الجامعة اللبنانية كلية الحقوق والعلوم السياسية واإلدارية )الفرع األول( العيوب الخفية في المبيع د ارسة مقارنة بين القانون اللبناني واتفاقية فيينا للبيع

النسخ

1 الجامعة اللبنانية كلية الحقوق والعلوم السياسية واإلدارية )الفرع األول( العيوب الخفية في المبيع د ارسة مقارنة بين القانون اللبناني واتفاقية فيينا للبيع الدولي للبضائع 1980 رسالة لنيل دبلوم العليا الد ارسات في قانون األعمال إعداد الطالب عصام هاني بردى المناقشة لجنة الدكتورة ريما فرج الدكتورة عزة الحاج سليمان الدكتورة بولين أيوب األستاذ المشرف أستاذ مساعد أستاذ مساعد 2017 رئيسا عضوا عضوا

2 الجامعة اللبنانية غير مسؤولة عن اآل ارء الواردة في هذه الرسالة وهي تعب ر عن أري صاحبها فقط.

3 اآلية صدق اهلل العلي العظيم

4 وتقدير شكر أقدم عظيم االمتنان وخالص الشكر والتقدير أستاذتي الفاضلة الدكتورة ريما فرج لتفضلها مشكورة بقبول اإلش ارف على هذه الرسالة. وأشكر األساتذة الك ارم والذين كان لي الشرف أن يكونوا في لجنة المناقشة: الدكتورة عزة الحاج سليمان والدكتورة بولين أيوب. واتمام إعداد في العون يد لي وقد م ساهم من كل وأشكر هذا العمل. 2

5 الئحة المصطلحات الملخصة Liste des principales abréviations ج...الجزء م... المادة م. ع... موجبات وعقود ن. ق... النشرة القضائية al. Alinéa art. Article Cass. civ... Arrêt de la chambre civile de la cour de cassation CA. cour d'appel D.. Dalloz (Recueil) Gaz. Pal. Gazette du Palais n... Numéro op. cit. Ouvrage cité RTD. civ. Revue trimestrielle de droit civil T tome

6 مقدمة المخطط العام للرسالة القسم األول: مفهوم العيب الخفي وموجب المطابقة الفصل األول: نطاق ضمان العيب الخفي وموجب المطابقة الفصل الثاني: ضمان التعرض في العيب الخفي وموجب المطابقة القسم الثاني: آثار العيب الخفي وموجب المطابقة الفصل األول: الفصل الثاني: حقوق وموجبات البائع والمشتري سقوط دعاوى الضمان وموجب المطابقة الخاتمة الئحة الم ارجع فهرس المحتويات 2

7 مقدمة البيع عقد ينقل بموجبه شخص )يسمى البائع( شخص آخر )يسمى المشتري( ويضمن له ملكية شيء )أو بصورة عامة حق( مقابل ثمن نقدي يلتزم المشتري بدفعه إليه. ويشكل عقد البيع الدعامة األساسية للتجارة الدولية في جميع البلدان مهما كان نظامها القانوني أو مستوى التنمية االقتصادية. وقد عرف هذا العقد قانون الموجبات والعقود على نص حيث اللبناني أنه عقد يلتزم فيه أن يتفرغ البائع عن ملكية شيء ويلتزم فيه الشاري أن يدفع ثمنه. وتنتج عن عقد البيع مفاعيل عدة وهي التسليم ودفع الثمن وضمان العيوب. وسنتناول في هذه الرسالة أحد مفاعيل عقد البيع أال وهو موجب الضمان المترتب على البائع تجاه المشتري وتحديدا موجب ضمان النقائص والعيوب الخفية في المبيع وذلك حسب نصوص قانون الموجبات والعقود اللبناني التي تناولت هذا الضمان ومقارنة أحكام هذه 1980 النصوص مع أحكام اتفاقية فيينا للبيع الدولي للبضائع التي تناولت االلت ازمات الرئيسية للبائع الناتجة عن عقد البيع الدولي ومن ضمنها موجب المطابقة. فالبائع يلزم إضافة تسليم المبيع المشتري بضمان النقائص والعيوب الخفية الموجودة فيه. وفي هذا اإلطار نصت المادة 428 من قانون الموجبات والعقود اللبناني على أن الضمان الواجب على البائع للمشتري يرمي غرضين أولهما ضمان وضع اليد على المبيع بال معارضة والثاني ضمان النقائص والعيوب الخفية في المبيع. المادة 372 من قانون الموجبات والعقود اللبناني. عالج قانون الموجبات والعقود اللبناني أحكام ضمان العيب الخفي في المواد 442 حتى 464 منه فتكلم عن العيوب التي يضمنها البائع والشروط الواجب توفرها في هذه العيوب وعن اآلثار التي تترتب على قيام الضمان وعن حاالت سقوط دعوى الضمان. تناولت اتفاقية فيينا هذا الموجب في المواد

8 والعيب هو اآلفة خفي في الشيء المبيع الطارئة التي تخلو منها الفطرة السليمة للمبيع أو العلة الموجودة بشكل والتي تكون من األهمية والخطورة بحيث يصبح الشيء غير صالح لالستعمال بالشكل الذي يريده المشتري. والعلة في إل ازم البائع بضمان العيوب الخفية والنقائص في الصفات هي أنه ملزم بنقل ملكية مفيدة ونافعة المشتري وفقا لما تفرضه طبيعة العقد وخاصة حسن النية في التعامل تحت طائلة التعويض عليه عند تعذر ذلك. ويشمل الضمان مبدئيا جميع أنواع المبيعات منقولة كانت أو غير منقولة مادية أو غير مستعملة. أم مادية جديدة وال يتحقق موجب الضمان إال إذا توفرت في العيوب بعض الشروط تتلخص بوجوب كون العيب مؤث ار قديما وخفيا غير معلوم من المشتري. ومؤسسة ضمان العيوب الخفية قديمة العهد عرفت منذ العصور القديمة في شريعة حمو اربي التي نظمت أحكامها وانتقلت هذه المؤسسة بالد اليونان روما حيث ث م ومن اكتسبت المالمح التي ن ارها فيها اليوم. حيث كان يتولى بعض الموظفين مهمة م ارقبة األسواق ونتيجة قيامهم بتلك المهمة وجدوا بأن الضرورة تقضي بإل ازم بائعي الحيوانات األليفة والرقيق باإلعالن عن العيوب الخفية الموجودة في تلك الحيوانات والرقيق وذلك بسبب سهولة إخفاء تلك العيوب. واذا لم يقم البائع بذكر العيوب الموجودة في المبيع كان للمشتري الخيار بين دعويين دعوى بحيث إنقاص الثمن أو دعوى رد المبيع. الحقا في عهد جوستنيان جعلت هاتان الدعويان في متناول جميع المشترين لبقية السلع لم يعد األمر يقتصر فقط على تجارة الرقيق والحيوانات إنما شمل جميع البضائع األخرى. ففي الدعوى األولى يلجأ المشتري االحتفاظ في المبيع مع إنقاص الثمن كمقابل للعيب الذي اكتشفه أما في الدعوى الثانية فيختار عدم االحتفاظ في المبيع فيرده البائع على أن أنور سلطان شرح عقدي البيع والمقايضة اإلسكندرية مطبعة دار نشر الثقافة 1952 ص 328 فقرة.267 أسعد دياب ضمان عيوب المبيع الخفية الطبعة الثالثة بيروت دار اق أر 1983 ص 54. أسعد دياب مرجع سابق ص:

9 يسترد منه الثمن مع احتفاظه بالمطالبة بالعطل والضرر في بعض الحاالت. قانون الموجبات وقد نص والعقود على ثالث حاالت يحق فيها للمشتري أن يأخذ بدل العطل والضرر وهي حالة علم البائع بالعيب وحالة تصريحه بخلو المبيع من العيوب ثم حالة اشت ارط المشتري وجود صفات معينة في المبيع أو كان العرف التجاري يوجب وجودها. وقد حدد الرومان فترة وجيزة للمشتري ال تتعدى بضعة شهور ليرفع الدعوى بالعيب خاللها إن أ ارد الرجوع على البائع بعد أن يختار بين دعوى إنقاص الثمن أو دعوى رد المبيع ألن سرعة انتقال المبيع من شخص آخر كان من شأنها جعل معرفة البائع لعيوب المبيع أم ار صعبا مما يتعذر عليه الكشف عنه للمشتري من ناحية كما أن جعل مدة الخيار طويلة قد يؤدي بالمشترين اختالق عيوب قد يدعون وجودها مما يصعب معرفة البائع الذي أخفى العيب في المبيع. وقد تناولت اتفاقية فيينا للبيع الدولي للبضائع لعام 1980 هذا الموضوع فحددت الت ازم البائع في حالة عدم مطابقة البضاعة للمواصفات التي اتفق عليها المتعاقدان الدولي. أثناء إب ارم عقد البيع وهي تعتبر واحدة من االتفاقيات الدولية األساسية المتعلقة بقانون التجارة كونها ترمي توفير نظام حديث وموحد ومنصف بشأن إب ارم عقود البيع الدولي للبضائع وتسهم في إضفاء طابع اليقين على عمليات التبادل التجاري وخفض تكاليف المعامالت. ويجوز تطبيق أحكامها على عقد بيع دولي للبضائع في حال ما إذا كانت قواعد القانون الدولي الخاص تشير قانون دولة متعاقدة بوصفه القانون الواجب التطبيق أو بحكم اختيار الطرفين المتعاقدين بغض النظر عما إذا كان مقر عملهما موجودا وتوفر االتفاقية في الحالة األخيرة مجموعة محايدة من القواعد طابعها العابر للحدود الوطنية وتوافر المواد التفسيرية الخاصة بها. في إحدى الدول المتعاقدة يمكن قبولها بسهولة في ضوء كما تناولت هذه االتفاقية الت ازمات البائع الناتجة عن عقد البيع الدولي حيث أشارت المادة سنبحث في هذه الحاالت في القسم الثاني من هذه الرسالة. المادة 449 من قانون الموجبات والعقود اللبناني. أجازت المادة السادسة من االتفاقية لطرفي العقد استبعاد تطبيقها كما أجازت لهما فيما عدا أحكام المادة 12 منها مخالفة نص من نصوصها أو تعديل آثاره. 5

