- جامعة محمد خيضر بسكرة كمية الحقوق والعموم السياسية الحقوق قسم الحماية الق انونية للجنين مذكرة مكممة من متطمبات نيل شهادة الماستر في الحقوق تخصص: قانون أحوال شخصية إعداد الطال بة: بغدادي مباركة األستاذ: إش ارف زواوي عباس السنة الجامعية: 5106 / 5102
شكر
اإلهداء
6102
مقدمة تأكدت مظاىر التكريم اإلليي من خالل تشريعو لمقواعد الخاصة ببقاء النوع اإلنساني وكان من حكمتو سبحانو وتعالى أنو جعل النسل المحبب لإلنسان بطبيعتو أن ال يكون إال بالتقاء الذكر واألنثى بالطريق الشرعي الذي باركو وحث عميو وذلك ألن عمارة األرض ال تكون إال بالتوالد والتناسل ليتحقق معنى العبودية الذي خمق ا عز وجل اإلنس والجن من أجمو مصدقا لقولو تعالى: وقد ل ي ع ب د و ن إ ال و اإل ن س ال ج ن خ م ق ت و م ا أسبغ الشارع الحكيم وكذلك المشرع الوضعي حماية لإلنسان عمى حد السواء المدنية والجنائية حيث أحاطو بحماية حقوقو المادية والمعنوية وحماىم من االعتداء وااليذاء أو مجرد المساس بو في جميو أطوار حياتو بدء من الخمية األولى التي ىي نواة اإلنسان وىو جنين وبعد والدتو إنسانا كامال سواء في النصوص القرآنية أو القوانين الوضعية كون أنو كيان إنساني يتمتع بمجموعة من الحقوق المقررة لو كالحق في النسب والحق في الحياة وعدم االعتداء عمييا باإلضافة إلى حقوق مدنية أخرى تكفل لو في كل م ارحل حياتو ولو كان جنينا في بطن أمو لقولو تعالى: أ نت م أ م ي ات ك م ب ط و ن ف ي أ ج ن ة و و ا ذ ض األ ر م ن أ نش أ ك م إ ذ ب ك م أ ع م م ى وكل اعتداء يعتبر جريمة يجب أن تكافح بكافة الوسائل وال يكون ذلك فعاال إال بإسباغ الحماية القانونية عمى ىذه الفئة الجنينية. ولما كانت البحوث الو ارثية والممارسات الطبية القانونية وغير القانونية السابقة والمستحدثة عمى اإلنسان تقتضي المساس بجسمو من الناحية البدنية والمعنوية وىو جنين فيو جنين فيذا يقتضي توفير حماية أكثر ليذه الشريحة الجنينية في ظل ىذا التقدم الطبي والحضارة المادية التي نعيشيا. لذلك أقر المشرع الج ازئري حماية خاصة لمجنين في قانون األسرة الج ازئري وذلك من خالل ترتيب مجموعة من الحقوق لو وفي المقابل وفر لو حماية خاصة في قانون العقوبات وذلك من خالل تجريمو لإلجياض لذلك سنبين الحماية القانونية التي سعى أ
مقدمة الناحية من أو المدنية الناحية من سواء الشريحة ليذه لتوفيرىا جاىدا ازئري الج المشرع الجنائية. ارسة: أسبابالد - في لمجنين القانونية الحماية لموضوع عودتنا فإن أصال األصل إلى العودة كانت إذا الجحود ىذا لمظاىر كاشفة ىادفة عودتنا تكون العدوان أنواع شتى من عميو يقع ما ظل فيو. وتتكافل تتكون بدأت التي األول برزخيا في اإلنسانية الذات عمى والعدوان األسبابالذاتية: - كل إلى أميل جعمني األول عامي في الثانوية مرحمة في العممي تخصيصي في تتمثل عممي ىو ما الحديثة الطبية االكتشافات من مستجد ىو ما كل في ضالتي وجدت وقد الخاصة. األحكام إلى لموصول ارسة والد البحث شك بال تتطمب التي بيا وولعي األسرة بقضايا الكبير اىتمامي كذلك الكبير وشغفي بيا يتعمق ما وبكل لي يسمح البحث وىذا بتخصصي بيا جاىدة ارسة د في االتجاه ىذا في أكثر بالغوص الشريحة. ىذه حقوق بكل واإلحاطة اإللمام -األسبابالموضوعية: ازئري الج األسرة قانون بو أخذ وما لمجنين اإلسالمية الشريعة قررتو ما عن المثام إماطة - الحقوق. بيذه تندرج التي الشخصية األحوال باب في يدخل حيث تخصصي بميدان الموضع صمة - ازئي. والج المدني بشقييا القانونية الحماية قسم في ب
مقدمة ارسة: أهميةالد - بالكائن العناية أىمية من نابعا جاء بل عفويا الموضوع ليذا اختيارنا يكن لم األولى. ارحمو م في البشري العممية ارت التطو وسط في الشريحة ليذه معاصرة ومشكالت قضايا لمناقشة كذلك ومكان. زمان لكل صالح ديننا وأن اإلسالمي التشريع قوة ولبيان الطبية والمستجدات ارساتالسابقة: الد - بمخيري القاضيين الطالبين بو قام ما منيا السابقة ارسات الد بعض عمى اطمعت حيث لمجنين. الجنائية الحماية بحثيم في ياسر وبمفار فؤاد الحماية ألحكام فصمين تناوال التعدي لجريمة كنموذج اإلجياض الثاني الفصل وفي األول الفصل في لمجنين الجنائية الجنين. عمى جوانب جميع تستوفي لم نظري في أنيا إال فقط الحقوق جانب تناولت وأخرى لكنيا خاصة وأحيانا بحثنا بموضوع مختصة غير عامة ارسات د أحيانا فيي الموضوع وبعضيا المدنية بالحماية يختص من فمنيا ذكرنا وأن سمف كما واحدة جية عمى مقتصرة جممة عمى يستولي والنقص البحث ليذا ارجع كم وسنستعمميا الجنائية بالحماية يختص أحسن لكان كذا زيد لو قيل إال يومو في كالما المرؤ يكتب ال األصفياني قال كما البشر البشر. جممة عمى النقص استيالء عمى عبرة وىذا ستحسن لكان كذا نقص ولو أدعي فال بو. ألم أي الموضوع ىذا تشعب مع بعيد لقدر حاولت لكن أحطت أني ج
مقدمة منهجالبحث: جمع خالل من وذلك الوضعي المنيج ىذا بحثي موضوع خالل من اتبعت أغمب وتحصيل المعمومات عرض وكذا وعرضيا ارسة الد بموضوع صمة لو ما ارء آ اآلتي: المنيج عمى البحث في سرت بحيث أدلتيم وعرض الفقياء الصورة في لتكون لتمييد يحتاج وفرع ومطمب ومبحث فصل لكل بالتمييد اعتنيت تصوره. من فرع الشيء عمى الحكم ألن الظاىري والمذىب البحث مواطن بعض في األربعة المذاىب إلى اإلشارة حاولت بذلك ألتزم وال أحيانا جزئية. كل في نصوص من عميو الوقوف تم ما بعض معالجة في التحميمي المنيج استعممت كما يتماشى وما خالل من فقط البحث تخدم التي المسائل عمى االقتصار مع وقانونية فقيية األسرة. قانون مع ارسة: أهدافالد - ييدف كالنسب والمعنوي المادي بشقييا المدنية الحماية ارسة د إلى البحث ىذا من الجنين بحماية تعنى التي ازئية الج والحماية والوقف والوصية واليبة ارث والمي والنفقة باإلجياض. عميو االعتداء اإلشكالية: التالية: اإلشكالية أمام أنفسنا نجد تقدم ما كل خالل من ماهياآللياتالكفيمةلتوفيرالحمايةالقانونيةالالزمةلمجنين د
مقدمة وتتفرع عنيا مجموعة من األسئمة الفرعية. ما ىو المركز القانوني لمجنين في ظل التشريع الج ازئري فيما تتجسد الحماية المدنية والجنائية كيف حافظ اإلسالم والقانون عمى نسب الجنين ماىي الحقوق المقررة لمجنين ما مدى تمييز القانون بين الحماية الجنائية لمجنين داخل وخارج الرحم ىل الحماية التي وفرىا القانون لمجنين ىي حماية لو أم حماية تطوره الطبيعي ما مدى اإلق ارر بازدواجية جسم الجنين وكيانو عن جسم الحامل ىل اعتداء الحامل عمى الجنين تعدي عمى جسدىا أم تعدي عمى جسد غيرىا ىل يدخل تشوه الجنين المستقبمي بوصفو حالة من حاالت الضرورة التي تبيح لمم أرة - - - - - - - - - طمب التخمص من الجنين ولإلجابة عمى ىذه اإلشكالية اتبعت الخطة التالية في معالجة موضوع الحماية القانونية لمجنين قسمت موضوعي إلى فصمين اثنين يسبقيما مبحث تمييدي يتكون من مطمبين المطمب األول عرفت فيو الجنين من الناحية المغوية واالصطالحية والقانونية وفي المطمب الثاني تناولت الشخصية القانونية لمجنين وأىميتو وحاولت المقارنة بينيما. أما في الفصل األول المعنون تحت الحماية المدنية لمجنين فقد قسمتو إلى مبحثين المبحث األول حماية شخصية الجنين وفييا مطمبين حمايتو معنويا في المطمب األول وحمايتو ماديا في المطمب الثاني وتطرقت في المبحث الثاني المعنون تحت حماية ه
مقدمة حقوق الجنين إلى حماية حقوق الجنين من حيث الوقائع في المطمب األول وحماية حقوقو من حيث التصرفات. أما الفصل الثاني فقد تناولت الحماية الجنائية لمجنين وقسمتو بدوره إلى مبحثين المبحث األول الجناية عمى الجنين وقسمتو إلى ثالث مطالب المطمب األول تعريف اإلجياض المطمب الثاني صوره والمطمب الثالث أركانو أما المبحث الثاني فتطرقت فيو إلى ج ازء وقسمتو إلى مطمبين: المطمب األول العقوبات المقررة لإلجياض والمطمب الثاني الظروف المشددة لمجريمة. توصيات. واتممت بحثي ىذا بخاتمة تحوي ما توصمت إليو من نتائج وما اقترحت من و
مبحث تمهيدي: اإلطار المفاهيمي اىتمت الشريعة اإلسالمية بالجنين وشرعت لو حقوق وقررت لو حماية خاصة تختمف عن الحماية المقررة لإلنسان غير الجنين كما فرق أىل الطب في تسميتو لمجنين في م ارحمو األولى وم ارحمو التالية وىذا مصداقا لقوله تعالى: خ م ق ك م و ق د و ق ا ار ل م و ت ر ج و ن ل ل ك م م ا أ ط و ا ار. بعبا ارت وصفية في غاية الدقة منذ كونو نطفة إلى غاية نفخ الروح فيو خمقا بعد خمق في ظممات ثالث ومن ىذه اآليات قوله تعالى: م ن ر ي ب ف ي ك ن ت م إ ن الن ا س أ ي ي ا ي ا ل ن ب ي ن م خ م ق ة و غ ي ر م خ م ق ة م ض غ ة م ن ث م ع م ق ة م ن ث م ن ط ف ة م ن ث م ت ر ا ب م ن خ م ق ن اك م ف إ ن ا ال ب ع ث م ن و م ن ك م أ ش د كم ل ت ب م غ وا ث م ط ف ال ن خ ر ج ك م ث م م س م ى أ ج ل إ ل ى ن ش ا ء م ا األ ر ح ا م ف ي و ن ق ر ل ك م م م ل ك ي ال ال ع م ر أ ر ذ ل إ ل ى ي ر د م ن و م ن ك م ي ت و ف ى ع م م ب ع د م ن ي ع ش ي ئ ا بينما يعتبر التعريف القانوني واحد في جميع م ارحل نموه المختمفة. المطمب األول: تعريف الجنين يعتبر - البحث في ىذه النقطة محل نظر واجتياد من طرف العمماء والفقياء سواء لمجنين في حد ذاتو أو لبداية حياتو كإنسان. الفرع األول: تعريف الجنين لغة جاء في - لسان العرب: في مادة " جن " جن الشيء يجنو جنا ستره وكل شيء ستر عنك فقد جن عنك والجمع أجنة وأجنن وسمي الجنين جنينا لستتاره في بطن أمو. ابن منظور جمال الدين أبو الفضل لسان العرب دار بيروت لمطباعة بيروت 3971 ص 713. 8 سورة سورة نوح اآلية 31(.)31 الحج اآلية )5(.
