جامعة محمد خيضر بسكرة كمية الحقوق والعموم السياسية قسم الحقوق الت سوية الودي ة لممنازعات اإلدارية في الج ازئر مذكرة مكم مة من متطمبات نيل شهادة الماست

النسخ

1 جامعة محمد خيضر بسكرة كمية الحقوق والعموم السياسية قسم الحقوق الت سوية الودي ة لممنازعات اإلدارية في الج ازئر مذكرة مكم مة من متطمبات نيل شهادة الماستر في الحقوق تخصص قانون إداري إعداد الطالبة: بركة هادية إش ارف األستاذة: ش ارد صوفيا الموسم الجامعي: 2015/2014

2 قا ل هللا تع ا لى إ ن هللا ي ام ر ك م أ ن ت ؤ د وا ا ل م او ات إ ل ى أ ه ل ه ا و إ ذ ا ح ك م ت م ب ي ه ا ل ى اس أ ن ت ح ك م ى ا ب ال ع د ل إ ن هللا و ع م ا ي ع ظ ك م به إ ن هللا ك ان س م يع ا ب ص ير ا صدق هللا العظيم )س ىر ة الىساء- ااي 58(

3 اإلهداء إنى كم أفشاد عائهتي انكشيمة إنى مه مذ ني يذ انع ن في تحثي زا إنى كم طانة عهم سعى اجت ذ نتحصيم انمعشفة. ادية شكر و عرفان "سب أ صعىي أن أشكش وعمتك انتي أوعمت عهي عهى انذد أن أعمم صانحا تشضاي"

4 إعتشافا تانفضم انجميم وت ج تخانص انش كش اإلمتىان إنى األستارة عميق انتقذيش انكشيمة انعمم انتي أششفت عهى يرا "ص فيا ششاد" إنى غاية إو ائ تفاوت في ت جي ىا نكم مه ساعذوا مه م ص ل جضيم انش كش قشية أ تعيذ. ادية

5 مقدمة مقدمة تعمل الدولة عمى تحقيق العدالة بضمان نفاذ القانون وىي إحدى وظائف الدولة الحديثة ومن أجل حماية نظاميا القانوني فإنيا تمارس تمك الوظيفة بإنشاء جيات قضائية تمنحيا اإلستقاللية وسمطة الفصل في المنازعات التي قد تكون فييا الدولة أو إحدى األجيزة اإلدارية التابعة ليا طرف ا في الن ازع. ولما كانت الدولة أو إحدى ىيئاتيا تدخل في معامالت مع الغير دون أن تتنازل عن إمتيا ازت السمطة العامة التي منحيا ليا القانون فإنو في حالة وقوع ن ازع ويستوي فيما لو كان ىذا الن ازع يدور حول عمل منفرد قامت بو اإلدارة أو بتوافق إ اردتيا مع إ اردة شخص آخر فاألصل أن يتم الفصل فيو عن طريق القضاء والذي يعتبر أحد ركائز وأسس دولة القانون وسواء كان اليدف من رفع الدعوى ىو إلغاء ق ارر إداري أضر بمصمحة أحد األف ارد أو حصول المتضرر عمى تعويض نتيجة عمل اإلدارة المشروع أو غير المشروع لكن نظ ار لمتطور الحاصل في جميع المجاالت وت ازيد معامالت اإلدارة مع الغير قد يدفع بأط ارف الن ازع إلى إختيار طريق بديل لتسوية ن ازعيم بدل المجوء إلى القضاء. وتختمف الطرق البديمة في تسوية الن ازعات اإلدارية والمتمثمة في الصمح والتحكيم عن القضاء في دور القائم عمى الفصل في الن ازع وفي إمكانية تدخل أو عدم تدخل إ اردة أط ارف الن ازع في ذلك إذ تقوم التسوية الودية عمى قيام شخص ثالث بتقريب الحقوق ألصحابيا كما يحاول الوصول بيم إلى حل الن ازع بما يحقق رضاىم في حصوليم عمى حقوقيم المتنازع فييا وكل ذلك البد أن يكون في حدود إحت ارم قواعد النظام العام واآلداب العامة. أهمية الموضوع: تعد الطرق الودية لتسوية المنازعات اإلدارية فكرة قديمة عرفتيا الشعوب والمجتمعات منذ القدم إال أنيا ومع التطور الحاصل في جميع مجاالت الحياة تطورت ىذه الفكرة وتبنتيا كافة الدول لما ليا من أىمية من الناحية العممية والنظرية فمن ناحية ىذه األخيرة فيي تجسد وتكرس مبدأ المشروعية إضافة إلى تجسيد واعمال ركائز العدالة ال مينة. أما من الناحية العممية فميا أىمية تتجمى في المحافظة عمى بقاء واستم ارر عالقات اإلدارة مع غيرىا حيث يتم فض الن ازع وتسويتو بطرق وفق إج ارءات بسيطة ىذه الطرق التي تقوم أساسا عمى رغبة وموافقة أط ارف الن ازع واختصار أمد الن ازع إضافة إلى ذلك التخفيف من إكتظاظ المحاكم بالممفات أ

6 مقدمة التي تأخذ وقت طويل لتصفيتيا وتفادي عبء المصاريف القضائية التي ترىق الخزينة العمومية بالنسبة لإلدارة والذمة المالية لمطرف اآلخر وتيسير حياة المواطنين. إشكالية الموضوع: تبنى المشرع الج ازئري مجموعة من اآلليات القانونية لفض المنازعات اإلدارية وأىميا الصمح والتحكيم الم ذان يفصالن في الن ازع وديا لذا كانت إشكاليتنا كاآلتي: هل وفق المشرع الج ازئري في ضبط سبل المجوء لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية ويندرج تحت ىذه اإلشكالية مجموعة من التساؤالت الفرعية التالية: - ما المقصود بالصمح كطريق لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية - ما ىي الشروط الواجب توافرىا حتى تنجح عممية الصمح - ما المقصود بالتحكيم كطريق لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية - ما ىي الشروط الالزمة من أجل الفصل في الن ازع عن طريق التحكيم أسباب إختيار الموضوع: وقع إختيارنا ليذا الموضوع بيدف البحث في مجال الطرق التي تسوى بيا المنازعات اإلدارية دون الخوض في مرفق القضاء واإللمام بجوانبو خاصة ماتعمق منيا بالجانب القانوني وكذا إنارة الطريق أمام أط ارف الن ازع بتوضيح آليات فض الن ازع اإلداري دون صدور حكم قضائي عن الجيات القضائية اإلدارية. ورغبة منا إث ارء المكتبة بمثل ىذه المواضيع اليامة. صعوبات الد ارسة: أثناء د ارسة ىذا الموضوع واجيتنا مجموعة من الصعوبات منيا مايتعمق بنقص المادة العممية فيما يخص الصمح القضائي والتحكيم الداخمي فمعظم الم ارجع والد ارسات السابقة التي تحصمنا عمييا كانت حول التحكيم التجاري الدولي باإلضافة إلى ذلك عدم لجوء الواقع العممي ليذه الطرق في تسوية ن ازعاتيم ومع ذلك وفي إطار ما توفر لنا من إمكانات حاولنا اإلجتياد من أجل اإللمام بمختمف عناصر الموضوع. أهداف الموضوع: تستيدف د ارسة ىذا الموضوع بتحديد اإلطار القانوني لمصمح والتحكيم كما يسمح ألط ارف الن ازع التعرف عمى المجاالت التي يجوز فييا إج ارء الصمح أو التحكيم وكذا اإلج ارءات التي تضمن حقوق المتنازعين. ب

7 مقدمة المنهج المتبع: اتبعنا في د ارسة ىذا الموضوع المنيج الوصفي في توضيح المفاىيم المتعمقة بكل من الصمح والتحكيم وعند توضيحنا لمشروط واإلج ارءات المتعمقة بكل منيما إستخدمنا المنيج التحميمي عندما قمنا بتحميل المواد القانونية الخاصة بتمك الشروط واإلج ارءات. ولإلجابة عمى اإلشكالية والتساؤالت المتفرعة عنيا إرتأينا أن يتم تقسيم الموضوع إلى فصمين تناولنا في الفصل األول الصمح كطريق لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية وفيو تطرقنا إلى اإلطار المفاىيمي لمصمح وكذا الشروط المتعمقة بالصمح. أما الفصل الثاني فخصصناه لمتحكيم كطريق لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية وفيو عرجنا إلى اإلطار المفاىيمي لمتحكيم ثم الشروط المتعمقة بالتحكيم. وذيمنا بحثنا ىذا بخاتمة متضمنة لخالصة لمموضوع والنتائج المتوصل إلييا وأخي ار اإلقت ارحات. ىذا وبالرغم من أننا اجتيدنا قدر المستطاع بما توف ر لنا من إمكانات إال أن نا ال نزع م بأننا وف ينا بالم ارد وال أن نا أتينا بما لم ن سبق إليو فإن حالفنا الص واب فمن اهلل ومن ة وان كان غيره فحسبنا صدق ني تنا وخالص جيدنا والت وفيق من اهلل وحده. ج

8

9 الفصؿ األوؿ الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية الفصل األول الصمح طريق لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية لقد بات مف الضروري المجوء لمصمح كطريؽ لتسوية المنازعات اإلدارية فيو ييدؼ إلى فض المنازعات بطريقة ودية مع ضماف تحقيؽ اإلدارة ألىدافيا في إطار تحقيؽ المصمحة العامة وحصوؿ الخص اآلخر عمى حقوقو بحيث يكوف كال الطرفيف في الن ازع ارض بما تنازؿ عنو الطرؼ اآلخر مف الحقوؽ واإلدعاءات. كما يعتبر الصمح وسيمة قانونية تبناىا المشرع الج ازئري في قانوف اإلج ارءات المدنية واإلدارية الذي فسح المجاؿ ألط ارؼ الخصومة بأف يختاروا ىذه اآللية لمبت في ن ازعاتي دوف إل از إاونما جعمو إختياريا. ولما كاف لمصمح أثر مباشر في حس الن ازع فإنو البد أف يكوف أط ارؼ الخصومة عمى د ارية باألحكا الخاصة بو ألف ليست كؿ دعوى يجوز الفصؿ فييا عف طريؽ الصمح إاونما البد مف العم بمجاالتو وشروطو اإلج ارئية التي تضمنتيا المواد مف 970 إلى 974 مف قانوف اإلج ارءات المدنية واإلدارية وىو ماسنعالجو في ىذا الفصؿ عمى النحو التالي: المبحث األوؿ: ماىية الصمح المبحث الثاني: الشروط المتعمقة بالصمح 5

