدة )1( حممود جاسم الصميدعي مداخل التسويق املتقدم عمان 4333 ص )2( حممود جاسم الصميدعي مداخل التسويق املتقدم مرج سابق الصفحة نفسها. )3( Carole logiez, Elizabeth Vinay, Entreprendre dans les services, Editions Dunod, paris 2001, p 37. )4( جيم هرييرا إدارة اجلودة الشاملة االحتاد الدولي لالتصاالت )املكتب اإلقليمي للدول العربية( )5( Fridric Dupont, management des services, Editions ESKA, paris 2000, p63 )6( Fridric Dupont, management des services, Editions ESKA, paris 2000, p63 )7( Line Bergery, Qualité et tourisme, Editions Economica, paris, 2002, p 28. )8( Line Bergery, Op., Cit, p. 33 )9( Christopher lovelock, Denis Lapert, Marketing Des Services,(public Union, Paris 1999).p25 )10( Christopher lovelock, Denis Lapert, Op., Cit, p26 )11( Marcel Alain, Réussir la qualité du service, Editions Nouvelles, Montréal, p 02. )12( موزاوي سامية مكانة تسيري إدارة املوارد البشرية ضمن معايري اإليزو وإدارة اجلودة الشاملة مذكرة ماجستري جامعة اجلزائر 4332/4334 ص 83. )13( مسري حممد عبد العزيز اقتصاديات جودة املنتج بني إدارة اجلودة الشاملة ومعايري اإليزو مكتبة اإلشعاع اإلسكندرية 4333 ص 16. )14( مقداد نادية مراقبة النوعية دراسة مقارنة بني قطاعي النسيج والكيمياء مذكرة ماجستري يف العلوم التجارية جامعة وهران 4334/4331 ص 61/62. )11( حممد مسري عبد العزيز مرج سابق ذكره ص 119 )16( مسري حممد عبد العزيز مرج سابق ذكره ص 146/147. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )383(

264 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( )17( مسري حممد عبد العزيز مرج سابق ذكره ص 111. )18( موزاوي سامية مرج سابق ذكره ص 16. )19(Daoudi Mohammed, perception et niveau d intégration de système de management de la qualité dans les entreprises algériennes, thèse de magister en sciences commerciale, université d oran, 5113/5112, p 097. )20( مسري حممد عبد العزيز مرج سابق ذكره ص 149. )41( موزاوي سامية مرج سابق ذكره ص 16. )22( اجلريدة الرمسية العدد 26 بتاريخ 37 أوت 4333 ص 34 مجلة االجتهاد معهد الحقوق )380( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

265 مجلة االجتهاد للدراسات القانونية واالقتصادية / المركز الجامعي لتامنغست الجزائر إدارة الجودة الشاملة كمدخل لزيادة القدرة التنافسية للبنوك أ.صليحة فالق جامعة الشلف S إنه يف ضوء التغريات العاملية التنافسية اليت ألقت بظالهلا على األعمال املصرفية والبنوك اليت تعمل على تطوير خدماتها متبنية يف ذلك فلسفة إدارة اجلودة الشاملة لزيادة الربح وتعزيز القدرة التنافسية وإن إدارة اجلودة الشاملة هي مدخل مهم للحصول على أداء مصريف فعال وم ذلك ال ميكن حتقيق هذه الكفاءة إال من خالل االلتزام املستمر للبنك الذي يسعى إىل حتسني نوعية خدماته ومنط التقديم باإلضافة إىل فهو مدعو لدعم روح الشراكة والتكامل بني العاملني يف إدارة اجلودة الشاملة. Résumé In light of global changes and the compétitive environment of large cast a shadow over the banking business, banks are working hard to achieve UNMOVIC market, through the development of services and work to adopt the philosophy of total quality management to increase profitability and strengthen its competitive position in the market, where total quality management is an important entrance For effective banking performance, however, this efficiency can only be achieved through the continued commitment of the bank seeking to improve the quality of its services and the pattern of submission in addition to the need for a spirit of partnership and integration among workers as total quality management is a comprehensive approach to change is far from being a blogger in the form of decisions and actions The importance of implementing TQM is reflected in the improved performance but to improve the morale of workers and develop the spirit of the difference in addition to the minimization of costs and achieve excellence in the market and all this contributes to the achievement of performance Fallih bank. معهد الحقوق: مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )381(

266 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( إن التحوالت السريعة اليت عرفتها الصناعة املصرفية يف بداية هذا القرن ألقت بعضالهلا على خمتلف األنظمة املصرفية يف العامل األمر الذي حيتم عليها التأقلم م املتغريات اجلديدة واعتماد إسرتاتيجية فعالة ملواجهة التحديات التنافسية املتزايدة ويعد مدخل إدارة اجلودة الشاملة أحد أهم املداخل واألنظمة التسيريية اليت يؤدى تطبيقها إىل اكتساب وتنمية القدرة التنافسية لدى البنوك ذلك أن االلتزام االسرتاتيجي مببادئ ومتطلبات إدارة اجلودة الشاملة يساهم بالعضرورة يف حتسني فرص البنوك على التكيف بشكل اجيابي م التحديات الراهنة اليت أصبحت تفرضها البيئة املصرفية الدولية. ونظرا للدور الذي تلعبه إدارة اجلودة الشاملة يف التأثري على األداء البنكي سنحاول من خالل هذا البحث التعرف على األهمية اليت تلعبها إدارة اجلودة الشاملة يف حتقيق فعالية األداء البنكي. أهمية الدراسة وأهدافها: تتمثل أهمية الدراسة فيما يلي: حماولة التحسيس بدور إدارة اجلودة الشاملة يف الوصول إىل فعالية األداء البنكي وإبراز أهميتها كمدخل لزيادة القدرة التنافسية للبنوك باعتبارها منهج شامل للتغيري ويف هذا اإلطار تهدف الدراسة إىل: تسليط العضوء على موضوع إدارة اجلودة الشاملة يف البنوك. إبراز الركائز األساسية اليت يتطلبها تطبيق منهج إدارة اجلودة الشاملة يف البنك. لفت انتباه الباحثني والدارسني إىل أهمية االستفادة من تطبيق فلسفة إدارة اجلودة الشاملة يف جمال اخلدمات املصرفية واألداء البنكي ككل يف الوصول إىل خدمات جبودة عالية تليب احتياجات وتوقعات العمالء وحتقق رضاهم. إشكالية الدراسة: تسعى هذه الدراسة إىل اإلجابة على التساؤلني اآلتيني: ماهي مبادئ ومتطلبات إدارة اجلودة الشاملة مجلة االجتهاد معهد الحقوق )385( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

267 إدارة الجودة الشاملة... أ.صليحة فالق كيف تساهم إدارة اجلودة الشاملة يف تعزيز القدرة التنافسية للبنك اإلطار املنهجي للدراسة: قصد اإلحاطة مبختلف جوانب املوضوع واإلجابة على إشكالية البحث واختبار صحة الفرضيات سوف نعتمد على املنهج االستنباطي وذلك بإتباع األسلوب الوصفي التحليلي بهدف وصف وحتليل خمتلف أبعاد املوضوع. خطة الدراسة: من أجل التغطية املنهجية ملوضوع الدراسة فقد اشتملت على مايلي: أوال : ماهية إدارة اجلودة الشاملة. ثانيا : مبادئ ومتطلبات تطبيق إدارة اجلودة الشاملة. ثالثا : الركائز األساسية إلدارة اجلودة الشاملة. رابعا :مقومات وانعكاسات إدارة اجلودة الشاملة على أداء البنك. أوال ماهية إدارة اجلودة الشاملة: تعد إدارة اجلودة الشاملة من أكثر املفاهيم الفكرية والفلسفية الرائدة اليت استحوذت على اإلهتمام الواس من قبل االختصاصيني والباحثني واإلداريني واألكادمييني الذين يعنون بتطوير األداء اإلنتاجي واخلدمي يف خمتلف املنظمات. وعلى ذلك سنتناول فيما يلي تعريف اجلودة ومفهوم إدارة اجلودة الشاملة وكذا مبادئها ومتطلبات تطبيقها. مفهوم اجلودة: تعددت وتباينت التعاريف ووجهات النظر املتعلقة مبفهوم اجلودة وذلك لتعدد جوانب اجلودة من جهة والختالف اهتمامات وختصصات الباحثني من جهة أخرى حيث يعرفها Feigenbaum بأنها هدف متحرك حنو األفعضل أي حتقيق أفعضل الظروف لعميل معني. : ) كما يعرفها Grosby بأنها تتكون من أربعة حماور هي ( املطابقة م املتطلبات األساسية. نظام اجلودة يكون وقائيا من خالل التنفيذ الصحيح من أول مرة بدال من تصحيح األخطاء. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )388(

268 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( قياس األداء حيقق مستوى صفر من العيوب واألخطاء. قياس اجلودة هو سعر عدم املطابقة. يف حني يعرفها عمر وصفي عقيلي على أنها : "إنتاج املنظمة لسلعة أو تقديم خدمة مبستوى عالي من اجلودة املتميزة تكون قادرة من خالهلا على الوفاء باحتياجات ورغبات عمالئها بالشكل الذي يتفق م توقعاتهم وحتقيق الرضا والسعادة لديهم. ويتم ذلك من خالل مقاييس موضوعة سلفا إلنتاج السلعة أو تقديم اخلدمة وإجياد صفة التميز فيها." وميكن تعريف اجلودة بأنها إنتاج املنظمة لسلعة أو تقديم خدمة مبستوى عالي من اجلودة املتميزة تكون قادرة من خالهلا على الوفاء بإحتياجات ورغبات عمالئها بالشكل الذي يتفق م توقعاتهم وحتقيق الرضا والسعادة لديهم ويتم ذلك من خالل مقاييس موضوعة سلفا إلنتاج السلعة أو ) ( تقديم اخلدمة وإجياد صفة التميز فيها. مفهوم جودة اخلدمة: تعددت آراء الكتاب يف جمال مفهوم جودة اخلدمات املصرفية ) ( حيث حددها ( Schwartz ) يف أربعة أبعاد رئيسية هي: اخلدمة املصرفية أسلوب تقدميها وخدمة العميل واملوارد واإلمكانيات املادية واإللكرتونية. بينما قدم Parasuraman وزمالءه) ) منوذج الفجوات والذي يعرف بنموذج )PZB( اختصارا ألمساء الباحثني الثالثة الذين طوروا النموذج ووفقا هلذا النموذج فإن األبعاد الرئيسية اليت تقاس بها جودة اخلدمة املصرفية هي: االعتمادية )وتعين اجناز اخلدمة بشكل سليم ووفاء البنك ملا مت وعد العميل به( سرعة االستجابة من قبل العاملني القدرة والكفاءة سهولة احلصول على اخلدمة اللباقة االتصال املصداقية األمانة معرفة وفهم العميل اجلوانب املادية امللموسة )املكونات املادية(. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )387( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

269 إدارة الجودة الشاملة... أ.صليحة فالق مفهوم إدارة اجلودة الشاملة: تعددت التعريفات اليت أوردها الباحثون واملهتمون مبوضوع إدارة اجلودة الشاملة ونتناول فيما يلي أهم تلك التعاريف. يعرفها معهد اجلودة الفيدرالي على أنها: "تأدية العمل الصحيح على حنو واضح من الوهلة األوىل لتحقيق اجلودة املرجوة بشكل أفعضل وفاعلية أكرب يف أقصر وقت م االعتماد على تقويم املستفيد يف معرفة مدى حتسن األداء ( ) ". ويعرفها "تونكس" بأنها "اشرتاك والتزام اإلدارة واملوظف يف ترشيد العمل عن طريق توفري ما يتوقعه العميل أو ما يفوق ". ) ( توقعاته بأنها ثقافة تعزز مفهوم االلتزام الكامل اجتاه رضا العميل من ". ) ( خالل التحسني املستمر واإلبداع يف كافة مناحي العمل وميكن تعريف إدارة اجلودة الشاملة على أساس الكلمات اليت : ) ( يتكون منها املصطلح كما يلي إدارة: ختطيط وتنظيم وتوجيه ومراقبة كافة النشاطات املتعلقة بتطبيق اجلودة كما يتعضمن ذلك دعم نشاطات اجلودة وتوفري املواد الالزمة. اجلودة: تلبية متطلبات العميل وتوقعاته. الشاملة: تتطلب مشاركة واندماج كافة موظفي املنظمة وبالتالي ينبغي إجراء التنسيق الفعال بني املوظفني حلل مشاكل اجلودة وإلجراء التحسينات املستمرة. ومن أجل تفصيل أكثر ملفهوم إدارة اجلودة الشاملة نستعرض فيما يلي نشأة إدارة اجلودة الشاملة: نشأة إدارة اجلودة الشاملة م االبتكار الياباني الذي كان يسمى ب"دوائر اجلودة" ويشري إليه أحيانا ب"دوائر رقابة اجلودة"حيث كان اهلدف من دوائر اجلودة هو أن جيتم كل املوظفني يف لقاءات أسبوعية منظمة ملناقشة سبل حتسني موق العمل وجودة العمل ويتم فيها حتفيز للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )386(