10 منها 30 االلت ازمات الرئيسية للبائع وهي تسليم المبيع وتسليم المستندات ونقل ملكية البضاعة وفقا لما يتطلبه عقد البيع ووفقا لهذه االتفاقية. وتناولت االتفاقية مبدأ االلت ازم بالمطابقة ونصت على أنه على البائع أن يسلم بضائع تكون كميتها ونوعيتها وأوصافها وكذلك تغليفها أو تعبئتها مطابقة ألحكام العقد. فالمطابقة هي من موضوعات التسليم ألن البائع ال يلتزم بتسليم المبيع فحسب وانما يلتزم بتسليمه خاليا من العيوب التي تفوت االنتفاع الكامل بالشيء المبيع للمشتري. أما بالنسبة لقانون الموجبات والعقود لكي يتحقق موجب الضمان أن يكون العيب فيجب جسيما ينقص من قيمة المبيع نقصا محسوسا أو يجعله غير قابل لالستعمال فيما أعد له بحسب )4( ماهيته أو بمقتضى عقد البيع فينشأ عنه موجب الضمان. يسبق له ويجب أن يكون العيب قديما أي سابقا للبيع موجودا قبل انتقال الملكية المشتري. وأخي ار يجب أن يكون العيب خفيا أي غير ظاهر للمشتري وقت انتقال الملكية والذي لم أن عرفه ولم يكن قاد ار لألمور. وهو ذلك الذي يكون في المبيع ذاته أو في أحد ملحقاته. على اكتشافه فيما لو فحص المبيع بعناية الرجل العادي المتنبه اتفاقية فيينا أما فقررت الت ازم البائع بضمان التعرض القانوني الصادر من الغير بالنص على أنه يجب على البائع أن يسلم البضاعة خالصة من أي حق المشتري أن يتسلم البضاعة محم لة بهذا الحق أو االدعاء. أو )5( ادعاء للغير ما لم يقبل وقد تماشى المشرع اللبناني مع اتجاهات القانون الفرنسي وجعل االلت ازم بالضمان المادة 30 من اتفاقية فيينا للبيع الدولي للبضائع 1980 نصت على أنه "يجب على البائع أن يسلم البضائع والمستندات المتعلقة بها وأن ينقل ملكية البضائع على النحو الذي يقتضيه العقد وهذه االتفاقية". الفقرة األولى من المادة 35 من اتفاقية فيينا. جودت هندي الت ازم البائع بتسليم المبيع وفق أحكام اتفاقية األمم المتحدة للبيع الدولي لعام 1980 االلت ازم بالمطابقة وبضمان ادعاء الغير حسب نصوص اتفاقية فيينا مجلة جامعة دمشق مجلد 28 العدد األول 2012 ص.82 المادة 442 من قانون الموجبات والعقود اللبناني. المادة 41 من اتفاقية فيينا. )4( )5( 6

11 الت ازما مستق ال عن االلت ازم بنقل الملكية وااللت ازم بالتسليم حيث يفرض هذا االلت ازم على البائع أن يسلم المبيع خاليا من العيوب فإذا سلمه معيبا يكون قد أخل بالت ازمه بالتسليم وبذلك ال يكون ضمان العيب الخفي إ ال كج ازء إلخالل البائع بالت ازمه. وقد انتقد البعض اصطالح كلمة ضمان بالنسبة للعيب باعتبار أن الضمان هو مصطلح واسع للغاية ال يعني فقط الدفاع عمن تقررت له الحماية وانما تعويض عما يصيبه من ضرر ففضل البعض اعتماد كلمة مسؤولية كونها أخص وأدق في التعبير عن مضمون نتائج العيب الخفي. ولكن بما أن المسؤولية هي نتيجة للعقد فتم اعتماد كلمة ضمان كونها موجبا موجبات العقد الرئيسية لتأمين حسن تنفيذ العقد. يضاف والبائع ملزم بأن يضمن للمشتري ما يصيبه من استحقاق الغير للمبيع كله أو لقسم منه 428 ومن األعباء المدعى بها التي لم يصرح بها عند البيع حيث نصت المادة من قانون الموجبات والعقود على أن الضمان الواجب على البائع للمشتري يرمي غرضين أولهما ضمان وضع اليد على المبيع بال معارضة والثاني ضمان النقائص والعيوب الخفية في المبيع. أهمي ة الموضوع وصعوباته: لقد أرينا د ارسة موضوع العيوب الخفي ة في المبيع بعد أن تبين لنا ما يثيره ضمان العيب وموجب المطابقة من خالفات باإلضافة قرب هاتين المؤسستين من بعضهما البعض. ولألسباب المتقدمة والتي أرينا أنها جديرة بالبحث اخترنا موضوع رسالتنا ليكون مح ال لهذه الد ارسة على الرغم من ندرة المصادر والمعلومات والق ار ارت القضائية المتعلقة بموضوع الد ارسة خاصة لجهة المصادر التي تناولت هذا الموضوع وفقا للقانون اللبناني. والقانون اللبناني لم ينص على تعريف صريح للعيب الخفي الذي عليه موجب الضمان وتناول قانون الموجبات والعقود العيب بمعناه الضيق أي بمعنى اآلفة الطارئة كوجه أول للعيب ثم أدخل في الفقرة األخيرة من نفس المادة الوجه الثاني لذلك العيب وهو عدم توفر الصفات التي كفل أسعد دياب ضمان عيوب المبيع الخفية مرجع سابق ص 25. حيث نصت المادة 442 من قانون الموجبات والعقود على أن البائع يضمن عيوب المبيع إذا كان من شأنها أن تجعل المبيع غير صالح فيما أعد له بحسب ماهيته أو بمقتضى عقد البيع. 7

12 البائع وجودها. وبذلك أصبح العيب الخفي في القانون اللبناني يشمل الوجهين المذكورين أي العيب بمفهومه التقليدي ومفهوم تخلف الصفة التي كفل البائع وجودها وبذلك يصبح العيب الذي يحمل الوجهين السابقين يعرف بأنه عدم قابلية المبيع لالستعمال المعد له. ولكي يتفادى واضعو القانون العالمي لبيع المنقوالت هذا الخالف حول وجهي العيب أوردوا فيه نصا شامال للفئتين ضمن عبارة "عدم المطابقة" défaut de conformité في اتفاقية فيينا للبيع الدولي للبضائع حيث تضمنت عبارة عدم المطابقة في اتفاقية فيينا وجهي العيب بشكل كامل. إشكالية ومنهجي ة البحث: وقبل أن نختم هذه المقدمة نود أن نشير أن رسالتنا هذه سوف تتناول العيوب الخفية في المبيع وفقا لكل من اتفاقية فيينا والقانون اللبناني من خالل معالجتنا لإلشكالية التالية: بماذا يقترب مفهوم العيب الخفي في القانون اللبناني عن مفهومه في اتفاقية فيينا وبماذا يتميز حيث سنعالج هذه اإلشكالية من خالل التصميم التالي: القسم األول: مفهوم العيب الخفي وموجب المطابقة الفصل األول: نطاق ضمان العيب الخفي وموجب المطابقة الفصل الثاني: ضمان التعرض في العيب الخفي وموجب المطابقة القسم الثاني: آثار العيب الخفي وموجب المطابقة الفصل األول: الفصل الثاني: حقوق وموجبات البائع والمشتري سقوط دعاوى الضمان وموجب المطابقة المادة 442 من قانون الموجبات والعقود. 8

13 القسم األول مفهوم العيب الخفي وموجب المطابقة 9

14 تمهيد وتقسيم: كثير منا يقوم بش ارء عقار أو منقول ثم يجد فيه من العيوب الخفية أن يستطع لم والذي يكشفها وقت الش ارء أو يتبين له عدم مطابقة المبيع للمواصفات المشروطة في العقد أو عدم صالحية البضائع لالستعمال في األغ ارض التي تستعمل من أجلها عادة بضائع من النوع نفسه هذه العيوب الخفية أو المواصفات غير المطابقة للشروط المتفق عليها تجعل من المبيع غير صالح لالستعمال فيما أعد له لذلك سنحاول في هذا القسم األول بحث نطاق ضمان العيب الخفي وموجب المطابقة في المبحث األول منه وضمان التعرض في كل من حالتي العيب الخفي وعدم مطابقة البضاعة للشروط المتفق عليها في العقد في المبحث الثاني. وبذلك قس منا هذا القسم فصلين على النحو اآلتي: الفصل األول: نطاق ضمان العيب الخفي وموجب المطابقة الفصل الثاني: ضمان التعرض في العيب الخفي وعدم المطابقة 10