10 الفصؿ األوؿ المبحث األول ماىية الصمح الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية ال شؾ أف المشرع الج ازئري عندما أ ارد بالصمح أف يكوف أحد الطرؽ لمفصؿ في القضايا وديا بعدما كاف إج ارء إجباري في قانوف اإلج ارءات المدنية القدي إنما بغية تخفيؼ المنازعات عف القضاء ولما لو مف أىمية ودور في عالقات اإلدارة مع المتعامميف معيا. سنحاوؿ اإلحاطة بمختمؼ جوانب الصمح مف خالؿ التطرؽ إلى مفيومو ومقوماتو ث أركانو عمى النحو اآلتي: المطمب األوؿ: المطمب الثاني: مفيو الصمح مقومات و أركاف الصمح المطمب األول مفيوم الصمح وعميو مف أجؿ تحديد مفيو الصمح كاف البد مف التطرؽ إلى بعض تعاريفو وتمييزه عف غيره مف المصطمحات مع تبياف طبيعتو القانونية كمايمي: الفرع األول تعريف الصمح وردت عدة تعاريؼ لمصمح ومعظمي كاف يركز في تعريؼ الصمح عمى أنو عقد سواء في الشريعة اإلسالمية أو الفقو أو القانوف وىو ما سنحاوؿ التطرؽ لو كمايمي: أوال- تعريف الصمح لغة الصمح مف ص م ح و ص م ح ص ال ح ا و ص م وح ا وصالحية ضد فسد ازؿ عنو الفساد يقاؿ "صمحت حاؿ فالف" يوافقؾ و يحسف بؾ. ويعرؼ عمى أنو: أي ازؿ عنو الفساد. ويحاؿ مف المجاز )ىذا يصمح لؾ صالحا( أي إنياء الخصومة فنقوؿ صالحو وصالح ا إذف صالحو وصافاه. صالحو عمى شيء أي سمؾ معو مسمؾ في اإلتفاؽ وصمح الشيء إذا ازؿ عنو الفساد. ونقوؿ المدنية و اإلدارية" مذكرة ماجستير منشورة كمية الحقوؽ جامعة الج ازئر ص (1) اليناني أبي الحسف عمي الحسف المنج د في المغة. الطبعة الثانية عال الكتب القاىرة 1988 ص عروي عبد الكري "الطرق البديمة في حل الن ازعات القضائية) الصمح و الوساطة القضائية طبقا لقانون اإلج ارءات

11 الفصؿ األوؿ ثانيا- تعريف الصمح في الشريعة اإلسالمية الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية يجد الصمح أساسو في القرآف الكري ومف ذلؾ نذكر قولو تعالى:"... ص م ح ا و ال صصم ح خ ي ر " سورة النساء اآلية )128(. و جاء في قولو تعالى:"... ف أ ص م ح وا ب ي ف أ خ و ي ك..." سورة الحج ارت اآلية )10(. أ ف ي ص م ح ا ب ي ن ي م ا ومف ىنا فإف اهلل تعالى يدعو عباده إلى الصمح واإلصالح فيما بيني ومف أجؿ نيؿ رضاه سبحانو و تعالى والفوز باألجر العظي كاف ينبغي األخذ بيذه الوسيمة لفض الن ازعات. ومنو يعرؼ الصمح في فقو الشريعة اإلسالمية كاآلتي : عند األحناؼ: عند المالكية: عند الحنبمى: عند الشافعية: ثالثا- الصمح عبارة عف عقد وضع لرفع المنازعة. ىو إنتقاؿ عف حؽ أو دعوى بعوض لرفع ن ازع أو خوؼ وقوعو. ىو معاقدة يتوصؿ بيا إلى اإلصالح بيف المختمفيف. ىو عقد يحصؿ بو قطع الن ازع. تعريف الصمح في الفقو الصمح ىو إتفاؽ حوؿ حؽ متنازع فيو بيف شخصيف بمقتضاه يتنازؿ أحدىما عف إدعائو مقابؿ تنازؿ اآلخر عف إدعائو أو مقابؿ آداء شيء ما. اربعا- بنصيا عمى أف تعريف الصمح في التشريع الج ازئري تعرض المشرع الج ازئري إلى الصمح في المادة 459 مف القانوف المدني الج ازئري ": الصمح عقد ينيي بو الطرفاف ن ازعا قائما أو يتوقياف بو ن ازعا محتمال وذلؾ بأف يتنازؿ كؿ منيما عمى وجو التبادؿ عف حقو". ما يالحظ عمى ىذا التعريؼ أنو يت التنازؿ المتبادؿ عف كؿ الحقوؽ إال أف الصمح قد يت بالتنازؿ عف جزء فقط مف الحقوؽ وليس كميا ومنو يمكننا تعريؼ الصمح عمى أنو وسيمة إلنياء ن ازع قائ أو محتمؿ الحدوث بأف يتنازؿ كؿ طرؼ في الن ازع وعمى وجو التبادؿ عف ما يدعيو أو جزء منو. المعدؿ والمتم بالقانوف رق 05/07 المؤرخ في: 13 ماي 2007 )الجريدة الرسمية رق: 31 لسنة 2007(. 7 )1) عجور يسري عبد العمي الصمح في ضوء الكتاب و السنة. الطبعة األولى مؤسسة العمياء لمنشر و التوزيع القاىرة 2012 ص ص )2) )3) صقر نبيؿ الوسيط في شرح قانون اإلج ارءات المدنية و اإلدارية. دار اليدى الج ازئر 2008 ص األمر رق: 58/75 المؤرخ في: 26 سبتمبر 1975 يتضمف القانوف المدني )الجريدة الرسمية رق: 78 لسنة 1975(

12 الفصؿ األوؿ الفرع الثاني الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية تمييز الصمح عن غيره من المصطمحات األخرى قد يتشابو الصمح في معناه مع بعض المصطمحات ومف أجؿ تفادي ىذا الخمط كاف البد مف تمييزه عف تمؾ المصطمحات. أوال- تمييز الصمح عن التحكيم يتفؽ الصمح مع التحكي في أف كؿ منيما يستند إلى اإل اردات الخاصة وكالىما يؤدي إلى حس الن ازع ويستنداف عمى عقد يبرمو أط ارؼ الن ازع فأساس كؿ منيما تصرؼ قانوني فعقد الصمح ىو أساس العمؿ التصالحي وعقد التحكي ىو أساس حك المحك ولذلؾ فإف كؿ مف العمميف يتأث ار بما يصيب العقد مف عيوب فبطالف عقد الصمح يؤدي إلى بطالف العمؿ التصالحي و بطالف إتفاؽ التحكي يؤدي إلى بطالف حك المحك و إنعدامو. ومثمما توجد نقاط يتفؽ فييا الصمح مع التحكي فإنيما يختمفاف في أف الجية التي تقو بالصمح ىو القاضي اإلداري بينما المحكميف في التحكي ليسوا قضاة بؿ أشخاص مؤىميف لمقيا بالتحكي. كما أف بيف القاضي المصالح والمحك إختالؼ جوىري يكمف في طبيعة والية كؿ منيما فالقاضي ال يستمد واليتو إال مف القانوف وحده أما المحك فيستمدىا مف إ اردة األط ارؼ في الن ازع وال يرجع بالضرورة إلى القوانيف التكميمية و التفسيرية أما القاضي اإلداري يجب عميو وىو بصدد مباشرة عممية الصمح أف ال يخرج عف سمطتو األصمية. فعقد التحكي إذا عقد نسبي بالنسبة لألشخاص ونسبي بالنسبة لموضوعو بحيث ال يمز بما ورد فيو أما الحك الصادر بالصمح فيو مطمؽ الحجية بما ورد فيو في مواجية جميع األط ارؼ. ثانيا- تمييز الصمح القضائي عن الصمح غير القضائي يعتبر الصمح قضائيا متى صادقت عميو المحكمة إاوال فإنو يعتبر صمحا غير قضائيا. و إذا كاف الصمح القضائي و الصمح غير القضائي يشترط لصحتيما توافر أىمية التصرؼ في األط ارؼ و خموىا مف عيوب البطالف إال أف الصمح القضائي يتطمب لكي يصبح صمحا الصمح في المادة اإلدارية. الطبعة األولى دار ىومة لمطباعة و النشر و التوزيع الج ازئر )1) عروي عبد الكري مرجع سابؽ ص. 21. دودو لمياء "الصمح والوساطة في ظل قانون اإلج ارءات المدنية و اإلدارية" مذكرة ماستر غير منشورة كمية الحقوؽ و العمو السياسية جامعة بسكرة ص. 15. بف صاولة شفيقة ص. 46.

13 الفصؿ األوؿ الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية قضائيا حضور الطرفيف أما المحكمة و إق اررىما بالتصالح و توقيعيما عمى محضر الصمح باإلضافة إلى تصديؽ القاضي عمى ذلؾ المحضر. ثالثا- تمييز الصمح عن الوساطة تعرؼ الوساطة عمى أنيا طريؽ بديؿ لحؿ الن ازعات بصفة ودية تعتمد في جوىرىا عمى وجود طرؼ ثالث يكوف محايد ومستقؿ ومحؿ ثقة مف طرؼ الخصو يتولى ميمة تمقي وجيات نظرى وتقريبيا مف أجؿ مساعدتي عمى التوصؿ بأنفسي إلى حؿ رضائي لمن ازع القائ بيني. ويتشابو الصمح مع الوساطة مف حيث اليدؼ وىو إنياء الخصومة بالطرؽ الودية تكوف مف طرؼ شخص ثالث ال عالقة لو بالن ازع ويخضع كؿ مف محضر الصمح و المحضر الذي يعده الوسيط إلى مصادقة القاضي بأمر غير قابؿ لمطعف و يعد كؿ منيما سندا تنفيذيا طبقا لممواد 993 و 1004 مف القانوف رق: 09/08 أما مف حيث الحجية فعقد الصمح ينتج عقد رضائي بينما الوساطة تنتيي بتقدي حموؿ في شكؿ إقت ارحات أو توصيات لألط ارؼ الذيف يأخذوف بيا أو يرفضونيا ألف القضية ترجع أما القاضي في التاريخ المحدد ليا مسبقا كما ال يجوز الكشؼ عف الوساطة كونيا تت في سرية أما الصمح يت في الجمسة أما القاضي ويختمفاف كذلؾ في كوف القاضي ممز بعرض الوساطة عمى الخصو أما )4( الصمح فيو إج ارء جوازي يت بسعي مف القاضي و الخصو. اربعا- تمييز الصمح اإلداري عن الصمح المدني في الصمح المدني يجوز لألط ارؼ أف يتصالحا حسما لمن ازع و لكنيما يتفقاف عمى أف يستصدروا حكما مف المحكمة بما تصالحا عميو فيوجياف الدعوى عمى ىذا األساس لكف يختمؼ الشأف عميو في الصمح اإلداري إذ ال يممؾ المتخاصماف توجيو دعواى بؿ لمقاضي ذلؾ. وعميو فإف التصالح القائ خارج دائرة القضاء غير منتج لألثر. المدنية ذو طبيعة كاشفة وقد يكوف ناقال أحيانا كما أف الصمح في المواد )مثال يتنازؿ فرد عف حقو في منزؿ مقابؿ )2) األنصاري حسف النيداني الصمح القضائي )د ارسة تأصيمية وتحميمية لدور المحكمة في الصمح والتوفيق بين الخصوم(. دار الجامعة الجديدة لمنشر اإلسكندرية 2001 ص ص خالؼ فاتح "الوساطة لحل الن ازعات اإلدارية في ظل قانون اإلج ارءات المدنية و اإلدارية" مجمة المفكر العدد الحادي عشر مجمة دورية جامعة بسكرة ص )3) القانوف رق: 09/08 المؤرخ في: 25 فيفري 2008 يتضمف قانوف اإلج ارءات المدنية و اإلدارية )الجريدة الرسمية رق: 21 لسنة.)2008 (4) عروي عبد الكري مرجع سابؽ ص ص