270 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( املوظفني على حتديد املشكالت املختلفة للجودة ثم مناقشة وعرض حلوهلم اخلاصة وقد بدأت دوائر اجلودة ألول مرة يف اليابان عام وحبلول زاد عدد دوائر اجلودة إىل أكثر من دائرة متارس عملها يف الشركات اليابانية انتقلت بعد ذلك فكرة إدارة اجلودة إىل الو.م.أ يف السبعينات وحققت رواجا كبريا يف الثمانينات. وجتدر اإلشارة يف هذا الصدد إىل أهم رواد إدارة اجلودة الشاملة نذكر منهم: جوزيف جريان فليب كروسيب ادوارد دميينغ. ( أهمية إدارة اجلودة الشاملة ) : ميكن القول بأن إدارة اجلودة الشاملة هي النظام الذي ميكن من خالله حتقيق التحسني املستمر لكل أنشطة املنظمة من خالل حتقيق التحسني املستمر لكل أنشطة املنظمة حيث إن تبنيها يؤدي إىل حتقيق مايلي: شامال الرتكيز على حاجات العمالء واألسواق مما ميكنها من تلبية متطلبات العمالء. حتقيق األداء العالي للجودة يف مجي املواق الوظيفية وعدم اقتصارها على السل واخلدمات. القيام بسلسلة من اإلجراءات العضرورية إلجناز جودة األداء. التحقق من حاجة املشاري للتحسني وتطوير مقاييس األداء. الفهم الكامل والتفصيلي للمنافسني والتطوير الفعال لإلسرتاتيجية التنافسية لتطوير عمل املنظمة. تطوير وسائل االتصال إلجناز العمل بصورة جيدة ومتميزة. املراجعة املستمرة لسري العمليات لتطوير إسرتاتيجية التحسني املستمر لألبد. لذا فإن أهمية إدارة اجلودة الشاملة تتأتى من كونها منهجا للتغيري أبعد من كونه نظاما يتب أساليب مدونة بشكل إجراءات وقرارات وإن االلتزام من قبل أية منظمة يعين قابلية تغيري سلوكيات أفرادها جتاه مفهوم اجلودة ومن ثم تطبيقه يعين أن املنظمة باتت تنظر مجلة االجتهاد معهد الحقوق )380( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

271 إدارة الجودة الشاملة... أ.صليحة فالق إىل أنشطتها ككل متكامل حبيث تؤلف اجلودة احملصلة النهائية جملهود وتعاون العمالء الداخليني واخلارجيني كما أن أهمية إدارة اجلودة الشاملة التنعكس على حتسني العالقات املتبادلة بني اجملهزين واملنتجني فحسب وإمنا على حتسني الروح املعنوية بني العاملني وتنمية روح الفرق واإلحساس بالفخر واالعتزاز حيث تتحسن مسعة املنظمة. ثانيا مبادئ ومتطلبات تطبيق إدارة اجلودة الشاملة: من أجل أن تكون فلسفة إدارة اجلودة الشاملة ناجحة ال بد أن تعتمد على جمموعة من املبادئ األساسية اليت تساعد مجي املنظمات يف حتقيق الكفاءة والفعالية اإلدارية وفيما يلي سنتناول أهم املبادئ اليت تستند إليها إدارة اجلودة الشاملة ومتطلبات تطبيقها وهي: مبادئ إدارة اجلودة الشاملة: أ التخطيط اإلسرتاتيجي: إن وض خطة شاملة تعتمد رؤيا وأهداف واسعة متكن من صياغة اإلسرتاتيجية ومن ثم تسهل وض السياسات والربامج يف ضوء حتليل معمق للبيئة الداخلية واخلارجية باعتماد حتليل نقاط القوة والعضعف يف البيئة الداخلية والفرص واملخاطر يف البيئة اخلارجية لغرض وض اخلطط الشاملة بالشكل الذي يوفر قابلية دعم للميزة التنافسية للمنظمة. ب اإلسناد والدعم: إن أهمية إسناد اإلدارة العليا هي أبعد من جمرد ختصيص املواد الالزمة إذ تعض كل منظمة جمموعة أسبقيات فإذا كانت اإلدارة العليا للمنظمة غري قادرة على إظهار التزامها الطويل بدعم الربنامج فلن تنجح يف تنفيذ إدارة اجلودة الشاملة. ج الرتكيز على العميل: العميل هو املوجه يف إدارة اجلودة الشاملة وهنا ال تقتصر كلمة العميل على العميل اخلارجي فقط الذي حيدد جودة املنتوج أو اخلدمة بل متتد إىل العميل الداخلي الذي يساعد يف حتديد جودة األفراد والعمليات وبيئة العمل لكونهم األطراف الذين يقومون بإنتاج املنتوج أو اخلدمة ويشكل اهتمام اإلدارة العليا بالزبون الداخلي بوصفه الفرد الذي يعتمد على خمرجات اآلخرين يف األقسام األخرى يف للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )373(

272 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( املنظمة ضرورة من ضروريات عمل اجلودة الشاملة ألن عدم االهتمام بالزبون وإغفال اإلدارة العليا له وعدم وصول التغذية العكسية له عن العمليات ونتائج األعمال اليت يقوم بها يشكل عوائق كبرية تقف أمام رضاه. د التحسني املستمر: إن للتحسني املستمر يف ظل إدارة اجلودة الشاملة يتجلى يف قدرة التنظيم على تصميم وتطبيق نظام إبداعي حيقق باستمرار رضا تام للزبون من خالل السعي املتواصل للوصول إىل األداء األمثل من خالل حتقيق اآلتي: أتعزيز القيمة للزبون من خالل تقديم منتجات جديدة. بتقليل األخطاء والوحدات املعيبة والعضياع. جحتسني استجابة املنظمة وأداء وقت الدورة. د حتسني اإلنتاجية والفعالية يف استخدام مجي املوارد. وهكذا ميكن أن يتحقق التحسني املستمر ليس فقط بواسطة تقديم منتجات أفعضل بل تكون املنظمة أكثر استجابة ملختلف التغريات والتطورات يف املنتجات املصرفية. ه التدريب والتطوير: يعترب التدريب والتطوير وسيلة لتنمية إمكانات األفراد ككل ضمن وظائفهم مبا حيقق اإلجناز األمثل والتدريب حيتل أهمية متميزة ألنه سلسلة من األنشطة املنظمة املصممة لتعزيز معرفة األفراد لذا على اإلدارة تشجي أفرادها والرف من مهاراتهم التقنية وخربتهم التخصصية باستمرار من أجل الرف من مستوى األداء. و املشاركة وتفويض الصالحية: يقصد باملشاركة تفعيل دور العاملني بطريقة تشعرهم باألهمية وحتقيق االستفادة الفعلية من إمكاناتهم واملشاركة املقصودة هنا هي املشاركة اجلوهرية ال الشكلية إذ يفرتض أن حتقق املشاركة أمرين: األول أن تزيد من إمكانية تصميم خطة أفعضل والثاني حتسن من كفاءة صن القرارات من خالل مشاركة العقول املفكرة اليت تعد العقول القريبة من مشاكل العمل وليس مجي العاملني يف املنظمة أما تفويض الصالحية فهي ال تعين فقط مشاركة مجلة االجتهاد معهد الحقوق )370( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

273 إدارة الجودة الشاملة... أ.صليحة فالق األفراد بل جيب أن تكون مشاركتهم بطريقة متنحهم صوتا حقيقيا عن اليت تهتم القرارات طريق هياكل العمل والسماح للعاملني بصن بتحسني العمل داخل أقسامها اخلاصة. ر اختاذ القرارات على أساس احلقائق: ميثل مبدأ اختاذ القرارات على أساس احلقائق أحد املكونات اليت تركز عليها إدارة اجلودة الشاملة ويتطلب تطبيقه توافر املعلومات الالزمة لإلدارة العليا من بيانات مهمة للمنظمة كاملعلومات املالية اليت توضح املوارد املالية اليت حتتاج إليها املنظمة فيما إذا طبقت إدارة اجلودة الشاملة وماهي االستثمارات املطلوبة لتبين هذه الفلسفة بالشكل الذي سيؤثر يف درجة االلتزام اليت ستبديها اإلدارات العليا حنو اختاذ القرار وهنا تظهر أهمية املعلومات العضرورية ملختلف العاملني مبا يوس أفاقهم وتطلعاتهم وحتقيق. ) التحسينات مبشاركة العاملني كافة مبا جيعل نشاط املنظمة فعاال ( متطلبات تطبيق إدارة اجلودة الشاملة: إن تطبيق مبادئ إدارة اجلودة الشاملة يتطلب تهيئة مستلزمات ضرورية لتحقيق التطبيق الناجح والفعال هلذه الفلسفة يف املنظمات اهلادفة إىل االرتقاء جبودة منتوجاتها وخدماتها وميكن إمجال أهم متطلبات تطبيق إدارة اجلودة الشاملة باألتي: القيادة: أو مايسمى اإلدارة بالتجوال ويتطلب من القيادة القيام بالبحث والتقصي عن أعمال املنظمة وتدريبهم على التقنيات اجلديدة وإقامة شبكة اتصاالت م أقسام املنظمة ككل مبا يعضمن حتقيق فعالية أداء العاملني وإتباع منهج اإلدارة على املكشوف الذي يقوم على مبدأ مكاشفة العاملني على اختالف مستوياتهم مباهية أهداف الشركة فالقيادة ضمن مفهوم إدارة اجلودة الشاملة تعين القدرة على حث األفراد و تشجيعهم يف أن تكون لديهم الرغبة والقدرة على اجناز األهداف. االلتزام: أن تلتزم اإلدارة العليا بإدارة اجلودة الشاملة يتطلب من القادة التدرب على املفاهيم واملبادئ األساسية هلذه الفلسفة فإذا كانت للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )373(

274 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( اإلدارة العليا للمنظمة غري قادرة على إظهار التزامها الطويل بدعم الربنامج فلن تنجح يف تنفيذ إدارة اجلودة الشاملة كما وأن التزام العاملني كافة يستوجب معرفة استعداداتهم الذاتية يف تقبل أمناط العمل اجلديد املركزة على الرقابة الذاتية للعمل ومشاركتهم يف عمليات حتسني األداء بالشكل الذي حيقق مجي املتطلبات واملواصفات اليت يرغب العميل يف احلصول عليها يف السل واخلدمات املقدمة له. فرق العمل: إن العمل اجلماعي هو أحد متطلبات جناح إدارة اجلودة الشاملة إذ تعد فرق العمل وسيلة مهمة إلندماج العاملني والسبب يف ذلك يكمن يف القول "إنك مهما تكن كبريا أو متمكنا يف التنظيم فإن عظمتك ومكانتك ال تتجسد يف فرديتك إمنا يف جناح املنظمة كونها كيانا واحدا وشامال كما أن فشلها كما لو كنت عاطال عن العمل." فطبيعة عمل الفريق ينصب يف كونه جمموعة من األفراد املوثوق بهم ( ). وتكون مهارتهم متممة لبععضها ولديهم االستعداد للعمل والتطوير البعض وملتزمني باهلدف العام للمنظمة وموجهني أدائهم حنو الغاية واملدخل الذي يلزمهم مبحاسبة أنفسهم. التصميم الفعال: لقد أولت إدارة اجلودة الشاملة لتصميم السلعة أو اخلدمة املقدمة للعمالء اهتماما واضحا ألنه يعد الداف القوي لبقائها يف السوق لذلك فإن امتالك املنظمة ألقسام البحث والتطوير تساعدها على تصميم منتجات حتقق رضا العميل عن طريق املطابقة م املواصفات اليت يرغب العميل يف إجيادها يف السل واخلدمات املقدمة له. فعالية نظام االتصاالت: من العضروري أن يكون هناك نظام فعال لالتصاالت باجتاهني سواء بني الرئيس واملرؤوس أوبني داخل املنظمة وخارجها وينبغي أن يكون نظام االتصاالت قادرا على إيصال املعلومات الدقيقة عن اجنازات العاملني وإبالغهم وإبالغ مرؤوسيهم مبعضمونها يف أقرب وقت ويقول توفيق حممد عبد احملسن أن من اخلصائص املميزة ألسلوب اإلدارة اليابانية والذي ساهم يف تطبيق اجلودة الشاملة هو نهجها مجلة االجتهاد معهد الحقوق )370( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