15 الفصل األول: نطاق ضمان العيب الخفي وااللتزام بالمطابقة وضع الذي الدولي للبيع موحد القانون به أتى الذي للمعيار وفقا الدولي البيع إن عقد بموجب اتفاقية الهاي سنة 1964 ال يرتبط كان كل من البائع والمشتري من جنسية باختالف جنسية المتعاقدين إذ قد يعد البيع واحدة وانما العبرة باختالف م اركز أعمال ولو دوليا األط ارف العادية إقامتهم محال أو المتعاقدة المعايير أحد باإلضافة الموضوعية التالية: الثالثة أ - وقوع البيع على سلع تكون عند إب ارم البيع محال لنقل من دولة أخرى أو ستكون بعد إب ارم البيع محال لمثل هذا النقل. ب - صدور دولتين في والقبول اإليجاب يقع اللت نا الدولتان تكون أن يشترط وال مختلفتين أعمال مركز فيهما دولة عن اإليجاب دولة باختالف العبرة إذ العادية إقامتهما محل أو المتعاقدين القبول. اإليجاب فيها التي صدر غير دولة في المبيع تسليم ج - في دوليا البيع ويعتبر والقبول البيع إب ارم عند تكون سلع على البيع أخرى. دولة من المبيع انتقال يقتض لم ولو الغرض هذا النقل. هذا لمثل محال البيع إب ارم بعد ستكون أو أخرى دولة من لنقل محال أكدت المادة وقد 35\1 من اتفاقية فيينا على مبدأ عدم المطابقة وأضافت في الفقرتين الثانية والثالثة قواعد تكميلية تطبق في األحوال التي ال يشتمل فيها العقد على شروط تتعلق بالمطابقة فتضمنت مفهوما واسعا وشامال حيث جمعت تحت نظام قانوني واحد مختلف الموجبات الملقاة على عاتق البائع المكلف بتسليم البضاعة مطابقة للمواصفات التي تعهد بها عند إب ارم العقد وأن تكون ملبية لحاجات المشتري وتمنياته. وتبين الفقرة الثانية من المادة 35 المدى الكامل المعطى لمبدأ المطابقة ويضيف هذا 11

16 النص مطلب النوعية والنموذج اللذين يعودان المطابقة. هذا النظام غير موجود في القانون الفرنسي الذي يميز بين موجب البائع بالمطابقة التي تتضمن تسليم الشيء المبيع وموجب الضمان الذي يشمل العيوب االحتمالية للبضاعة. فااللت ازم بالمطابقة يشمل عقود البيع الدولي للبضائع بين شركات القطاع الخاص مثل عقد نقل البضائع بر ا أو ج وا عند تصديرها وعقد التأمين على البضائع فضال عن عمليات بيع بعض األنواع المحددة من البضائع وذلك إذا اتفق أط ارف العقد على تطبيق أحكام االتفاقية على عقد بيع ال يخضع لها أصال كعقد بيع سفينة مثال. )في ذلك ترسيخ لحرية المتعاقدين في تطبيق االتفاقية أو عدمها(. بالذكر أنه وفقا والجدير للفقرة الثانية من المادة األولى من االتفاقية فهي ال تنطبق "عندما ال تتبين هذه الحقيقة. كون أماكن عمل األط ارف توجد في دول مختلفة من العقد أو من أية معامالت تجري بين الطرفين أو من المعلومات التي يكشفان عنها في أي وقت قبل إب ارم العقد أو لدى إب ارمه". ومن هذه الحاالت مثال الحالة التي يبدو فيها أن مكاني عمل الطرفين يوجدان في دولة واحدة ولكن أحد الطرفين يعمل وكيال لرب عمل أجنبي لم يكشف عنه وفي مثل هذه الحالة تنص الفقرة على أن البيع الذي يبدو وكأنه يتم بين طرفين يوجد مكان عملهما في دولة واحدة ال تنظمه االتفاقية. أما ضمان العيب الخفي في القانون اللبناني فيعمل به بالنسبة جميع المبيعات سواء كانت منقولة أم غير منقولة مادية أم غير مادية. ففي األموال المنقولة المادية يتحقق الضمان مثال في حالة بيع البضائع والسلع المختلفة كاألقمشة واآلالت الميكانيكية والسيا ارت )4( واألدوية والحيوانات. جيروم هوييه المطول في القانون المدني بإش ارف جاك غستان العقود الرئيسية الخاصة المجلد األول ترجمة منصور القاضي الطبعة األولى دار العلم للماليين بيروت 2003 ص 597. السيد خليل إب ارهيم محمد د ارسة خاصة للقانون الواجب التطبيق على عقد البيع الدولي وفقا التفاقية فيينا لعام 1980 مجلة ال ارفدين المجلد) 10 ( العدد 35 السنة 2008 ص 97. (3) CA. Bordeaux, 14/6/83. Gaz. Pal p أو المطول في القانون المدني مرجع سابق هامش رقم 2 ص 285. )4( علي إب ارهيم العقود المسماة )البيع اإليجار الوكالة( 1998 ص

17 أما في األموال غير المنقولة فقد يقوم الضمان في بيع الشقق عند ظهور عيب في تكوين البناء أو رداءة في المواد المستعملة أو في العقا ارت... وقد عرف الفقه العيب بأنه اآلفة أو العلة الموجودة بشكل خفي في الشيء المبيع والتي تكون من األهمية والخطورة بحيث يصبح الشيء غير صالح لالستعمال بالشكل الذي كان يريده المشتري. واعتبر االجتهاد أن ضمان البائع لعيوب المبيع ال ينحصر بالعيوب التي تجعل المبيع غير صالح للغاية المعد لها بل هو ضمان شامل لجميع الدعاوى الناشئة عن خلو المبيع من الصفات مثل عدم تسليم البضاعة الموعود بها وعدم تسليم البضاعة بالحالة التي تعهد البائع بتسليمها. مروان كركبي العقود المسماة منشو ارت الحلبي الحقوقية بيروت 1998 ص 235. محكمة التمييز غرفة اربعة ق ارر رقم 22 تاريخ 2011/3/1 جميل باز خالصة الق ار ارت الصادرة عن محكمة التمييز خالل العام 2011 المجموعة 50 القسم األول ص

18 المبحث األول: شروط ووقت توافر العيب الخفي وموجب المطابقة حدد القانون اللبناني كما اتفاقية فيينا شروطا العتبار العيب خفيا أو العتبار البضاعة غير مطابقة كما فرض وقتا معينا يجب أن يتوافر فيه العيب الخفي أو عدم المطابقة تحت طائلة خسارة المشتري لحقه في ضمان العيب أو المطالبة بموجب المطابقة المفروض على البائع. المطلب األول: شروط العيب الخفي وااللت ازم بالمطابقة قانون وضع لقد الموجبات والعقود اللبناني شروطا للقول بوجود العيب الموجب للضمان في المواد ويتضح لنا من هذه النصوص أنه يشترط في العيب حتى قيام الضمان أن يكون مؤث ار قديما خفيا غير معلوم للمشتري. والعيب المؤثر الموجب للضمان بنظر الفقه هو العيب الذي يقع في مادة الشيء المبيع فمعيار العيب هنا موضوعي محض. وهنا تثار مسألة الوجه الوظيفي األول ينص على أنه مجرد وجد للعيب حيث أن للعيب مفهومين واسعا وضيقا. فالمفهوم العيب قام الضمان أما المفهوم الضيق فال يعتبر العيب عيبا بمضمونه القانوني إ ال انطالقا من تأثيره على االستعمال فإذا كان العيب معطال لالستعمال قام الضمان وبذلك يرتبط العيب ارتباطا وثيقا بالوظيفة المعد لها الشيء. فالمفهوم الوظيفي الذي يعتبر العيب هو ذلك السبب الذي يخلف تعارضا بين المبيع واآلمال التي كان المشتري يبغي تحقيقها من عقد البيع فليس ثمة عيب حيث ال يتأثر االستعمال تأثي ار واضحا به فصفته كعيب يكتسبها من تبعيته لالستعمال ولذا أطلق عليه الفقه تسمية العيب الوظيفي. وقد اعتمد القانون اللبناني الوجه الوظيفي للعيب وقد أكد االجتهاد على ذلك حيث اعتبرت عبد الر ازق السنهوري الوسيط في شرح القانون المدني العقود التي تقع على الملكية المجلد األول ج 4 دار النشر للجامعات المصرية 1960 ص 717. الياس ناصيف موسوعة العقود المدنية والتجارية عقد البيع ج 8 مجلد ص

19 محكمة التمييز أنه بالنظر ماهية العيوب المشار إليها والتي تحققت منها محكمة الموضوع فال مجال لحصر حق المميز ضده )الشاري( بطلب تخفيض ثمن المبيع وانما تأكيد ما أقرت له محكمة االستئناف لجهة الحق بطلب فسخ العقد واستعادة الثمن باعتبار أن العيب في أجهزة التوقيف أنقص من قيمة السيارة نقصا محسوسا. أيضا اعتبر الفقه الفرنسي أنه يجب أال يكون العيب معروفا من مكتسب الملكية لكي يكون البائع مسؤوال عنه. والعيب المعروف من مكتسب الملكية هو العيب الذي استطاع االقتناع به بعالمات مختلفة أو الذي كشفه له شريكه في التعاقد. أما بالنسبة التفاقية فيينا فقد نصت أنه على البائع أن يسلم بضائع تكون كميتها ونوعيتها وأوصافها وكذلك تغليفها أو تعبئتها مطابقة ألحكام العقد. فالبائع هو ضامن مطابقة البضاعة لشروط العقد من حيث كميتها ومواصفاتها. والعقد هو ضابط المطابقة فكل ما يشترطه من صفات يجب أن تتضمنه البضاعة عند التسليم. وفي حال عدم احتواء العقد على شروط تتعلق بالمطابقة أضافت االتفاقية قواعد تكميلية تطبق في هذه الحالة. فقررت في الفقرة الثانية من المادة 35 أن البضاعة ال تكون مطابقة للعقد إذا كانت: إ ال أ - صالحة لالستعمال في األغ ارض التي تستعمل من أجلها عادة بضائع من نفس النوع. ب - صالحة لالستعمال في األغ ارض الخاصة التي أحيط بها البائع علما ص ارحة أو ضمنا وقت انعقاد العقد إ ال إذا تبين من الظروف أن المشتري لم يعتمد على خبرة البائع أو تقديره أو كان من غير المعقول للمشتري أن يعتمد على ذلك. ج - متضمنة صفات البضاعة التي سبق للبائع أن عرضها على المشتري كعينة أو نموذج. د - معبأة أو مغلفة بالطريقة التي تستعمل عادة في تعبئة أو تغليف البضائع من نوعها وفي حالة عدم وجود الطريقة المعتادة تكون التعبئة والتغليف بالكيفية المناسبة لحفظها وحمايتها. محكمة التمييز اللبنانية الغرفة األولى ق ارر رقم 17 تاريخ 10\3\2000 صادر في التمييز الق ار ارت المدنية 2000 ص 55. المطول في القانون المدني مرجع سابق ص 300. المادة 35 من اتفاقية فيينا. 15