14 الفصؿ األوؿ الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية أرض يكوف الصمح بالنسبة لصاحب المنزؿ كاشفا و بالنسبة لصاحب األرض ناقال( أما الصمح في المادة اإلدارية فيو ذو طبيعة معيارية وىو ليس منطوقا لمق ارر بقدر ما يعتبر منطوؽ الق ارر منشئ لحؽ ال كاشفا عنو إذ يحؿ القاضي محؿ اإلدارة بطريقة غير مباشرة. خامسا- تمييز الصمح عن التظمم اإلداري التظم اإلداري ىو إلتجاء صاحب الشأف إلى اإلدارة مدعيا بأف ق اررىا معيب مستيدفا إلغاؤه أو تعديمو أو سحبو خالؿ المواعيد القانونية المقررة. ومنو فإف الصمح يتشابو مع التظم اإلداري مف حيث اليدؼ فكالىما ييدؼ إلى تجنب الدعاوى اإلدارية و إج ارءاتيا و كذلؾ البت في الخالفات بصفة سريعة سواء مف اإلدارة المتظم أماميا أو قاضي الصمح إال أنو ال يمكف القوؿ أف التظم صمحا فالتظم إج ارء إداري لكنو في نفس الوقت قد يكوف شرط لقبوؿ الدعوى والصمح إج ارء يمي الدعوى إلى القضاء. كما يختمفاف مف حيث الجية التي تنظر فيو فالصمح يت أما القاضي و بسعي منو أو مف الخصو أنفسي بينما التظم يت أما الجيات اإلدارية سواء كانت الجيات مصدرة لمق ارر أو التي تعموىا مباشرة. كذلؾ مف حيث المواعيد فقد حددت المادة 09/08 آجاؿ التظم أما الصمح فيو غير محدد بمواعيد طبقا لممادة يجوز إج ارء الصمح في أية مرحمة تكوف عمييا الخصومة. 830 مف القانوف رق 971 مف ذات القانوف إذ أما مف حيث الطبيعة فالصمح يجمع بيف طرفيف مف دوف عالقة إذعاف فيو إبتغاء متبادؿ لفض الن ازع بطريؽ ودي بينما التظم وكما يوحي بو المفظ المغوي ذاتو فيو رجاء مف طرؼ إلى طرؼ أعمى و أقوى في المركز فيو )4( إذا يفرض عالقة إذعاف و يتوقؼ عمى إ اردة الطرؼ القوي و ىو اإلدارة. سادسا- تمييز الصمح عن ترك الخصومة يقصد بترؾ الخصومة نزوؿ المدعي عف الخصومة التي أنشأىا و عف كافة إج ارءاتيا بما في ذلؾ عريضة الدعوى مع إحتفاظو بأصؿ الحؽ الذي يدعيو فالمدعي بالرغ مف أنو ىو )1) بف صاولة شفيقة مرجع سابؽ ص ص الخييمي محمد خميفة "التظمم اإلداري د ارسة مقارنة بين قوانين المممكة األردنية الياشمية و اإلما ارت العربية المتحدة" مذكرة ماجستير منشورة كمية الحقوؽ جامعة الشرؽ األوسط األردف 2009 ص. 24. عيساني عمي "التظمم و الصمح في المنازعات اإلدارية" مذكرة ماجستير كمية الحقوؽ جامعة تممساف ص ص )4( عروي عبد الكري مرجع سابؽ ص ص

15 الفصؿ األوؿ الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية الذي بدأ الخصومة قد يرى أف مف مصمحتو تركيا و إنيائيا دوف حك في الموضوع فربما تسرع في دعواه قبؿ أف تكتمؿ لديو األدلة التي تمكنو مف كسبيا. فمف خالؿ تعريؼ الصمح و تعريؼ ترؾ الخصومة يتبيف الفرؽ بينيما في أف الصمح تنازؿ متبادؿ بيف الطرفيف عف جزء مف حقوقيما أما في ترؾ الخصومة فإف التنازؿ عف الحقوؽ واإلدعاءات يكوف مف طرؼ واحد فقط. كما أنو في ترؾ الخصومة يمكف لتاركيا إعادة اإلدعاء و تجديد الن ازع أما في الصمح فإنو إذا أنيي الن ازع فال يمكف لممتصالح ذلؾ. ومف ناحية سالمة اإل اردة ورضا المتنازؿ فالصمح عقد تبادلي يت فيو التنازؿ برضا الطرفيف أي أف كؿ متعاقد يرضى بطمبات خصمو نسبيا مقابؿ نفس التنازؿ بينما ال يشترط رضا المدعى عميو في غالب األحواؿ العممية في ترؾ الخصومة مف طرؼ المدعي. الفرع الثالث الطبيعة القانونية لمصمح ظيرت عدة إشكاالت في تحديد الطبيعة القانونية لمصمح ومف ىذه اإلشكاالت نذكر: أوال- ىل يكيف الصمح عمى أنو إج ارء إداري أم أنو إج ارء قضائي ومف أجؿ معرفة طبيعة الصمح ىؿ أنو إج ارء إداري أ إج ارء قضائي فإنو يت الرجوع إلى تطبيؽ المعايير القضائية المعروفة في القانوف اإلداري كمايمي : -1 الصمح إج ارء إداري: طبقا لممعيار المادي الذي يرتكز عمى طبيعة النشاط اإلداري المعتبر يالحظ أف الصمح ىدفو الوحيد ىو حؿ الن ازع القائ بيف الطرفيف المتنازعيف والمتعمؽ بنشاط إداري ما فكي ؼ الصمح عمى أنو إج ارء إداري. -2 الصمح إج ارء قضائي: فحسب المعيار العضوي الذي يرتكز عمى صفة األشخاص أو الييئة المختصة بإج ارء الصمح ىذه الييئة تتجسد في شخص القاضي الذي يتولى إما إصدار ق ارر الصمح و إما تحرير محضر الصمح و بالتالي فإف العممية الصمحية متضمنة داخؿ العممية القضائية عموما. كذلؾ الحاؿ بالنسبة لممعيار اإلج ارئي الذي يعتمد عمى اإلج ارءات الواجب إتباعيا في قانوف اإلج ارءات المدنية و اإلدارية. األنصاري حسف النيداني مرجع سابؽ ص ب اريؾ الطاىر "عقد الصمح)د ارسة مقارنة بين القانون المدني و الشريعة اإلسالمية(" مذكرة ماجستير منشورة كمية الحقوؽ و العمو اإلدارية بف عكنوف ص ص عيساني عمي مرجع سابؽ ص ص

16 الفصؿ األوؿ ثانيا- 1 الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية ىل يكيف الصمح عمى أنو ذو طبيعة كاشفة أم أنو ذو طبيعة مقررة - الصمح ذو طبيعة كاشفة: 2 يرى البعض أف الصمح ذو كبيعة كاشفة فيو فقط يؤكد حؽ أو واقعة مادية موجودة وقائمة وما دوره إال المصادقة عمييا ويرتكز ىذا ال أري عمى القاعدة العامة الواردة في القانوف المدني المتعمؽ بالصمح الذي ت خارج ساحة القضاء ث يمجؤوف إلى القاضي مف أجؿ المصادقة عميو. فيذا ال أري تجاىؿ الدور اإليجابي لمقاضي. إف ىذا ال أري ال يخمو مف حقيقة ذلؾ أف الصمح عموما إنما ىو عقد كسائر العقود يتوافر عمى محؿ و رضا وسبب ومتى توافرت ىذه الشروط تحقؽ. وأنو فوؽ ىذا كمو فيو إتفاؽ كثي ار ما يقع خارج الدائرة القضائية و يقد ليا الحقا لكي تقو بالمصادقة عميو فيو إذا يت بمعزؿ عف كؿ دائرة قضائية إال تمؾ التي تقو بختمو. - الصمح ذو طبيعة مقررة: يرى ىذا ال أري بأف الق ارر الصادر بإثبات إتفاؽ الصمح أنو ذو طبيعة تقريرية ذلؾ أف القاضي المصالح ال يقو فقط بالمصادقة عمى إتفاؽ الطرفيف بالصمح و لكنو يساى أيضا في بناء مشروع الصمح مف خالؿ إدارتو لجمسة الصمح مستعمال سمطتو في األمر و النيي وفقا لمبدأ المشروعية و ينتيي بق ارر لو نفس اآلثار القانونية ألي ق ارر قضائي آخر. المطمب الثاني مقومات وأركان الصمح في ىذا المطمب سنتطرؽ في فرع أوؿ إلى مقومات أو عناصر الصمح ث نبيف أركانو الفرع األول مقومات الصمح مف خالؿ تعريؼ الصمح و باإلستناد عمى المادة السابؽ ذكره بنصيا عمى أنو:" 459 مف القانوف المدني الصمح عقد ينيي بو الطرفاف ن ازعا قائما أو يتوقياف بو ن ازعا محتمال وذلؾ بأف يتنازؿ كؿ منيما عمى وجو التبادؿ عف حقو." و مقومات تتمثؿ في مايمي: فإنو يظير أف لمصمح عناصر 12 دودو لمياء مرجع سابؽ ص. 29. بف صاولة شفيقة مرجع سابؽ ص دودو لمياء مرجع سابؽ ص. 29.