275 إدارة الجودة الشاملة... أ.صليحة فالق الواقعي يف تبنيها لنظم اتصاالت فعالة إميانا منها بأن نظام االتصاالت باملنظمة هو اجلهاز العصيب هلا". ثالثا الركائز األساسية إلدارة اجلودة الشاملة يف البنوك: الرتكيز على العميل: كونه أحد عناصر البيئة التنافسية املؤثرة على اسرتاتيجية البنك وسلوكه التسيريي أصبح العميل أو املستهلك حمل اهتمام متزايد من طرف البنوك حيث إن تطوير قدرة البنك مرهونة بقدرته على تقديم سل وخدمات ذات جودة تالئم أذواق العمالء وتليب احتياجاتهم لذا يعض نظام إدارة اجلودة الشاملة أهمية إشباع حاجات العمالء وكسب رضاهم هدفا اسرتاتيجيا تساهم يف حتقيقه مجي األقسام الوظيفية واملوارد املتاحة مادية كانت أم بشرية إن كسب والء العميل اخلارجي توقف على درجة االنتماء ووالء األفراد داخل املنظمة أو البنك لألهداف والسياسات املطبقة مما يدعو إىل ضرورة االهتمام والتكفل بهم وذلك بالعمل على تنمية قدراتهم ومهاراتهم وتلبية حاجاتهم املادية واملعنوية ويف هذا اإلطار يرى "porter" أن املوارد البشرية مسؤولة عن خلق القيمة وأن تسيريها يؤثر على امليزة التنافسية للبنك من خالل تنمية الكفاءات وحتفيز املستخدمني وبالتالي يعترب عامال حامسا يف تطوير امليزة التنافسية. وهنا تظهر أهمية العميل الداخلي حيث إن خدمة العميل الداخلي تساعد كثريا يف الوصول إىل خدمة العميل اخلارجي ألن رضا. ) العميل الداخلي حيفزه لتقديم خدمة متميزة للعميل اخلارجي ( وميكن للبنك من خالل مدخل إدارة اجلودة الشاملة الرتكيز على العميل من خالل: التعرف الدائم على احتياجاته احلالية واملتوقعة اعتمادا على الدراسات التسويقية املرتبطة باملستهلك. ضرورة تقديم خدمات مناسبة لرغبات املستهلكني واحتياجاتهم املتنوعة. قياس مدى رضا املستهلكني عن جودة اخلدمات املقدمة. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )371(

276 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( التحسني املستمر وروح االندماج: ال ميكن حتقيق إدارة اجلودة الشاملة مامل يكن هناك التزام من قبل البنك بالسعي املتواصل حنو حتسني جودة خدماته والعمل على تطويرها بصورة مستمرة ويتطلب ماسبق تقليل اخلطأ تطوير منط تقديم اخلدمة استحداث خدمات جديدة تليب االحتياجات املتطورة واملتغرية للعمالء وتسليم اخلدمة إليهم يف التوقيت املالئم إال أن التحسني املستمر ال يتحقق إال بروح اجلماعة أو املشاركة حيث تعد من أهم النشاطات اليت جيب الرتكيز عليها إذ تعد أداة فعالة لتشخيص املشكالت وإجياد احللول املثلى هلا وتذهب إدارة اجلودة الشاملة إىل استخدام مصطلح اندماج العاملني بدال من مشاركة العاملني وذلك. ) ( باعتبار كلمة االندماج أعمق وأكثر مشوال من املشاركة ونقصد مبشاركة العاملني منح موظفي البنك صالحية التأكد من جودة اخلدمة املصرفية املقدمة للعميل مبعنى إعطائهم احلق يف إيقاف أوعدم تقديم خدمة يعتقدون أنها ال تفي مبعايري اجلودة املطلوبة وكذلك قيام املديرين بتشجي العاملني على إبداء أرائهم وطرح تصوراتهم حول طرق أفعضل يف األداء حبيث ال يكون ذلك حكرا فقط على مستويات اإلدارة العليا للبنك وترج أهمية مشاركة العاملني إىل أن العميل حيكم أداء البنك ككل ويتوق تلبية رغباته بداية من أبسط موظف وحتى املدير العام للبنك. ويف هذا اإلطار جتدر اإلشارة إىل أهمية التعاون مابني خمتلف الوظائف بدل املنافسة بينها فبالتعاون تتكامل تلك الوظائف وتتعرف على احتياجات بععضها من موارد مالية وبشرية ويتحقق ذلك من خالل احرتام آراء اآلخرين وإعطائهم الثقة بعملهم واالعتزاز به مما ينتج عن ذلك رف مستوى األداء وبالتالي حتقيق التحسن املستمر. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )375( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

277 إدارة الجودة الشاملة... أ.صليحة فالق الوقاية وأسلوب التقييم املقارن: تنطلق فلسفة إدارة اجلودة الشاملة من مبدأ أن اجلودة عبارة عن مثرة العملية الوقائية وليست العملية التفتيشية حيث حيث نظام إدارة اجلودة الشاملة على تطوير فكرة الوقاية لدى العاملني أثناء ممارستهم ألعماهلم ويهدف إىل أن يكون مستوى اخلطأ صفر مبعنى من خطأ األداء قبل حدوثه وأسلوب الوقاية ال يتأتى إال من خالل الرف من قدرات املوظف على اختاذ القرارات بنفسه ومن دون إرشاد اإلدارة من أجل املساهمة بأقصى طاقاتهم يف أداء مهامهم وأن ذلك يولد الشعور باملسؤولية من قبل املوظف ليس فقط عن األعمال اليت يؤديها بل يشعر باملسؤولية كذلك عن األعمال خارج حدود وظيفته مما خيلق االهتمام الكبري لديهم يف أداء مهامهم وينتج عن ذلك ختفيض مستوى اخلطأ إذ يشعر املوظف وكأنه ميتلك املنظمة اليت يعمل فيها وهذا ما يسميه البعض "امللكية النفسية" فنجاحه من جناحها وفشله من فشلها بالتالي فإن ألسلوب الوقاية دور أساسي يف تطبيق منهجية إدارة اجلودة الشاملة غري أنه ال بد من الرتكيز على أهمية معرفة املوظف وسعة إطالعه وخربته ومهارته يف جمال العمل فكل هذه األمور جد ضرورية حتى يستطي املوظف تفادي اخلطأ ولتحقيق ذلك البد من التأكيد على أهمية وضرورة التدريب والتطوير لتنمية إمكانيات األفراد مبا حيقق األداء األمثل فالتدريب حيتل أهمية كبرية باعتباره سلسلة من األنشطة املصممة لتعزيز معرفة األفراد والرف من مهاراتهم وخربتهم وبالتالي حتقيق فعالية األداء وجتدر اإلشارة إىل أنه باإلضافة إىل أسلوب الوقاية الذي له دور هام يف حتقيق التميز هناك أسلوب آخر وهو أسلوب التقييم املقارن الذي يعتمد على تقييم ومقارنة املمارسات اإلدارية للمنظمات اليت تتصف بأدائها الفعال وحماولة تطبيق أفعضلها أو تطويرها مبا يتالءم م إمكانيات وظروف البنك وكل ذلك لغرض واحد هو اكتشاف أفعضل. ) ( األساليب واملمارسات اإلدارية املطبقة يف البنوك األخرى املنافسة للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )378(

278 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( رابعا مقومات وانعكاسات إدارة اجلودة الشاملة على األداء البنكي: معوقات تطبيق فلسفة إدارة اجلودة الشاملة: تتنافس البنوك على العمالء هذه حقيقة أساسية لكن مدخل وأدوات التنافس يكمن معظمها يف إدارة اجلودة الشاملة وإدارة اجلودة الشاملة هي ثورة إدارية جديدة وتطوير فكري شامل وثقافة تنظيمية جديدة. وهي مدخل إىل التطوير املستمر الذي يشمل كافة مراحل ومناحي األداء ويشكل مسؤولية تعضامنية لإلدارة العليا واإلدارات واألقسام وفرق العمل سعيا إلشباع حاجات وتوقعات العميل ويشمل نطاقها كافة مراحل العمليات منذ التعامل م العمالء مرورا بعمليات التصميم والتشغيل وحتى التعامل م العميل بيعا وخدمة غري أنه تواجه بعض البنوك معوقات يف سعيها لتطبيق فلسفة إدارة اجلودة : ) ( الشاملة ومن أهمها قصور التخطيط االسرتاتيجي للجودة. قصور أو عدم اكتمال تأييد اإلدارة العليا لربنامج اجلودة الشاملة. قصور يف دعم عملية غرس ثقافة اجلودة. نقل جتارب مصارف أخرى. مديرون يقولون ما ال يفعلون. قصور نظام اإلعالم واالتصال. قصور نظام املعلومات. عدم االهتمام باالبتكار. عدم االهتمام مبفهوم وتكوين فرق العمل وحلقات اجلودة. قصور فاعلية العالقة م العمالء. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )377( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

279 إدارة الجودة الشاملة... أ.صليحة فالق ويتطلب األمر حتت مظلة إدارة اجلودة الشاملة من أجل دعم القدرة التنافسية للبنوك توفر مجلة من املقومات اهلامة نوردها فيما : ) يلي ( توفر مناخ عمل مالئم حيث أثبتت دراسة "دافيز" أن مقومات اجلودة يف األداء البنكي تستلزم ضرورة توفر مناخ عمل مفتوح وقوي وقيم عمل راسخة يشرتك فيها اجلمي وقيادة منطقية وقوية وهلا طاب االلتزام بتعيني أفعضل العناصر البشرية واالستثمار يف التدريب وتطوير الكوادر البشرية. جيب أن يسعى البنك إىل التخطيط اجليد لتغيري عادات العمل ويعض املعايري اليت تساعد يف حتقيق أهدافه. توفري قيادة تؤمن بعضرورة التحديث والتطوير يف مجي جماالت العمل وتستخدم منط اإلدارة بالتجوال لالقرتاب من كل العمالء والعاملني للتعرف على رغباتهم واقرتاحاتهم وشكاويهم ونتائج بعض الدراسات تؤكد على دور القيادة حيث إن نتائج األحباث اليت أجريت يف الو م أ تشري إىل تأثري القيادات اإلدارية العليا على دافعية ورضا العاملني على عملهم بدرجة تفوق كثريا تأثري املشرفني املباشرين عليهم وعلى ذلك ال بد من االهتمام بالقيادة فجودة األداء البنكي تتطلب إنشاء مناخ ريادي يوفر االتصاالت السريعة بني خمتلف أفراد البنك ويشج على التقييم والتحسني املستمرين لألداء. حتقيق مستويات عالية ومتزايدة من الرحبية متكن البنك من حتسني قدراته التنافسية م تركيز اجلهود على األشياء اليت يكون للبنك ميزة الصدارة فيها. العمل والسعي حنو تبين اسرتاتيجية اجلودة والتأهيل واملوافق م املواصفات القياسية العاملية حيث أدت حتوالت املنافسة العاملية إىل اعتبار احلصول على شهادة املواصفات العاملية "االيزو" أو ما يعرف بنظام توكيد اجلودة كدليل عاملي على فعالية نظامها التسيريي املتطابق م للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )376(

280 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( متطلبات اإلدارة باجلودة الشاملة وقد تولت املنظمة الدولية لتوحيد القياس املعروفة باإليزو بوض املواصفات القياسية يف عدة جماالت ومنها جمال اخلدمات البنكية وذلك بإنشاء جلنة فنية متخصصة بالبنوك ويرمز هلا بالرمز. TC24 وقد صدرت عدة مواصفات بنكية تساهم يف تطوير األداء البنكي ومن أمثلة هذه املواصفات ما يلي: املواصفة : اخلاصة بتسيري نقل املعلومات عن الزبائن وذلك إلمكانية استخدام املاكينات اآللية عرب بنوك العامل مما يتيح للبنوك فرصة االستفادة من اخلدمات املصرفية املتميزة. املواصفة املرتبطة بنظام سويفت. املواصفة واملواصفة : اخلاصة بصيغة التلكسات املتبادلة بني البنوك : اخلاصة بنماذج السندات األوروبية وتداوهلا الكرتونيا لتداول األوراق املالية وشهادات االدخار باستخدام الوسائط االلكرتونية. وهي تسيري تداول وجتارة األوراق املالية واليت Isin املواصفة : لنظم تعريف يساعد تطبيقها على رف مستوى أداء البنوك يف جمال تداول األوراق املالية ونظرا ألهمية األخذ مبواصفات اجلودة العاملية فقد ألزم بنك اجنلرتا البنوك االجنليزية بإدخال معايري نظام توكيد اجلودة بعد انهيار بنك بارنيجز سنة. ويؤكد اخلرباء أن تطبيق مواصفات اإليزو البنكية هلا عدة مزايا هي: حتسني القدرة التنافسية للبنك. زيادة إيرادات البنك وبالتالي حصته السوقية. التطوير و التحسني املستمر جلودة اخلدمات. تقليص شكاوي العمالء وتنمية ثقتهم خبدمات البنك وكسب رضاهم. االستمرارية يف حتقيق معايري اجلودة العاملية مبا يساهم يف اخرتاق أسواق جديدة. رف الروح املعنوية لألفراد العاملني وزيادة ثقتهم بالبنك. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )370( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