مبحث تمهيدي: اإلطار المفاهيمي - - - وجاء في المصباح المنير: الجنين وصف لو مادام في بطن أمو والجمع أجنة مثل دليل وأدلة وقيل سمي بذلك لستتاره فإذا ولد لو فيو منفوس والجن والجنة خالف اإلنسان. وجاء في المحيط: أجن عنو واستجن: استتر والجنين: الولد في البطن جمعو أجنة وأجنن كل مستور وأجنتو الحامل سترتو. أساس البالغة وفي البطن وأجنتو الحامل. وفي - جنن: ستره فإجتن واستجن بجنة: استتر بيا والجنين: الولد في مختار الصحاح: أجن الشيء في صدره أكنو وأجنت الم أرة ولدا والجنين: الولد مادام (4) في البطن وجمعو أجنة. وممخص تعريف الجنين عند المغويين: ىو الشيء المستور في الرحم المأخوذ من الستر والخفاء الولد مادام في بطن أمو. لقوله تعالى: ف م ي نظ ر الص م ب ب ي ن م ن ي خ ر ج د اف ق م اء م ن خ م ق خ م ق م ما اإل نس ا ن (5) و الت ر ائ ب. الفرع الثاني: الجنين اصطالحا ل يخرج معنى الجنين في اصطالح الفقياء عمى المعنى المغوي وىو الولد مادام في البطن غير أن الفقياء اختمفوا فييا يصدق لفظ الجنين حال سقوطو وقبل تمام خمقو ونفخ الروح فيو. وعرفو المالكية: بأنو ما طرحتو من مضغة أو عمقة وما يعمم أنو ولد. (4) (5) أحمد بن محمد بن عمي الفيومي المقري المصباح المنير المكتبة العممية ص 333-331. مجد الدين محمد بن يعقوب الفيروز أبادي القاموس المحيط جار ا محمود بن عمر الزمخشري: أساس البالغة سورة دار الجيل بيروت الجزء ال اربع ص 131. دار المعرفة بيروت 3979 ص 66. محمد بن أبي بكر ال ارزي: مختار الصحاح دار الكتاب العربي بيروت 3967 ص 331. طارق اآلية: 5( 6.)7 9
مبحث تمهيدي: اإلطار المفاهيمي وعرفو الشافعية: بأنو ما كان في البطن وأقل ما يكون بو جنين أن يفارق المضغة العمقة حتى يتبين منو شيء من خمق آدمي إصبع أو ظفر أو عين أو ما أشبو ذلك. وعرفو وعرفو الحنابمة: بأنو ما تبين فيو خمق إنسان ولو خفيا. الحنفية: الجنين ىو أن يكون ما وضعتو الم أرة قد استبان خمقو أو بعض خمقو. وطبقا لما نوقش من الفقياء فإن األحناف والشافعية أخرجا من التعريف العمقة والمضغة غير المستبانة الخمقة واشترطوا استبانة الخمق كمو أو بعضو. وبالنظر إلى تعريف الحنابمة نجد أنيم أخرجوا النطفة والعمقة عند عدم التصور وبذلك تعريفيم غير جامع أما المالكية فشمل تعريفيم: المضغة والعمقة وما يعمم أنو ولد فتعريفيم جامع وبما أن التعريف يجب أن يكون كاشفا عن المعرف بصورة توضحو فإن الذي يميل إليو القمب من ىذه التعاريف ما قال بو المالكية لشمولو عمى ما يمكن أن يطمق عميو إسم الجنين وظاىر القرآن يؤيد ذلك قال تعالى ع م ق ة. الن ط ف ة خ م ق ن ا ث م فقد عبر بالخمق من بداية العمقة وكذلك اإلشارة إليو في قولو سبحانو اإل ن س ا ن خ م ق م ن (4) ع م ق. وكذلك ذىب ابن حزم: إلى أن الجنين ما كان عمقة فصاعدا أما النطفة فميس بشيء واستدلوا بحديث «إذا مر بنطفة اثنتان وأربعون ليمة بعث ا إلييا ممكا فصورىا وخمق سمعيا 1133 عمي بن محمد بن رمضان أحكام الجنين من النطفة إلى االستهالل مكتبة الوفاء 1131 ص 33 31. سورة الحج: اآلية )5(. سورة العمق: اآلية )1(. 10 محمد إب ارىيم سعد النادى اإلجهاض بين الحظر واإلباحة دراسة فقهية مقارنة دار الفكر الجامعي اإلسكندرية ص 8.9 (4)
مبحث تمهيدي: اإلطار المفاهيمي وبصرىا وجمدىا وعظاميا ثم قال: يا رب أذكر أم أنثى» خمق الجممة التي تنقسم بعد ذلك سمعا وبص ار وجمدا ولحما وعظاما. ثم قال: المقصود بالخمق ىنا ىو لم تختمف تعريفات الفقياء والمفسرين عن تعريفات المغويين كما سمف الذكر فقد عرفو القرطبي: في تفسير قولو تعالى ى و أ م ي ات ك م وقال م م أ نش أ ك م إ ذ ب ك م أ ع فإن الجنين ىو الولد كما سبق ذكره وعرفو ب ط و ن ف ي أ ج ن ة أ نت م و ا ذ األ ر ض م ن الشوكاني: بأنو حمل الم أرة مادام في بطنيا سمي بذلك لستتاره فإذا خرج حيا فيو ولد أو ميتا فيو سقط وقد يطمق عميو جنين الباجي: في شرح رجال الموطأ: الجنين ما ألقتو الم أرة مما يعرف أنو ولد سواء كان ذك ار أم أنثى ما لم يستيل صارخا. كما أطمق فقياء الفقو اإلسالمي في المذاىب المختمفة ألفاظ تتعمق بالجنين فقالوا " حمل الم أرة " و" حبل الم أرة ". أوال: تعريف الحمل: يقال حممت الم أرة حمال عمقت بالحمل فيي حامل وحاممة والجمع أحمال وحمال. قال تعالى: و أ ول ت ي ض ع ن أ ن أ ج م ي ن األ ح م ا ل (4) ح م م ي ن 1113 ص 1119 ص.11 سورة عمر بن محمد بن إب ارىيم غانم أحكام الجنين في الفقه اإلسالمي دار بن حزم دار األندلس الخض ارء النجم: اآلية: )11(. عمي الشيخ إب ارىيم المبارك حماية الجنين في الشريعة والقانون د ارسة مقارنة المكتب الجامعي الحديث.35 (4) سورة الطالق: اآلية )1(. 11
مبحث تمهيدي: اإلطار المفاهيمي وحممت الشجرة أخرجت ثمرىا. وفي - االصطالح: ىو ما في بطن األنثى من األولد فالحمل عمى ىذا أعم من الجنين إذ قد يكون متاعا أو عموقا مما تحممو الم أرة في رحميا بخالف الجنين فال يطمق إل عمى ما في الرحم من الولد كما أن الحمل قد يكون باليد أما الجنين فال يكون إل في الرحم فبين الحمل والجنين عموما وخصوصا وجيي يجتمعان في الجنين ويفترقان في المحل واألعضاء. لقولو ب و. ف م ر ت خ ف يف ا ح م ال ح م م ت ت غ ش اى ا ف م م ا تعالى: من خالل محاولة في تفسير اآلية الكريمة نستطيع إطالق الحمل عمى مرحمة جنينية متقدمة. ثانيا: تعريف الحبل يعتني المتالء وىو امتالء رحم الم أرة فيي حبمى والحبل الحمل. «عبد اهلل بن عمر الذي أخرجو البخاري أن رسول ا صمى ا عميو وسمم: نيى عن بيع حبل الحبمى. وىو أن يباع ما في بطن الناقة «. وتبينا لفكرة أخذ بيا محمد بن رمضان الحبل مخصوص باآلدميات أما الحمل فيشمل (4) اآلدميات والبيائم والشجر فيو بيذا المعنى أخص من الحمل ومساو لمجنين. (4) عمي بن محمد بن رمضان المرجع السابق ص 31. المرجع نفسو ص 35. المرجع السابق ص 35. شرح صحيح البخاري كتاب فتح الباري كتاب البيوع باب بيع الغرر وحبل الحبمة رقم الحديث لمت ارث ص 139. 12 1116 دار الريان
مبحث تمهيدي: اإلطار المفاهيمي الفرع الثالث: تعريف الجنين قانونا ىو الكائن الجنين: المستكن في رحم الم أرة فيو اندماج ماء الرجل بماء الم أرة في الرحم وما تطور عنو وتشكل حتى بداية شعور الحامل بآلم الوضع الطبيعي أو المبستر. فمنذ المحظة التي تندمج فيو الخمية المذكرة " الحيوان المنوي " بالخمية المؤنثة " البويضة " تعد الخمية الجديدة جنينا من الوجية القانونية عمى الرغم من أن العمماء في الطب الحديث ل يطمقون لفظ الجنين عمى الحميل إل بعد مضي ق اربة شيرين عمى التمقيح. بالنسبة لممشرع الج ازئري نالحظ إغفالو لوضع مفيوم محدد لمجنين فيل يعود ذلك إلى أن مفيوم الجنين خاضع لتطور مستمر معنى ذلك أن المشرع ل يميل إلى تقييد األحكام بمفاىيم تحددىا سمفا كالمجال لستعاب األحداث والمستجدات التي تط أر في العمم والمجتمع. أو أن المشرع الج ازئري ل يعتبر الجنين موضوعا قانونيا يستحق التنظيم كونو ينظر إليو خاصة في م ارحمو األولى أنو جزء من األم ىل يمكن أن أقول أن المشرع أ ارد أن يكون تنظيم الجنين محكوما بالقواعد العامة ألحكامو لذا أحجم عن وضع نصوص صريحة لمجنين وبيذا ل يمكن نسبو التقصير لممشرع كونو لم يورد نصوصا صريحة بحق شريعة إنسانية معينة كاألجنة بل يمكننا ادعاء توجو المشرع إلى أن ىذه الشريعة ىي جزء من تطبيقات القواعد العامة الخاصة باإلنسان بصورة عامة. المطمب الثاني: الشخصية القانونية لمجنين استثناء من قاعدة ابتداء الشخصية القانونية لإلنسان بتمام ولدتو حيا فإنو قد تبدأ الشخصية القانونية لو قبل الولدة والشخصية ىي حالة الشخص ومركزه القانوني لقولو تعالى عبد النبي محمد محمود أبو العينين الحماية الجنائية لمجنين )في ضوء التطو ارت العممية الحديثة في الفقه اإلسالمي والقانوني الوضعي( دار الجامعة الجديدة اإلسكندرية 1116 ص 31. 13