20 وأيضا اعتمدت اتفاقية فيينا على الوجه الوظيفي للعيب ونصت عليه عندما ذكرت أن البضاعة يجب أن تكون صالحة لالستعمال الخاص الذي يقصده المشتري كما اشترطت علم العقد إب ارم البائع وقت وذلك إذا كان المشتري ينوي استعمال البضاعة لغرض خاص. نستنتج من الفقرة الثانية أن البضاعة تكون مطابقة للعقد إذا كانت صالحة لالستعمال في األغ ارض التي تستخدم فيها عادة أي عندما ال يكون قصد المشتري استعمالها لغرض خاص أي أن الشيء يجب أن يكون صالحا لالستعمال المخصص له. وفي حال لجأ الطرفان في تعيين المبيع اعتماد عينة أو نموذج يمثله يجب على البائع أن يسلم بضاعة مطابقة للعينة المتفق عليها وبالنسبة للتعبئة والتغليف فإن ضابط األمر هو اختيار الكيفية المناسبة لحفظ البضاعة وحمايتها من التلف في حال لم يكن هناك اتفاق في تحديد الكيفية التي تغلف بها البضاعة أو لم يعمل بالعرف في ذلك. ويضمن البائع صالحية المبيع لالستعمال في الغرض المبين في العقد سواء كانت وجهة االستعمال المقصودة تتفق مع االستعمال الذي أعد له الشيء بحسب طبيعته أو كان يرمي المشتري استعمال الشيء استعماال خاصا. المطلب الثاني: وقت توافر العيب الخفي وموجب المطابقة نصت اتفاقية فيينا في المادة 36 على أنه: "يسأل البائع وفقا وقت انتقال التبعة لشروط العقد وأحكام هذه االتفاقية عن كل عيب في المطابقة يوجد المشتري وان لم يظهر هذا العيب إال في وقت الحق. وكذلك يسأل البائع عن كل عيب في المطابقة يحدث بعد الوقت المشار في الفقرة إليه وينسب السابقة عدم تنفيذ أي من الت ازماته بما في ذلك اإلخالل بأي ضمان يقضي ببقاء البضائع خالل مدة معينة صالحة لالستعمال العادي أو لالستعمال الخاص أو محتفظة بصفاتها أو بخصائصها". 35 تؤكد فاالتفاقية في الفقرة األولى من المادة على أن وقت انتقال تبعة الهالك المادة 35 من االتفاقية. الباحث محمد منصور عبد ال ارزق خيشة المخالفة الجوهرية كنطاق موضوعي لاللت ازم بضمان المطابقة بحث تحت إش ارف الدكتور ثروت عبد الحميد جامعة المنصورة بحث منشور ص 3. 16

21 المشتري هو وقت المطابقة ولو لم يظهر هذا العيب إ ال في وقت الحق. فاالتفاقية تربط بين انتقال تبعة الهالك والتسليم حيث تبقى هذه التبعة عند البائع لحين تسليم البضاعة وهذا يعتبر منطقيا ألن التسليم هو الوقت المناسب لتقدير المطابقة. وتحدثت الفقرة الثانية من هذه المادة عن أن البائع مسؤول أيضا عن أي عيب في المطابقة يحدث بعد الوقت المشار إليه في حال كان العيب ارجعا إخالله بأحد الت ازماته العقدية. ويمكن أن يبقى البائع مسؤوال عن ضمان سالمة البضاعة حتى بعد انتقال تبعة الهالك المشتري وذلك في الحالة التي يحدد فيها عقد البيع الدولي مدة زمنية معينة. وهذا ضمان اتفاقي شائع في التجارة الدولية تنشأ عنه الت ازمات جديدة على البائع مثال عندما يتفق البائع والمشتري على أن يلتزم البائع بإرسال خبير في أوقات معينة للكشف على عمل المعدات التي أصبحت تحت تصرف المشتري فإن إخالل البائع بهذا االلت ازم إذا نتج عنه تعطل أي من هذه اآلالت يعد عيبا في البضاعة ويكون البائع ضامنا له على أساس عدم المطابقة. أما بالنسبة للقانون اللبناني 445 فقد نصت المادة على: "ال يضمن إ ال البائع العيوب الموجودة وقت البيع إذا كان المبيع عينا معينة بذاتها أو وقت التسليم إذا كان المبيع مثليا وقد بيع بالوزن أو بالقياس أو بحسب الوصف". فالمشترع ربط بين الضمان وبين انتقال تبعة الهالك المشتري من ناحية وبين إمكانية اكتشاف المشتري للعيوب من خالل فحصه للبيع. إن غاية المشرع من وضع هذه المادة أنه أ ارد أن يكون العيب قديما أي سابقا لنقل الملكية ولهذا ال يمكن مؤاخذة البائع ومطالبته بضمان العيب إذا كان قد حدث بعد تاريخ انتقال ملكية المبيع إليه. ويفرق بين ما إذا كان المبيع من القيميات أو المثليات فإذا كان المبيع من المثليات يبقى البائع ضامنا للعيوب التي تكون موجودة فيه عند التسليم وذلك استنادا للمادة 6 من االتفاقية التي نصت على أنه يجوز للطرفين استبعاد تطبيق هذه االتفاقية كما يجوز لهما فيما عدا األحكام المنصوص عليها في المادة 12 مخالفة نص من نصوصها أو تعديل آثاره. زهدي يكن شرح قانون الموجبات والعقود ج 7 طبعة أولى دار الثقافة بيروت 1967 ص

22 ولو وجدت بعد البيع. ويعتبر بذلك التسليم هو وقت انتقال تبعة الهالك. أما إذا كان المبيع من القيميات التي يتعين بذاتها فيكون البائع ضامنا للعيوب الموجودة وقت البيع وال يضمن العيوب الموجودة قبل التسليم إن حدثت بعد البيع. ويعتبر بذلك وقت البيع هو وقت انتقال تبعة الهالك. وقد يوجد سبب العيب أو جرثومته قبل التسليم ولكن العيب ذاته ال يحدث إال بعد التسليم فإذا أمكن المشتري أن يثبت ذلك فإن العيب الذي يرجع سببه المباشر ما قبل التسليم يعتبر في حكم الموجود وقت التسليم ومن ثم يضمنه البائع. أخي ار نستنتج أن دعوى ضمان العيب الخفي تختلف عن دعوى عدم المطابقة لجهة موضوع الدعوى فضمان العيب الخفي يشمل جميع المبيعات وبالتالي تكون مؤسسة ضمان العيوب الخفية ضامنة للعيوب التي تكون في المبيعات التي تكون موضوعا لعقود محلية أما موجب المطابقة فيكون ضامنا لمطابقة البضاعة للمواصفات المطلوبة في العقود الدولية. عبد الر ازق السنهوري الوسيط في شرح القانون المدني ج 4 مرجع سابق ص

23 المبحث الثاني: البيوع المستبعدة في العيب الخفي وموجب المطابقة كما سبق وذكرنا هناك بعض البيوع التي ال تخضع ألحكام اتفاقية فيينا أو لقانون الموجبات والعقود اللبناني وسوف نتناول هذه البيوع بالتفصيل: المطلب األول: البيوع المستبعدة في اتفاقية فيينا نصت المادة الثانية من اتفاقية فيينا على أال تطبق أحكامها على البيوع اآلتية: )أ( السلع التي يتم ش ارؤها لالستعمال الشخصي أو العائلي أو المنزلي ما لم يتبين أن البائع لم يكن يعلم في أي وقت قبل إب ارم البيع أو عند إب ارمه أو لم يكن من المفروض فيه أن يعلم أن هذه السلع قد تم ش ارؤها ألحد هذه األغ ارض المذكورة. )ب( )ج( )د( )ه( )و( البيع بالم ازد البيع الذي يتم تنفيذا ألمر صادر من سلطة يخولها القانون بيع القيم المنقولة واألو ارق التجارية والنقود. بيع السفن والم اركب والطائ ارت بيع الكهرباء إصدار هذا األمر. وهي ال تطبق على مسؤولية البائع الناجمة عن االعتداء على السالمة الجسدية لألف ارد الذي تسببه السلعة. وبهذه الطريقة ال يكون معنيا سوى ما يسمى مسائل مطابقة المنتجات بخالف المسائل المتعلقة بالسالمة. يتبين لنا بعد ق ارءة هذه المادة أن اتفاقية فيينا استبعدت بيع السلع االستهالك الشخصي أو العائلي أو المنزلي والتي تتم بين البائع والمشتري. التجارية بقصد غير فإذا اشترى سائح مثال بعض السلع من بلد أجنبي ممكن أن يدخل هذا البيع في نطاق االتفاقية ثم تبين أنه لالستعمال الشخصي فإنه يخرج عن نطاق االتفاقية. المطول في القانون المدني بإش ارف جاك غستان مرجع سابق ص: 574 و