281 إدارة الجودة الشاملة... أ.صليحة فالق انعكاسات إدارة اجلودة الشاملة على األداء البنكي: إن إلدارة اجلودة الشاملة تأثري كبري على األداء البنكي و ميكن إمجال تأثريها وانعكاساتها عليه يف أربعة جماالت أساسية هي ( ) : أ التكليف: إن مدخل اجلودة يعتمد على تقليص التكاليف من خالل عملية التوفيق بني األوقات املتاحة لدى العاملني واالحتياجات املتوقعة للعمالء ثم تبسيط العمل وتقليل األخطاء. ب التميز يف السوق: تؤكد اجلودة على احلاجة إىل أن يكون البنك أفعضل من بنك آخر يف جماالت الدقة وفعالية األداء والتوقيت الدقيق واللياقة لذا فإنه بتبين أسلوب إدارة اجلودة الشاملة من شأنه متكني البنوك من اكتساب قدرة تنافسية متكنها من البقاء واالستمرارية يف ظل املتغريات البيئية الناجتة عن املناخ االقتصادي اجلديد. ج تدريب العاملني يرف مستوى اخلدمة: حتدد اجلودة معايري يقاس بها تقديم اخلدمة فعال إذ يتعلم العاملون ضرورة أداء واجباتهم بطرق وأساليب حمددة لعضمان الوصول إىل املعايري األعلى للجودة وال يتأتى ذلك إال بإعطاء قيمة للعمالء تليب وتشب احتياجاتهم فزيادة الرتكيز واالهتمام باملوارد والكفاءات البشرية يرف مستوى اخلدمة املقدمة. د االهتمام مبالحظات العميل من حيث إدخال التحسينات: تؤكد فلسفة إدارة اجلودة الشاملة على ضرورة تشجي العميل على تقديم مالحظاته واقرتاحاته حول اخلدمة اليت يقدمها البنك ألنها تؤخذ بعني االعتبار وتنعكس فعال يف إحداث حتسني ملموس يف اخلدمة املقدمة. 8 نظرا لشدة املنافسة يف السوق املصرفية أصبح تطوير األداء البنكي واالهتمام باجلودة من بني أهم املداخل لزيادة القدرة التنافسية للبنوك وعلى هذا األساس أصبح اهتمام البنوك منصبا حنو تطوير أدائه وحتسني جودته وذلك بزيادة اإلهتمام بإدارة اجلودة الشاملة اليت تعد أسلوب لتحقيق التميز إال أن تطبيق منهج إدارة اجلودة الشاملة يستوجب على اإلدارة القيام بتنمية مهارات العاملني عن طريق التكوين املستمر إذ ال للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )363(

282 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( ميكن حتقيق أهداف البنك بدون تطوير أفكار موظفيه ونشر ثقافة تبين سياسة إدارة اجلودة الشاملة والرتكيز على دور اإلدارة العليا ومدى إلتزامها بتنفيذ مبادئ إدارة اجلودة الشاملة. النتائج: من خالل إعدادنا هلذا املوضوع نستخلص بعض النتائج نلخصها فيما يلي أوضحت دراسة املوضوع احلاجة املاسة إىل تطبيق فلسفة إدارة اجلودة الشاملة ملواجهة احتياجات العمالء واالستفادة من التميز ومواجهة املنافسة. إن اهلدف من وراء إدارة اجلودة الشاملة هو تنمية وتطوير مهارات املوظفني وختفيض التكاليف وحتقيق التميز يف السوق. جيب تطبيق مبادئ إدارة اجلودة الشاملة على أساس سليم وعلمي مبدؤه توفري القيادة الكفؤة والفعالة وحتقيق التصميم اجليد باإلضافة إىل توفري نظم اتصاالت متطورة من أجل حتقيق فعالية إدارة اجلودة الشاملة. إن إدارة اجلودة الشاملة متثل تغيريا جذريا ذلك ألنها تتطلب من اإلدارة أن تنزل من برجها العالي وأن تتعلم العمل م موظفيها أثناء أداء العمل. التحسني املستمر للجودة يتطلب طريقة جديدة إلدارة العمل ال تنطوي على جمرد إصدار األوامر للموظفني ولكن أن يطلب منهم التفكري واملشاركة يف تنظيم العمل فإدارة اجلودة الشاملة تقوم على أساس اجلهود التعضامنية لكافة اإلدارات واألقسام وفرق العمل ويشمل نطاقها كافة مراحل النشاط البنكي. تنشأ سبل ومقومات تهيئة وتنمية القدرة التنافسية للبنك من حتليل كل من املتغريات البيئية واجتاهات املنافسة وتوقعات العمالء وتبين مدخل إدارة اجلودة الشاملة الذي يقوم على استلهام رغبات وتوقعات العمالء كأساس لتصميم أهداف واسرتاتيجيات وسياسات وخدمات البنك من مجلة االجتهاد معهد الحقوق )360( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

283 إدارة الجودة الشاملة... أ.صليحة فالق أجل حتقيق التحسني املستمر مما يساهم يف تقليص فارق الفجوة ما بني اجلودة املدركة من قبل العمالء وبني مستوى جودة اخلدمة املقدمة. التوصيات: على ضوء النتائج ميكن اقرتاح مجلة من التوصيات اليت ميكن األخذ بها لرف كفاءة اإلدارة يف البنوك وحتسني أدائها وهي: ضرورة إدراك اإلدارة العليا يف البنك للتحديات التنافسية ووض قعضية اجلودة وبلوغها وتطويرها على رأس أولوياتها من خالل اسرتاتيجية اجلودة الشاملة وأن ال يقتصر ذلك على جمرد النية فقط بل جيب جتسيده من خالل غرس ثقافة اجلودة يف نفوس كافة العاملني على اختالف مستوياتهم وأينما كانت مواقعهم يف البنك. ترمجة التحديات التنافسية إىل أهداف تدريبية طموحة تتناسب م التحديات القائمة. ضرورة اهتمام البنك باالستجابة السريعة وتلبية احتياجات العمالء. تعيني الشخص املناسب يف املكان املناسب. غرس ثقافة العمل اجلماعي باعتباره ميثل أبرز أبعاد فلسفة اجلودة الشاملة. التنبؤ مبتطلبات العميل وتشخيصها من خالل حبوث استطالع الرأي العام اللقاءات املباشرة والرسائل واالتصاالت اهلاتفية وضرورة األخذ بفكرة "العميل هو من يقرر اجلودة "كمبدئ للعمل. غرس فكرة أن اجلودة تعرب عن االنتماء الوطين وأن اإلنتاج ذو اجلودة العالية يؤدي إىل رف االقتصاد الوطين )رف شعار اجلودة مسؤولية اجلمي (. اهلوامش واملراجع املعتمدة )1( فاتن أمحد أبوبكر موضي بنت حممد الزومان معوقات إدارة اجلودة الكلية يف األجهزة احلكومية باململكة السعودية اإلدارة العامة اململكة العربية السعودية 4336 ص 16. )4( مفهوم إدارة اجلودة الشاملة املوق : thread.php,t=433,30/01/2008 للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )363(

284 قسم الدراسات االقتصادية االجتهاد العدد )30( )4( عوض بدير احلداد تسويق اخلدمات املصرفية دار البيان للطباعة والنشر مصر 1999 ص 447. )2( مؤيد عبد احلسني الفعضل يوسف حجيم الطائي إدارة اجلودة الشاملة من املستهلك إىل املستهلك"منهج كمي" ط 31 الوراء للنشر عمان 4332 ص 416 )1( خالد بن سعد عبد العزيز بن سعيد إدارة اجلودة الشاملة تطبيقات على القطاع الصحي ط 31 الرياض 1996 ص 61. ) 1( N.logothetis,managing fortotal quality,u.k :hall ltd,1992,p.1. )6( حمفوض أمحد جودة إدارة اجلودة الشاملة مفاهيم وتطبيقات دار وائل للنشر عمان 4337 ص 43. )6( حممد عبد الوهاب العزاوي إدارة اجلودة الشاملة اليازوري للنشر عمان 4331 ص 12. )9( حممد عبد الوهاب العزاوي مرج سابق ص 74. )13( حممد عبد الوهاب العزاوي مرج سابق ص 74. )11( مجال الدين لعويسات إدارة اجلودة الشاملة دار هومة بوزريعة 4331 ص 44. )14( حمفوظ أمحد جودة مرج سابق ص 141. )14( حمفوظ أمحد جودة مرج سابق ص 146. )12( أمحد سيد مصطفى إدارة اجلودة الشاملة كمدخل للتنافسية يف الصناعة املصرفية جملة آفاق اقتصادية احتاد غرفة التجارة والصناعة يف دولة اإلمارات العربية املتحدة مج 41 العدد ص )11( عبد القادر بريش التحرير املصريف ومتطلبات تطوير اخلدمات املصرفية وزيادة القدرة التنافسية للبنوك اجلزائرية رسالة دكتوراه جامعة اجلزائر 4337 ص 491 )17( حسني مجيل البديري البنوك "مدخل حماسيب وإداري" ط 31 الوراء للنشر عمان 4334 ص 416. مجلة االجتهاد معهد الحقوق )360( المركز الجامعي لتامنغست الجزائر

285 معهد الحقوق: مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 30 ( جانفي 3300 )361(

286 ALIJTIHED Revue des études juridiques & économiques C.U.TAM ALGERIE Développement Financier: Interaction stratégies et politiques Résumé: Par, Pr. BENBAYER Habib Mr. BENKAMLA Mohammed Abdelaziz Université d Oran Algérie Ces dernières années, le monde occidental a réalisé des progrès remarquables dans sa marche vers le développement financier et le rétablissement de la stabilité macroéconomique. Le taux de croissance réel annuel s est établi à 5% en moyenne pour la période Donc, ces progrès sont les résultats de l efficacité des différentes stratégies et politiques appliquer sur le terrain. Le cas de l Algérie a montré que malgré les réformes lancées par les gouvernants, cellesci restent en deçà des résultats escomptés. De tels résultats nous incitent à rechercher les causes et les dysfonctionnements qui entravent un développement financier durable. Les mots clés: La technologie, Innovations Financières, politiques monétaires et financières, stratégies financières. S حققت الدول الغربية خالل السنوات األخرية تطورات ملحوظة يف سريها حنو التنمية املالية وإعداد استقرار االقتصاد الكلي فمعدل النمو احلقيقي السنوي بلغ نسبة يف املتوسط للفرتة. إذن هذه التطورات هي نتائج فعالية خمتلف االسرتاتيجيات والسياسات املطبقة على امليدان. تبني حالة اجلزائر أنه من الرغم من اإلصالحات املطبقة من قبل احلكومات تبقى هذه األخرية بعيدة عن النتائج املوجودة إذن تقودنا خمتلف النتائج حنو البحث عن األسباب واالختالالت اليت تعرقل التنمية املالية واملستدامة. الكلمات املفتاحية: التكنولوجيا التجديدات املالية السياسات النقدية واملالية االسرتاتيجيات املالية 3102 معهد الحقوق: مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 03 ( جانفي

287 Pr. BENBAYER / Mr. BENKAMLA Développement Financier Introduction: Du régime des concessions à celui du partage de production, des nationalisations à la libération de l appareil productif, les changements institutionnels dus aux différentes politiques appliquées sur le terrain ont souvent eu d importantes conséquences sur le développement des structures financières des gouvernements. A l inverse les blocages institutionnels ont quelquefois conduit à une stagnation de ces structures qui jouent un rôle majeur dans le développement. Donc, l évolution du rôle des structures financières implique une interprétation économique et financière du régime adopté dans un Etat. Pour cela il faut définir les instruments et les politiques d une orientation pour obtenir la finalité souhaitée. On peut dire que les économies qui fonctionnent mal possèdent une matrice institutionnelle non initiative envers les activités améliorant la productivité. En prenant en compte ce nouveau contexte, la problématique s articule sur la question suivante: Quels sont les déterminants et les critères du développement financier dans une économie? 1. Etudes des différentes stratégies et politiques du développement: Le développement est l amélioration quantitative et durable d une économie et de son fonctionnement, cela par des modifications spécialement lors du passage d une étape à l autre. Le développement en sciences économiques implique une manière relativement simple, l élévation des principales grandeurs caractérisant un état économique donné. Donc, il représente l évolution d un ensemble de situations économiques et financières. Les stratégies et politiques du développement financier découlent des théories du sousdéveloppement, et elles sont basées sur les théories suivantes : 1.1. La Théorie de la croissance : D autre pensent que les pays en voie de développement doivent adopter une nouvelle stratégie visant deux objectifs : d une part, l accélération de leur croissance économique générale, et d autre Revue ALIJTIHED Ins.Droit )382( Centre Univ.de TAMANGHASSETALG