مبحث تمهيدي: اإلطار المفاهيمي خ م يف ة األ ر ض ف ي ج اع ل إ ن ي ل م م ال ئ ك ة ر ب ك ق ا ل و ا ذ فالشخصية إذا ليست أم ار يفرضو ويمنحو الشارع أو القانون وانما ىي وصف نابع عن ذات اإلنسان ومالزم لو. وىذه حالة الجنين أو الحمل المستكن حيث رعاية لمصمحة الجنين أجاز القانون لو أن يكتسب بعض الحقوق وىي الحقوق التي ل تحتاج إلى قبول ومنيا الحقوق الناشئة عن اإلرث وعن الوصية إضافة إلى حقو في الحياة وحقو في النسب ولم يجيز لو أن يتحمل اللت ازمات أيا كان نوعيا. إذ يعتبر الجنين إنسان غير كامل وأحيانا غير مخمق فيو في ىذه الحالة غير قادر عمى تحمل اللت ازمات فما ىي شخصية الجنين وبما أن الشخصية شيء نابع من الذات وىي قابمة لاللت ازمات واكتساب الحقوق فما ىو نوع األىمية التي يتميز بيا الجنين وما ىو الفرق بين شخصية الجنين وأىميتو كل ىذا سنتطرق لو في الفروع اآلتية: الفرع األول: تعريف شخصية الجنين الفرع الثاني: أهمية الجنين الفرع الثالث: لفرقن بين الشخصية القانونية وأهمية الوجوب الفرع األول: تعريف شخصية الجنين ىي صفة يقررىا القانون يكون بمقتضاىا لمجنين أىمية اكتساب الحقوق في حدود تتماشى مع استتاره وعدم استكمالو. قحطان ىادي عبد القرغولي اإلرث بالتقدير واالحتياط د ارسة مقارنة دار حامد األردن 4302 ص 03. 14 سورة البقرة )اآلية 03(.
مبحث تمهيدي: اإلطار المفاهيمي من ىذا التعريف يتبين لنا أن لمجنين شخصية قانونية ناقصة ويترتب عمى ذلك أنو يكتسب الحقوق دون أن يتحمل اللت ازمات ألن تحمل اللت ازمات يتطمب شخصية كاممة وشخصية الجنين ناقصة ل تتحمل أي الت ازم. لكن السؤال متى يكتسب الجنين الشخصية القانونية فيل ىو من حين ولدتو أم من حيث بدء خمقتو جاء في بيان المادة 42 من القانون المدني بصريح العبارة أنو: تبدأ شخصية اإلنسان بتمام ولدتو حيا وتنتيي بموتو» وعمى أن الجنين يتمتع بالحقوق التي «يحددىا القانون بشرط أن يولد حيا معنى ذلك أن الشخصية تبدأ بتمام الولدة وفي المقابل يتمتع بالحقوق بشرط الواقف وىو ولدتو حيا. الفرع الثاني: أهمية الجنين تبدأ أىمية الجنين منذ أن يكون نطفة في بطن أمو ثم بعد ذلك أن يولد وتالزمو طيمة حياتو. ويفرق الفقياء بين أىمية الوجوب وأىمية األداء فأىمية الوجوب ىي صالحية الشخص لكتساب الحقوق واللت ازم بالواجبات وىذا النوع يتمتع بيا اإلنسان منذ أن يكون جنينا وىي ما تيمنا في موضوعنا وأما أىمية األداء فيي صالحية الشخص لمتعبير عن إ اردتو تعبي ار يرتب القانون عميو آثا ار قانونية. واألىمية الثابتة لمجنين ىي أىمية وجوب ناقصة من حيث أنيا ل تمكنو من اكتساب الحقوق كاممة لكن بعض الحقوق الضرورية تثبت لو منذ أن ينعقد نطفة لكن ل يثبت شيء عميو. فإذا ولد ميتا ألغيت ىذه األىمية. أما الحقوق التي تثبت لو فيي ثبوت النسب من أمو وأبيو إذا استكمل الشروط الخاصة بثبوت النسب. كما يثبت لو المي ارث ممن يموت من أقربائو 1131 مفتاح محمد أقازيط الحماية القانونية لمجنين بين الفقه اإلسالمي والقانون الوضعي مصر 1111 ص 18. 15 عمي الشيخ إب ارىيم المبارك المرجع السابق ص 59. العربي بختي حقوق الطفل في الشريعة االسالمية واالتفاقيات الدولية ديوان المطبوعات الجامعية الج ازئر ص 15.
مبحث تمهيدي: اإلطار المفاهيمي الذين يستحق اإلرث منيم. وفي الوقت نفسو يستحق ما يوصى لو بو إذا ولد حيا وأخي ار ما وقف عميو. وفي ىذا دللة عمى أن ا قد كرم اإلنسان وىو ما ي ازل جنينا فاعترف لو بإنسانيتو ومنحو من الحقوق ما يناسب وضعو. وسنتطرق لحقوق الجنين في جممة في التفصيل في الفصل األول. الفرع الثالث: الفرق بين الشخصية القانونية وأهمية الوجوب يذىب بعض فقياء القانون إلى أن الشخصية القانونية وأىمية الوجوب أمر واحد وأنيما وجيين لعممة واحدة وأن أىمية الوجوب ل تعدوا كونيا تعبي ار عن ذات الشخص من الناحية القانونية أما ال أري اآلخر فيذىب إلى أنيما أم ارن مختمفان فالشخصية القانونية تعني صالحية الشخص من حيث المبدأ لكتساب الحقوق والتحمل بالواجبات أي كونو أىال وصالحا ألن يكون طرفا في مركز قانوني وتقر لو بمقتضاه حقوق أو تفرض عميو واجبات قانونية مع م ارعاة أن ىذه الصالحية من حيث المبدأ إما يتعمق بتطبيق ىذا المبدأ أو تحديد نطاق ىذه الصالحية فيخرج عن دائرة الشخصية القانونية ويدخل في نطاق أىمية الوجوب قال الدكتور حسام الدين األىواني نقال عن الشيخ إب ارىيم المبارك: الشخصية تتعمق بمبدأ الصالحية ألن يكون الكائن مخاطبا بالقاعدة القانونية أما أىمية الوجوب فيي تتعمق في تحديد مدى ما يصمح الكائن لكتساب من حقوق والتحمل باللت ازمات. - أحمد الحجي الكردي االحوال الشخصية األهمية والنيابة الشرعية والوصية والوقف والتركات مدرية الكتب والمطبوعات الجامعية دمشق 1119 ص 31 35. عمي الشيخ إب ارىيم المبارك المرجع السابق ص 61. 16
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين الحماية المدنية يقصد بيا الحماية التي توفرىا القوانيف المدنية لمحقوؽ وتنقس الحقوؽ المدنية إلى نوعيف: حقوؽ مدنية معنوية وىي حؽ النسب والسمعة والنوع الثاني ىي الحقوؽ المادية وىي تتمثؿ في حؽ المي ارث والنفقة والتممؾ باليبة أو الوصية والوقؼ أو غيرىا وييمنا فيما يتعمؽ بالجنيف مف جية الحماية المعنوية حماية النسب أما مف جية الحماية المادية فييمنا المي ارث والنفقة والوصية والوقؼ واليبة لذا سنقس ىذا الفصؿ إلى مبحثيف المبحث األوؿ الحماية المدنية لشخصية الجنيف وفيو مطمبيف األوؿ بعنواف حماية الجنيف معنويا والثاني بعنواف حماية الجنيف ماديا أما المبحث الثاني: حماية حقوؽ الجنيف وفي المطمب األوؿ الحماية مف حيث الوقائع والمطمب الثاني الحماية مف حيث التصرفات. 18
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين المبحث األول: الحماية لشخصية الجنين يقصد بيا حماية ذات الجنيف المعنوية المتمثمة في مدة الحمؿ وثبوت النسب ألف ىذه المسألة أولية يترتب عمييا فيما بعد أي بعد تما الوالدة قيا حقوؽ لألبناء عمى الوالديف فثبوت نسب الولد ألبيو وأمو تثبت لو حؽ التربية والنفقة وغير ذلؾ مما ىو في حاجة إليو ىذا مف جية وكذلؾ حماية الجنيف مف الناحية المادية وبيا تثار إشكاليات عديدة مف بينيا: ىؿ النفقة لمحمؿ أو الحامؿ المطمب األول: حماية الجنين معنويا وييمنا في ىذا الخصوص النسب والمقصود بذلؾ ضماف إلحاؽ الجنيف - بعد الوضع لمف يجب أف ينسب المولود شرعا إذ تعد اربطة النسب أسمى الروابط اإلنسانية ولذا فقد اىت بيا اإلسال اىتماما بالغا فنيى اآلباء عف أف يدعو أبناء غير أبنائي وينسبوني إليي كما نياى عف إنكار نسب األوالد الذيف مني وحر عمى النساء أف ينسبف ألزواجيف مف تعممف أنو ليس مني كذلؾ نيى األبناء أف ينتسبوا إلى غير آبائي. ىذا وقد أقا اإلسال عالقة وطيدة بيف اربطة النسب و اربطة الزواج فجعؿ الثانية وىي - اربطة مقدسة سببا لثبوت األولى فالزواج يعد أداة تحميؿ مخالطة الرجؿ بالم أرة بما يستمزمو ذلؾ مف جعؿ الزوجة مختصة بزوجيا أثمرت ىذه المخالطة نسال فإنو ينسب لمزوج. في حؽ االستمتاع ومحرمة عمى غيره فإذا 1996 محمد أبوزيد مجمة الحقوؽ دور التقدم البيولوجي في اثبات النسب العدد األوؿ جامعة الكويت سنة ص 225. 19
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين ومف ىنا تأتي إحدى األصوؿ المقررة في الشريعة اإلسالمية وىو «الولد لمف ارش«وي ارد بالف ارش عالقة الزوجية بيف الرجؿ وزوجتو حيف ابتداء حمميا بو ونقطة االبتداء تتركز في مدة الفصاؿ ولقد اىتمت التشريعات بتحديدىا وأشدىا اىتماما التشريع اإلسالمي. - ولقد أدرؾ فقياء المسمميف خطورة ىذه المسألة فوضعوا مف األحكا ما يكفؿ صيانة الولد مف الضياع ويمنع اختالط األنساب. الفرع األول: الضابط القانوني األساسي لمنسب ويحدد ىذا الضابط في مدة الحمؿ فمكي يثب النسب لمولد مف رجؿ بعينو يجب أف يثبت إف كاف أف أمو حممت بو منو قبؿ وقوع الفرقة بينيما وليذا فمف الضروري البحث في أدنى مدة الحمؿ وأقصاىا. ومدة الحمؿ ىي المدة التي يمكثيا الجنيف في الرح منذ لحظة التمقيح وحتى شعور الحامؿ بآال الوضع. أوال: أدنى مدة الحمل أساس النسب والحمؿ والوالدة ال خالؼ بيف فقياء الشريعة والمختصيف في الطب الحديث أف أقؿ مدة الحمؿ بستة أشير فمف ولد في أقؿ مف ىذه المدة ال يثبت نسبو بالنسبة مف لديو عمى أساس الزواج ث ال ث وف ش ي ر ا ولقد استنبطوا ذلؾ مف قولو تعالى و ح مم و و ف ص ال و وقولو سبحانو وتعالى و ال و ال د ات ي ر ض ع ف أ وال د ى ف ح ول ي ف ك ام م ي ف ل م ف (4) أ ر اد أ ف ي ت الر ض اع ة ووجو استداللي مف اآليتيف: أنو لما كاف مجموع مدة الحمؿ 20 عبد النبي محمد محمود المرجع السابؽ ص 33. مصطفى إب ارىي الزلمي الحديث لمكتاب لبناف 2011 ص 82. أحكام الزواج والطالق في الفقو اإلسالمي المقارن د ارسة مقارنة بالقانون مؤسسة (4) االحقاؼ: اآلية 15. البقرة: اآلية 322.