24 وعبارة ال تسري الواردة في هذه المادة تبين أن األصل هو خضوع البيوع التي لها صفة دولية ألحكام االتفاقية واالستثناء هو عدم خضوعها متى كانت بيوعا استهالكية وبذلك تلقي إثبات عبء االتفاقية أن هذا البيع هو لالستهالك أو لالستعمال الشخصي على عاتق من يتمسك باالستثناء الذي يقضي باستبعاد هذا البيع من الخضوع ألحكام االتفاقية. وحيث أن هذا اإلثبات يتعلق بواقعة مادية فيمكن إثباته بجميع وسائل اإلثبات. وجدير بالذكر أن استبعاد بيع السلع االستهالكية من الخضوع لالتفاقية جاء نتيجة أنه طبقا ألحكام القانون الموحد التفاقية الهاي سنة 1964 فإن هذا البيع يمكن أن يخضع للقانون الموحد رغم أن بيع هذه السلع من البيوع قليلة األهمية في نطاق التجارة الدولية لكن مؤدى تطبيق - المعايير التي وضعها القانون الموحد من شأنه أن يخضع هذا النوع من البيوع - على تفاهته ألحكام اتفاقية الهاي لذلك حرصت اتفاقية فيينا على استبعاده ص ارحة إذ الحظت لجنة قانون التجارة الدولية التابعة لألمم المتحدة uncitral مدى شذوذ هذا الوضع. وقد نصت اتفاقية فيينا على استبعاد البيع بالتقسيط الذي تنظمه أيضا القوانين الوطنية وذلك من أجل تمتع المشتري بحماية القوانين الوطنية التي تنظم حماية المستهلك. كما استبعدت االتفاقية البيع بالم ازد وهو البيع الذي يتم اختيا ار بالم ازد العلني من الخضوع ألحكامها باعتبار أنه يعد من البيوع المحلية التي تتصل بالقوانين الوطنية أكثر من تعلقه بالتجارة الدولية ذلك أن البيع بالم ازد يبرم فور رسو الم ازد في مكان وجود الشيء ولذلك القضاء في فإن مختلف الدول يخضع هذا البيع لمكان رسو الم ازد مع العلم أن هذا البيع لم يكن مستبعدا في القانون الموحد الملحق باتفاقية الهاي سنة وفي الفقرة الثالثة من نفس المادة استبعدت االتفاقية البيع الجبري وهو البيع الذي يتم تنفيذا ألمر صادر من سلطة يخولها القانون إصدار هذا األمر. وأيضا كان قد استبعد هذا البيع من القانون الموحد التفاقية الهاي وفقا للفقرة ال اربعة من المادة األولى. وقد برر هذا االستبعاد بأن صلة البيوع الجبرية بالتجارة الدولية منعدمة فضال عن وقوعها بمقتضى إج ارءات إدارية أو محمد الشرقاوي العقود التجارية الدولية د ارسة خاصة لعقد البيع الدولي للبضائع دار النهضة العربية القاهرة 2002 ص 72. محمد الشرقاوي مرجع سابق ص

25 قضائية تختلف في كل دولة عن األخرى اختالفا يصعب معه توحيدها. أما في الفقرة ال اربعة فقد نصت االتفاقية على استبعاد بيع القيم المنقولة التي تشمل األسهم والسندات واألو ارق المالية واألو ارق التجارية )كمبياالت شيكات...( من الخضوع ألحكامها بيع النقود باإلضافة عمليات الصرف األجنبي حتى لو كان البيع دوليا ألن هذه األنواع من البيوع تخضع ألحكام خاصة غالبا ما تكون ملزمة. أما بالنسبة لعقود البيع التي تمثل فيها البضاعة بسند خاص كسند شحن أو صك إيداع البضائع في مخازن عامة ولو سمي البيع ببيع مستندات فإنها تدخل في نطاق االتفاقية وذلك بالرغم أن بعض التشريعات الوطنية تعتبر السندات الممثلة للبضائع من قبيل األو ارق التجارية. أما فيما خص بيع السفن والم اركب والطائ ارت فقد ورد هذا االستثناء في القانون الموحد التفاقية الهاي سنة 1964 كما ورد في اتفاقية فيينا في الفقرة 5 من المادة الثانية. فبالنسبة لقانون الهاي الموحد فقد استبعد بيوع السفن المسجلة أو التي يتطلب القانون تسجيلها أما اتفاقية فيينا فقد أخرى. أغفلت هذا االشت ارط وذلك الختالف أحكام التسجيل من دولة وفي الفقرة األخيرة من المادة المذكورة استبعدت اتفاقية فيينا بيع الكهرباء من الخضوع ألحكامها وهو ما نص عليه القانون الموحد التفاقية الهاي. هذا االستبعاد ال يشمل مصادر الطاقة األخرى ألن االستثناء ال يقاس عليه وال يتوسع في )4( تفسيره لذلك تخضع بيوع البترول والغاز الطبيعي والطاقة الذرية ألحكام االتفاقية. وهناك سلسلة من أنواع االستبعاد تعود هاجس واضعي االتفاقية في عدم معالجة بعض النقاط التي كان يمكن أن تؤدي تباين شديد جدا أو تردد بين الدول المدعوة تصديق 1988 محسن شفيق اتفاقية األمم المتحدة للبيع الدولي للبضائع 1980 دار النهضة العربية القاهرة ص 205. المادة الخامسة من االتفاقية الفقرة 1 /ب. المادة الخامسة من اتفاقية الهاي الفقرة 1 /ج. )4( محمود سمير الشرقاوي مرجع سابق ص

26 النص ولهذا السبب كان استبعاد مسائل صحة عقد البيع أو بنوده والمسائل المتعلقة بنقل الملكية الناتج عن البيع تاركة هذين األمرين لتنظيم القواعد الوطنية. ولما كانت االتفاقية قد نظمت فقط من قواعد تكوين عقد البيع أحكام اإليجاب والقبول فإن األركان األخرى لعقد البيع تخضع ألحكام القوانين الوطنية من ذلك قواعد األهلية وشروط صحة الرضا وعيوبه. باإلضافة لهذه االستثناءات المذكورة هناك بيوع لم تنص االتفاقية على استبعادها ص ارحة ولكن يمكن استخالص استبعادها ضمنا من مجموع نصوص االتفاقية وذلك على الشكل التالي: الفقرة األولى: بيع العقار إن اتفاقية فيينا كما سبق وذكرنا تعالج البيع الدولي للبضائع وبما أن العقا ارت قانونا ال تعتبر من البضائع أو السلع فإنها استبعدت من الخضوع ألحكام االتفاقية. وذلك واضح من خالل المصطلحات المستخدمة في االتفاقية وهي بيع البضائع سواء في األصل الفرنسي.)merchandise) أو في األصل اإلنكليزي )marchandises( فنصوص االتفاقية كلها تعالج بيع البضائع التي تعتبر من المنقوالت والعقار ال يعتبر من المنقوالت وبالتالي فإن بيع العقار ليس واردا ضمن البيوع التي تخضع لالتفاقية. كما كان ذلك قد ورد بشكل واضح في عنوان القانون الموحد التفاقية الهاي سنة 1964 باللغة الفرنسية وهو بيع المنقوالت المادية.objets mobiliers corporels الفقرة الثانية: بيع المنقول المعنوي إن مجموع نصوص اتفاقية فيينا كلها تعالج بيع المنقوالت المادية دون بيع المنقوالت المعنوية كحقوق الدائنية وحقوق الملكية األدبية والفنية خاصة وأنه لم يرد ذكر لهذه الحقوق ضمن البيوع التي شملتها االتفاقية. المطول في القانون المدني مرجع سابق ص 575. المادة ال اربعة من اتفاقية فيينا. السيد خليل إب ارهيم محمد د ارسة خاصة للقانون الواجب التطبيق على عقد البيع الدولي وفقا التفاقية فيينا لعام 1980 مجلة ال ارفدين المجلد 10 العدد 35 السنة 2008 ص

27 فقرة ثالثة: استبعاد عقدي االستصناع والمقاولة عقد المقاولة أو إجارة الصناعة هو عقد يلتزم المرء بمقتضاه بإتمام عمل معين لشخص آخر مقابل بدل مناسب ألهمية العمل. ويعتبر كذلك إذا قدم طالب السلعة المواد األولية أو الجزء األكبر منها بحيث يقتصر عمل الطرف اآلخر على مجرد صنع السلعة أو تقديم جزء غير هام من المواد األولية باإلضافة صنعها. وقد نصت اتفاقية فيينا في الفقرة األولى من المادة الثالثة على أن العقود التي يتم بمقتضاها توريد سلع يتم صنعها أو إنتاجها تعتبر من قبيل عقود البيع ما لم يقدم الطرف الذي يطلب هذه السلع جزءا جوهريا من المواد الالزمة لتصنيعها. وعلى الطرف الذي يتمسك بأن العقد ليس بيعا وانما من عقود االستصناع التي تخرج عن نطاق االتفاقية عبء ذلك. عقد المقاولة: إثبات وقد نصت االتفاقية أيضا في الفقرة الثانية من المادة الثالثة على أنه ال تسري االتفاقية على العقود التي يكون فيها الجزء الغالب من الت ازمات الطرف الذي يورد السلع طالبها عبارة عن تقديم عمل أو أي نوع آخر من أنواع الخدمات. والسبب األساسي الستبعاد هذا العقد أنه يعتبر في جوهره من عقود المقاولة ذلك أن محل عقد المقاولة هو القيام بعمل أو تقديم خدمة الطرف اآلخر من ذلك مثال عقود اإلنشاءات. وأهم صورة لهذه العقود عقد تسليم المفتاح الذي يتفق فيه رب العمل مع المقاول على أن يقوم بحسابه إلنشاء مبنى فندق... فهذه العقود يقدم فيها المقاول بعض السلع رب العمل ولكن الجزء الهام من العقد هو العمل أو الخدمة التي يقدمها المقاول فإذا كان رب العمل العقد مشتمال في جزء منه على بعض السلع والجزء اآلخر منه يتمثل في القيام بتركيب وتشغيل اآلالت واألجهزة التي يوردها المقاول يشترط لكي يعتبر العقد غير خاضع التفاقية فيينا أن إثبات المادة 624 من قانون الموجبات والعقود اللبناني. محسن شفيق مرجع سابق رقم 200 ص 117. محمد سمير الشرقاوي مرجع سابق ص