288 Etudes économiques ALIJTIHED N 0 (30) part, la réduction de la pauvreté absolue des populations par la satisfaction des besoins essentiels La Théorie de l autonomie collective : (Self Reliance) : Certains pays veulent adopter une politique qui leur permettra de supprimer les traits essentiels du sousdéveloppement. Le point de passage obligé est la libération économique nationale qui accompagnant une réelle autonomie politique, les rendra indépendants. Cette politique est l expression d une solidarité politique visant à une coopération plus étroite entre pays en voie développement, en particulier au plan régional. Elle suppose une politique structurelle planifiée qui envisage la marchéisation et l intégration financière pour construire une économie homogène et dynamique sans pour autant négliger les besoins essentiels. 2. Les stratégies de développement financier 2.1. Le policy mix et l équilibre des structures financières: La combinaison des politiques monétaires et budgétaires est appelée le policymix monétarobudgétaire (1). Parfois les politiques monétaires et fiscales sont utilisées dans le même but. L expansion monétaire peut être utilisée pour annuler les effets pervers (contraction fiscale réduction du déficit budgétaire) sur la demande. Ce qui est passé dans les années quatrevingtdix aux économies développées lissées simultanément, les politiques monétaire et budgétaire ont permet de soutenir à la fois une réduction des déficits et une hausse du produit. Parfois, le policymix budgétairomonétaire peut résulter de tension ou d un désaccord entre le gouvernement (qui dirige la politique budgétaire) et la banque centrale désapprouve une expansion fiscale qu elle juge dangereuse, elle peut opérer une contraction monétaire pour annuler certains effets de la politique fiscale sur l activité du pays La construction d une stratégie d investissement La décision d investissement peut être conduite en respectant une procédure de plusieurs étapes. Il est important que la stratégie de placement tienne compte de la fiscalité, qu elle correspondre à للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 12 ( جانفي 3102 )382(

289 Pr. BENBAYER / Mr. BENKAMLA Développement Financier votre situation personnelle et qu elle soit suffisamment flexible pour pouvoir être adaptée rapidement et à moindre coût aux changements d environnement économique (2). Les différentes étapes de la stratégie : Les décisions d investissement peuvent s appuyer sur une démarche purement intuitive ou au contraire formalisée pour atteindre des objectifs précis. La première étape consiste à établir un ensemble d objectifs financiers généraux à partir d une analyse des faits, puis à en déduire une stratégie, pour enfin réaliser le plan d investissement conforme aux objectifs retenus. Les étapes de la stratégie comme suit : 1 ère étape: Réunir les conditions préalables Avant de définir une stratégie, il faut prévenir tous les besoins et les aléas de la vie économique. On besoin d une encaisse minimale permettant de couvrir les dépenses courantes. A cette encaisse s ajoute une encaisse de précaution pour permettre d affronter certaines périodes difficiles de l existence. Certains risques majeurs peuvent être assurés. Il s agit d une mutualisation des risques permise par la souscription d une police d assurance. 2 ème étape: Définir les objectifs Les objectifs d investissement les plus répandus sont : 1 La constitution d un capital ; 2 L amélioration du revenu régulier. Les flux récurrents de dividendes et de coupons permettent de compléter les flux réguliers. Dans cet objectif, obtenir un rendement significatif associé à un risque faible est une préoccupation fondamentale ; 3 L épargne pour faire face à d importantes dépenses ; 4 La recherche d avantages fiscaux. 3 ème étape: Adopter un plan stratégique d investissement Les objectifs généraux étant définis, on adopte un plan d investissement puis on hiérarchise une série d objectifs financiers à chaque objectif à long termes. Pour chaque placement envisagé, on précise l horizon temporel retenu et le niveau de risque tolérable. Généralement, plus l objectif financier n est important, plus le niveau de risque à assumer doit être faible. Revue ALIJTIHED Ins.Droit )388( Centre Univ.de TAMANGHASSETALG

290 Etudes économiques ALIJTIHED N 0 (30) 4 ème étape: Evaluer les instruments de placement Une fois les objectifs définis et les plans d investissement construits, il faut évaluer les instruments de placement en estimant la rentabilité et le risque potentiels de chacun d eux. Ce processus implique généralement l évaluation et l utilisation de mesures de rentabilité (rendement) et de risque afin d estimer la valeur que l on peut raisonnablement attribuer à chaque instrument de placement. 5 ème étape: Sélectionner des investissements adéquats On rassemble des informations supplémentaires pour choisir certains instruments de placement conformément aux objectifs. Les meilleurs investissements ne sont pas forcément ceux qui offrent la meilleure rentabilité. D autres facteurs, comme la prise en compte du niveau de risque et de la fiscalité, peuvent également s avérer cruciaux. 6 ème étape: Constituer un portefeuille diversifié Choisir des placements adéquats, c est choisir des instruments permettant de réaliser vos objectifs financiers et d optimiser le rendement, le risque et la valeur du placement. Pour atteindre ce résultat, on peut constituer un portefeuille d actifs correspondant à un ou plusieurs objectifs. La diversification consiste à inclure un certain nombre d instruments de placement de natures différentes au sein d un même portefeuille afin de gérer le couple rentabilitérisque. Une telle diversification permet aux investisseurs d obtenir de meilleurs rendements ou des niveaux de risque moins élevés que s ils limitaient leurs investissements à un ou deux actifs (3) 7 ème étape: Gérer le portefeuille Le portefeuille étant constitué, on peut évaluer son comportement réel par rapport à la performance anticipée. Si les résultats de l investissement ne sont pas conformes aux objectifs, il faut prendre des mesures correctives. Ces mesures impliquent, le plus souvent, la vente de certains titres et l utilisation du produit de la vente pour acquérir d autres instruments de placement qui remplaceront les premiers. La gestion d un portefeuille implique forcément de surveiller ses performances et de le recomposer si on constate des résultats non conformes aux prévisions. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 12 ( جانفي 3102 )382(

291 Pr. BENBAYER / Mr. BENKAMLA Développement Financier 2.3. La mise en œuvre des programmes d ajustement structurel Les fondements théoriques de l ajustement structurel se traduisent dans les programmes préconisés par le FMI et la Banque Mondiale par un catalogue de mesure, présenté sous forme d un «document cadre de politique économique» sur lequel seront fondées les conditionnalités des prêts d ajustement structurel. Les mesures appliquées (4) : Ce catalogue comprend des mesures de stabilisation, destinées à rétablir les équilibres fondamentaux, et des mesures de modifications de structures, destinées à libérer les initiatives du secteurs privé et ou à favoriser la relance. Il varie assez peu d un pays à l autre, au point d apparaitre parfois comme une posologie standard, qui pourrait être élaborée indépendamment de toute référence à la réalité du pays auquel on l applique. Une analyse plus détaillée des mesures effectivement adoptées ne semble pas confirmer, comme l indique le tableau cidessus, toutes ne figurent pas dans tous les programmes, notamment celles qui concernent la libéralisation du commerce extérieur. A/ Retrouver l équilibre des finances publiques: L objectif de l ajustement structurel est lié au rétablissement de l équilibre de la balance des paiements, en ce sens que l excès de demande interne par rapport à l offre crée un déséquilibre de la balance commerciale (approche de l absorption), ou que le financement monétaire du déficit budgétaire augmente le crédit interne audelà de la demande d encaisses, ce qui se traduit par un déficit de la balance des paiements (approche monétaire). B/ La restructuration des secteurs publics: les privatisations L optique libérale des organisations internationales conduit à privatiser les entreprises publiques qui ne jouissent pas d un monopole. Revue ALIJTIHED Ins.Droit )321( Centre Univ.de TAMANGHASSETALG

292 Etudes économiques ALIJTIHED N 0 (30) C/ La politique de change: En matière de taux de change, les programmes d ajustement insistent sur la restauration d un taux de change réaliste, qui évite de créer des distorsions par rapport aux taux internationaux. 3. Les politiques de développement financier 3.1. Intégration monétaire et financière La théorie économique dominante suggère que l intégration financière internationale peut favoriser une plus grande efficience dans l allocation des ressources, faciliter la diversification du risque, accroître la spécialisation de la production, entraîner des retombées technologiques, contribuer au développement du système financier, améliorer le taux d investissement et stimuler la croissance. En admettant l existence de ces effets potentiels, les pays industrialisés se sont engagés dans des politiques de libéralisation de leur compte de capital depuis plus d un quart de siècle. Les multiples effets bénéfiques observés dans ces pays sont en grande partie attribués à l accroissement des opportunités d investissement et au développement financier induits par une plus grande ouverture des marchés de capitaux. De nombreux auteurs et institutions financières internationales ont naturellement proposé aux pays moins développés d adopter des politiques économiques tendant à favoriser une plus grande intégration financière internationale. Mais, cette optique a été critiquée par d autres auteurs qui ont notamment relevé qu une fluctuation des flux de capitaux liée à la libéralisation du compte de capital est susceptible d entraîner et de propager des crises financières. Ces nouvelles positions ont été notamment développées après les crises des années 90. Des institutions comme le Fonds Monétaire International et certains auteurs ont ainsi souligné que, même si une ouverture financière est souhaitable, il est crucial que cette libéralisation soit progressive et prudente. L intégration financière internationale exerce un effet sur le développement financier. Le caractère significatif et robuste de cette relation est en effet étroitement lié à l existence de pré conditions telles que le niveau de développement des للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 12 ( جانفي 3102 )320(

293 Pr. BENBAYER / Mr. BENKAMLA Développement Financier infrastructures, la qualité de la gouvernance économique et politique, le respect des principes de droit et de la propriété privée et d autres facteurs qui sont nécessaires pour permettre aux canaux de transmission des effets de l IFI sur la croissance d opérer convenablement Intermédiation financière et l ouverture des marchés financiers Le marché financier permet aux entreprises de trouver des capitaux nécessaires à leur développement et à leurs investissements. Toutes fois, l internationalisation des marchés financiers et l introduction des innovations financières augmentent le volume des capitaux traités dans une économie Les nouvelles technologies et l application des innovations financières La révolution technologique a changé les économies du XXI siècle de la même façon que la révolution industrielle, celle du XVIII, notamment les dernières décennies où un développement spectaculaire des produits financiers et des transactions a vu le jour. Ce changement actualise fortement le déterminisme technologique et la question de l innovation comme source de croissance à long terme. Depuis les travaux de Schumpeter, les économistes admettent que la dynamique économique est rythmée par l innovation. La clef des sciences économiques pour Schumpeter était l innovation. Par l innovation il n a pas simplement voulu dire percée technique. Dans l idée de Schumpeter de l innovation, des avances techniques pourraient être considérées comme une "innovation" si elles pouvaient être vendues sur une échelle relativement grande. L analyse économique s est particulièrement focalisée sur le progrès techniques, dominant les modèles de croissance économique, y compris les modèles les plus récents de croissance endogène. Dans ce nouveau contexte, l innovation des produits occupe une place très importante, mais la recherche et la théorie ont considérées comme l apanage de la finance. Cependant, la Revue ALIJTIHED Ins.Droit )323( Centre Univ.de TAMANGHASSETALG

294 Etudes économiques ALIJTIHED N 0 (30) question de l innovation financière semble aujourd hui devenir d actualité. Analyse stratégique de la technologie: L analyse stratégique se pose la question suivante «pourquoi, comment et dans quelles limites les caractéristiques d une technologie deviennentelles contraignantes pour les acteurs et dans quelle mesure». La technologie devient alors stratégie, s inscrivant dans les stratégies globales de firme face à son environnement, et dans les enjeux de pouvoir entre les différentes acteurs d un côté, de l environnement pertinent de l organisation de l autre côté, et des relations entre les deux (5) A l instar des théories des deux courants précédents, l analyse stratégique va prendre en considération les acteurs de l environnement, en ce qui concerne les choix technologiques. A la différence des analyses quantitatives, l analyse stratégique ne porte pas sur des corrélations statistiques. Mais elle se fonde, plutôt, sur l interprétation d une situation à partir des contraintes, des marges de manœuvre, des perceptions, des connaissances et de la culture. En cela, elle peut présenter des points communs avec certaines analyses quantitatives, qui avaient déjà perçu la culture comme ayant profond impact sur les relations avec l environnement. Ces analyses, toutefois, n ont pas accordé autant d attention aux relations de pouvoir que l analyse stratégique. C est, donc, cette dernière approche qui est adoptée pour traiter la technologie, dans la mesure où elle permet de comprendre l organisation comme un système ouvert. Définition de la technologie: Avant d analyser la technologie en tant que stratégie, il convient de la définir, ce qui n est pas une tache facile dans la mesure où, à l instar de la culture, la technologie est souvent un concept large. Pour cela, la technologie est l ensemble des supports à l action (outils, instruments, procédés, méthodes et programmes), dont l existence provient de l application systémique de connaissances scientifiques à la résolution d un problème pratique (6) للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 12 ( جانفي 3102 )322(