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين والرضاع ثالثيف شي ار في اآلية األولى وذكرت اآلية الثانية أف الرضاع حوليف كامميف فإذا أسقطت الحوليف الكامميف وىي أربع وعشريف شي ار مف الثالثيف بقي أقؿ مدة الحمؿ وىي ستة أشير. 21 وقد فقو الصحابة رضي ا عني في ىذه المسألة فقد رفع إلى أمير المؤمنيف عمر بف الخطاب رضي ا عنو ام أرة ولدت رضي ا عنو: «فحوالف وستة أشير ىي ثالثوف شي ار لستة أشير في عمر يرجميا فقاؿ لو عمي ليس لؾ ذلؾ قاؿ سبحانو وتعالى: و ح م م و و ف ص ال و ث ال ث وف ش ي ر ا وقعت في زمف عثماف بف عفاف وأف الذي اعترض عميو عنيما. «فخمى عمر سبيميا وقد روي أف ىذه الحادثة قد ىو ابف عباس رضي ا وىذا أيضا أيد لو الشواىد والواقع إننا ل نسمع بأف طفال ولد ألقؿ مف ستة أشير وعاش أو كاف بش ار سويا متكامؿ الخمقة ال قديما وال حديثا. وأجمع فقياء المالكية عمى أف في حك الستة ما ينقص عنيا يسي ار كأربعة أو خمسة أيا ألنو ال يتوالى أربعة أشير عمى النقص فيمكف أف تتوالى ثالثة أشير ناقصة والشي ارف الباقياف بعد ال اربع التا ناقصاف أما إف كاف الناقص ستة أيا فالذي عميو األكثر أنو ال يكوف حكمو حك الستة. - - حساب مدة أقل الحمل: وتحسب المدة مف وقت الزواج واف كاف الوطء عند الجميور وعند الحنفية مف حيف العقد وعند الشافعية مف حيف الخموة بعد العقد. قؿ (4) أري الطب الحديث في أقل مدة الحمل: جاء الطب الحديث موافقا لما جاء الشريعة مف تحديد أقؿ مدة الحمؿ ومف خالؿ التجارب العممية بأف أقؿ مدة يمكف أف يعيش بيا المولود إذا ولد ىي ستة أشير مع أنو (4) ما يعيش مثؿ ىذا المولود عمر بف إب ارىي غان المرجع السابؽ ص 35 48. عمي الشيخ إب ارىي المبارؾ المرجع السابؽ ص 08. المرجع نفسو ص 08. المرجع نفسو ص 04. وىو ما استقر عميو المشرع الج ازئري أف أدنى مدة الحمؿ
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين ىي ستة أشير وأقصاىا ىي عشرة أشير وىذا ما جاء بو في قانوف األسرة حيث نص 42 المادة )1( منو عمى: " أقؿ مدة الحمؿ ستة أشير وأقصاىا عشرة أشير". ثانيا: أقصى مدة الحمل اختمؼ الفقياء في أقصى مدة لمحمؿ فذىب الحنفية إلى أف أقصى مدة لمحمؿ سنتاف وىو قوؿ اإلما أحمد رحمو ا. وقد استدؿ الحنفية عمى ذلؾ: قول أم المؤمنين عائشة «)رضي اهلل عنيا(: ما تزيد الم أرة في الحمؿ عمى سنتيف -1 وال قدر ما يتحوؿ ظؿ عود المغزؿ» وقد عقب عمى ىذا الخير صاحب البدائع بقولو: )الظاىر أنيا قالتو سماعا مف رسوؿ ا صمى ا عميو وسم ألف ىذا مما ال يدرؾ )2( بال أري واالجتياد...(. ما روي أن عمر بن الخطاب رضي اهلل عنو: جاءه رجؿ فقاؿ: يا أمير المؤمنيف إني -2 غبت عف ام أرتي سنتيف فجئت وىي حبمى " فتشاور عمر في رجميا قاؿ: فقاؿ معاذ بف جبؿ: «يا أمير المؤمنيف: كاف لؾ عمييا سبيؿ فميس لؾ عمى ما في بطنيا سبيؿ فاتركيا حتى تضع «فتركيا عمر فولدت غالما قد خرجت ثناياه فعرؼ الرجؿ الشبو فيو فقاؿ: ابني ورب الكعبة " فقاؿ عمر: )عجزت النساء أف يمدف مثؿ معاذ لوال معاذ ليمؾ )3( عمر(. وقد رد ابن حزم الظاىري عمى الدليميف السابقيف بأف األوؿ مردود ألنو مروي عف ام أرة مجيولة وىي جميمة بنت سعد التي ال يدري مف ىي فبطؿ احتجاجي وأما الثاني فيو مروي عف مجيوليف أيضا فيو باطؿ كذلؾ وذىب الكثير مف الشافعية وال ارجح عند الحنابمة وقوؿ عند المالكية بأف أطوؿ مدة لمحمؿ ىي أربع سنوات وقد استدلوا عمى ذلؾ 22 )1( القانوف 84-11 المتضمف قانوف األسرة ص 912. 2 ( ) القرطبي تفسير القرطبي الحديث التاسع الجزء التاسع دار الفكر ص 250. 3 ( ) المرجع نفسو ص 250.
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين بما روي عف اإلما مالؾ رحمو ا قولو: )جاورتنا ام أرة محمد بف عجالف ام أرة صدؽ وزوجيا رجؿ صدؽ حممت ثالث أبطف في اثنتي عشر محمد بن الحكم وذىب سنيف( سنة فحمؿ كؿ بطف أربع مف المالكية بأف أقصى مدة لمحمؿ سنة ىاللية ومف الفقياء مف ذىب إلى أف أقصى مدة لمحمؿ خمس سنوات وىو المحموؿ عميو في القضاء والحك عند المالكية. وذىب ابن حزم الظاىري إلى أف أطوؿ مدة لمحمؿ ىي تسعة أشير واستدؿ عمى «ذلؾ بما رواه سعيد بن المسيب عمر بن الخطاب عف رضي ا عنو أيما رجؿ طمؽ ام أرتو وحاضت حيضة أو حيضتيف ث قعدت فمتجمس تسعة أشير حتى يستبيف حمميا فإف ل يستبف حمميا في تسعة أشير فمتعتد بعد التسعة أشير ثالثة أشير عدة التي قعدت عف المحيض «. قاؿ ابف حز )فيذا ابف عمر ال يرى الحمؿ أكثر مف تسعة أشير(. 11-84 بالنسبة أما لممشرع الج ازئري فقد نص طبقا لقانوف رق المتضمف قانوف األسرة المعدؿ والمتم باألمر 02-05 في المادة... وأقصاىا )10( عشرة «42 أشير«ونرى بأف المشرع الج ازئري قد وافؽ أري محمد بن الحكم مف المالكية الذي قاؿ بأف أقصى مدة لمحمؿ ىي سنة ىاللية أي ما يعادؿ مئتاف وثمانوف يوما تحسب مف آخر حيضة حاضتيا الم أرة وقد يتقد الحمؿ أسبوعيف وىذا أمر طبيعي أي 10 ال أري قريب مما انتيى إليو الطب الحديث. أشير وىذا ابف قدامة كتاب المغني كتاب العدد مسألة أقصى مدة الحمل الجزء الثامف دار احياء الت ارث ص 99. قانوف رق 84 11 المتضمف قانوف األسرة الج ازئري الموافؽ 9 يونيو 1984 ج ر ج ج العدد 24 / ص 912. 23 مالؾ بف أنس كتاب الموطأ رق الحديث 1115 الجزء الثاني دار احياء الت ارث العربي ص 535.