17 الفصؿ األوؿ أوال- 1 وجود ن ازع قائم أو محتمل - الن ازع القائم : - 2 الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية ال يشترط القانوف وال الفقو قد ار معينا أو درجة محددة ليذا الن ازع بؿ قد يكوف موجودا فعال وحقيقة وقد يرى الطرفاف أو أحدىما وجوده مف خالؿ معطيات تفرز في ذىنيما تحقؽ التنافر في ال أري و إعتقاد األحقية لشيء ما. فإذا كاف الن ازع قائما فنكوف بصدد صمح قضائي ألف الن ازع إذا كاف قائما فإنو يكوف معروضا عمى القضاء ث يحسمو الطرفاف بالصمح يشترط ىنا عد صدور حك قضائي في ذلؾ الن ازع القائ. الن ازع المحتمل: ال يشترط أف يكوف الن ازع قائما أو مطروحا أما يكفي أف يكوف مف المحتمؿ وقوعو مستقبال و بالتالي يتوقياف وقوعو. والن ازع المحتمؿ كما القضاء بؿ لو كاف أحد الطرفيف ىو المحؽ دوف اآلخر و كاف حقو واضحا و لكنو يريد الصمح ليتوقى طوؿ إج ارءات التقاضي أو لتفادي عنت الخصو. موجود و الصمح الذي ينيي الن ازع المحتمؿ ىو الن ازع غير القضائي و إذا كاف الن ازع القائ ي اره الطرفاف مطروحا عمى القضاء فإف األمر يختمؼ حوؿ الن ازع المحتمؿ الذي يكوف غير قضائي بحيث ال يكوف موجودا وقت إب ار الصمح بؿ يكفي وقتو إجتماع الطرفيف عمى ضرورة توفير حماية مسبقة لشيء يخشيانو و يتوقعاف حدوثو فيكوف مسببا ليما ضر ار ما. وقد يقع بعد إب ار الصمح الذي يحتاط الطرفاف بواسطتو مف خوؼ وقوعو وال يكوف كذلؾ إال إذا كاف الن ازع المحتمؿ ذا أثر مساو لما يحدثو الن ازع القائ. ثانيا- نية حسم الن ازع بمعنى أف يقصد الطرفاف حس الن ازع بينيما إما بإنيائو إذا كاف قائما و إما بتوقيو إذا كاف محتمال أما إذا ل تكف لدى الطرفاف نية حس الن ازع فال يعتبر العقد صمحا بمفيو المادة )4( 459 مف القانوف المدني. ثالثا- التنازل المتبادل عن حق إذا ل ينزؿ أحد طرفي الخصومة عف شيء مما يزعمو وترؾ الطرؼ اآلخر كؿ ما يدعيو فال نكوف بصدد الصمح بؿ مجرد نزوؿ عف ( اإلدعاءات الترؾ التنازؿ( وبالتالي يجب أف يكوف التنازؿ مف كال الطرفيف )التقابؿ( وينصب 13 )4( دودو لمياء مرجع سابؽ ص. 24. األنصاري حسف النيداني مرجع سابؽ ص. 63. ب اريؾ الطاىر مرجع سابؽ ص. 25. عروي عبد الكري مرجع سابؽ ص. 16.

18 الفصؿ األوؿ عمى جزء مف اإلدعاءات وليس كميا. الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية وليس مف الضروري أف تكوف التضحية والتنازؿ مف الجانبيف متعادلة فقد ينزؿ أحد الطرفيف عف جزء كبير مف إدعائو أوعف كؿ إدعائو وال ينزؿ اآلخر إال عف بعض ما يدعيو. الفرع الثاني أركان الصمح لمصمح ثالث أركاف شأنو في ذلؾ شأف العقود األخرى و بالتالي تسري عميو القواعد العامة لمعقد وىذه األركاف ىي: الت ارضي المحؿ و السبب. أوال- الت ارضي 09/08 بنصيا:" إستنادا إلى المادة 972 مف القانوف رق يت إج ارء الصمح بسعي مف الخصو أو بمبادرة مف رئيس تشكيمة الحك بعد موافقة الخصو". فالصمح ال يت إال بإيجاب مف أحد الطرفيف و قبوؿ مف الطرؼ اآلخر أما إذا كاف ىناؾ عرض لمصمح مف جانب أحد الطرفيف و ل يكف ىناؾ قبوؿ مف الطرؼ اآلخر فال يوجد صمح في ىذه الحالة. يعتبر عقد الصمح قائ ومنعقد بمجرد تبادؿ اإليجاب والقبوؿ مف المتصالحيف وتطابقيما ويقصد بتطابؽ اإليجاب و القبوؿ توافؽ اإل اردتيف حوؿ ماىية ونوع الن ازع وتعييف الحقوؽ محؿ التنازؿ المتبادؿ مف المتصالحيف و كافة بنود و حدود عقد الصمح والحديث عف )4( تطابؽ إ اردتيف إلنعقاد الصمح يفيد بالضرورة عد قيا الصمح بإ اردة منفردة لعد كفاية ذلؾ. إاوذا كاف القبوؿ غير مطابؽ لإليجاب وذلؾ ألف اإليجاب بالصمح وحدة ال تتج أز فال يجوز قبولو جزئيا إاوذا عرض أحد الطرفيف الصمح عف اآلخر فم يقبمو فإف الشخص الذي عرض الصمح مقيدا بإيجابو ويجوز لو أف يطالب بحقو كمو بعد أف كاف عارضا الصمح بتنازلو عف جزء مف حقو و القبوؿ بالصمح يمكف أف يكوف ضمنيا وذلؾ باتخاذ الشخص موقؼ ال تدع )5( ظروؼ الحاؿ شكا في داللتو عمى المقصود. 14 )4( )5( دودو لمياء مرجع سابؽ ص. 10. األنصاري حسف النيداني مرجع سابؽ ص. 67. نفس المرجع ص. 76. ب اريؾ الطاىر مرجع سابؽ ص. 57. عروي عبد الكري مرجع سابؽ ص. 26.

19 الفصؿ األوؿ الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية المحل ثانيا- محؿ الصمح ىو الحؽ المتنازع عميو و نزوؿ كؿ مف الطرفيف عف جزء مف إدعائو فإذا اختص أحد الطرفيف بالحؽ كمو في مقابؿ ماؿ أو آداء معيف يقدمو الطرؼ اآلخر فإف ىذا البدؿ يدخؿ ىو اآلخر في محؿ الصمح. ويتعيف أف يتوافر في محؿ الصمح كافة الشروط الواجب توافرىا في محؿ اإللت از بصفة عامة فيجب أف يكوف ىذا المحؿ موجودا وممكنا و أف يكوف معينا أو قابال لمتعييف كما يجب أف يكوف مشروعا وغير مخالؼ لمنظا العا. السبب ثالثا- إختمفت اآل ارء حوؿ سبب عقد الصمح فحسب النظرية التقميدية فإف سبب إلت از كؿ متصالح ىو نزوؿ المتصالح اآلخر عف جزء مف حقو وتبرير ذلؾ أف ما التز بو المتعاقد ىو سبب إلت از المتعاقد اآلخر. أما حسب النظرية الحديثة فمضمونيا يقو عمى فكرة الباعث والدافع إلى التعاقد بالصمح وىذا الدافع مف الثابت أف يكوف مختمفا بيف المتعاقديف في أغمب الصور التي يظير بيا الصمح وذلؾ أف أحد المتعاقديف يخشى أف يخسر الدعوى إف ىي إستمرت أما القضاء و اآلخر يرى في التقاضي إطالة لمن ازع مف حيث إج ارءاتو والمصاريؼ القضائية أو اإلبقاء عمى العالقات مع المتصالح اآلخر. إاوذا كاف السبب في عقد الصمح ىو الدافع غير المباشر مف إب ار عقد الصمح فإنو يشترط أف يكوف ىذا الدافع مشروعا وغير مخالؼ لمنظا العا. والسبب بيذا المفيو غير كاؼ لوحده ألنو مف باب أولى إكمالو إاوتمامو بالباعث المباشر إلب ار الصمح وبعبارة أخرى فالسبب في عقد الصمح يتكوف مف جممة مف الدوافع والبواعث منيا ما ىو مباشر مشترؾ ويتعمؽ بقطع الن ازع إاونيائو سواء كاف قائ أومحتمؿ بيف الطرفيف ومنيا ماىو متعمؽ بالمتعاقد في حد ذاتو )4( عمى شرط إعالمو إلضفاء مشروعية ىذا السبب مف أجؿ قيا عقد الصمح. 15 )2) )4( األنصاري حسف النيداني مرجع سابؽ ص. 81. ب اريؾ الطاىر مرجع سابؽ ص. 81. األنصاري حسف النيداني مرجع سابؽ ص. 82. ب اريؾ الطاىر مرجع سابؽ ص ص

20 الفصؿ األوؿ المبحث الثاني الشروط المتعمقة بالصمح الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية لقد نظ المشرع الج ازئري في قانوف باإلج ارءات المدنية واإلدارية رق: 09/08 الشروط المتعمقة بالصمح سواء ما تعمؽ منيا بالجانب الموضوعي والمتمثؿ في نطاؽ الصمح أو تمؾ المتعمقة بالجانب اإلج ارئي لو وفي ىذا المبحث سنبيف مختمؼ الجوانب المتعمقة بتمؾ الشروط وذلؾ كاآلتي: المطمب األوؿ: المطمب الثاني: الشروط الموضوعية لمصمح الشروط الشكمية لمصمح المطمب األول الشروط الموضوعية لمصمح إف ما نقصده مف الشروط الموضوعية لمصمح ىو تحديد مجاالتو التي يمكف إج ارؤه فييا وىذه المجاالت حددىا المشرع الج ازئري في المادة واإلدارية بنصيا ": 970 مف قانوف اإلج ارءات المدنية يجوز لمجيات القضائية اإلدارية إج ارء الصمح في مادة القضاء الكامؿ." وحسنا فعؿ المشرع عندما حدد المجاالت التي يجوز فييا إج ارء الصمح لما نص ص ارحة عمى جوازية إج ارئو بالنسبة لمدعاوى المتعمقة بالتعويض وجبر الضرر وما يمكف إستخالصو مف نص المادة 970 أعاله وبمفيو المخالفة أف الصمح ال يجوز إج ارؤه في دعاوى المشروعية أي أف الدعاوى المتعمقة بمشروعية الق ار ارت اإلدارية محؿ الخالؼ والتي قد تكوف مشروعة وقد تكوف غير مخافة لمقانوف ال يجوز فييا إج ارء الصمح. وعميو فيبدو مف الصعب إج ارء الصمح في ن ازعات المشروعية تحت إش ارؼ القاضي فالق ارر اإلداري محؿ الخالؼ قد يكوف مشروعا وقد يكوف غير مشروع و ليس ىناؾ مجاؿ لممعالجة أو حؿ وسط إال إذا كانت عممية الصمح تقتصر عمى سحب الق ارر اإلداري مف طرؼ اإلدارة. رق: 154/66 وبالتالي يكوف المشرع قد أ ازؿ الغموض الذي كاف سائدا في القانوف السابؽ المتضمف قانوف اإلج ارءات المدنية حيث نصت المادة 169 منو عمى أف 16 )1) )2) عيساني عمي مرجع سابؽ ص األمر رق 154/66 المؤرخ في: 08 جواف.) المتضمف قانوف اإلج ارءات المدنية )الجريدة الرسمية رق: 47 لسنة