295 Pr. BENBAYER / Mr. BENKAMLA Développement Financier La technologie est avant tout instrument et support à l action : c est sa première caractéristique fondamentale. En effet, la technologie est support, mais non action, bien qu elle suppose des activités, des comportements. Selon cette définition, l utilisation d ordinateur et programmes de traitement de textes est action mais non technologie. En ce sens, ce n est pas parce que l activité semble plus conceptuelle ou plus scientifique qu elle est technologie, le même raisonnement s applique aussi à l activité de conception de l appareil. Il faut bien remarquer que nous ne parlons pas de «tâche», mais d activité ; la tâche suppose un ensemble d activités et peut donc être portée par plusieurs technologies. Les éléments énumérés, comme faisant partie de la technologie, sont à la fois concrets et abstraits. Ils sont de l ordre du concret, puisqu il s agit d outils et d instruments de dispositifs. «Les systèmes matériels sont destinés à accroitre l efficacité de l action de l homme, notamment en lui rendant accessibles des phénomènes d intensité trop faible pour agir directement sur ces sens ou en multipliant l intensité de ses efforts. Ces outils et instruments présentent la caractéristiques du point de vue technique d être directement manœuvrés par l homme». Les éléments de la technologie sont de l ordre de l abstrait, lorsqu ils incluent des procédés, méthodes ou programmes relatifs aux supports concrets. La technique se distingue de la technologie, par le fait qu elle ne résulte pas de l application systématique de la connaissance à la résolution de problèmes pratiques. Les connaissances, qui lui donnent naissance, peuvent être celles du sens commun. Elles peuvent venir d un apprentissage formel ou informel. Mais elles ne sont pas scientifiques. C est pourquoi certaines méthodes, telles les procédures administratives, sont exclues de la technologie, lorsqu elles ne font pas appel aux connaissances scientifiques (7) La technologie considérée en tant que support à l action, représente l une des stratégies par lesquelles l organisation essaie de modifier ses fonctionnements internes pour répondre à la complexité et à l incertitude de l environnement. Revue ALIJTIHED Ins.Droit )322( Centre Univ.de TAMANGHASSETALG

296 Etudes économiques ALIJTIHED N 0 (30) Et comme c est le cas pour les stratégies structurels et normatives, la technologie peut se transformer en stratégie proactive ; dans un second temps, lorsqu elle permet une action sur l environnement (par exemple sur le client suite à la modification d un produit), de la même façon qu elle peut répondre à une stratégie proactive (augmenter une part de marché, par exemple). Formes de la technologie: On trouve deux approches dans la théorie d économie de l innovation: l approche économique dominante dite néoclassique, et l approche alternative, développée depuis la fin des années soixante dix autour de la "théorie évolutionniste", inspirée par les travaux de Schumpeter. La première approche est caractérisée par un effort rationnel de maximiser une fonction d utilité ou de revenu, donc les innovations viennent dans le but d en tirer un certain bénéfice. Dans la théorie évolutionniste, les agents ne sont plus parfaitement rationnels, c'estàdire que les prix ne concordent pas totalement avec les actions. Les risques, dans la théorie néoclassique probabiliste, sont ici remplacés par l incertitude non probabiliste. Les calculs deviennent donc théoriquement insolubles. La chance, plus que le calcul, détermine le succès d un innovateur donné (8) L économie d innovation était longtemps un champ relativement désert. Les premières intuitions sont proposées par Adam SMITH ou David RICARDO, on trouve aussi certains éléments chez Karl MARX ou Joseph SCHEMPUTER. Il fallait attendre le début des années soixante, pour qu une approche plus systématique de l innovation technologique apparaisse dans les travaux pionniers de Kenneth ARROW, de Richard NELSON et d autres. On peut dire, que les travaux énumérés créent un appareillage conceptuel pour aborder les questions liées à la technologie dans la microéconomie, la macroéconomie, le commerce international où l économie du travail. L innovation est un concept issu du champ de l économie, qui est destiné à rendre compte des phénomènes de discontinuité dans le mouvement technologique. Le concept est apparu pour la première fois dans les travaux de Schumpeter. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 12 ( جانفي 3102 )322(

297 Pr. BENBAYER / Mr. BENKAMLA Développement Financier A La typologie Schumpetérienne des innovations financières basée sur l analyse des innovations techniques * Une typologie Schumpetérienne des innovations Financières Schumpeter définit 3 types d innovations financières: *Les innovations de produit : Il s agit de fabriquer un nouveau produit ou un nouvel actif par les institutions financières. Mais en général on peut admettre qu une innovation financière correspond à une modification d une des caractéristiques du produit (le rendement, l échéance, le taux d intérêt...) qui se distinguera ainsi de l ancien produit, afin de répondre à un nouveau besoin du marché. *Les innovations de processus : L apparition de nouvelles technologies et principalement celles qui sont relatives à l informatique et à la communication, permettent de créer de nouveaux produits financiers tel que les cartes bancaires. Cela permet également de réduire les coûts de production. Ces innovations sont donc rendues possibles grâce à ces progrès. Un des grands progrès en informatique est internet. Ces innovations ont amélioré les échanges sur les marchés financiers en modifiant les conditions de l offre (vente via internet) et en accélérant la vitesse de circulation des flux monétaires. On peut noter la définition des innovations de processus qui «relèvent de l introduction d une méthode nouvelle destinée a la conception, la production ou la distribution d un produit ou d un service de financement» (Revue éco pol 1992). L'origine de l'innovation viendrait donc d'une avancée technologique. *Les innovations de marchés financiers : Il s agit de l apparition de nouveaux marchés financiers. On peut citer par exemple le Matif (Marché à terme d instruments financiers) crée en Tous ces marchés financiers sont créés afin d améliorer les échanges et réduire les coûts d adhésion. Enfin ces innovations sont nécessaires suite à l apparition de nouveaux secteurs. Revue ALIJTIHED Ins.Droit )322( Centre Univ.de TAMANGHASSETALG

298 Etudes économiques ALIJTIHED N 0 (30) B. Schumpeter et la "destruction créatrice" Dans la théorie économique de Schumpeter, l innovation joue un rôle central. Pour comprendre l impact économique de la technologie, il va faire la différence entre le processus d invention, comme facteur exogène, et le caractère endogène de l innovation. Par l introduction de la notion d innovation, il essaie d expliquer le passage d une croissance économique routinière vers un développement économique, basé sur de nouvelles combinaisons. On trouve dans toute la littérature de Schumpeter la description de l innovation comme issue des nouvelles combinaisons, une vision très large. Ceci nous amène à citer le contexte original sur les formes de la technologie retenues dans sa théorie de l évolution économique en 1912 ; L introduction d un nouveau produit un produit qui n est pas encore connu par les agents économiques. L introduction d une nouvelle méthode. L ouverture d un nouveau marché. L innovation dans le sens de Schumpeter traite avec des notions comme: produits et processus nouveaux, différentiation de produit, marché nouveau, diversification des structures de marché nouvelles9 On voit ici que sa démarche de la technologie fait une liaison entre le marché et les aspects : techniques, organisationnels. Tous ces aspects sont essentiels pour comprendre la complexité de l innovation technologique. Si on fait abstraction de l élément organisationnel corrélé avec le marché on aboutit à une forme d innovation limitée à de nouveaux produits. En d autres termes, seulement innovation de produit et de processus sont importantes. Même si leur interdépendance est claire. Il faut mettre en évidence la séparation de ces innovations technologiques de l innovation organisationnelle et du changement de la structure du marché. Dans sa théorie, l organisation innovatrice remet en cause les équilibres initiaux (par rapport à la vision néoclassique, elle ne s adapte pas à un état de technologie à un moment donnée) et ceci permet de souligner que son comportement suscite des للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 12 ( جانفي 3102 )322(

299 Pr. BENBAYER / Mr. BENKAMLA Développement Financier imitations ainsi que des innovations en amont et en aval de la perturbation créée par l innovation initiale. Donc pour Schumpeter les innovations quotidiennes d amélioration semblent moins importantes en termes d impact sur l économie que celles radicale. L innovation de routine devient un facteur important pour le rôle joué par les grandes organisations. Dans cette optique le processus de destruction créatrice est le moteur de développement économique. C.Les théories modernes: Les théories modernes du développement technologique, comme "Learning by doing / or using" vont compléter la théorie de Schumpeter. L école néoschumpetérienne va améliorer la vision essentiellement technologique de l innovation, en ajoutant la dimension commerciale (10) Technologie et marché financier: Pendant près de quinze ans, la modernisation des marchés financiers bénéficie des progrès technologiques. Les développements technologiques intervenus au cours des années 90 ont toutefois accéléré la mutation du système. Le développement d Internet vient à présent, bousculer les fondements des marchés financiers dans leur organisation et architecture. Il existe un lien étroit entre la technologie et les marchés financiers, car les établissements financiers sont aujourd hui les plus importants consommateurs de technologies; et l importance du facteur technologique dans les marchés financiers va croissant (11) Il faut souligner la pression qu exercent les nouvelles technologies sur les marchés financiers. Un nouvel outil électronique s est développé, au point qu il permet aujourd hui l éclosion de nouveaux systèmes d intermédiation, positionnés en dehors des marchés existants et qui pose des problèmes. Revue ALIJTIHED Ins.Droit )328( Centre Univ.de TAMANGHASSETALG

300 Etudes économiques ALIJTIHED N 0 (30) Emergence rapide de réseaux décentralisés : Une des caractéristiques principales de ces réseaux est le fait qu ils sont mal maitrisés par les autorités de tutelle et redoutés de certains professionnels. Ils sont désignés, avec humour par certains analystes anglosaxons, comme des "MONSTERS" (Markets Oriented Systèms Terrifying Exchanges and Regulators) appelés «PTS» (Proprietary Trading Systèms). Ils peuvent remplir de nombreuses fonctions : ainsi Instinet (Institutional Net Works) société rachetée par Reuters en 1986, offre les services d un courtier électronique, dont l atout principal tient à l anonymat offert aux investisseurs et à un faible coût des transactions (12) Ce système permet aux investisseurs de traiter directement entre eux. Aux cotés d Instinet, d autres systèmes électroniques de négociation ont vu le jour «POSIT» (Portfolio System for International Trading) réalise l essentiel de son activité durant les heures d ouvertures des marchés financiers, sur lesquels il s appuie pour déterminer les prix de négociation, pour lesquels seront exécutés les ordres des investisseurs. Ces nouveaux systèmes présentent plusieurs caractéristiques: Ils viennent concurrencer directement les intermédiaires traditionnels grâce à de faible coût d intermédiation; Ils sont mis en place pour des montants minimes; Ces systèmes électroniques de négociation sont organisés de manière à permettre l accès délocalisé aux investisseurs auxquels il s adressent. Apparition de problèmes informationnels posés par la décentralisation: L information délivrée aux marchés financiers sera moins contrôlée que celle actuellement livrée aux marchés officiels. Les opérateurs privés décentralisés, hors marché, se feront une idée très personnelle de la situation économique à partir de leurs propres bases de données La fraude; des manipulations de prix de petites compagnies sont possibles par le biais de rumeurs entretenues. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 12 ( جانفي 3102 )322(

301 Pr. BENBAYER / Mr. BENKAMLA Développement Financier Les sites d informations se multiplient et les professionnels des marchés financiers sont obligés de s y abonner car l information qui y est diffusée intéresse les particuliers. Le choix d une technologie: Considérer la technologie en tant que stratégie, implique que l existence à un moment donné d une technologie précise dans une organisation, peut se comprendre comme étant le résultat de stratégie, de jeux de pouvoir, qui ont présidé au choix et à l adoption d une ou de plusieurs technologie (13) Selon le niveau de système considéré, l utilisation de la technologie résulte en fait d activités de choix de programmes, de choix d équipements, de choix du nombre d applications et de leur étendue. De chacune de ces activités de choix de technologies résultent deux étapes. D une part, il y a une étape individuelle, où l acteur considère une action et prend en considération un certain nombre de ressources et de l action. D autre part, l autre étape est institutionnelle, résultant de la négociation entre les choix de l étape individuelle. A ce moment, l action entre différents acteurs dépend, elle aussi, des ressources et des significations. La direction peut percevoir la technologie comme la ressource lui permettant de répondre soit à de l incertitude venant de l environnement c'estàdire l incertitude du marché, soit à des besoins venant à l intérieur. Ce qui complique davantage la situation, c est que l étape institutionnelle influence à son tour les négociations entre les différents acteurs, dans des jeux futurs ou dans d autres jeux, simultanés. Car en effet, on est en présence de deux types de négociations; d une part, une négociation synchronique pour une étape précise et un enjeu précis. Par exemple, le choix de programmes où dans la négociation synchronique chacun pose des choix. La négociation synchronique inclut donc les deux étapes cihaut, individuelle et institutionnelle. D autre part, il y a une négociation diachronique, dans le temps dont l ensemble va constituer la technologie dans un organisme donné. Revue ALIJTIHED Ins.Droit )211( Centre Univ.de TAMANGHASSETALG

302 Etudes économiques ALIJTIHED N 0 (30) Typologie des innovations financières: Les innovations financières ont eut des impacts profonds sur les marchés de capitaux car grâce à elles, ils ont une place centrale et plus développée et ils ont la priorité de financer la plupart des investissements, donc il ne peut pas y avoir une rentabilité d un produit financier nouveau, sans la réussite du marché financier. C est donc une interaction entre l accroissement du rôle du marché financier et les innovations financières. Les formes des innovations financières: On constate trois types d innovations financières; a/ Innovations de produit b/ Innovations de procédés: Cette catégorie concerne la mise au point ou l adoption de méthodes de gestions des portefeuilles ou d intervention notablement améliorés ; changer le produit implique, presque toujours, un changement dans le procédé. L introduction des SWAPS à taux d intérêt a ainsi nécessite un changement complet du processus de contrôle de ces titres. c/ Innovations de marchés : La nouveauté en matière de marché a consisté à organiser la négociabilité. La mise en place en place, en juin 1986, d un marché en continu, constitue l innovation la plus remarquable. L interaction entre les stratégies et les politiques de développement Les stratégies et les politiques ont eut des impacts directs et autres indirects sur le développement financier. Ces impacts sont : A/ Les impacts directs : Les évolutions technologiques demandent une capacité d abstraction plus grande que par le passé, par la multiplication d activité dématérialisées. Les nouvelles technologies demandent aussi une forte adaptabilité des collaborateurs, tant au quotidien qu à moyen terme, puisque apparait clairement la nécessité d évoluer en permanence. En plus, l opposition se dessine alors entre un développement de court terme fondé sur une logique strictement financière, et un développement de long terme, qui équilibre les intérêts des différents partenaires. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 12 ( جانفي 3102 )210(