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين وكما نص المشرع الج ازئري في المادة إذا وضع الحمؿ خالؿ مف قانوف 43 «األسرة 10 أشير مف تاريخ االنفصاؿ أو الوفاة«ينسب الولد ألبية نرى أف المشرع الج ازئري قد وفؽ في تحديد أقصى مدة لمحمؿ بعشرة أشير وذلؾ أنو يترتب عمى إطالة ىذه المدة أكثر مف ىذا الحد آثار سيئة منيا كثرة دعاوى النسب بسبب اتجاه األف ارد إلى استغالؿ طوؿ مدة الحمؿ في تحقيؽ أىداؼ غير مشروعة كإطالة أمد النفقة. أما بالنسبة ألدنى مدة الحمؿ التي ىي 6 أشير فمتى يبتدأ حساب ستة أشير ىؿ مف يو «إب ار العقد مع شرط إمكاف الدخوؿ كما نص عميو تبعا لنص المادة 41 ينسب الولد ألبيو متى كاف الزواج شرعيا وأمكف االتصاؿ ول ينفو بالطرؽ المشروعة «. لكف االشكالية تثار في ما إذا اختمؼ الزوجاف حوؿ تاريخ إب ار العقد نرى أف المشرع الج ازئري بالرغ مف أنو ل يحدد مدة بداية احتساب الست أشير إلى أنو.45 أطمؽ ووسع مف طرؽ اثبات النسب ويتضح ذلؾ مف خالؿ المادة 44 «تنص المادة 44 يثبت النسب باإلق ارر بالبنوة أو األبوة أو األمومة لمجيوؿ النسؿ ولو في مرض الموت متى صدقو العقؿ والعادة «. «المادة 45 اإلق ارر بالنسب في غير البنوة واألبوة واألمومة ال يسري عمى غير المقر إال (4) بتصديقو «. قانوف رق 84 11 المتضمف قانوف األسرة الج ازئري الموافؽ 9 يونيو 1984 ج ر ج ج العدد 24 / ص 912. 24 (4) قانوف 40 44 المتضمف قانوف األسرة ص 543. قانوف 40 44 المتضمف قانوف األسرة ص 543. قانوف 40 44 المتضمف قانوف األسرة ص 543.
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين الفرع الثاني: الضابط القانوني الفرعي لمنسب: ونعني بو العدة إذ يعتبر الغرض األساسي مف تشريع العدة ىو استب ارء الرح لئال تختمط األنساب ويشبتو بالولد فيؿ لمم أرة مسممة أو غير مسممة أف تعتد بوضع الحمؿ إذا ما فارقيا زوجيا بطالؽ أو فسخ أو وفاة أو وطء بشبية إذ أف الفقياء يختمفوف في عدة الحامؿ مف زنى ويرى بعضي أنيا تعتد بوضع الحمؿ كما سيأتي كما يختمفوف في عدة غير المسممة ولي فييا تفصيؿ ويختمفوف في عدة الحامؿ المتوفي عنيا زوجيا. أوال: العدة في الحاالت العادية: ىذه العدة إما أف تكوف مف الطالؽ الرجعي أو مف البائف أو مف وفاة الزوج. 1( عدة الفرقة بالطالق: وىذه العدة إما أف تكوف مف الطالؽ الرجعي أو مف الطالؽ البائف. أ( العدة في الطالق الرجعي: وىو الذي يممؾ فيو الزوج حؽ م ارجعة زوجتو بدوف عقد جديد وال يثبت إال عمى المدخوؿ بيا وفيما دوف الثالث وأثناء فترة العدة. واذا كانت الم أرة معتدة مف طالؽ رجعي وأتت بولد لستة أشير مف وقت الطالؽ أو أكثر ولو تجاوزت أقصى مدة الحمؿ ول تكف قد أقرت بأف عدتيا انقصت ثبت نسبو مطمقيا لقولو تعالى: و أ وال ت األ ح م اؿ أ ج م ي ف أ ف ي ض ع ف ح م م ي ف مف بينت اآلية أف عدة الحامؿ تنتيي بوضع الحمؿ ألف القصد مف العدة االستدالؿ عمى ب ارءة الرح ووضع الحمؿ أقوى في الداللة مف الزماف والحيض أي أف ب ارءة الرح ال تحصؿ مف الحامؿ إال علي الشيخ ابراهيم المبارك المرجع السابق ص 481. البقرة اآلية 228. 25 نصر سلمان سعاد سطحي أحكام الطالق في الشريعة االسالمية دراسة مقارنة مع قانون األسرة دار الهدى الجزائر 3882 ص 04.
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين بوضع الحمؿ وىذا إذا جاءت بو ألثؿ مف أقصى مدة الحمؿ أو أكثر يكوف قد اتصؿ بيا وحممت منو وقت العدة ويكوف بذلؾ قد ارجعيا في العدة. ب( العدة في الطالق البائن: وىو الذي ال يممؾ في الزوج إرجاع مطمقتو إليو إذا كانت معتدة مف طالؽ بائف ول تقر بانقضاء العدة يثبت الولد إذا جاءت بو في حدود أقصى مدة لمحمؿ أو أقؿ مف وقت الطالؽ وذلؾ االحتماؿ أف الحمؿ كاف موجودا قبؿ الطالؽ وال يكوف الف ارش قد ازؿ يقينا قبؿ الحمؿ إذف يثبت النسب لالحتياط ولكف الولد ال ينسب منو إذا أنكرت إف جاءت بو أكثر مف أقصى مدة الحمؿ مف وقت الطالؽ ألف مف اليقيف حينئذ أف الحمؿ حدث بعده يثبت نسبو إف جاءت بو أثناء أقصى مدة لمحمؿ مف وقت الطالؽ واألقؿ مف ستة أشير مف وقت اإلق ارر وال يثبت النسب إف جاءت بو لستة أشير أو أكثر بالنسبة لممشرع الج ازئري ل يفرؽ الطالقيف الرجعي والبائف ول يفرؽ بيف الطالؽ بصفة عامة والوفاة فنص بأف عدة الحامؿ ومدتيا وضع حمميا أما مدة وضع الحمؿ فأقصاىا 10 أشير كاممة تسري مف تاريخ النطؽ بالطالؽ أو مف تاريخ وفاة زوجيا. (4) ىذا وقد اشترط القانوف عمى الزوجة المطمقة أو المتوفى عنيا زوجيا أف ال تخرج مف السكف العائمي مادامت في عدة طالقيا أخذا بأحكا الشريعة اإلسالمية كما ورد في اآلية الكريمة مف سورة البقرة قولو تعالى ي ا أ ي ي ا الن ب ي إ ذ ا ط م ق ت الن س اء ف ط م ق وى ف وفاء مفتوؽ حمزة فالش الطالق وآثاره المعنوية والمالية في الفقو االسالمي دار القاىرة مصر 3888 ص 434. 438 يوسؼ دالندة دليل المتقاضي في مادة شؤون األسرة الزواج والطالق دار ىومة الج ازئر 3884 ص 22. 26 (4) مفتاح محمد أقزيط المرجع السابؽ ص 34. مفتاح محمد أقزيط المرجع السابؽ ص 31.
ص الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين ل ع د ت ي ف و أ ح ص وا ال ع د ة و ات ق وا الم و ر ب ك ال ت خ ر ج وى ف م ف ب ي وت ي ف و ال ي خ ر ج ف إ ال أ ف ي أ ت ي ف ب ف اح ش ة م ب ي ن ة و ت م ؾ ح د ود الم و و م ف ي ت ع د ح د ود الم و ف ق د ظ م ن ف س و. ج( عدة الفرقة بالوفاة: إذا كانت الم أرة معتدة مف وفاة وكانت حامال فإف عدتيا تنتيي بوضع الحمؿ واف وضعت بعد الوفاة بساعة عند الجميور وليا أف تتزوج مباشرة ولكف ليس لمزوج أف يطأىا إال بعد أف تطير مف نفاسيا وتغتسؿ فإف جاءت بولد في أقصى مدة الحمؿ بعد الوفاة ثبت نسبو الحتماؿ أف تكوف حممت بو في حالة العدة في الطالؽ البائف والنسب يحتاط في اثباتو كما عرفنا فإف كانت قد أقرت بانقضاء عدتيا باألشير فال يثبت نسب الولد إال إذا جاءت بو ألقؿ مف ستة أشير ألنو يتبيف أنيا تكوف حامال حيف موت الزوج فتكوف عدتيا بوضع الحمؿ ال باألشير كما يكوف كذبيا قد تبيف بيقيف فيبطؿ إق اررىا بمضي العدة ويثبت النسب ولكف النسب ال يثبت إف جاءت بو لستة أشير فصاعدا وذلؾ الحتماؿ أف يكوف حممت بولد بعد الوفاة وحينئذ ال نعم بيقيف بطالؽ إق اررىا بانتياء العدة فنأخذ بكالميا وال يمز المتوفي نسب ىذا الولد. ىذا واألئمة األربعة ال يختمؼ الحك عندى إذا أقرت المعتدة بانقضاء عدتيا أو ل فما دا قد تقر ولد في حدود أقصى مدة الحمؿ مف وقت الطالؽ أو الموت فإنو يثبت نسبو وال ينتفي إال بالمعاف. سورة الطالؽ اآلية 4..440 ليمى حسف محمد الزوبعي أحكام العدة في الشريعة اإلسالمية دار الرواؽ األردف 3882 27
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين أي أف الوضع تنقضي بو عدة المتوفى عنيا زوجيا ولو بعد وفاتو بمحظة بحيث يحؿ ليا بعد نزوؿ ما في بطنيا جميعو وانفصالو منيا أف تتزوج ولو قبؿ دفف زوجيا ودليمي فيو قولو تعالى و أ وال ت األ ح م اؿ أ ج م ي ف أ ف ي ض ع ف ح م م ي ف. ولحديث أم سممة: )سبيعة األسممية ولدت بعد وفاة زوجيا بنصؼ شير فجاءة رسوؿ ا صمى ا عميو وسم فقاؿ ليا: قد حممت فانكحي مف شئت(. وقاؿ في الفقو عمى المذاىب األربعة: وىو أري ابن مسعود ومف تبعو مف األئمة األربعة عمي وابن عباس وخالؼ ومف تبعيما فقالوا إف المتوفى عنيا زوجيا وىي حامؿ إذا وضعت حمميا قبؿ انقضاء أربعة أشير وعشرة أيا فإف عدتيا ال تنقضي بوضع الحمؿ بؿ البد مف انتظار مضي المدة بتماميا أما إذا انقضت مدة أربعة أشير وعشرة أيا قبؿ الوضع فإف عدتيا ال تنقضي إال بوضع الحمؿ ألنو حمؿ الزوج المتوفى فيجب صيانتو ودليمي عمى ذلؾ قولو تعالى و ال ذ يف ي ت و ف وف م نك و ي ذ ر وف أ ز و اج ا ي ت ر ب ص ف ب أ نف س ي ف أ ر ب ع ة أ ش ي ر و ع ش ر ا فإنيا عامة وتشمؿ الحامؿ والحائؿ وقد يقاؿ في وجية نظر عباس (4) الرح وحرمة الزوج المتوفى ورعاية خاطر أىمو األحياء. عمي وابن ونص المشرع الج ازئري عمى عدة الحامؿ في المادة 60 مف قانوف األسرة الج ازئري «عدة الحامؿ وضع حمميا وأقصى مدة الحمؿ عشرة )10( أشير مف تاريخ الطالؽ أو (5) الوفاة «. قانوف رق 40 44 والمتضمف قانوف األسرة ج ر ج ج العدد 30 ص 542. 28 (4) (5) سورة الطالؽ اآلية 0. مالؾ بف أنس كتاب الموطأ باب عدة المتوفى عنيا زوجيا رق الحديث 1250 مكتبة الوفاء ص 333. سورة البقرة اآلية 320. عمي الشيخ إب ارىي المبارؾ المرجع السابؽ ص 484.