28 الجزء الغالب من الت ازمات المقاول يتمثل في تقديم عمل أو القيام بخدمة أخرى بحيث ال يعتبر توريد السلع سوى أحد االلت ازمات التابعة اللت ازمات المقاول في العقد. وإلثبات طبيعة العقد )ما إذا كان يعتبر عقد مقاولة أو عقد بيع( يمكن االستعانة بتقدير قيمة السلع التي تم توريدها مع مقارنتها باألجر الذي سيدفع مقابل العمل أو الخدمة. كانت فإذا القيمة األولى هي الغالبة فالعقد يعتبر بيعا خاضعا لالتفاقية واال فهو عقد مقاولة وبالتالي ال 50 يخضع لالتفاقية بل يخضع للقانون المحلي. ويجب أن تكون قيمة الجزء الغالب أكثر من بالمئة من القيمة الكاملة للعقد. ويكمن االستدالل على نية أط ارف العقد من نصوص العقد والمظاهر التي تحيط به وذلك العتبار العقد عقد بيع حسب السمة الغالبة عليه أو أنه عقد مقاولة ألن العمل يمثل الجزء الهام فيه بالرغم من اشتماله على توريد بعض السلع. وقد سمحت االتفاقية ألط ارف العقد باعتبار العقد من عقود البيع ولو كان القيام بعمل يشكل الجزء الغالب من الت ازمات المقاول بحيث يمكنهم إخضاع العقد ألحكام االتفاقية بإ اردتهم )4( بالرغم من أنه يعد من العقود المستبعدة. المطلب الثاني: البيوع المستبعدة في قانون الموجبات والعقود أما بالنسبة للقانون اللبناني فبالرغم من كون المبدأ هو إعمال الضمان بالنسبة عقود البيع على اختالف أنواعها وتنوع مواضيعها إ ال أن هناك حاالت ثار فيها خالف حول إمكانية تطبيق الضمان عليها وحاالت استثنيت من هذا الضمان وسنتناول هاتين الحالتين: األولى: الحالة البيع الذي أثار خالفا بسبب موضوعه )بالنسبة للمثليات وبالنسبة لألشياء المستعملة( الحالة الثانية: البيوع المستثناة من الضمان نشير في هذا الصدد الدليل الذي وضعته لجنة األمم المتحدة لقانون التجارة الدولية. (2) Schlechtriem, Uniform Sales Law, the UN convention of the international sale of goods, Vienna 1986, p 24. محمود سمير الشرقاوي مرجع سابق ص 76. المادة تنص 6 على أنه: "يجوز للطرفين استبعاد تطبيق هذه االتفاقية كما يجوز لهما فيما عدا األحكام )4( المنصوص عليها في المادة 12 مخالفة نص من نصوصها أو تعديل آثارها. 24

29 الفقرة األولى: البيع الذي أثار خالفا بسبب موضوعه أ - بالنسبة للمثليات: هذا النوع من المبيعات ال يتوجب عليه الضمان حسب اعتبار البعض ألن وجود العيب فيه ال يستوجب إعادة المبيع واسترداد الثمن أو إنقاصه على أساس أن البائع بوسعه استبدال المبيع المعيوب بصحيح غيره وال موجب بالتالي لفسخ العقد. وذلك باعتبار أن البائع يستطيع تسليم المشتري عوضا عن األشياء المثلية المبيعة بما يضاهيها جنسا وكمية فإن المشترع على حق حينما قرر أن المشتري يستطيع أن يطالب بتسليمه كمية مماثلة دون فسخ العقد والمطالبة برد الثمن. في فرنسا النصوص القانونية المتعلقة بالضمان جاءت عامة وشاملة وبذلك فاالجتهاد الفرنسي لم يعتمد ال أري القاضي بأن الضمان ال يتوجب على المثليات وهذا ما أقرته ص ارحة محكمة التمييز الفرنسية. سيما وأن أكثرية البضائع هي من المثليات وال يجوز الخلط بين موجب الضمان وموجب التسليم باإلضافة نوعه. استحالة استبدال المبيع المعيوب بآخر سليم من ب - بالنسبة لألشياء المستعملة d'occasion( )choses كانت هذه األشياء بداية معفاة من الضمان ألن تطبيق ضمان العيب الخفي على بيع األشياء المستعملة يثير صعوبة وهذه الصعوبة تنشأ من كون المشتري عليه أن يتوقع عادة في المبيع المستعمل أن يكون أقل جودة وأدنى فعالية من الشيء الجديد. فهو يشتريه في الحالة التي هو فيها لكن هذا اإلعفاء يلحق ضر ار كبي ار بفئة واسعة من المشترين بسبب ازدياد وازدهار هذا النوع من السلع السيما في حقل بيع السيا ارت المستعملة. ويعود سبب هذا االزدهار التبدل الحاصل في البنية االقتصادية في المجتمعات الحديثة. وأمام هذا التطور المحسوس تولدت مسائل قانونية جديدة خاصة بالنسبة ضمان العيب الخفي وبذلك أصبح الموقف ال ارفض لضمان األشياء المستعملة يتبدل شيئا فشيئا بحيث زهدي يكن شرح قانون الموجبات والعقود ج 7 )البيع( مرجع سابق ص 39. ) 2( Cass. Civ., 11/6/1954, D., 1954, p

30 أخذ بالبدء بمبدأ الضمان بصورة ضمنية. ثم ما لبثت محكمة التمييز الفرنسية أن اعتبرت أن ضمان العيب الخفي يطبق سواء كانت البضاعة المبيعة جديدة أم مستعملة وقد أصبح موقفها الضمني علنيا صريحا وأقرت الضمان بموجب ق اررها الصادر في 1954/6/11 معتمدة بذلك على ثالثة تبري ارت هي: المادة 1641 من القانون المدني الفرنسي والتي لم تميز بين البضائع الجديدة - 1 والمستعملة. - عدم جواز الخلط بين األشياء المستعملة وتلك العديمة النفع كليا ألن المشتري ال 2 يشتكي من القدم في الشيء وانما تتمركز شكواه على العيب المؤثر في إنتاجية هذا الشيء. - اإلنصاف بمشتري البضاعة المستعملة كونه عادة ما يكون من ذوي اإلمكانات المالية 3 المحدودة. ومنذ صدور الق ارر المؤرخ في 1954/6/11 الذي سبقت اإلشارة أصبح مبدأ ضمان إليه العيب الخفي بالنسبة لألشياء المستعملة مكرسا من قبل االجتهاد. الفقرة الثانية: البيوع المستثناة من الضمان أ - البيوع التي تجريها السلطة القضائية وقد ورد هذا االستثناء في المادة 464 من قانون الموجبات والعقود التي نصت على استثناء البيوع التي تجريها السلطة القضائية من أحكام ضمان العيب الخفي. هذا البيع هو عمل سلطة عامة يصدر من موظف أعطاه القانون هذه الصفة. والمقصود بهذا البيع هو البيع بالم ازد الذي فرض القانون إج ارءه عن طريق القضاء بعد أن عدد حاالته كالبيع الجبري الذي يتم بناء على حجز عقاري أو بيع أموال القاصر والمحجور عليهم... ب - البيع اإلجباري يستثنى من الضمان البيع اإلجباري الذي أ ارد الفرقاء بملء إ اردتهم إخضاعه لرقابة السلطة أسعد دياب مرجع سابق ص

31 القضائية ألن القانون لم يفرض إج ارءه بهذه الطريقة. ج - البيع الذي يجري بالمزايدة العلنية 6 نص ت المادة 942 موجبات وعقود فقرة إذا على أنه استحالت القسمة عينا يباع الشيء المشترك بالم ازد العلني وفق القواعد التي تسود تنفيذ األحكام وبواسطة دائرة اإلج ارء دفتر شروط حسب األصول. استنادا ونستنتج من هذه المادة أن المشترع هو الذي فرض البيع بهذه الطريقة وأنه ال يتوقف على إ اردة الفرقاء الحرة وبالتالي ال مجال إلخضاع هذا العيب ضمان العيب الخفي. أسعد دياب القانون القانون المدني العقود المسماة )البيع اإليجار الوكالة( ج 1 منشو ارت زين الحقوقية مرجع سابق ص 231. أسعد دياب العيوب الخفية في المبيع مرجع سابق ص

32 الفصل الثاني: ضمان التعرض في العيب الخفي وعدم المطابقة إن ضمان التعرض يعني حماية المشتري من أي عمل قد يعكر حيازته للمبيع أو يؤثر سلبا على المشتري في انتفاعه من المبيع كليا أو جزئيا فااللت ازم بالضمان يشمل إضافة للعيوب الخفية أيضا ضمان وضع اليد بال معارضة وفي حالة عدم المطابقة فإن الضمان يكون من خالل تأمين بضاعة مطابقة للمواصفات ومن خالل ضمان تعرض الغير وسوف نبحث في هذا الفصل ضمان التعرض الشخصي وضمان تعرض الغير وفقا ألحكام القانون اللبناني وأحكام اتفاقية فيينا. 28

33 المبحث األول: ضمان التعرض الشخصي والقانوني إن ضمان التعرض يقصد به حماية المشتري من أي شيء أو عمل قد يهدد حيازته للمبيع حيث يتوجب على البائع أن ينقل للمشتري مبيع خال من أي تعرض وبالتالي يكون البائع هو ضامن ألي تعرض ممكن أن يحصل للمشتري. المطلب األول: ضمان التعرض الشخصي المادي يكون التعرض ماديا وقد تناول القانون اللبناني هذا الضمان منظما وقوعه في البيوع الدولية. عندما يحصل بأفعال مادية وال يرتكز بأي ادعاء بحق من الحقوق أحكامه الفقرة األولى: ضمان التعرض في القانون اللبناني أما اتفاقية فيينا فلم تعطه أهمية وذلك لندرة نصت المادة 431 موجبات وعقود على أن البائع وان اشترط عدم إل ازمه بضمان ما يبقى ملزما بضمان فعله الشخصي وكل اتفاق مخالف يكون باطال. فالبائع يلتزم باالمتناع عن كل ما من شأنه تعكير صفو حيازة المشتري للمبيع أو المساس بالم ازيا التي يخولها البيع للمشتري. ويترتب على ذلك أن شرط عدم الضمان ال يكون له أي أثر إذا كان البائع قد تعمد إخفاء سبب االستحقاق وبذلك ال يكون لشرط عدم الضمان أي أثر إذا كان االستحقاق ارجعا لفعل البائع إذ يعتبر هذا من قبيل الخداع الذي ال يجوز اشت ارط عدم المسؤولية عنه. فالبائع يلتزم باالمتناع عن التعرض بمقتضى عقد البيع ذاته فال يرتبط الت ازمه هذا بانتقال الملكية منه للمشتري فهو يتحمل الضمان ولو كانت ملكية البيع لم تنتقل بعد للمشتري كما إذا وقع الياس ناصيف موسوعة العقود المدنية والتجارية الجزء الثامن )عقد البيع( مرجع سابق ص 471. محمد حسن قاسم القانون المدني العقود المسماة )بيع تأمين إيجار( د ارسة مقارنة طبعة ثانية منشو ارت الحلبي الحقوقية بيروت 2013 ص 304. زهدي يكن مرجع سابق ص