303 Pr. BENBAYER / Mr. BENKAMLA Développement Financier Cette opposition conteste la légitimité des marchés financiers modernes, animés par l objectif constant de maximiser la valeur dite "actionnariale", c'estàdire le cours boursier de l entreprise. Dans une perspective de développement, le marché financier doit définir les principes qu il entend suivre dans ses relations avec les différentes variables. Ces principes fondent ensuite la stratégie, conformément au schéma proposé par Berman et Alii (1999). Schéma de BERMAN & ALII (1999) : (14) B/ Les impacts indirects: Les impacts indirects de la technologie et les innovations financières sur le développement financier se caractérisent par l évaluation des performances et la définition de la stratégie du marché financier. Donc, le développement financier à long terme est le résultat des performances financières. Un éclairage peut être apporté par le schéma suivant : Revue ALIJTIHED Ins.Droit )213( Centre Univ.de TAMANGHASSETALG

304 Etudes économiques ALIJTIHED N 0 (30) Conclusion: Le développement financier propose un arbitrage intelligent et permanent entre le court terme et le long terme. Autant les notions de court terme sont très faciles à s approprier, en termes de gains, de pertes et d horizon, autant le long terme, est un espacetemps déserté par les flux habituels des modes de pensée et d actions. Quand le long terme entre dans l impératif de planification, il est le plus souvent appréhendé sous une forme rigide et linéaire, privée de la richesse des approches systémiques, qui permettent des éclairages et des réflexions pertinentes et mieux adaptés aux enjeux débattus. Référence (1) Olivier BLANCHARD & Daniel COHEN «Macroéconomie» Edition Pearson Education, France septembre 2001, P.141 (2) Lawrence GITMAN, Michael JOEHNK, Gérard DESMULIERS, Frédéric HERBIN, Octave JOKUNG & Georges LANGLOIS «Investissement et marchés financiers»pearson Education, 9ème édition Paris 2005.P20 للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 12 ( جانفي 3102 )212(

305 Pr. BENBAYER / Mr. BENKAMLA Développement Financier (3) Lawrence GITMAN, Michael JOEHNK, Gérard DESMULIERS, Frédéric HERBIN, Octave JOKUNG & Georges LANGLOIS «Investissement et marchés financiers»pearson Education, 9ème édition Paris 2005.P22 (4) Marc RAFFINOT «Dette extérieure et ajustement structurel», Edition EDICEF/AUPELF. France 1991.P.141 (5) Dominique FORAY «Innovation et performances : Approches interdisciplinaire» Editions l EHESSE, Paris P.123 (6) Hélène DENIS «Stratégie d entreprises et incertitudes environnementales» Edition ECONOMICA, Paris 1990 P.174. (7) Hélène DENIS «stratégie d entreprises et incertitudes environnementales», Edition ECONOMICA, Paris (8) Gabrielle TREMBLAY DIANE «Innovation, technologie et qualification», Presse de l université du Québec P.87 (9) Gabrielle TREMBLAY DIANE «Innovation, technologie et qualification», Presse de l université du Québec P.89 (10) Gabrielle TREMBLAY DIANE «Innovation, technologie et qualification», Presse de l université du Québec P.90 (11) Philippe SPIESER "Information économique et marchés financiers", collection Gestion Economica, Paris 2000 P.51 (12) Philippe SPIESER "Information économique et marchés financiers", collection Gestion Economica, Paris 2000 P.56 (13) Hélène DENIS «Stratégie d entreprise et incertitudes environnementales», Edition ECONOMICA, Paris 1990 p.185 (14) Geneviève FERONE Charles HENRI D ARCIMOLES Pascal BELLO et Nadjib SASSENOU «Le développement durable : Des enjeux stratégiques pour l entreprise», Editions d Organisation, Paris I, 2002P.88 Revue ALIJTIHED Ins.Droit )212( Centre Univ.de TAMANGHASSETALG

306 ALIJTIHED Revue des études juridiques & économiques C.U.TAM ALGERIE Le risque financier lié au processus de la constatation des impôts différés dans les groupes Algériens Illustration à partir du cas du groupe industriel ENCC Par, Dr.Azouani nacer L Ecole Supérieure de Commerce Mr.Saihi Youcef Centre Univ.de TAMANGHASSET Résumé La communication financière relative à l impôt prend toute son importance puisqu elle s adresse à un public intéressé élargi dont les attentes sont fortes. De plus, les obligations de publication en matière d impôt se sont considérablement renforcées avec l application de la norme IAS 12 Impôt sur le résultat. Ce travail de recherche porte sur la relation entre les risques financiers et la constatation des impôts différés, et plus précisément dans le système comptable financier algérien, La recherche dans ce domaine des impôts différés n'est pas développée en Algérie. Les études dans le monde traitant les impôts différés dans la littérature comptable, ont essentiellement discuté des risques reliés à leur évaluation. La notion de l impôt différé commence à devenir une question comptable. Il s avère que si cette question peut apparaître comme strictement technique, notamment au regard de la nouvelle réglementation comptable algérienne avec le SCF, elle relève aussi d une question stratégique au cœur du débat, ancien mais toujours (et de plus en plus) d actualité, des relations entre la comptabilité et la fiscalité. Globalement, l intérêt pour l analyse de la question de risque de l impôt différé est assez récent, et les comptes individuels restent basés sur le principe de la comptabilisation de l impôt exigible (avec des exceptions pour l enregistrement partiel de certains passifs d impôt futur) معهد الحقوق: مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 03 ( جانفي

307 Dr.Azouani / Mr.Saihi Le risque financier... Avec cette recherche, on a constaté que les impôts différés constituent un des domaines complexes dans la réalisation des comptes consolidés. Il faut savoir traiter de façon pertinente et exhaustive les éléments liés à la fiscalité différée. En la réalité algérienne, l information demandée par IAS 12 reste communiquée de façon parfois parcellaire, sans doute en raison du peu de matérialité de certains points ou par application de l une des exceptions prévues par la norme, ce qui pourrait être utilement explicité par les groupes. Concepts clés : impôt différé, les risques financiers, IAS\IFRS, SCF, consolidation. S يأخذ تقديم معلومات مالية عن الضرائب أهميته من الرغبة القوية للمتعاملني االقتصاديني يف احلصول على صورة صادقة عن املؤسسة باإلضافة إىل أن "املعيار احملاسيب الدولي رقم : الضرائب على النتيجة" يعمل على زيادة الشروح والتعاليق املتعلقة بالضرائب يف املالحق. هذا البحث يدرس العالقة بني املخاطر املالية ومعاينة الضرائب املؤجلة وخصوصا يف النظام احملاسيب املالي فالبحث يف هذا امليدان ال زال يف خطواته األوىل يف اجلزائر. ومن خالل متابعة الدراسات يف العامل اليت تعاجل موضوع الضرائب املؤجلة جندها تناقش باخلصوص موضوع املخاطر املتعلقة بتقدير الضرائب املؤجلة. مصطلح الضرائب املؤجلة أصبح بالفعل مسألة حماسبية ومسألة تقنية خصوصا مع النظام احملاسيب املالي اجلديد يف اجلزائر وأصبح كذلك هذا املصطلح ذا بعد إسرتاتيجي يف النقاشات الدائرة حول العالقات بني احملاسبة واجلباية. عموما فتحليل خماطر الضرائب املؤجلة يف اجلزائر هو اآلن مبكر خاصة وأن املؤسسات اجلزائرية مازالت يف أغلبها تعاجل ضرائبها وفق الواجب دفعه مع تسجيلها جزئيا لبعض الضرائب املؤجلة للخصوم. ومن خالل هذا البحث نستنتج أن الضرائب املؤجلة تشكل أحد امليادين املعقدة يف إجناز احلسابات املدجمة حيث جيب أن تتم معاجلتها بطريقة مناسبة وشاملة لكل العناصر املتعلقة باجلباية املؤجلة. ويف واقع املؤسسات اجلزائرية تبقى املعلومات املطلوبة من املعيار احملاسيب الدولي رقم مقدمة بصفة جزئية وذلك بدون شك حلداثة تطبيق النظام احملاسيب املالي وغموض بعض النقاط أو لتطبيق بعض املؤسسات اجلزائرية االستثناءات منصوص عليها يف املعيار رقم. Revue ALIJTIHED Ins.Droit )212( Centre Univ.de TAMANGHASSETALG

308 Etudes économiques ALIJTIHED N 0 (03) الكلمات املفتاحية: الضرائب املؤجلة املخاطر املالية ادماج احلسابات املعايري احملاسبية الدولية النظام احملاسيب املالي. Introduction L enjeu est de taille : la complexité de l impôt au sens large associée à son poids dans les états financiers augmentent les risques liées à l'information fournie qui pèsent sur les sociétés et motivent le besoin de maîtriser le sujet pour être en mesure d anticiper aujourd hui les problèmes de demain. Le nombre croissant des défaillances relatives à l impôt constaté aux EtatsUnis illustre bien les difficultés liées à ce processus de la constatation des impôts différés. Ces défaillances liées à ce processus peuvent, dans certains cas, amener l entreprise à annoncer de lourdes pertes sans y avoir été préparée, comme General Motors qui a dû supporter au 3ème trimestre 2007 la plus lourde perte nette trimestrielle de son histoire, creusée par des charges exceptionnelles d un montant de 39 milliards de dollars liées à des crédits d impôts non utilisés. Dans ce contexte, la communication financière relative à l impôt prend toute son importance puisqu elle s adresse à un public intéressé élargi dont les attentes sont fortes. De plus, les obligations de publication en matière d impôt se sont considérablement renforcées avec l application de la norme IAS 12 Impôt sur le résultat. A cet effet, notre présente recherche consiste principalement à apporter des éléments de réponse à la problématique centrale articulée autour de la question suivant : Quels sont les risques liés à l information fournie sur l impôt différé? Et Comment les groupes Algériens ont essayés maîtriser le sujet? Afin de répondre aux questionnements de la problématique, nous avons jugé utile de structurer notre travail en quatre chapitres comme suit : 1 Comprendre les impôts différés 2 Le risque de l impôt différé dans la littérature comptable dans le monde 3 Le maîtrise du risque des impôts différés للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 12 ( جانفي 3102 )212(

309 Dr.Azouani / Mr.Saihi Le risque financier... 4 Le risque des impôts différés dans le groupe ENCC 5 Le groupe ENCC et la norme IAS 12 et la maîtrise des risques fiscaux 6 La cohérence de la pratique du groupe ENCC avec les exigences de l IAS 12 7 Des sources des difficultés pour les groupes algériens Cette recherche traite la mise en place d un cas pratique du processus de consolidation et de constatation des impôts différés. Nous avons opté pour le groupe ENCC au vu de son importance pour l'économie algérienne, et le fait que ce groupe est un des pionniers dans l application des normes internationales car, antérieurement à l adoption du SCF, certaines de ses filiales ont été partiellement cédées à des groupes étrangers, d où l obligation de double reporting selon le PCN et selon les normes internationales. Il a besoin, en conséquence, d un guide méthodologique lui permettant d appréhender les risques liés au recensement, à l évaluation des impôts différés, à la comptabilisation, à la présentation et à l information relative aux impôts différés. L objectif de ce recherche est de présenter les différentes situations qui peuvent se présenter au réviseur des comptes d impositions différées et de mettre en relief les principaux points sensibles dont il devra tenir compte afin de circonscrire les risque inhérents, de non détection et de contrôle liés aux impôts différés. Nous conduirons cette évaluation des risques d audit dans le cadre du référentiel international. 1 Comprendre les impôts différés La notion de l impôt différé commence à devenir une question comptable: études techniques dans les revues spécialisées, regard vigilant des analystes financiers, analyse théorique et pratique comparée. La comptabilité et la fiscalité aient parfois une approche divergente d un même fait économique. Les impôts différés permettent d obtenir une vision plus économique de l impôt sur le résultat. L imposition différée est une nouvelle méthode comptable qu est entre dans l application comptable Algérienne avec le SCF, cette méthode qui consiste à comptabiliser en charges la charge Revue ALIJTIHED Ins.Droit )218( Centre Univ.de TAMANGHASSETALG