21 الفصؿ األوؿ الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية إج ارء الصمح يت عقب تسجيؿ القضايا لدى كتابة الضبط لممجالس القضائية دوف اإلشارة إلى نوع الدعوى اإلدارية وبالتالي يبقى الصمح ضروري في دعاوى اإللغاء و دعاوى القضاء الكامؿ عمى حد سواء. وما يمكف مالحظتو أف المشرع الج ازئري أصبح يعتبر الصمح ليس إج ارء إجباري القيا بو إاونما ىو وسيمة يمكف أف يختارىا أط ارؼ الن ازع لمفصؿ في ن ازعي بطريقة ودية. إال أنو وبصفة عامة وبالرجوع لممادة 461 مف القانوف المدني الج ازئري والذي يمثؿ الشريعة العامة نجد أف بعض المنازعات ال يجوز فييا إج ارء الصمح والتي تخص المسائؿ المتعمقة بالحالة الشخصية أو بالنظا العا ولكف يبقى إج ارء الصمح جوازي في المسائؿ المتعمقة بالمصالح المالية الناجمة عف الحالة الشخصية. وبناء ا عمى ما تقد يمكف إد ارج مجاالت الصمح والمقتصرة فقط عمى دعاوى القضاء الكامؿ إال أننا سنقتصر فقط عمى أى أنواعيا وىي دعوى التعويض ومادة العقود اإلدارية. الفرع األول الصمح في دعوى التعويض تعتبر دعوى التعويض مف أى دعاوى القضاء الكامؿ يتمتع فييا القاضي بسمطات كبيرة تيدؼ إلى المطالبة بالتعويض وجبر األض ارر المترتبة عف أعماؿ ونشاط اإلدارة. أوال- تعريف دعوى التعويض ىي الدعوى التي تشمؿ مجموعة دعاوى إدارية ترفع مف ذوي الصفة والمصمحة أما القضاء المختص بيدؼ المطالبة بحقوؽ)م اركز( شخصية مكتسبة والتقرير أف اإلدارة مف خالؿ أعماليا القانونية أو المادية قد مست بيذه الحقوؽ بصفة غير شرعية ث تقدير األض ارر المادية والمعنوية الناجمة عف ذلؾ ث التقرير بإصالحيا وجبرىا إما بإعادة الحالة التي كاف عمييا المدعوف عمى أساس القانوف أو دفع مبمغ مالي مستحؽ)عالوات( عمى السمطات اإلدارية المدعى عمييا بالتعويض. ثانيا: األعمال اإلدارية التي تكون محال لمصمح أو التعويض عنيا والحك تمجػػأ اإلدارة العامػػػة آلداء نشاطيا اإلداري إلى القيػػا بالعديد مف التصرفػػات واألعمػػاؿ التي ترد أساسا إلى: عمور سالمي الوجيز في قانون المنازعات اإلدارية. ددف الج ازئر ص )1)

22 الفصؿ األوؿ )قانوف( أ- أعمال مادية: أو عمؿ إداري الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية ىي أعماؿ تقو بيا اإلدارة إما بصفة إ اردية تنفيذا لعمؿ تشريعي )ق ارر إداري أو عقد إداري( دوف أف يكوف قصدىا إحداث مركز قانوني جديد أو بصفة غير إ اردية والمتمثمة في األعماؿ التي تقع مف اإلدارة نتيجة خطأ أو إىماؿ. ب- أعمال قانونية: تفصح مف خالليا اإلدارة عف إ اردتيا ونيتيا في ترتيب أثر قانوني فتارة تقو بيا مستندة إلى توافؽ إ اردتيف كما ىو الحاؿ في العقود اإلدارية وتارة أخرى مستندة إلى إ اردتيا المنفردة )ق ار ارت إدارية( بما ليا مف إمتيا ازت السمطة العامة. ىذه األعماؿ قد تضر باألف ارد مما يدفعي إلى مطالبة اإلدارة بالتعويض فيتقدموا بتظم أماميا حسب المواعيد الواردة في المادة 829 و 830 مف القانوف رق: 09/08 وفي حالة سكوت اإلدارة أو ردىا بما ال يرضي المتضرر فإنو يمجأ إلى القضاء اإلداري وبالتحديد المحكمة اإلدارية المختصة طبقا لممادة 800 و 801 مف القانوف نفسو ارفعا دعوى تعويض لجبر الضرر الذي لحقو جر اء نشاط قامت بو اإلدارة إال أنو وكما بينا سابقا أف ىناؾ حاالت ال يتطمب فييا رفع دعوى التعويض وجود ق ارر إداري وىذا في حالة اإلعتداء المادي لإلدارة عمى األف ارد سواء كاف نشاطيا مشروع أو غير مشروع وفي ىذه المرحمة تعويض أما المحكمة اإلدارية( )بعد رفع دعوى يجوز إج ارء الصمح إما بسعي مف الخصو أنفسي أو بعرضو مف رئيس تشكيمة الحك عمى الخصو ويتوقؼ إج ارؤه في ىذه الحالة األخيرة عمى موافقتي ألف عد موافقة أحد الخصو عمى الفصؿ في الن ازع عف طريؽ الصمح يحوؿ دوف إج ارئو إذ عادة ما ترفض اإلدارة فض الن ازع بيذه الطريقة إذا أرت في ذلؾ مساس بالمصمحة العامة. الفرع الثاني الصمح في مادة العقود اإلدارية إف ما ينبغي اإلشارة إليو أوال ىو أف ليس كؿ عقد تبرمو اإلدارة ىو عقد إداري ومنو فاإلدارة مثمما تبر عقود إدارية فقد تدخؿ في عالقات أخرى مثميا مثؿ األف ارد تبر مف خالليا بعمي محمد الصغير الوسيط في المنازعات اإلدارية. دار العمو لمنشر والتوزيع الج ازئر 2009 ص )1) )2) يعرؼ الق ارر اإلداري بأنو إفصاح اإلدارة عف إ اردتيا الممزمة بما ليا مف سمطة بمقتضى القوانيف والموائح بقصد إحداث أثر قانوني معيف إبتغاء مصمحة عامة وقد يكوف الق ارر اإلداري إيجابيا باإلستجابة لطمب الفرد أو الرفض وقد يكوف سمبيا بحيث ال ترد اإلدارة عمى طمب الفرد وال تعمف عف إ اردتيا إ ازءه. أنظر الطباخ أحمد شريؼ التعويض اإلداري في ضوء الفقو والقضاء وأحكام المحكمة اإلدارية. الطبعة األولى دار الفكر الجامعي اإلسكندرية 2006 ص. 11.

23 الفصؿ األوؿ الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية عقود مدنية في إطار القانوف الخاص يختص بمنازعاتيا القاضي المدني أما النوع األوؿ مف العقود فتطبؽ عميو قواعد القانوف العا و يختص بمنازعاتيا القاضي اإلداري وىو النوع الذي يخص د ارستنا ىذه. إف فكرة العقود اإلدارية ل تظير إال عندما ظير القضاء اإلداري كقضاء مختص بالفصؿ في المنازعات اإلدارية وكاف ذلؾ في فرنسا حيف بدأ مجمس الدولة الفرنسي بالتعويض لمنازعات عقود اإلدارة و بداىة أف مجمس الدولة ل يكف أمامو قواعد إدارية تكفي أو تغطي منازعات العقود اإلدارية ذلؾ أف القانوف اإلداري كاف وليدا ل تتسع دائرة أحكامو ول تستقر مبادئو و أفكاره بعد فم يكف أما مجمس الدولة الفرنسي إال أف يمجأ إلى القانوف المدني إلى جانب ما يجده في قواعد القانوف اإلداري مما كاف ذلؾ يشكؿ عبء عمى مجمس الدولة باإلضافة إلى التطور المستمر الذي يتس بو القانوف اإلداري. المادة أوال- تعريف العقد اإلداري ل يحدد المشرع الج ازئري تعريؼ العقد اإلداري إاونما عر ؼ العقد بصفة عامة في 54 مف القانوف المدني عمى أنو:" كاف ىذا األثر إنشاء إلت از أو نقمو أو تعديمو أو إنيائو." توافؽ إ اردتيف أو أكثر عمى إحداث أثر قانوني سواء ومنو يمكف تعريؼ العقد اإلداري عمى أنو توافؽ إ اردتي شخص معنوي عا وشخص آخر قد يكوف طبيعي أو معنوي بقصد تسيير مرفؽ عا أو تنظيمو بحيث تظير فيو نية اإلدارة في األخذ بأحكا القانوف العا وآية ذلؾ أف يتضمف العقد شروطا إستثنائية غير مألوفة في القانوف الخاص أو أف يخوؿ المتعاقد مع اإلدارة اإلشت ارؾ مباشرة في تسيير المرفؽ العا. كمػػا عػر ؼ مجمس الدولػػػة المصري العقػػد اإلداري عمى أنػػو العقػػد المبر بيػػف الدولػػة أو أحد األشخاص اإلدارية وشخص عا أو خاص بوصفيا سمطة عامة تتمتع بحقوؽ إاومتيا ازت ال يتمتع بيا المتعاقد معيا وذلؾ بقصد تحقيؽ نفع عا أومصمحة مرفؽ عا وتعتمد الدولة في إب ارمو وتنفيذه عمى أساليب القانوف العا ووسائمو وذلؾ بتضمينو شروطا إستثنائية غير مألوفة في عقود القانوف الخاص سواء كانت ىذه الشروط واردة في العقد ذاتو أو مقررة ديالي لمبحوث األساسية العدد 53 مجمة سنوية كمية التربية لمعمو اإلنسانية الع ارؽ 2012 ص )1) الطماوي محمد سميماف األسس العامة لمعقود اإلدارية) د ارسة مقارنة(. الطبعة الثالثة دار الفكر العربي القاىرة 1975 ص..50 )2) عبد الكري لؤي "األسس القانونية الالزمة لمشروعية العقد اإلداري و أىميتيا في آداء السمطة العامة لواجباتيا" مجمة