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين نرى بأف المشرع الج ازئري وافؽ ما جاء في الشريعة اإلسالمية مف ناحية أنو وافؽ قولو تعالى في فقرة األولى حيث نص المشرع و أ وال ت األ ح م اؿ أ ج م ي ف أ ف ي ض ع ف ح م م ي ف. ثانيا: العدة في الحاالت االستثنائية:»عدة الحامؿ وضع حمميا«قولو تعالى ونعني بالحاالت االستثنائية عدة الحامؿ مف زنى وعدة الحامؿ غير المسممة وعدة الحامؿ مف زواج فاسد وعدة الحامؿ في شبية وطء. 1( عدة الحامل من زنى: فالحمؿ إما أف يكوف وىي متزوجة أو يكوف وىي غير متزوجة فإذا كانت ال ازنية متزوجة فإف أجميا أف تضع حمميا سواء أكاف ال ازني بيقيف ألف ذلؾ ىو مقتضى التعمي في قولو تعالى و أ وال ت األ ح م اؿ أ ج م ي ف أ ف ي ض ع ف ح م م ي ف... وانما عبرة بكممة أجؿ دوف عدة اتباعا لمنص القرآني الدقيؽ واتجاىا إلى تصوير المالكية في ىذا المقا بأف تربص ال ازنية يعد استب ارء ال عدة فال تترتب عميو آثار العدة ولعؿ ىذا ىو السر في ايثار التعبير في النظ القرآني الكري بقولو )أجميف ) وفي ىذا المقا فإنو بشمولو الحامؿ مف الزنى التي ال تحقؽ ليا وصؼ االعتداد. أما بالنسبة لغير المتزوجة فقد اختمؼ الفقياء عمى أرييف: األول: ال تجب عمييا العدة وقاؿ بو بعض الحنفية والشافعية ألف العدة واإلمامية - لحفظ النسب وال يمحقو نسب وقاؿ بعض الحنفية: إنو يحر وطؤىا قبؿ الوضع إال إذا مف تزوجيا ىو نفس مف زناىا. ليمى حسف محمد الزوبعي المرجع السابؽ ص 433 432. 29
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين - تجب وأبو يوسف الحنابمة ذىب الثاني: والمالكية: إلى أنو تجب العدة عمى ال ازنية كما عمى المطمقة وانو ال يجوز العقد عمييا حتى تضع حمميا. 2( عدة الحامل غير المسممة: تعتد الحامؿ غير المسممة بما تعتد بو المسممة في جميع أحواليا سواء كانت المسممة ذمية أ مستأمنة وفارقيا زوجيا المسم بطالؽ أو غيره وأما إف كاف زوجيا غير مسم وفارقيا بطالؽ أو غيره فإف نصوص كتب المذاىب الثالث الشافعية والحنفية والحنابمة أنيا تعتد بوضع الحمؿ وال يجوز ليا الزواج قبؿ ذلؾ محافظة عمى األنساب إذ ىو حؽ لمولد. المالكية وأما فيروف أف الكتابية ال عدة ليا إال إذا طمقيا مسم أو طمقيا ذمي وأ ارد مسم نكاحيا مف طالؽ وىو بعمومو شامؿ لمحامؿ وغيره وكأف المالكية يحترسوف عف غير المسممة تحت غير المسم ألف أحكا ىؤالء في نظرى ليست مف شؤوف ديننا فقد أمرنا أف نتركي وما يدينوف بالنسبة إلى ما يخصي مف أحكا ىذا اتجاه مف كتبي إلى ما عرؼ عف المالكية مف أف الحاك مخير إذا رجع إليو الذميوف في حك ال يتعمؽ بمسم فميس عميو الحك في أمره ولو أني حكموا في مثؿ ىذه المسألة لحكموا بمثؿ ما حك بو المسم. وال أري ال ارجح ىو ما ذىب إليو الجميور مف وجوب اعتدادىا بوضع الحمؿ تأييدا بأف العدة ىي حؽ لمولد فإف أمكف لنا الحك في ذلؾ الشأف وجب بالعدة وال سيما أني يدينوف بوجوب العدة. عمي الشيخ إب ارىي المبارؾ المرجع السابؽ ص 443. مفتاح محمد أقازيط المرجع السابؽ ص 34 35. 30
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين 40 3( العدة في الزواج الفاسد: القاعدة أف النسب يحتاج في اثباتو إحياء الولد بحيث أنو تنص المادة مف قانوف األسرة الج ازئري عمى أنو يثبت النسب بكؿ زواج ت فسخو بعد الدخوؿ طبقا لممواد 34 مف قانوف األسرة الج ازئري كما جاء في المادة مف قانوف األسرة 34 33 32 الج ازئري فإنو كؿ زواج بإحدى المحرمات يفسخ قبؿ الدخوؿ وبعده والذي يترتب عميو ثبوت النسب مع وجوب االستب ارء. 34 33 وبالرجوع إلى المواد 32 مف قانوف األسرة الج ازئري فإنو يعرؼ الزواج الفاسد فيو الذي فقد شرطا مف شروط الصحة المنصوص عمييا في المادة 9 مكرر والمتمثمة في أىمية الزواج والصداؽ والولي والشاىديف مع انعدا الموانع الشرعية لمزواج 33 مف وىي الحاالت التي رتب المشرع عمييا فساد النكاح بموجب الفقرة الثانية مف المادة المدني القانوف الج ازئري. ونجد أنو بالنسبة لزواج الفاسد فإنو تثبت لو بعض اآلثار القانونية مف بينيا ثبوت نسب الولد وىذا ما نص عميو المشرع حماية لنسب الولد ومف شروطو: 1- الدخوؿ الحقيقي بالم أرة. مضي أقؿ مدة الحمؿ والتي قدرناىا سابقا بػ 06 أشير مف تاريخ الدخوؿ الحقيقي -2 وأما بالنسبة ألقصى مدة حمؿ في الزواج الفاسد فإنيا تحسب مف تاريخ التفرقة بيف الزوجيف فإذا جاءت الزوجة بولد قبؿ مضي )10( أشير اعتبا ار مف يو التفرقة فإنو يثبت النسب بالنسبة لمولد. الق اربة المباشرة ىي الصمة ما بيف األصوؿ والفروع «.: المادة 22 ؽ ج 31 «
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين وىنا ال نجد فرؽ بيف الزواج الفاسد والزواج الصحيح ألنو في كال الحالتيف فإنو يثبت 42 43 النسب ألبيي لكف بشروط أوردىا المشرع بالنسبة لمزواج الفاسد مف خالؿ المادتيف مف قانوف األسرة الج ازئري. عدة الوطء بشبية: إف الم أرة إذا وطئت بشبية وجبت عمييا العدة ألف وطء الشبية كالوطء في النكاح الصحيح النسب فقد يدخؿ الرجؿ بام أرة عمى ف ارش صحيح لو ث يظير لو أف األمر قد اشتبو ثبوت النسب. عميو وليس حالال لو فيكوف ذلؾ وقاعا منو بشبية وىذا لو أثره وحكمو في وىذه الشبية قد تكوف في المحؿ وقد تكوف في العقد وقد تكوف في الفعؿ ولمفقياء آ ارء كثيرة حوؿ ثبوت النسب بالدخوؿ بشبية ففي بعضيا أثبتوا النسب وفي آخر ل يثبتوه. تجدر اإلشارة إلى أف فقياء الشريعة اإلسالمية أجمعوا عمى أف االتصاؿ الجنسي المبني عمى الشبية يمحو وصؼ الزنا والدليؿ عمى ذلؾ اثباتي النسب في حاؿ نكاح الشبية. ونرى أف ثبوت النسب بنكاح الشبية ىو واحد مف الطرؽ التي تضمنتيا المادة 40 مف قانوف األسرة الج ازئري في مجاؿ إثبات النسب وبالتالي فإف المشرع قد أقر مطمقا ثبوت النسب في نكاح الشبية إذا جاءت بو الم أرة ما بيف أقؿ مدة الحمؿ وأقصاىا. 32 حمزة مشوار إثبات النسب في قانون األسرة )ليسانس( جامعة مرباح ورقمة 3842/3843 ص 44. ليمة حسف محمد الزوبعي المرجع السابؽ ص 403.
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين ومف جية صرح األستاذ الفرنسي بوسكي أف نظا الشبية وجد في الفقو اإلسالمي كباب مفتوحة لميروب مف العقاب عف طريؽ محو وصؼ الجريمة واسقاط الحد الشرعي فيو يرى أف الجريمة يستحؽ صاحبيا العقاب الشرعي بدوف تردد أو تيرب وردا عمى ذلؾ يرى األستاذ العربي بمحاج أف ىذا ال أري بعيد عف الفكر العممي الصار وعف الحقيقة التشريع اإلسالمي الذ ينص بأف الشبية ال تمحو وصؼ الجريمة وال تسقط الحد إال إذا أثبت الخطأ او الغمط أو الجيؿ الذي وقع فيو الشخص بحسف نية واألمر موكوؿ لتقدير القاضي. وقد ثبت عف رسوؿ ا صمى ا عميو وسم " الحدود تد أر بالشبيات " مما يعني أف األحاديث واآلية القرآنية تحت عمى كؿ إنساف أف ال يشيد وال يحك عمى أحد أنو تولد مف ح ار إال بعد الجز واليقيف أنو ليس في الواقع األمر أي نوع مف أنواع الشبية لقولو تعالى و ق ول وا ل من اس ح س نا. الفرع الثالث: نسب االخصاب داخل وخارج الرحم: ويقصد بو االنجاب بغير تالقي بيف الزوجيف إذ ىو عبارة عف عممية أو وسيمة تقنية طبية تساعد الزوجيف عمى تحقيؽ رغبتيما في اإلنجاب دوف حصوؿ أي اتصاؿ جنسي بينيما. العقود مجمع البيان الحديث موسوعة األحكام الشرعية المسيرة في الكتاب والسنة 33 بمحاج العربي المرجع السابؽ ص 453. سميح عاطؼ الزيف ص 442. سورة البقرة اآلية 42.