310 Etudes économiques ALIJTIHED N 0 (03) d impôt sur le résultat imputable aux seules opérations de l exercice. Il existe deux conceptions de l impôt sur les bénéfices : l impôt exigible et l impôt différé. (1) impôt sur le résultat = impôt exigible + impôt différé L impôt exigible est l impôt sur le bénéfice payable (ou récupérable) au titre du bénéfice imposable (ou perte fiscale). L'impôt différé permet de constater un impôt correspondant au résultat économique de l'exercice au titre des opérations de l'entreprise qui sont amenés à générer dans le futur un impôt ou une économie d'impôt non reconnu par l exigible. 2 Le risque de l impôt différé dans la littérature comptable dans le monde Les études traitant des impôts différés dans la littérature comptable dans le monde, ont essentiellement discuté des problèmes reliés à leur évaluation. Les études ayant étudié le contenu informationnel des impôts différés peuvent être scindées en deux groupes :2 les études traitant l utilité des impôts différés dans la valorisation de la firme et la prévision de sa performance et celles analysant le rôle des impôts différés dans la manipulation des résultats. 2 1 Les études traitant l utilité des impôts différés dans la valorisation de la firme et la prévision de sa performance Dans ce groupe on peut citer les travaux d Amir et Sougiannis [1999], Lev et Nissim [2004] et Arcelus et al [2005]. Dans leur étude, Amir et Sougiannis [1999] analysent une catégorie bien précise d'impôts différés à savoir ceux résultant des reports prospectifs. L'analyse a été faite sur deux niveaux : Comment les analystes incorporent dans les prévisions de bénéfices les impôts différés résultant de pertes et de crédits qui font l'objet de reports prospectifs ; Compte tenu des prévisions de bénéfices des analystes, comment les investisseurs incorporent dans le cours des actions les impôts différés résultant des reports prospectifs. للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 12 ( جانفي 3102 )212(

311 Dr.Azouani / Mr.Saihi Le risque financier... Les auteurs ont défini un système récursif croisé constitué de deux modèles de régression : un modèle prévisionnel de bénéfices et un modèle d'évaluation comptable. Ce dernier relie le cours de l'action avec la valeur comptable de la firme, la valeur actualisée des bénéfices anormaux prévus et les impôts différés résultant de reports prospectifs. Ils ont réalisé cette étude pour un échantillon d'entreprises cotées aux Etats Unis durant les exercices 1992, 1993 et Les résultats dégagés montrent que les investisseurs utilisent l'information relative. C est pourquoi, l objectif de cette section est de présenter simplement les impôts différés afin de faciliter leur compréhension et de contribuer ainsi à leur démystification. Aux reports prospectifs dans l'évaluation comptable de l'entreprise, si les analystes incorporent cette information dans les prévisions de bénéfices. Ils concluent à l'existence d'une relation positive marquée entre les impôts différés résultant de reports prospectifs et le cours des actions. De même, Lev et Nissim [2004] ont analysé le rôle des impôts différés dans la prédiction de l évolution des résultats futurs de la firme. Les résultats ont montré que les impôts différés ont un pouvoir prédictif des résultats futurs assez limité par rapport au ratio Impôts/Résultat comptable. Dans le même sens l article d Arcelus et al [2005] analyse l effet des impôts différés sur la qualité des indicateurs de performance économique de la firme, en particulier le ROI (Return On Investment). 2 2 Les études analysant le rôle des impôts différés dans la manipulation des résultats Dans ce groupe on peut citer les travaux de Lee [1998], Gordon et Joos [2004] et Philips et al [2003]. L'étude de Lee [1998] analyse les erreurs de mesure du résultat comptable qui sont causées par une surévaluation des impôts différés. En effet, les méthodes adoptées par les firmes afin d'évaluer les charges d'impôts différés peuvent causer des erreurs de mesure du résultat. Revue ALIJTIHED Ins.Droit )201( Centre Univ.de TAMANGHASSETALG

312 Etudes économiques ALIJTIHED N 0 (03) Ceci pourrait expliquer, en partie, le faible pouvoir explicatif de l'information du résultat publié. Il utilise un modèle de régression multiple qui relie le rendement boursier de l'action avec le bénéfice avant impôts différés, les impôts différés et les éléments extraordinaires. Dans un second lieu, les impôts différés ont été décomposés en deux éléments : la valeur actuelle de la charge d'impôts différés et les gains d'impôts différés imputés. Ces modèles ont été testés pour un échantillon d'entreprises cotées aux Etats Unis durant la période Les résultats indiquent une faible association entre les impôts différés et la valeur boursière de la firme. Cependant, lorsque les impôts différés sont décomposés, ladite association augmente. Les travaux de Gordon et Joos [2004] et de Philips et al [2003] ont examiné l utilisation des impôts différés par les dirigeants dans la manipulation des résultats comptables. Compte tenu des éléments précédents, notre travail se fixe pour objectif d étudier, conformément aux pratiques internationales, les modalités techniques de l établissement des compte consolidés des impôts différés, et la pratique dans les groupes algériens quant au respect des exigences de l IAS La maîtrise du risque des impôts différés Les impôts différés utilisés dans les comptes consolidés et dans les reportings Groupe permettent d obtenir une vision économique de l impôt non affectée par les règles fiscales propres à chaque pays. La charge d impôt théorique se calcule en appliquant au résultat comptable avant impôt le taux d impôt applicable à l entreprise consolidante. Dans le rapprochement se trouvent l incidence de taux d imposition pour les résultats imposés dans d autres pays que celui de l entreprise consolidante, l effet de dépenses non déductibles ou de produits non imposables (écarts permanents).3 Il existe un contrôle de cohérence appelé preuve d impôt (tax proof en anglais) qui permet de s assurer que la charge d impôt de l exercice est correcte. Le contrôle consiste à rapprocher la charge d impôt de l exercice théorique à celle réellement calculée et comptabilisée. L audit des impôts différés va consister à : للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 12 ( جانفي 3102 )200(

313 Dr.Azouani / Mr.Saihi Le risque financier... Identifier les caractéristiques des impôts dans chaque entité consolidée y compris les entités étrangères, Valider le calcul de l impôt en local, Contrôler la preuve de l impôt pour chaque entité locale, Effectuer ce même contrôle en tenant compte de chaque écriture de consolidation, Valider la preuve de l impôt consolidé. Nous pouvons définir le risque d audit comme étant le risque que l auditeur exprime une opinion incorrecte du fait d anomalies dans les comptes d impositions différées audités. Cette mission nécessite une bonne maîtrise de la fiscalité dans le contexte de l imposition directe, une capacité à vérifier l exhaustivité des impôts différés, une bonne connaissance des outils informatiques utilisés pour établir la preuve de l impôt consolidé. Dans le cadre d un audit contractuel, l audit des impôts différés débouche sur toutes suggestions permettant d améliorer les procédures mises en place et la collecte des informations nécessaires à la preuve de l impôt. 4 Le risque des impôts différés dans le groupe ENCC Nous avons opté pour le groupe ENCC au vu de son importance pour l'économie algérienne et le fait que ce groupe est un des pionniers dans l application des normes internationales car, antérieurement à l adoption du SCF, certaines de ses filiales ont été partiellement cédées à des groupes étrangers, d où l obligation de double reporting selon le PCN et selon les normes internationales. Avec la mise en œuvre du SCF, nous avons jugé utile, pour allier les concepts théoriques traités dans nos trois précédant sections avec la réalité algérienne. Nous avons donc élaboré une étude comparative entre le traitement comptable des impôts différés dans le groupe ENCC et ce qui est stipulé dans les normes comptables internationales. 4 1 Démarche de l étude À travers une lecture minutieuse de rapport annuel 2010 du groupe ENCC, l étude analyse la façon dont l ENCC a appliqué la norme IAS 12 relative à l impôt à la lumière du SCF. La complexité à laquelle semblent être confrontés les groupes pour leur communication financière en application d IAS 12 est Revue ALIJTIHED Ins.Droit )203( Centre Univ.de TAMANGHASSETALG

314 Etudes économiques ALIJTIHED N 0 (03) probablement davantage liée à la matière fiscale au sens large et aux procédures à mettre en place pour parvenir à une exhaustivité de l information qu aux prescriptions réglementaires. La mise en place et la documentation de l approche bilantielle sont par exemple assez simples à conceptualiser mais restent des défis quotidiens pour la gestion des systèmes d information, pour la formation des équipes locales et l exploitation d un gros volume d informations dans des délais courts. L information demandée par IAS 12 reste communiquée de façon généralement parcellaire, sans doute en raison du peu de matérialité de certains points ou par application de l une des exceptions prévues par la norme, ce qui pourrait être utilement explicité par le groupe. La prochaine publication de la norme IAS 12 révisée devrait par ailleurs apporter des nouveautés et un complément d information dans la note annexe aux états financiers relative à l impôt sur le résultat. À titre d illustration, le changement de la comptabilisation des impôts différés non reconnus au travers d une provision comparable à l approche US GAAP ou l adoption d une comptabilisation des risques fiscaux calquée sur IAS 37 modifieront sensiblement l information à publier à ces égards. (4) La norme IAS 12 précise les modalités de détermination et de comptabilisation de l impôt ainsi que les informations relatives à l impôt devant être obligatoirement présentées en annexes aux états financiers. Certaines dispositions de la norme IAS 12 sont sujettes à interprétation, ce qui peut se traduire par un manque d homogénéité dans les notes aux états financiers publiées. Les principales informations à fournir en application de la norme IAS 12 sont: 5 le total de l impôt exigible et différé relatif aux éléments débités ou crédités dans les capitaux propres ; une explication de la relation entre la charge (produit) d impôt et le bénéfice comptable : preuve d impôt ; une explication des changements dans le(s) taux d impôt applicable(s) par rapport à l exercice précédent ; le montant (et, si elle existe, la date d expiration) des différences temporaires déductibles, pertes fiscales et crédits d impôt non للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 12 ( جانفي 3102 )202(

315 Dr.Azouani / Mr.Saihi Le risque financier... utilisés pour lesquels aucun actif d impôt différé n a été comptabilisé au bilan ; le montant total des différences temporaires liées à des participations dans des filiales, entreprises associées, coentreprises et investissements dans des succursales, pour lesquelles des passifs d impôt différé n ont pas été comptabilisés ; pour chaque catégorie de différence temporaire et pour chaque catégorie de pertes fiscales et de crédits d impôt non utilisés : le montant des actifs et passifs d impôts différés comptabilisés au bilan pour chaque exercice présenté ; le montant du produit ou de la charge d impôt différé comptabilisé dans le compte de résultat, s il n est pas mis en évidence par les variations des montants comptabilisés au bilan ; pour les activités abandonnées, la charge d impôt concernant : le gain ou la perte lié à l abandon ; et le résultat des activités ordinaires des activités abandonnées pour l exercice ainsi que les montants correspondants pour tous les exercices antérieurs présentés ; le montant des conséquences fiscales des dividendes proposés et déclarés aux actionnaires de l entreprise avant que les états financiers ait été autorisé à être publiés, mais qui ne sont pas comptabilisés en tant que passif dans les états financiers. La prochaine publication de la norme IAS 12 (L IASB prévoit publier au cours du l année 2011 des modifications sur l IAS 12, il n a pas encore déterminé la date à laquelle les modifications entreraient en vigueur, l IASB propose de permettre une application anticipée) devrait par ailleurs apporter des nouveautés et un complément d information dans la note annexe aux états financiers relative à l impôt sur le résultat. 4 2 Présentation du groupe ENCC L ENCC (Entreprise Nationale de Charpente de Chaudronnerie) issue de la restructuration de la SN METAL a été créée le 1 er Janvier (Décret n du 1 er Janvier 1983). L ENCC est spécialisée dans l étude, la fabrication et le montage des biens d équipements relevant de la branche mécanique et métallique. Ses domaines d activité sont constitués de produits fabriqués à la demande et sur plans destinés principalement à l équipement de l infrastructure et de l industrie tels que : Revue ALIJTIHED Ins.Droit )202( Centre Univ.de TAMANGHASSETALG

316 Etudes économiques ALIJTIHED N 0 (03) Le groupe ENCC est présent dans les marchés des équipements des hydrocarbures de l énergie et de la pétrochimie, ainsi que ceux des matériaux de construction, de l agroalimentaire et de l hydraulique. A la date de sa création, l ENCC était composée de : 6 unités de production localisées à Alger, Blida, Oran, Annaba et Relizane. 5 unités de prestations (dont 4 unités de montage et une unité d engineering) localisées à Alger, Oran, Annaba et Sétif. un siège social à Oran. Capital social : ,00 DA Effectif : TARSI est une entreprise certifiée par ISO 9001 : Adresse : 08 Rue Capitaine AZZOUG HusseinDey Alger. Est implanté au Caroubier (CôteRouge) Hussein Dey, à Alger en face de l université des sciences économiques. 5 Le groupe ENCC et la norme IAS 12 et la maîtrise des risques fiscaux Afin de répondre à ces exigences, et avec ces acteurs externes et internes, les services de la fiscalité dans la direction financière du groupe ENCC ont été amenés, au cours de deux dernières années, à élargir leur champ d intervention de manière sensible pour intégrer notamment : للدراسات القانونية واالقتصادية مجلة االجتهاد سداسية محك مة/ع) 12 ( جانفي 3102 )202(