24 الفصؿ األوؿ الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية بمقتضى القوانيف والموائح وقد تمنح اإلدارة لممتعاقد معيا حقوقا ال مقابؿ ليا في روابط القانوف الخاص بسبب كونو ال يعمؿ لمصمحة فردية بؿ يعاوف السمطة اإلدارية ويشترؾ معيا في إدارة المرفؽ العا أو تسييره أو إستغاللو تحقيقا لمنفع العا. ثانيا عناصر العقد اإلداري يمكننا التعرؼ عمى عناصر العقد اإلداري مف خالؿ تعريفو والذي يكوف أحد أط ارفو إدارة عامة وموضوعو متعمؽ بمرفؽ عا يتضمف شروط إستثنائية غير مألوفة في القانوف الخاص تعبر عف إمتيا ازت السمطة العامة التي تستيدؼ بيا اإلدارة تحقيؽ المصمحة العامة وىذه الفكرة األخيرة منيا ما يخضع لمسمطة التقديرية لمقاضي في تحديد وجودىا مف عدمو فإذا تضمف العقد ىذه الشروط عد العقد إداريا يختص بمنازعاتو القضاء اإلداري و إذا اختؿ شرط مف ىذه الشروط عد العقد مدنيا سواء كاف إداريا محضا أو تجاريا. اإلدارة ىي أحد أط ارف العقد: تعتبر العقود اإلدارية طائفة مف عقود اإلدارة في الدولة التي أخذت بتقسي قواعد القانوف إلى قانوف عا وقانوف خاص لذلؾ يكوف مف البدييي أف يشترط إضفاء الصفة اإلدارية عمى العقود عمى أف تكوف اإلدارة طرؼ فييا وذلؾ عمى أساس أف القواعد اإلدارية وجدت لتحك نشاط السمطات اإلدارية دوف نشاط األف ارد الذي يحكمو القانوف الخاص. وقد ذىب القضاء اإلداري في فرنسا و مصر إلى اعتبار أف العقود التي يبرميا أشخاص القانوف الخاص عقود إدارية إذا ما أبرمت باس ولحساب اإلدارة و ذلؾ متى توافرت بقية العناصر. إرتباط العقد بمرفق عام: يعرؼ المرفؽ العا وفقا لممعيار الموضوعي عمى أنو كؿ منظمة عامة تنشؤىا الدولة و تخضع إلدارتيا بقصد تحقيؽ حاجات لمجميور.وبالتركيز عمى المعيار الموضوعي الوظيفي )4( فيعرؼ المرفؽ العا عمى أنو كؿ نشاط يباشره شخص عا بقصد إشباع حاجة عامة. بوضياؼ عمار الوجيز في القانون اإلداري. الطبعة الثانية جسور لمنشر و التوزيع الج ازئر 2007 ص )1) وائؿ عز الديف يوسؼ التحكيم في العقود اإلدارية ذات الطابع الدولي) د ارسة مقارنة بين مصر و فرنسا و الدول العربية. دار النيضة العربية القاىرة 2010 ص. 9. )2) نصر الشريؼ عبد الحميد "العقود اإلدارية في التشريع الج ازئري" مذكرة إجازة المعيد الوطني لمقضاء منشورة الج ازئر الدفعة ص..11 )3) عميوات ياقوتة " تطبيقات النظرية العامة لمعقد اإلداري ( الصفقات العمومية(" مذكرة دكتو ار منشورة كمية الحقوؽ جامعة قسنطينة ص ص )4)

25 ص الفصؿ األوؿ الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية ومنو يعر ؼ المرفؽ العا بأنو النشاط الذي تباشره منظمة عامة تنشؤىا الدولة و تخضع إلدارتيا بقصد إشباع حاجات عامة لمجميور. ويقصد بإرتباط العقد بمرفؽ عا أف العقد الذي تبرمو اإلدارة مع األف ارد ال يمكف أف يكوف إداريا إال إذا ارتبط بمرفؽ عا سواء وجدت معو عناصر أخرى أ ال و يعني اإلرتباط بالمعيار العضوي لممرفؽ العا الذي يفيد أف الفرد عندما يرتبط بعقد مرفؽ عا تكوف ىنا اإلدارة طرؼ في العقد. -3 إتباع قواعد إستثنائية : يقصد بيذا العنصر ىو إتباع أسموب القانوف العا و منو يجب إلعتبار العقد إداريا البد أف تظير نية اإلدارة في األخذ بيذا األسموب حتى و إف ل يتصؿ العقد بمرفؽ عا أي أنو إذا تضمف العقد شروطا إستثنائية غير مألوفة في القانوف الخاص فإف ذلؾ يكشؼ عف نية اإلدارة قد اتجيت إلى إتباع وسائؿ القانوف العا و بالتالي فإف العقد يصبح إداريا بغض النظر عف صمتو بالمرفؽ العا. ثالثا- -1 تنفيذ العقد اإلداري تظير خصوصية العقد اإلداري خاصة أثناء تنفيذ بنود العقد حيث تمارس خالليا اإلدارة سمطاتيا األصيمة فيترتب عنو حقوؽ لإلدارة فيما يكوف كذلؾ حقوؽ لممتعاقد معيا. حقوق اإلدارة: في إطار تنفيذ العقد اإلداري وحسف سير عممية التنفيذ في اآلجاؿ المحددة يكوف لإلدارة حقوؽ ولو ل ترد في بنود العقد وتتمثؿ ىذه الحقوؽ في مايمي: أ-حق الرقابة واإلش ارف: لإلدارة سمطػػة م ارقبػػة تنفيػذ العقػد لمتحقػػؽ مف مطابقػػة التنفيػػذ مع الشروط المتفػؽ عمييػا سواء مف الناحية الفنية أو مف الناحية المالية إاوذا كاف األصؿ لممتعاقد حؽ إختيار وسائؿ تنفيذ إلت ازماتو فإف لإلدارة في بعض العقود وأىميا األشغاؿ العامة حؽ توجيو أعماؿ التنفيذ عمى النحو الذي تفضمو إال أف اإلدارة ليس ليا أف تبالغ تحت ستار حؽ الرقابة و التوجيو إلى حد تغيير موضوع العقد أو اإلعتداء عمى حقوؽ المتعاقد اآلخر ارغب الحمو ماجد العقود اإلدارية. دار الجامعة الجديدة اإلسكندرية )1) )2) )3) عبد الكري لؤي مرجع سابؽ ص. 11. الطماوي سميماف مرجع سابؽ ص. 76.

26 الفصؿ األوؿ ب- ج- -2 الحق في تعديل العقد: الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية تقو العقود عمى رضا األط ارؼ المتعاقدة عمى أي تعديؿ في العقد إال أنو و تبعا لظروؼ معينة فإف اإلدارة قد تقو بتعديؿ العقد بصورة منفردة مستمدة سمطتيا مف مقتضيات سير المرفؽ العمومي والحاجيات العامة وقد يترتب عف تعديميا لمعقد زيادة أو نقصاف إلت ازمات المتعاقد معيا لكف دوف المساس بجوىر العقد األصمي كأف يكوف التعديؿ في مسائؿ فرعية. الحق في فسخ العقد: يقصد بفسخ العقد حؿ ال اربطة العقدية كج ازء إلخالؿ الطرؼ اآلخر بإلت ازماتو وال تمجأ اإلدارة إلى ج ازء الفسخ عادة إال في حالة الخطأ الجسي أو المتكرر الذي يفقدىا األمؿ في حسف تنفيذ المتعاقد إللت ازماتو في المستقبؿ وتقو اإلدارة بفسخ العقد دوف حاجة إلى إستصدار حك قضائي وذلؾ باستثناء عقد إلت از الم ارفؽ العامة الذي يسمتز القضاء اإلداري الفرنسي لفسخو تدخؿ القضاء نظ ار لظروؼ ىذا العقد و أىمية العناصر المستخدمة في تنفيذه وذلؾ إال إذا نص في عقد اإللت از عمى حؽ اإلدارة في فسخ العقد بإ اردتيا المنفردة. حقوق المتعامل المتعاقد: ت منح لممتعامؿ المتعاقد مع اإلدارة حقوؽ في مقابؿ الحقوؽ الممنوحة ليا وتتمثؿ في: أ-حق المتعامل المتعاقد في الحصول عمى المقابل المالي: إف السبب و ارء لجوء األف ارد إلى التعاقد مع اإلدارة وتقدي عروض ىو حصولي عمى مقابؿ ما يقوموف بو فيكوف الحؽ األوؿ و األساسي بالنسبة لي بحيث ينص العقد المبر بيف الطرفيف عمى تحديد ىذا السعر المقرر لتنفيذ العقد فيكوف مف حقو الحصوؿ عميو شريطة قيامو بكافة اإللت ازمات المقررة في العقد بحيث يحصؿ المتعاقد مع اإلدارة عمى المقابؿ المالي إما بالتسديد مرة واحدة بعد إنتياء إنجاز المتطمبات أو يكوف ضمف حصص أو يتضمف مبالغ تدفع عمى وجو التسبيؽ في حدود نسب معينة إاوما أف يتقاضاه المتعاقد مف المنتفعيف بالخدمات التي يقدميا بمناسبة عقد اإلمتياز. 22 )1) عشي عالء الديف مدخل القانون اإلداري. الطبعة الثانية دار اليدى لمطباعة و النشر و التوزيع الج ازئر 2010 ص ص )2) )3) ارغب الحمو ماجد مرجع سابؽ ص عشي عالء الديف مرجع سابؽ ص. 149.

27 الفصؿ األوؿ ب الحق في إعادة التوازن المالي: الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية بالنظر إلى سمطة اإلدارة في تعديؿ العقد وما قد يط أر مف أحداث أثناء التنفيذ تقرر لمصمحة المتعاقد معيا الحؽ في طمب إعادة التوازف المالي لمعقد طالما أنو يقو عمى أساس فكرة التكافؤ في األعباء فال يجوز تحميمو أعباء ل يكف يدركيا وقت التعاقد. و أثناء تنفيذ العقد قد تط أر ظروؼ تعيؽ تنفيذه ىذه الظروؼ نوجزىا في مايمي: نظرية الظروؼ الطارئة: يقصد بيا أنو إذا استجدت أثناء تنفيذ العقد أمور خارجة عف إ اردة المتعاقد مع اإلدارة ول تكف متوقعة عد التعاقد فترتب عمييا أف أصبح تنفيذ العقد مرىقا لممتعاقد مع اإلدارة فتمتز ىذه األخيرة بتعويضو جزئيا وبصفة مؤقتة إاوما بتعديؿ شروط العقد لمتمطيؼ مف أثر ىذه الظروؼ ب يسمح لممتعاقد باستم ارر تنفيذ العقد دوف إرىاؽ فيذه النظرية تقو عمى أساس ضماف إستم ارر سير المرفؽ العا. نظرية فعؿ األمير: ىي إج ارء تتخذه السمطة العامة أي مف طرؼ جية اإلدارة المتعاقدة و الذي يؤثر في تنفيذ العقد مما يزيد في أعباء المتعاقد معيا مما يمزميا التعويض ليذا األخير إثر ىذا اإلختالؿ واستم ارر تنفيذ إلت ازماتو. واإلج ارء الذي تقو بو اإلدارة و الذي يؤثر عمى تنفيذ العقد ىو إج ارء مشروع لكنو يؤدي إلى إض ارر بالمتعاقد معيا. نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة: أي أنو إذا صادؼ المتعاقد أثناء تنفيذ إلت ازماتو صعوبات مادية غير عادية ل يكف باإلمكاف توقعيا عند التعاقد فجعمت تنفيذ العقد مرىقا كاف مف حقو المطالبة بتعويض كامؿ عف األض ارر المترتبة عف ىذه الصعوبات فأساس ىذه النظرية ىو تحقيؽ العدالة بيف طرفي العقد اإلداري و التوافؽ مع إ اردتيما المشتركة عمى )4( اعتبار أف األسعار المتفؽ عمييا تسري فقط عمى الظروؼ العادية. اربعا- الن ازعات المتعمقة بالعقد اإلداري تنقس الدعاوى التي ترفع بشأف الن ازعات المتعمقة بالعقد اإلداري إلى دعاوى اإللغاء ودعاوى التعويض وفي مايمي نبيػف المنازعات التي ال يجوز فييػا الصمح وكػذا المنازعػات التي )1) )2) )3) نفس المرجع ص ارغب الحمو ماجد مرجع سابؽ ص بوشارب الزىرة "نظرية فعل األمير و أثرىا في المادة اإلدارية" مذكرة ماستر منشورة كمية الحقوؽ و العمو السياسية جامعة ورقمة ص. 11. )4) ارغب الحمو ماجد مرجع سابؽ ص