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين وتحقؽ ذلؾ عف طريؽ نقؿ الحيوانات المنوية مف الزوج أو غيره إلى العضو التناسمي لمزوجة أو رحميا كما قد يتحقؽ ذلؾ أيضا بزرع بويضة ممقحة في رحميا. إال أف ىذا األخير يخالؼ عمميات اإلنجاب الطبيعي وما سيؤدي إلى مشاكؿ خطر تنشأ عف حاجة األطفاؿ إلى معرفة نسبي إذ تعتبر الرغبة في معرفة النسب إحدى خصائص الجنس البشري وقد تفوؽ الرغبة في اإلنجاب لدى األزواج المصابيف بالعق ومف جية أخرى نجد رغبة االطفاؿ في معرفة نسبي الحقيقي فأي ال ارغبيف أكثر أىمية ومشروعية فما ىو نسب االخصاب الشرعي داخؿ وخارج الرح وما ىو نسب االخصاب غير شرعي خارج وداخؿ الرح أوال: نسب االخصاب الشرعي داخل الرحم وخارجو أباح الفقياء المحدثوف أو كثير مني التمقيح االصطناعي الخارجي متى ت العالج حالة انعدا الخصوبة بيف الزوجيف في حالة قيا عقد الزوجية وبحيث تتخذ جميع االحتياطات المؤقتة بدقة لمحفاظ عمى قد اختالط النطؼ والبويضات مف أشخاص آخريف أما بالنسبة لألنواع األخرى مف التمقيح االصطناعي وما نتج عنيا مف استئجار األرحا وتجميد األجنة والتمقيح بماء رجؿ غريب عف الزوجة أو بويضة ام أرة غريبة عف الزوج فكميا تعتبر مرفوضة شرعا لما تسبب في اختالط األنساب ما عدا التمقيح بماء الزوج وبويضة الزوجة في رح الزوجة في أثناء قيا عقد الزوجية. وىذا ىو ما انتيت إليو فتوى الدكتور «محمد مأمون مف أف طفمة األنبوب شرعية وال شؾ في نسبيا إلى والدىا... وقاؿ إذا لقحت بويضة الزوجة بماء زوجيا في أنبوبة ث العوفي المية التمقيح االصطناعي في قانون األسرة و ازرة العدؿ المدرسة العميا لمقضاة الدفعة السادسة عشر 3881 3884 ص.0 مفتاح محمد أقازيط المرجع السابؽ ص 43 42. 34
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين وضعت في رح الزوجة فيذا حالؿ وينسب المولود لألب واأل «أما إذا كانت البويضة مف زوجة أخرى ولقحت بماء الزوج ووضعت في رح زوجتو فال يثبت النسب ويقوؿ اإلما أبو حنيفة " إف الباطؿ ىو ما بطؿ بأصمو " بمعنى أف يكوف األصؿ في الشيء غير مشروع بأصمو وبطؿ بوصفو. واعتبار لكؿ ذلؾ ومحاولة مف المشرع الج ازئري واستجابة لمتطو ارت العممية الحديثة أدرج إمكانية الزوجيف إلى التمقيح االصطناعي حيث نص عميو في المادة 45 مكرر مف «2005 27 األمر رق 02-05 المؤرخ في فب ارير يجوز لمزوجيف المجوء إلى التمقيح االصطناعي. يخض التمقيح االصطناعي لمشروط اآلتي: أف يكف الزواج شرعيا. أف يكوف التمقيح برضا الزوجيف وأثناء حياتيما. أف يت بمني الزوج وبويضة رح الزوجة دوف غيرىما. ال يجوز المجوء إلى التمقيح االصطناعي باستعماؿ األ البديمة«. - - - - نرى أف المشرع الج ازئري قد أجاز تقنية التمقيح االصطناعي التي تت بإحضار السائؿ المنوي بعد تنقيتو مف المواد الضارة والمكروبات ث يحقف بقسطرة خاصة وبدوف ج ارحة داخؿ الرح. مفتاح محمد أقازيط المرجع السابؽ ص 42. عمي ىادي عطية الياللي المركز القانوني لمجنين في ظل األبحاث الطبية والتقنيات المساعدة في اإلنجاب د ارسة في القانون العام منشو ارت الحمبي الحقوقية بيروت 3843 ص 300. 35
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين والواضح أف ىذه تقنية قد أجازىا المشرع الج ازئري ألنيا تتركز عمى تالقي مشكالت التخصيب الطبيعية أو عد إمكانية التخصيب لوجود سبب مف األسباب أي أف المصمحة العالجية اقتضت استخدا تقنية التمقيح االصطناعي. فيو مف باب أجاز التمقيح االصطناعي لكف قيده بشروط تتماثؿ معظميا والشروط الشرعية. لكف سؤاؿ يتبادر في األذىاف وىو أنو أشار الباحثوف إلى أف ىذه التقنية تعمؿ Surplus Embryos عمى انتاج الكثير مف البيوض المخصبة ال ازئدة " " فإف كاف عدد 6 البيوض المسحوبة مف الم أرة حواؿ 4 فإف ما يت ز ارعتو في الم أرة فعال ىو ثالثة فقط السؤاؿ ما مصير البويضات األخرى ال ازئدة ىؿ أحاطيا المشرع بحماية قانونية كعد اخضاعيا لمتجارب البحث العممي أو بيعيا أو التبرع بيا ىذا مف جية ومف جية أخرى ىناؾ مشكالت قانونية أخرى متصورة الحدوث في عممية تخصيب أكثر مف بويضة وزرعيا في الم أرة اذ قد ينتج عف ذلؾ نجاح أكثر مف (*) بيضة مخصبة واحدة وحينيا يكوف الحبؿ بتوائ متعددة أمر وارد الحدوث مما يحدث مشكالت وتعقيدات كثيرة في ىذه الحالة ومف جية فإف احتماالت التشوه أو العوؽ أو المرض... وغيرىا أمر متصور الحدوث مما يمكننا مف بويضة مخصبة في األ مما يثير معو عدد مف التساؤالت األخالقية والطبية. وفي حاؿ تعارض مشكؿ األ وجنينيا المعمو أف األ أولى بالحماية مف الجنيف. (*) مثمما حدث مع األمريكية نادية سميماف التي حممت بأربع توائ بعممية تخصيب واحدة وأنجبت ثمانية أطفاؿ مع وجود حاالت تشوه فيي: انظر التفاصيؿ في: ww.huffingtonpost.com.en wikipedia.org 36
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين ثانيا: نسب االخصاب غير شرعي داخل الرحم وخارجو: عندما ظيرت تجربة التمقيح االصطناعي بعالج بعض حاالت العق مف الذكور واإلناث استقبميا الذيف كانوا محروميف مف نعمة الذرية واألوالد بعارض مف العوارض بكثير مف اإلعجاب وكثير مف األصؿ لكنيا سرعاف ما أصبحت ذريعة لكثير مف التطو ارت المنافية لمقي األخالقية والدينية ا ومبرر لمنزوؿ بالك ارمة اإلنسانية إلى الحضيض فقد فتحت األبواب في وجو المتالعبيف بالبنوة واألمومة بأي وسيمة مف الوسائؿ دوف م ارعاة أي اعتبار لمقي األخالقية والدينية. وىذا يكوف في المجتمعات الغربية مفيو إباحي وفوضوي لألبوة واألمومة والبنوة ال يقبو الشعور اإلسالمي القوي وال ييضمو الطبع اإلسالمي السمي األمر الذي جعؿ في الواليات المتحدة نحو ربع مميوف طفؿ ال يعرؼ لي أب أصال ألني أخذوا مف بنوؾ المني باإلضافة إلى المشاكؿ االجتماعية والقانونية العديدة الناتجة عف التمقيح االصطناعي بنوعيو الداخمي والخارجي مثؿ األ المستعارة أ الرح المستعار ومف تكوف األ أىي حممت وولدت أ صاحبة البويضة ومف يكوف األب أىو صاحب المني أ زوج الم أرة صاحبة البويضة أ زوج التي حممت وولدت وقد كاف العال اإلسالمي في مأمف مف ىذه الممارسات إلى أف شرع بعض األطباء في بعض األقطار اإلسالمية ي ازولوف التمقيح االصطناعي بالتعاوف مع أطباء غربييف لمصمحة بعض األزواج المترفيف بؿ وال يي ذلؾ إذا ت في حدود الديف واألخالؽ كي ال تكوف تقنيات االنجاب عامال مف عوامؿ ىد المؤسسات الزوجية ومجرد عممية استيالء مادي يبعث عف نسب مفقود وارتباط مزور مشبوه ونعني بذلؾ نسب االخصاب خارج الرح غير الشرعي وداخمو فقد قاؿ الشيخ محمود شمتوت «إف التمقيح بماء أجنبي في نظر الشريعة جريمة منكرة واث عظي يمتقي 37 مفتاح محمد أقازيط المرجع السابؽ ص 43.