34 البيع على عقار ولم يتم بعد التسجيل. إج ارء ويعتبر البائع متعرضا للمشتري إذا نازعه في أي حق من الحقوق التي يكتسبها من البيع على المبيع ذاته أو على ملحقاته وسواء أكانت هذه المنازعة في الملكية أو في االنتفاع أو حتى في مجرد الحيازة. ولكي تكون أعمال التعرض موجبة للضمان يجب توافر شرطين: الشرط األول: أن يقع التعرض فعال فال يكفي احتمال وقوعه ليوجب الضمان. فلو هدد البائع المشتري بالتعرض له لما كان هذا التهديد وحده كافيا لقيام ضمان التعرض طالما أن البائع لم ينفذ تهديده ويتعرض فعال للمشتري. الشرط الثاني: أن يكون التعرض الذي وقع فعال عمال من شأنه أن يحول كليا أو جزئيا دون انتفاع المشتري بملكه. ويستوي في ذلك أن يكون التعرض ماديا أو قانونيا. وقد نص القانون المصري على أن: "يضمن البائع عدم التعرض للمشتري في االنتفاع بالمبيع كله أو بعضه سواء كان التعرض من فعله أو من فعل أجنبي...". وليس ثمة مجال فضال عن ذلك لتطلب جهل مكتسب الملكية مخاطر نزع اليد كما يجري األمر بالنسبة ضمان فعل الغير ذلك بأن البائع ملزم دائما بضمان فعله الشخصي. والتعرض المادي هو كل فعل يقوم به البائع يترتب عليه حرمان المشتري من االنتفاع )4( ادعاء حق. بالمبيع حرمانا كليا أو جزئيا دون أن يستند فيه فالتعرض المادي يكون عندما ال يرتكز على ادعاء بحق من الحقوق بل يحصل بأفعال مادية. كما لو قام بائع المؤسسة التجارية بافتتاح مؤسسة تتعاطى األصناف نفسها التي تتعاطاها المؤسسة المبيعة وفي موقع مجاور لها. فتتأتى عن ذلك منافسة غير مشروعة من البائع للمشتري جميل الشرقاوي شرح العقود المدنية )البيع والمقايضة وااليجار( القاهرة 1958 ص 232. الياس ناصيف موسوعة العقود المدنية والتجارية ج 8 مرجع سابق ص 471. المادة 439 من القانون المدني المصري. منصور مصطفى منصور العقود المسماة عقد البيع القاهرة فقرة 80 ص 150. )4( 30

35 فيترتب موجب الضمان ألن البائع يضمن عدم تعرضه للمشتري في انتفاعه بالمؤسسة المبيعة. وهذا ما قضى به االجتهاد معتب ار أنه إذا باع شخص آلخر محال تجاريا بما فيه من بضائع وتعهد في عقد البيع بأال يتاجر في البضائع التي يتاجر بها المشتري في الشارع الذي يقع فيه المحل المبيع ولكن البائع افتتح محال في البناء نفسه الذي يقع فيه المحل المبيع وتاجر في بعض أنواع البضائع التي شملها عقد البيع وبذلك يكون قد أخل بواجب الضمان الذي يلتزم به بوصفه بائعا كما أخل بالشرط المتفق عليه في عقد البيع. وهذا اإلخالل هو تعرض للمشتري في بعض المبيع من شأنه أن ينقص من قيمته ونقص قيمة المبيع على هذه الصورة هو بذاته الضرر الذي أصاب المشتري من تعرض البائع فال حاجة ألن يثبت المشتري أي ضرر غير ذلك. ويعتبر تعرضا ماديا عندما يقوم البائع بعمل يتنافى مع الت ازمه بنقل التصرف والملكية بمال المشتري. غير منقول ويعتبر من قبيل التعرض المادي بالنسبة للمشتري تصرف البائع بالعقار المبيع مرة أخرى مشتر ثان وقيامه بالتسجيل قبل المشتري األول. هذا التصرف يعتبر عمال ماديا بالنسبة للمشتري ألنه ليس طرفا فيه وألن البائع ال يستند فيه ادعاء حق حيث أن هذا يتعارض مع الت ازم البائع بنقل الحق وهذا يعتبر تعرضا صاد ار من الغير وهو في نفس الوقت ذاته تعرض صادر من البائع نفسه ألن المشتري الثاني في تعرضه قد استمد حقه من البائع. وكذلك يعتبر البائع أنه تعرض ماديا عند بيع المؤلف لحقه )4( وبيعه لحسابه في نفس الوقت. الفقرة الثانية: ضمان التعرض وفقا التفاقية فيينا ناشر ثم قام هو بطبعه اتفاقية فيينا لم تذكر التعرض الشخصي باعتباره نادر الوقوع في البيوع الدولية التي يحكمها مبدأ حسن النية وان وقع مثل هذا التعرض فإنه يخضع القانون الواجب التطبيق ذلك ألن اآلثار التي يحدثها العقد في شأن ملكية البضائع تعد من المسائل المستبعدة من نطاق االتفاقية الياس ناصيف مرجع سابق ص 471. نقض مصري 8\3\1956 مجموعة أحكام النقض رقم 42 ص 291. العقود المسماة الجزء األول )البيع( 1997 دار النهضة العربية ص 343. أنظر أمثلة أخرى في عبد الر ازق السنهوري مرجع سابق فقرة 330. )4( 31

36 بموجب المادة ال اربعة منها. ولضمان التعرض في البيوع الدولية أهمية كبيرة بالمقارنة مع البيوع الوطنية ففي هذه األخيرة قد ال يحتاج المشتري لإلفادة من ضمان التعرض إذ يمكنه التمسك بقاعة الحيازة في المنقول سند الملكية ومن شأن هذه القاعدة أن توفر له الحماية ضد أي تعرض في حين أنه في البيع الدولي ال يمكن للمشتري أن يتمسك بقاعدة الحيازة وذلك ألنه في الغالب يتم تسلم المنقول تسليما رمزيا ال فعليا عن طريق تسلم المستندات التي تمثل البضاعة. المطلب الثاني: التعرض القانوني يكون التعرض قانونيا عندما يرتكز على ادعاء بحق من البائع تجاه المشتري ينتج عنه حرمان المشتري كليا أو جزئيا من التمتع بمنافع الشيء المبيع. ويستوي في ذلك سواء كان الحق المدعى به سابقا على البيع أو الحقا له. ويضمن البائع ما يقع منه من تعرض سواء كان ماديا أم قانونيا بخالف ضمانه للتعرض الصادر من الغير فهو ال يضمن إ ال التعرض القانوني الصادر من الغير. ومثال على االدعاء بحق سابق على البيع أن يبيع البائع عقا ار وقبل أن يسجل المشتري البيع أي قبل أن تنتقل إليه الملكية من البائع يرفع هذا األخير على المشتري دعوى استحقاق باعتبار أنه ما ازل مالكا للعقار فيدفع المشتري الدعوى بضمان البائع للتعرض الصادر منه ال إذ )4( يجوز االسترداد لمن وجب عليه الضمان. وليس كل ادعاء من قبل البائع على المشتري هو تعرضا لموجب الضمان فال يحسب تعرضا االدعاء المستند على عقد البيع ذاته أو على أحكام القانون ما دام أن هذا االدعاء ال )5( يتعارض مع الحقوق المعطاة للمشتري والمرتكزة على عقد البيع. أما بالنسبة لالدعاء بحق الحق على البيع كأن يبيع شخص عينا غير مملوكة له ثم محسن شفيق مرجع سابق ص 165. أكرم حسين اإلخالل بالتنفيذ في البيوع الدولية- د ارسة مقارنة منشو ارت الحلبي الحقوقية ص 145. توفيق حسن فرج الوجيز في عقد البيع الدار الجامعية 1988 ص 121. الياس ناصيف موسوعة العقود المدنية والتجارية ج 8 مرجع سابق ص 473. علي إب ارهيم مرجع سابق ص 149. )4( )5( 32