28 الفصؿ األوؿ تكوف محال لمصمح. -1 المنازعات التي ال يجوز فييا الصمح: الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية يختص القضاء اإلداري بالفصؿ في منازعات العقود اإلدارية وذلؾ برفع صاحب المصمحة و المتضرر مف عمؿ اإلدارة وتصرفيا دعوى تعويض أما المحكمة اإلدارية طبقا لممادة 801 مف القانوف رق: 09/08 و ىذا كقاعدة عامة إال أنو يرد إستثناء عمى ىذه القاعدة بحيث يجوز رفع دعوى إلغاء فيما يتعمؽ بالحاالت اآلتية دوف اإلخالؿ بالقواعد المتعمقة بيا. الق ار ارت اإلدارية المنفصمة عف عمميات التعاقد طعوف المستفيديف في حالة عقود اإلمتياز أ-الق ار ارت اإلدارية المنفصمة عن عمميات التعاقد: إف اإلدارة في سبيؿ إختيارىا لممتعاقد معيا تمتز في معظ الحاالت بإتباع طريؽ معيف وفي إطار ذلؾ تتخذ اإلدارة ق ار ارت إدارية تمييدية مف أجؿ إب ار العقد أو السماح بإب ارمو أو تحوؿ دوف إب ارمو وىذه الق ار ارت ليست بغاية في ذاتيا ولكنيا وسيمة إلتما أو عد إتما عممية التعاقد. و مف أمثمة الق ار ارت اإلدارية المنفصمة عف العممية العقدية والسابقة عمى إب ار ب- العقد ق ار ارت تسجيؿ األشخاص في القائمة السوداء أو إستبعاد بعض األشخاص مف المشاركة في المناقصة أو إرساء المناقصة عمى شخص معيف و إب ار العقد النيائي مع شخص آخر ل يشارؾ أصال في المناقصة أو تسمي ك ارس الشروط لبعض األشخاص مجانا و إل از البعض اآلخر بتسديد رسو معينة مما يؤدي إلى اإلخالؿ بمبدأ المساواة بيف المتقدميف لممناقصة. إذ ا فالق ار ارت المنفصمة عف العقد بذاتو يمكف الطعف فييا باإللغاء مف قبؿ الغير ألف سبيؿ المتعاقػػد ىو قضاء التعويػػض أمػػا القاضي أما المتعاقػػد فال يمكنػػو أف يمجػػأ إلى القضػػاء مف أجؿ التعويض ومف ث فقد فتح لو مجمس الدولة الفرنسي باب قضاء اإللغاء. طعون المستفيدين في حالة عقود اإلمتياز: يقصد باإلمتياز أف تعيد اإلدارة ممثمة في الدولة أو الوالية أو البمدية إلى أحد األف ارد أو أشخاص القانوف الخاص بإدارة مرفؽ إقتصادي و استغاللو لمدة محدودة وذلؾ عف طريؽ طمبو عبد اهلل الرقابة القضائية عمى أعمال اإلدارة. منشو ارت جامعة حمب سوريا د س ف ص عميوات ياقوتة مرجع سابؽ ص طمبو عبد اهلل مرجع سابؽ )1) )2) )3)

29 الفصؿ األوؿ الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية عماؿ وأمواؿ يقدميا الممتز وعمى مسؤوليتو وفي مقابؿ ذلؾ يتقاضى رسوما يدفعيا كؿ مف انتفع بخدمات المرفؽ. و الممتز و المنتفعوف -2 فعقد اإلمتياز يربط بيف ثالثة أط ارؼ متمثمة في اإلدارة مانحة اإلمتياز ونظ ار لمطبيعة الالئحية لبعض الشروط الواردة في عقد اإلمتياز و التي تنظ كيفية آداء الخدمة لممنتفعيف وبالتالي فإف خروج اإلدارة أو الممتز عف ىذه الشروط ال يتضمف مجرد اإلخالؿ بإلت از شخصي مرجعو إلى العقد بؿ أنو ينطوي عمى مخالفة لمقاعدة الالئحية الواردة في العقد مما يجعؿ الق ارر غير مشروع فيتقد المنتفع إلى الجية اإلدارية المختصة طالبا منيا أف تتدخؿ بناء عمى سمطاتيا اإلدارية لتجبر الممتز عمى إحت ار شروط العقد فإذا رفضت اإلدارة التدخؿ ص ارحة أو ضمنا حؽ لممنتفع أف يطعف في ىذا الق ارر أما قاضي اإللغاء و يكوف الق ارر غير مشروع إذا ثبت فعال أف الممتز ل يحتر شروط العقد. المنازعات التي يجوز فييا الصمح: تندرج تحت والية القضاء الكامؿ الق ار ارت التي تصدرىا اإلدارة تنفيذا لمعقد مثؿ الق ارر الصادر بتوقيع ج ازءات تعاقدية عمى المتعاقد معيا أو الق ارر الصادر بفسخ العقد لذلؾ ال يتقيد الطعف فييا بالمواعيد و اإلج ارءات المتعمقة بدعوى اإللغاء فاإللت ازمات المترتبة عف العقود اإلدارية ىي إلت ازمات شخصية وق ارر فسخ العقد يقو عمى إخالؿ المتعاقد بإلت ازماتو التعاقدية وال يعتبر مف الق ار ارت اإلدارية المنفصمة التي يجوز مخاصمتيا بدعوى اإللغاء. ومنو فالن ازعات التي قد تحدث بيف اإلدارة و المتعاقد معيا أثناء تكويف العقد أو تنفيذه أو إنيائو قد تستيدؼ دعوى بطالف العقد نظ ار لعيب في تكوينو وقد تستيدؼ الحصوؿ عمى مبالغ مالية وذلؾ إما في صورة ثمف أو أجر متفؽ عميو في العقد أو تعويض عف أض ارر تسبب فييا المتعاقد اآلخر و إما تتوخى الدعوى إبطاؿ بعض التصرفات الصادرة مف اإلدارة عمى خالؼ إلت ازماتيا التعاقدية كما قد تستيدؼ الدعوى فسخ العقد كأف يطالب المتعاقد بفسخ العقد )4( في حدود معينة. إف المجػػػوء إلى القضػػػاء و بالتحديػػػػد القضػػػاء اإلداري مف أجػؿ إستصدار حكػ قضائػػي 25 )1) )2) )3) )4) بوضياؼ عمار مرجع سابؽ ص طمبو عبد اهلل مرجع سابؽ ص ص ارغب الحمو ماجد مرجع سابؽ ص طمبو عبد اهلل مرجع سابؽ ص ص

30 الفصؿ األوؿ الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية يفصؿ في تمؾ المنازعات التي تحدث بيف اإلدارة و المتعاقد معيا ويقضي بتعويض المتضرر مف أعماؿ اإلدارة ليس ىو السبيؿ الوحيد الذي مف دونو ال يمكف الفصؿ في الن ازع مف أجؿ الحك بتعويض المتضرر مف تصرفات اإلدارة بؿ إنو يجوز في أية مرحمة تكوف عمييا الدعوى الوصوؿ إلى حؿ ودي لمن ازع وذلؾ عف طريؽ الصمح ىذا األخير الذي يحافظ عمى إستم ارر عالقة اإلدارة بالمتعاقد معيا. المطمب الثاني الشروط الشكمية لمصمح ل يحدد المشرع اإلج ارءات التي يت بموجبيا إج ارء الصمح إاونما فتح المجاؿ واسعا لمقاضي وفقا لما ي اره مناسبا بشأف الكيفية مادا ذلؾ سيحقؽ نتيجة. في ىذا المطمب سنتطرؽ إلى الشروط واإلج ارءات الشكمية التي البد مف إتباعيا عند إختيار أط ارؼ الن ازع تسوية ن ازعي القائ بيني عف طريؽ ودي والمتمثؿ في الصمح مع العم وكما الحظنا آنفا أف إج ارء الصمح جوازي وذلؾ بعدما كاف إجباريا في قانوف اإلج ارءات المدنية السابؽ بحيث والبد مف إج ارء الصمح عقب تسجيؿ القضايا لدى كتابة الضبط لممجالس القضائية. بحيث نبرز م ارحؿ ىذه العممية ودور القاضي وىو يفصؿ في الن ازع ث آثار عممية الصمح وكذا إمكانية الطعف في ق ارره أ ال. محضر الصمح. الفرع األول م ارحل الصمح يمر الصمح بثالث م ارحؿ ىي:المبادرة بالصمح إاونعقاد عممية الصمح ث تحرير أوال- تنص المادة المبادرة بالصمح 972 مف القانوف رق 09/08 بنصيا:" الخصو أو بمبادرة مف رئيس تشكيمة الحك بعد موافقة الخصو" يت إج ارء الصمح بسعي مف مف خالؿ نص ىذه المادة نرى بأف الصمح قد يت إما بسعي مف الخصو أنفسي أو بمبادرة مف رئيس تشكيمة الحك بعد موافقة الخصو فالمشرع أعطى األولوية في المبادرة بربارة عبد الرحماف شرح قانون اإلج ارءات المدنية واإلدارية. الطبعة الثانية منشو ارت بغدادي الج ازئر 2009 ص )1)