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين مع الزنا في إطار واحد جوىرىما واحد ونتيجتيما واحدة وىي وضع ماء رجؿ أجنبي قصدا في حدث ليس بينو وبيف ذلؾ الطرؼ عقد ارتباط بزوجية مشروعة ولوال قصور في صورة الجريمة لكاف حك التمقيح في تمؾ الحاؿ ىو حك الزنا الذي حددتو الش ارئع اإلالىية وحرمتو«. سؤاؿ في حالة تصور مثال وجود جنيف مصدره زوجيف مف ارتباط شرعي ومات أحدىما أو كالىما قبؿ زرع الجنيف فيذه الصورة التي ينبغي النظر فييا: والذي تجدر اإلشارة إليو مقدما ىو اعتبار الجنيف المجمد بمثابة جنيف اعتيادي حي ألف ىذه صفتو فعال لذلؾ مف حيث النسب مثبوت إلى أبويو الذيف أخذ منيما سواء بقي عمى حالو أو تكامؿ نموه بأي وسيمة مف الوسائؿ واذا اعتبرنا أف نسب الطفؿ في الحاالت الممنوعة زنا. المطمب الثاني: حماية الجنين ماديا (*) نعني بالمادية النفقة وسنقو بد ارسة النفقة واختالؼ وجية نظر المذاىب في أف النفقة تجب لمحمؿ أ الحامؿ وحاالت النفقة وعميو سنتناوليا في ثالث فروع: األوؿ وجوب النفقة لمحمؿ أ الحامؿ والفرع الثاني نفقة المعتدة في الحاالت العادية والفرع الثالث نفقة المعتدة في الحاالت االستثنائية. الفرع األول: النفقة لمجنين: تباينت وجية نظر المذاىب في ىذا الشأف فالمالكية الشافعية وبعض وبعض الحنابمة وىو األشير عند الجعفرية بأف النفقة تجب لمحمؿ كما يصور ذلؾ في الدردير الشرح الكبير وأما القائموف بأنيا تجب لمحامؿ فمني الحنفية والظاىرية وبعض مفتاح محمد أقازيط المرجع السابؽ ص - 43 44. «3881 33 83 - (*) المادة 30 مف األمر فب ارير في المؤرخ إليو دعوتيا أو ليا زوجيا عمى الزوجة نفقة تجب 81 ببينة مع م ارعاة أحكا - 34 35 و 48 مف ىذا القانوف«. 38
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين الشافعية وبعض الحنابمة وبعض واألصح عند الجعفرية اإلباضية إال ومذىب الزيدية أني يختمفوف في السبب فيقوؿ إنيا تجب بسبب الحمؿ. الحنفية: إنيا تجب ليا بسبب العدة فيما بقوؿ اآلخروف «الحنفية: يقوؿ السرخسي في بياف مذىبي وتأييد وجيتي: إف النفقة إذا كانت حامال - تجب ليا ال لمولد بدليؿ أنيا ال تجب في ماؿ الولد واف كاف لو ماؿ أوصى بو وأنيا ال تتعدد بتعدد الولد... وأف المنكوحة إذا حبمت ال تتضاعؼ نفقتيا ولو كاف الحمؿ يستحؽ «النفقة لتضاعفت نفقة المنكوحة إذا حبمت» ث قاؿ: فإذا ثبت أف النفقة ليا فال بد مف سبب الستحقاؽ النفقة وال سبب لذلؾ سوى العدة والحامؿ والحائؿ سواء«. الزيدية ووافقي في األصح عندى كما ىو صريح عبارة البحر السابؽ إي ارد إذ يقوؿ:»العمة في وجوب النفقة الحامؿ ال الحمؿ في األصح«. أما الشافعية فيصور اإلمام الرممي مذىب القائميف مني بأف النفقة لمحامؿ بسبب الحمؿ فيقوؿ:»وتجب النفقة والكسوة لحامؿ بائف... والوجوب إنما ىو ليا لكف بسبب الحمؿ ألنيا تمز المعسر وتتقدر وتسقط بالنشوز كامتناعيا عف السكف في مسكف الئؽ بيا عينة ليا خروجو منو مف غير عذر وال تسقط بمضي الزماف وال يموتو في أثنائو عمى ال ارجع إذا يفتقر في الدوا ماال يفتقر في االبتداء«. وأما الحنابمة فإف ابف قدامة صرح بأف في الموضوع عندى روايتيف إحداىما تقوؿ: إف وجوب النفقة لمحامؿ مف أجؿ الحمؿ ويستدؿ أصحاب ىذا ال أري بمثؿ ما محمد خضر قادر نفقة الزوجة في الشريعة اإلسالمية د ارسة مقارنة دار اليازوري 3885 ص 442. 39
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين استدؿ بو الشافعية مف أنيا تجب مف اليسار واإلعسار وبأنيا ال تسقط بمضي الزماف واقتصر صاحب المعنى عمى ىذا االستدالؿ. ويوافؽ القائميف مف الشافعية والحنابمة بأف النفقة لمحامؿ بسبب الحمؿ الظاىرية» «ك تدؿ عميو عبارة ابن حزم الظاىري إذ يقوؿ ينفؽ عمى الحبمى مف أجؿ ولده وكذا عند فقياء االباضية تدؿ عميو عبارة النيؿ وشرحو «نفقة الحامؿ تجب لتعطميا بالحمؿ ومنعيا مف التزوج ال لمجنيف» وىكذا أري الشيعة الجعفرية. ويتفرع عف كوف النفقة لمحامؿ أو الحمؿ بعض فروع منيا: 1- إذا كانت الم أرة حامال مف نكاح فاسد أو كانت حامال مف وطء بشبية فعمى القوؿ بأف النفقة لمحمؿ تمز النفقة الزوج في الصورة األولى والواطئ في الصورة الثانية ألف» الحمؿ في الصورة األولى منسوب إلى الزوج فتمزمو نفقة ما في «بعد الوضع وفي الصورة الثانية كذلؾ وعمى القوؿ بأف النفقة لمحامؿ فال نفقة لواحد منيما ألنيا ليست زوجة حتى يكوف ليا حؽ النفقة. 2- إذا نشزت ام أرة وىي حامؿ فعمى القوؿ بأف النفقة لمحمؿ ال تسقط النفقة ألنيا نفقة ولده وىي ال تسقط بنشوز أمو واف قمنا إف النفقة لمحامؿ وليست لمحمؿ فإنيا ال تستحؽ النفقة كنشوزىا. -3 قاؿ بعض الفقياء إننا إذا قمنا إف النفقة لمحامؿ ال تسقط بمضي المدة واف قمنا لمحمؿ تسقط ألنيا مف نفقة األقارب. إنيا 40 مفتاح محمد أقزيط المرجع السابؽ ص 45 58.
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين الفرع الثاني: نفقة المعتدة في األحوال العادية إف نفقة بعد الفرقة تختمؼ مف حيث حك وجوبو أو عد وجوبيا حسب الحاالت حتى إف كاف لمزوجة الحؽ في النفقة فإنو البد مف سمو طرؽ معينة مف أجؿ استيفاء حقيا بالت از الزوج بدفعيا إلى مطمقتو الحامؿ يوما فيوما واذا ل يكف لمجنيف أجبر ورثتو عمى نفقة عمى قدر مي ارثي منو. وفييا نقطتيف نفقة الحامؿ المعتدة مف طالؽ ونفقة الحامؿ المعتدة مف الوفاة. أوال: نفقة الحامل المعتدة من طالق الزوجة الحامؿ نفقتيا واجبة عمى زوجيا بحك الزوجية ال باعتبار كونيا حامال أما المعتدة فإف كانت مف طالؽ رجعي أو بائف بعد نكاح صحيح فترجع إلى األصؿ في وجوب النفقة لممعتدات حيث اتفؽ الفقياء مف الحنفية والمالكية والشافعية والحنابمة عمى عد سقوط نفقة المعتدة بالطالؽ الرجعي سواء حامال أو حائال واستدلوا عمى ذلؾ بالقرآف الكري واإلجماع والمعقوؿ. - من القرآن الكريم: قاؿ تعالى و ب ع ول ت ي ف أ ح ؽ ب ر د ى ف ف ي ذ ل ؾ. وجو الداللة: اعتبر ا عز وجؿ المطمقة الرجعية زوجة بنص اآلية فجعؿ لمزوج الحؽ في ردىا إلى عصمة نكاحو دوف إذنيا ما ل تنتو العدة. 41 ليمى حسف محمد الزوبعي المرجع السابؽ ص 482 483. سورة البقرة اآلية 334.
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين - من اإلجماع: أجمعوا أف لممطمقة التي يممؾ زوجيا الرجعة: السكنى والنفقة. إف النكاح بعد الطالؽ الرجعي قائ ألنو يحؽ لمزوج الوطء ما ل تنتو العدة. إنيا زوجة ببقاء سمطة الزوج عمييا حيث يمحقيا طالقة وظياره. إف االحتباس قائ لصيانة ماء الزوج في مدة العدة. -1-2 -3 وجاء في كتاب المعني: «واف طمؽ الرجؿ ام أرتو فادعت أنيا حامؿ لتكوف ليا النفقة أنفؽ عمييا كثالثة أشير ألف الحمؿ يبيف بعد ثالثة أشير إال أف يبيف بعد ثالثة أشير إال أف تظير ب ارءتيا مف الحمؿ بالحيض أو غيره فتنقطع نفقتيا «. فنفقة الحمؿ واجبة لمحمؿ والنفقة عمى أمو يعود نفعيا إليو أما بالنسبة لمبائف الحامؿ اتفؽ جميور الفقياء مف الحنفية والمالكية والشافعية والحنابمة: عمى عد سقوط نفقة البائف الحامؿ مادامت في العدة سواء بانت بطالؽ ثالث أو خمع أو فسخ نكاح بغير معصيتيا واستدلوا عمى ذلؾ بالقرآف الكري واإلجماع والمعقوؿ: 1( القرآن الكريم: قاؿ ا تعالى و ا ف ك ف أ وال ت ح م ؿ ف أ نف ق وا ع م ي ي ف ح ت ى ي ض ع ف ح م م ي ف. وجو الداللة: أوجب ا عز وجؿ النفقة لممعتدة الحامؿ البائف بطالؽ أو خمؽ أو فسخ نكاح مادامت في العدة. 42 سورة الطالؽ اآلية 2.
الفصل األول: الحماية المدنية لمجنين 2( اإلجماع: أجمع أىؿ العم عمى وجوب النفقة لممعتدة الحامؿ البائف بطالؽ ثالث أو بفسخ نكاح أو خمع مادامت في العدة. 3( المعقول: إف رح المعتدة الحامؿ مشغوؿ بماء زوجيا فيو كالمستمتع بيا. إف الحمؿ ولد الزوج فتجب نفقتو عمى الزوج وال يمكنو اإلنفاؽ عمى الحمؿ إال -1-2 )1( باإلنفاؽ عمى الحامؿ فوجب عميو اإلنفاؽ عمييا. أما بالنسبة لممشرع الج ازئري نرى أنو أثبت النفقة لمزوجة مدة العدة بكؿ فرقة جاءت مف جية الزوج سواء أكانت عف طالؽ أو فسخ نكاح سواء أكانت الزوجة حامال أو حائال أو خمع حيث جاء نص عاما حيث تنص المادة 80 مف قانوف األسرة الج ازئري «تستحؽ النفقة مف تاريخ رفع الدعوى ولمقاضي أف يحك بناء عمى بينة لمدة ال )2( تتجاوز سنة قبؿ رفع الدعوى «. نرى أف المشرع الج ازئري قد وافؽ ما ذىب إليو فقياء الحنفية مف وجوب النفقة لمحامؿ أو الحائؿ بغض النظر عف نوع الفرقة حيث أف النص جاء عا مف خالؿ نص «74 المادة 80 وكذلؾ نص المادة تجب نفقة الزوجة عمى زوجيا بالدخوؿ بيا أو )3(.» 80 دعوتيا إليو ببينة مع م ارعاة أحكا المواد 78 و 79 مف ىذا القانوف 43 )4( )3( )2( جاسر جودة عمي العاصي نفقة الزوجة في الفقو اإلسالمي د ارسة فقيية مقارنة مع قانون األحوال الشخصية الفمسطيني )رسالة ماجستير( الجامعة اإلسالمية غزة عمادة الد ارسات العميا كمية الشريعة والقانوف قس القضاء الشرعي 3883 ص 40.41 قانوف - 40 44 المتضمف قانوف األسرة ص 541. قانوف رق - 40 44 قانوف األسرة ص 540.541