37 يصبح مالكا لها بسبب من أسباب الملك كاإلرث أو الوصية أو الش ارء من المالك الحقيقي أو الشفعة في هذه الحالة يؤدي تملك البائع للمبيع نقل الملكية المشتري متى قام هذا األخير بما يلزم من إج ارءات لنقلها كالتسجيل مثال فإذا جاء البائع وادعى أنه مالك للمبيع في مواجهة المشتري اعتبر هذا تعرضا منه يقع عليه ضمانه. وان تمسك البائع بحقوقه المستمدة من عقد البيع ذاته ال يعتبر تعرضا للمشتري ولو ترتب عليه نزع المبيع من يده فال يعد تعرضا للمشتري قيام البائع باتخاذ إج ارءات التنفيذ على الشيء المبيع الستيفاء الثمن أو ما تبقى منه. نستنتج من ذلك أنه لكي يعتبر التعرض قانونيا يجب أن يكون هذا التعرض منافيا اللت ازم البائع بنقل الحق. فإذا انتفى هذا التعرض فال يعتبر تعرضا موجبا للضمان. فإن تطبيقا لذلك طلب البائع التنفيذ العيني على المبيع باعتباره دائنا بالثمن أو بما تبقى منه ال يعتبر تعرضا وكذلك عندما يطالب البائع ببطالن البيع أو إبطاله أو فسخه لتوافر األسباب الموجبة لذلك فإن ذلك ال يعتبر تعرضا وكذلك ال يعتبر طلب البائع أخذ العقار بالشفعة عندما يبيعه المشتري تعرضا. وبذلك يتبين لنا أنه إذا كانت مطالب البائع تستهدف حقوقا مشروعة ناتجة عن العقد فهي ال تعتبر تعرضا ألنه من حق البائع القيام بحمايتها مثل طلب فسخ العقد لعدم دفع الثمن فهنا ال يعتبر طلب الفسخ تعرضا من البائع ألن القانون منحه سلطة فسخ العقد إذا لم يقم المشتري بأداء ما يفرضه ذلك العقد من ثمن. ويبقى االلت ازم بالضمان محصو ار بالبائع دون أن يتعداه دائنه. عمد دائن البائع فإذا التنفيذ على العقار المبيع مسجال حقه في دفتر الملكية قبل أن يسجل المشتري ذلك العقار فإن المشتري ال يملك حق االحتجاج عليه بأنه ملزم بالضمان عن مدينه ويبقى من حق الدائن أن يستمر في التنفيذ. وفي حالة التعرض القانوني من البائع يكون للمشتري أن يدفع دعواه عن طريق الدفع نبيل سعد العقود المسماة الجزء األول )البيع( دار النهضة العربية 1997 ص : محمد حسن قاسم مرجع سابق ص 307. منصور مصطفى منصور العقود المسماة عقد البيع القاهرة مرجع سابق فقرة 850 ص

38 بالضمان ألنه ضامن فال يصح منه التعرض. االجتهاد اللبناني وفي أريه المعتمد من قبل محاكم التمييز اعتبر أن التصريح عن األعباء واجب ولو كانت إشارة الحجز مسجلة في السجل العقاري ألن العقد هو الذي يحدد موجبات الفريقين وأن البائع يعتبر غير معفى من موجب الضمان حتى في حال وجود قيود السجل العقاري الموضوعة لحماية الغير وأن العلم الذي يبرر حرمان المشتري من استعمال حق الحبس يجب أن يكون مستمدا من االتفاق نفسه بمعزل عما ورد في قيود السجل العقاري. وقد أخذت محكمة التمييز في هذا ال أري السائد في أحد ق ار ارتها عندما أدلت الجهة المدعية أمامها بأن ق ارر النقض تجاهل أن علم المشتري باألعباء على المبيع يمكن أن يتم بوسائل عديدة غير التصريح عنها في العقد وبذلك يعتبر البائع غير ملزم بالتصريح عنها طالما علم بها المشتري كما أدلت بالخطأ الجسيم المتمثل بمخالفة الفقرة 470 من المادة الثالثة موجبات وعقود والتي ال تجيز للمشتري استعمال حق الحبس إذا كان عالما وقت البيع بخطر نزع الملكية وأن إشارة الحجز االحتياطي على صحيفة العقار تعتبر بمثابة إعالم للبائع بوجود الخطر وبالتالي يعتبر عالما بوجود هذا الخطر وقت البيع باإلضافة علنية القيود في السجل العقاري والتي تحول دون التذرع بجهل هذه اإلشارة لكن محكمة التمييز اعتبرت أنه بما أن عقد البيع وملحقه لم يتطرقا موضوع هذه القيود وخاصة موضوع رفع إشارة الحجز االحتياطي المدونة على صحيفة العقار بمعزل عن البحث في مبدأ العلنية في قيود السجل العقاري وعما إذا كان المشتري على علم بهذه القيود أو عدم علمه بها وبما أن البائع لم يصرح عن تلك الشارة في العقد فإن العلم المبرر لحرمان المشتري من استعمال حق الحبس غير موجود. وقد نص القانون المصري على أن االلت ازم بالضمان ال ينتقل من المورث الوارث بل يبقى في التركة إعماال لمبدأ ال تركة إ ال بعد سداد الديون. فإذا باع المورث ماال مملوكا لوارثه ثم فإن مات الوارث يستطيع أن يسترد المال وليس بوسع المشتري أن يحتج عليه بااللت ازم بالضمان ألن هذا االلت ازم ال ينتقل الوارث بل يبقى في التركة أي أن المشتري يصبح صاحب الحق توفيق حسن فرج الوجيز في عقد البيع مرجع سابق ص 121. محكمة التمييز ق ارر رقم 2003/31 تاريخ 2003/11/20 جميل باز خالصة الق ار ارت الصادرة عن محكمة التمييز المدنية خالل العام 2003 ص

39 في التعويض ويستوفيه من التركة قبل توزيعها على الورثة. أما إذا باع المورث ماال مملوكا له ثم مات قبل تسجيل البيع فتبقى في هذه الحالة ملكية المبيع للمو رث وتنتقل بالمي ارث وارثه إ ال أن هذا الوارث رغم كونه مالكا للمبيع فإنه ال يستطيع التعرض للمشتري من مورثه بعقد غير مسجل ألن االلت ازم بضمان عدم التعرض ينتقل من ورثته البائع لتعلقه بالمال الذي آلت ملكيته إليهم بالمي ارث. كما أن هذا االلت ازم ال ينتقل الخلف الخاص. كما لو باع شخص عقا ار ثم أوصى به لشخص آخر وبعد موته بادر الموصى له تسجيل الوصية قبل المشتري. هنا الضمان ال ينتقل من الموصي الموصى له باعتباره خلفا التركة ويقدم في رجوعه بهذا الحق على الموصى له إ ال خاصا وللمشتري أن يرجع بالتعويض على إذا كان ال يزيد عن ثلث التركة. أما بالنسبة للمشتري فهو الدائن بالضمان ألنه هو من يقع عليه التعرض عادة حقه فإن بالضمان ينتقل الخلف العام ألن الحقوق بخالف الديون تنتقل من المورث الوريث. ويمكن للوريث أن يحتج على البائع بالت ازمه بضمان التعرض بدال من مورثه. كما ينتقل هذا الحق أيضا الخلف الخاص في العين المبيعة. كما لو كان الخلف الخاص موهوبا له فإنه يكون دائنا بضمان التعرض لمن باع للواهب وله أيضا حق إقامة الدعوى باسم الواهب. مباشرة بخالف حقه في الدعوى غير المباشرة التي ال إ ال إقامتها يستطيع ويستفيد دائن المشتري من ضمان البائع للتعرض. فلو أن شخصا باع عينا ال يملكها ثم تملكها فيما بعد فإنه ال يستطيع أن يستردها من المشتري اللت ازمه بعدم التعرض وكذلك ال يستطيع أن يمنع دائن المشتري من التنفيذ عليها ألن )4( الدائن يستفيد من هذا االلت ازم. ويبقى البائع ملتزما بالضمان مهما كان وضع البيع سواء كان فعدم تسجيل المشتري عقد ش ارئه ال يترتب عليه سقوط حق الضمان. مسجال أو غير مسجل احمد حسين منصور شرح العقود المسماة )في مصر ولبنان( الجزء األول البيع والمقايضة دار النهضة العربية 1995 ص 126. "ومنازعة البائع وورثته للمشتري فيما كسبه غير جائزة اال إذا توافرت لديهم بعد البيع شروط التقادم المكسب". عبد الر ازق السنهوري الوسيط في شرح القانون المدني مرجع سابق فقرة 332 ص 633. الياس ناصيف موسوعة العقود المدنية والتجارية ج 8 مرجع سابق ص: )4( 35

40 والت ازم البائع بضمان عدم التعرض للمشتري هو الت ازم أبدي يتولد عن عقد البيع ولو لم يسجل وينتقل من البائع بموجب هذا العقد. ورثته فيمتنع عليهم مثله منازعة المشتري فيما كسبه من حقوق اختياريا. أو ويظل الضمان قائما ولو جرى البيع بالم ازد العلني سواء كان هذا الم ازد قضائيا أو إداريا ويبقى البائع ملتزما بالضمان بشكل دائم فال يستطيع التعرض للمشتري حتى بعد البيع وال يخضع هذا االلت ازم لمرور الزمن. واذا أخل البائع بالت ازمه بأن تعرض فعال للمشتري فترتب عليه أن يدفع التعويض عن إخالله بااللت ازم األصلي وهذا التعويض هو الذي يكون خاضعا لسقوط الزمن. ويختلف التعويض باختالف نوع التعرض فإذا كان تعرضا قائما على أعمال مادية فيكون التعويض عما أصاب المشتري من ضرر وبإلغاء التصرف المؤدي للضرر. أما إذا كان التعرض قانونيا كما لو باع العقار مرة أخرى مشتر ثان سبق المشتري األول التسجيل فيكون أمام هذا األخير إما الحصول على التعويض من البائع بموجب استحقاق الغير للمبيع أو بموجب ضمان البائع للتعرض الصادر منه كون المشتري الثاني استمد حقه من البائع نفسه. أما في حالة التعرض القانوني فيمكن للمشتري الدفع بالضمان. والت ازم البائع بضمان عدم التعرض الشخصي هو الت ازم بامتناع عن عمل فهو بتطبيقه غير قابل لالنقسام حتى ولو كان المبيع ذاته قابال لالنقسام. وينتج عن ذلك أنه لو تعلق االلت ازم بضمان عدم التعرض بذمة أكثر من شخص واحد لم ينقسم االلت ازم على المدينين المتعددين بل يكون كل منهم مدينا )4( بااللت ازم كله. عبد الر ازق السنهوري الوسيط في شرح القانون المدني م رجع سابق فقرة 333 ص 635. محكمة النقض الليبية ق ارر 63\28 ق تاريخ 27\2\1984 المجلة العربية للفقه والقضاء عدد 4 ص.425 نبيل سعد العقود المسماة مرجع سابق ص 348. عبد الر ازق السنهوري مرجع سابق فقرة 332 ص 633. )4( 36