31 الفصؿ األوؿ الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية بالصمح لمخصو فيكوف بذلؾ قد منح لي فرصة فض الن ازع القائ بيني بأنفسي بطريقة ودية يرضى بيا جميع أط ارؼ الن ازع. كما يمكف أف يت إج ارء الصمح بسعي مف رئيس تشكيمة الحك حيث جعؿ المشرع القاضي يقو بدور إيجابي فم يعد مجرد ح ك يدير الخصومة المتبادلة بيف األط ارؼ المتنازعة ث يصدر في نيايتيا حك دوف أف يكوف لو دور إيجابي فييا بؿ أصبح دوره فعاؿ سواء في إدارة الخصومة وتسييرىا أو في م ارقبة صحة اإلج ارءات التي يتخذىا أط ارؼ الن ازع ويعتبر الصمح مف أى أدوار القاضي اإلداري عندما يحاوؿ التوفيؽ والتصالح بيني وذلؾ بأف يعرضو عميي في أية مرحمة تكوف عمييا الخصومة ويتوقؼ السير فيو عمى موافقتي. وما يجب اإلشارة إليو ىنا ىو أنو ال يجوز لمقاضي أف يفوض غيره في القيا بمحاولة الصمح كأف يفوض ىذه الميمة إلى خبير ألنيا مف الميا األساسية لمقاضي مثميا في ذلؾ مثؿ ميمة الفصؿ في الن ازع التي ال يجوز أف يفوض غيره في القيا بيا ألف ذلؾ يعتبر تنازلو عف صالحياتو. إنعقاد الصمح ثانيا- ال يكفي أف يكوف ىناؾ عقد صمح صحيح وقائ بيف الطرفيف ولو كاف ىذا الصمح مثبتا في ورقة عرفية أي أنو ت بسعي مف الخصو وقاما بتحرير ورقة عرفية موقع عمييا مف الطرفيف يمز باإلضافة إلى ذلؾ أف يحضر طرفي الن ازع بنفسيما أو يوكؿ بوكالة خاصة بالصمح أما المحكمة وأف يقر كؿ منيما أنو موافؽ عمى الصمح ولف يأتي ذلؾ إال إذا حضر الطرفاف وقاما بالتوقيع عميو إاوذا تدخؿ الغير في الدعوى فال يجوز لممحكمة التصدي عف الصمح إال بعد الفصؿ في مدى صحة التدخؿ. ومنو يكوف لمقاضي سمطة تقديرية في تحديد الوقت والمكاف المناسبيف إلج ارء عممية الصمح ويختمؼ ذلؾ حسب وقائع وظروؼ كؿ قضية فالقاضي يقو بمحاولة التوفيؽ ؼ أوؿ جمسة أو أثناء إتخاذ إج ارء التحقيؽ أو في لحظة الحضور الشخصي كما يجوز عرض الصمح بعد قفؿ باب الم ارفعات وذلؾ إذا فتح احد الخصو باب الم ارفعة مف جديد أما عف مكاف إج ارء 27 )1) عروي عبد الكري مرجع سابؽ ص. 63. )2) نفس المرجع ص. 64.

32 الفصؿ األوؿ الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية الصمح فيكوف إما في مكتب القاضي أو في قاعة الجمسات عمى أف تت ىذه المحاولة بحضور الخصو شخصيا. ثالثا- تنص المادة محضر الصمح 973 مف القانوف رق: 09/08 عمى أنو:" إذا حصؿ صمح يحرر رئيس تشكيمة الحك محض ار يبيف فيو ما ت اإلتفاؽ عميو ويأمر بتسوية الن ازع وغمؽ الممؼ..." كذلؾ الشأف في حالة عد توصؿ األط ارؼ إلى صمح أيف يحرر القاضي محضر عد الصمح ويثار ىنا التساؤؿ حوؿ المحظة التي يعتبر فييا عقد الصمح قائما وموجودا حيث ذىب جانب مف الفقو إلى أف عقد الصمح يعتبر موجودا منذ إتفاؽ األط ارؼ شفاىة عميو وليس منذ إثباتو في محضر الجمسة ألف عقد الصمح رضائي وال يحتاج أي شكؿ خاص لوجوده أما قيا القاضي بإثبات ما إتفؽ عميو األط ارؼ في محضر الجمسة فيو أمر غير الز لوجود الصمح و إنما الز ليكتسب الصمح الصفة الرسمية وليكوف سندا تنفيذيا يمكف تنفيذه مباشرة. أما عف محضر الصمح فإف المشرع ل يحدد لو شكال معينا يفرغ فيو محتوى اإلتفاؽ ومع ذلؾ البد عمى األقؿ مف إحت ار البيانات الجوىرية و الوقائع. في التطبيقات القضائية المتعمقة بمسألة الصمح تكوف المحاضر مطبوعة متضمنة جميع البيانات المختمفة تتعمؽ باألط ارؼ والموضوع والنتيجة المتوصؿ إلييا وقد يحرر المحضر عمى وثيقة بيضاء يدو ف فييا القاضي تاريخ ومكاف إج ارء الصمح واألط ارؼ الحاضرة والتصريحات ويت تسجيؿ ىذا المحضر في سجؿ خاص بجمسات الصمح ويترؾ أصؿ النسخة لدى أمانة الضبط التي يرجع إلييا عند الحاجة. الفرع الثاني دور القاضي اإلداري في الصمح لقد منح المشرع لمقاضي اإلداري المعروض أمامو الن ازع أف يعرض عمى أط ارفو الصمح فيما تنازعا فيو إال أنو ل ينظ اإلج ارءات الواجب إتباعيا مف طرؼ القاضي أو الخصو وقد ترتب عف ذلؾ أف ظيرت عدة تساؤالت حوؿ ميمة ودور القاضي الذي قا السياسية جامعة بسكرة ص. 35. )2) نفس المرجع ص. 36. )3) عروي عبد الكري مرجع سابؽ ص صكاؾ عبد المالؾ "الصمح في المنازعات اإلدارية في القضاء الج ازئري" مذكرة ماستر غير منشورة كمية الحقوؽ والعمو

33 الفصؿ األوؿ الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية بعرض الصمح عمى الخصو كؿ ىذه التساؤالت تدور حوؿ ما إذا كاف لمقاضي سمطة في قبوؿ األط ارؼ لمصمح أو التدخؿ في عممية الصمح ذاتيا وماىي صفة القاضي في عممية الصمح ومنو نجد ىناؾ أرييف حوؿ دور القاضي اإلداري في التوفيؽ بيف الخصو. أوال- القاضي اإلداري بصفتو مصالحا بين الخصوم إف الصمح ال يخضع ألي قاعدة بؿ مرده إلى إ اردة األط ارؼ وال يخضع لقواعد العدالة واإلنصاؼ إاونما يبدو في حركية إست ارتيجية تحكميا المصالح الشخصية أوال وأخي ار والمصالح ليس مقيد بالقانوف والعدؿ بأكثر مما ىو مقيد بالقسط وليذا فالمصالح قد يكوف حكما ولكنو ال يرقى أبدا إلى درجة القاضي وبالتالي فوثيقة الصمح تختمؼ كؿ اإلختالؼ عف وثيقة القضاء وآثارىما القانونية تختمؼ كذلؾ. إذا ت الصمح بسعي مف الخصو خارج دائرة القضاء فيتقد أط ارؼ الن ازع بطمب مف القاضي مف اجؿ القيا بمحاولة الصمح وذلؾ قبؿ رفع الدعوى أما القضاء وقد يت ذلؾ شفاىة أو بخطاب عادي ويقو قم الكتاب بتنبيو المدعى عميو بالتاريخ المحدد لجمسة التوفيؽ ويجب عمى األط ارؼ الحضور شخصيا وىنا يكوف دور القاضي فقط التصديؽ عمى محضر الصمح ولما كاف القاضي مقيد بالتأشير أو المصادقة عمى محضر الصمح إف ل يكف لو يد فيو فإنو ينظر في مدى مشروعيتو ومدى تطابقو مع القانوف وال يمكف لو أف ينطؽ بو إف ىو خالؼ ذلؾ. ثانيا- القاضي اإلداري بصفتو قاضي في الصمح القاضي ىو رجؿ قانوف وال يتفؽ أمامو عمى مخالفة القانوف فالقاضي يتحمؿ مسؤولية الصمح وعبء عد تكافؤ المنازعة اإلدارية بيف اإلدارة وخصميا وثقؿ رعاية المصمحة العامة وصعوبة م ارقبة المشروعية وكميا ممي ازت الدعوى اإلدارية التي تجعميا تختمؼ كؿ اإلختالؼ عف أي دعوى أخرى )4( وذلؾ ألنو في الحقيقة أف ميمة القاضي في التوفيؽ بيف الخصو قبؿ رفع الدعوى ال تعتبر بديال عف سمطتو القضائية إاونما ىي مرحمة مف م ارحؿ تدخ مو إاوذا ل يتمكف القاضي مف التوفيؽ بيف األط ارؼ وفشمت عممية الصمح فميس ىناؾ ما 29 )1) (2) )3) )4) بف صاولة شفيقة مرجع سابؽ ص األنصاري حسف النيداني مرجع سابؽ ص بف صاولة شفيقة مرجع سابؽ ص نفس المرجع نفس الصفحة.

34 الفصؿ األوؿ يمنع مف القيا بمحاولة توفيؽ أخرى أثناء سير الخصومة أما المحكمة 971 مف القانوف رق: الصمح طريؽ لمتسوية الودية لممنازعات اإلدارية ":09/08 وىذا ما أكدتو المادة يجوز إج ارء الصمح في أية مرحمة تكوف عمييا الخصومة". الفرع الثالث آثار الصمح قد يترتب عف الصمح إما حس موضوع الن ازع نيائيا و إما عكس ذلؾ. أوال آثار الصمح في حالة فض الن ازع يترتب عمى الصمح بصفة عامة عدة آثار والتي تعد بمثابة وظائؼ لو وىي : تجنب الدعاوى اإلدارية إاوج ارءاتيا الفصؿ في الخالفات بصفة جدية بحيث يستطيع القاضي اإلداري أف يطمع عمى المشكؿ المطروح بصفة واسعة وعميقة الفصؿ في الخالفات بصفة سريعة. وبالرجوع إلى النصوص التي أوردىا المشرع الج ازئري في المواد مف مف القانوف المدني السابؽ ذكره والتي تبيف آثار الصمح وىذه اآلثار متمثمة في: 462 إلى إنياء الن ازع بين الطرفين المتنازعين: فعمال بنص المادة 459 مف القانوف المدني وكذا نص المادة 462 الفقرة 1 منو فإنو في حالة إتفاؽ األط ارؼ عف طريؽ الصمح فإنو يت إنياء الن ازع بيني بطريقة ودية بعيدا عف الضغائف التي قد يرتبيا الفصؿ في الن ازع عف طريؽ القضاء ولما كاف الصمح يت بموافقة الخصو فإف كال طرفي الن ازع يكوف ارض بما تنازؿ عنو مف إدعاءاتو مقابؿ ما تنازؿ عنو الطرؼ اآلخر. وما يتبيف مف الفقرة 2 مف نفس المادة أف توجو إ اردتي المتخاصميف إلى إب ار صمح بينيما يقود إلى قطع الن ازع الذي قا بينيما أو يكوف محتمؿ الوقوع في المستقبؿ. وبعبارة أخرى فإف ىذا الن ازع يصير منعدما وىذا اإلنعدا ينتج عنو سقوط اإلدعاءات والحقوؽ موضوع الدعوى بحيث يتخمى عنيا المتعاقداف نيائيا وال يجوز الرجوع فييا بعد المادة 459 مف القانوف المدني:" الصمح عقد ينيي بو الطرفاف ن ازعا قائما..." 30 )1) )2) األنصاري حسف النيداني مرجع سابؽ ص خموفي رشيد قانون المنازعات اإلدارية )شروط قبول الدعوى اإلدارية(. الطبعة الثانية ديواف المطبوعات الجامعية الج ازئر 2006 ص )3)