كمية الحقوق والعموم السياسية مذكرة تخرج لنيل شهادة الماجستير في القانون العام إعداد الطالب : محفوظ عبد القادر إش ارف : تحت الدكتور دايم بمقاسم لجنة ال

النسخ

1 كمية الحقوق والعموم السياسية مذكرة تخرج لنيل شهادة الماجستير في القانون العام إعداد الطالب : محفوظ عبد القادر إش ارف : تحت الدكتور دايم بمقاسم لجنة المناقشة : أ.د بد ارن م ارد أستاذ جامعة تممسان رئيسا دايم بمقاسم أ. أستاذ محاضر "أ" جامعة تممسان مشرفا ومقر ار أ.د ع ازوي عبد الرحمن أستاذ جامعة تممسان مناقشا السنة الجامعية - 0 0

2

3 ب س م ا ه لل ال هر ح ن ال هرح مي و أ ه ي ٱ ه ن اا ن و اا أ ن اا ٱ ل ن ن و "... " امل ئدة ١ س رة

4 «Le véritable voyage de découverte ne consiste pas à chercher de nouveaux paysages, mais à avoir de nouveaux yeux.» Marcel Proust

5 ى تسض حتى الحمد لك اللهم فيه مبازكا طيبا كثيرا حمدا هلل الحمد. ضا الس بعد الحمد ولك زضيت إذا الحمد ولك د يىا عليها اها ز ب التي الخصال م الفضل ذوي م الىاض شكس كان ملا هره إهجاش على أعاهني م لكل بالشكس أتىجه أن فىتني فال الحىيف دا م الفاضل أطتاذي بالركس وأخص بعيد م أو قسيب م املركسة كرلك مىصىل والشكس س مؤط وخير ألاطتاذ عم و لي كان الري بلقاطم لي ا م ه د م على الد عص قمساوي وألاطتاذ السحم عبد عصاوي لألطتاذ والىصائح. باملساجع املركسة هره قساءة عىاء د تكب الري مساد بدزان ألاطتاذ ى أوس أن دون ومىاقشتها. والتقد س والعسفان بالشكس أتىجه أن وإلاحظان الجميل به ز د أ ما قل أ و والجملت والكلمت الحسف ي او م ل ع اللرين العصيصي ي د وال إلى وإلامتىان خيرا. عني هللا فجصاكما والىص أ

6 قائمة المختص ارت بالل غة العربية أوال: : الجزء. ج ج.م.ع : جمهورية مصر العربية. ج.ر: الجريدة الرسمية للجمهورية الج ازئرية. د.م.ج: ديوان المطبوعات الجامعية. د.د.ن : دون دار النشر. د.س.ن : دون سنة النشر. د.ش.إ.ع : دفتر الشروط اإلدارية العامة. ط : ع الطبعة. : العدد. ق.ص.ع : قانون الصفقات العمومية. ق.إ.م.إ : قانون اإلج ارءات المدنية واإلدارية. ق.إ.م : قانون اإلج ارءات المدنية. المادة. م: Aff. : affaire. AJDA : l actualité juridique du droit administratif. ART: article. ASS : Assemblée C / : contre. CE : Conseil d'etat. CMP: code des marchés publics. Concl: conclusion. C.P.C : code de procédure civile. ب ثانيا: بالل غة الفرنسية

7 Ed : édition. IDARA : revue de l école nationale de l administration. JCP : juris classeur périodique. JO : journal officiel. LGDJ: librairie générale de droit et de jurisprudence. N : numéro. OP CIT: ouvrage précité (père ciato). OPU : office des publications universitaires. PUF : Presses universitaires de France RDP : revue du droit public et de la science politique en France et a l étranger. Rec : recueil. RFDA : revue française du droit administratif. T : tome. TA : Tribunal administratif. TC : tribunal des conflits. V : volume. ج

8 مقدمة

9 إن اإلدارة العامة أثناء قياميا بنشاطيا تباشر أعماال مختمفة ومتنوعة تختمف في طبيعتيا وفي آثارىا ويتفق معظم الفقو عمى أن أعمال اإلدارة يمكن تقسيميا إلى قسمين رئيسيين أعمال مادية وىي كل ما تجريو اإلدارة دون أن تنوي من و ارئو إحداث أثر قانوني سواء كان ذلك التصرف إيجابيا أو سمبيا وأعمال قانونية تفصح فييا اإلدارة عن إ اردتيا ونيتيا في ترتيب أثر قانوني سواء بإنشاء مركز قانوني جديد أو تعديمو أو إلغائو نوعان: والتصرفات القانونية لإلدارة عمى أوال: األعمال القانونية اإلنف اردية أي األعمال القانونية الصادرة عن اإلدارة بإ اردتيا المنفردة وىي "الق ار ارت اإلدارية". ثانيا: األعمال القانونية اإلتفاقية أي األعمال الصادرة بناءا عمى اتفاق وتبادل الرضا بين اإلدارة والطرف اآلخر وىي "عقود اإلدارة" وىذه األخيرة ال تخضع كميا لنظام قانوني واحد ولكنيا تنقسم إلى قسمين: القسم األول : يتعمق بالعقود التي تبرميا اإلدارة باعتبارىا سمطة عامة حيث تمجأ إلى استعمال االمتيا ازت التي خوليا ليا القانون بيذه الصفة وىي العقود اإلدارية وىي خاضعة لمقانون اإلداري ولوالية القضاء اإلداري. والقسم الثاني: يتمثل في عقود القانون الخاص التي يخول التشريع لإلدارة العامة أن تبرميا مع األف ارد وفقا لقواعد القانون الخاص وذلك في حالة عدم استعماليا المتيا ازت السمطة العامة وىي خاضعة لمقانون الخاص وتدخل ضمن والية القضاء العادي. ورغم أن الق ارر اإلداري يعد أنجع وأقوى الوسائل القانونية التي تتسمح بيا اإلدارة لمقيام بواجباتيا ومياميا اليومية المتعددة إال أنو قد يعجز أحيانا عن الوفاء ببعض األىداف المنشودة كونو يقوم عمى اإلل ازم وفرض األوامر وكون اإلدارة حاليا وجدت نفسيا ممزمة عمى التعامل مع الخواص واالستفادة من خدماتيم وخب ارتيم لذلك أصبح العقد اإلداري ىو اآلخر من بين أىم األعمال اإلدارية القانونية تداوال في الحياة العممية- خاصة اإلقتصادية- وأكثرىا انتشا ار. وىذا وقد "ظيرت العقود اإلدارية تاريخيا باعتبارىا أعماال إدارية قانونية بعد الق ارر اإلداري عندما تنازلت اإلدارة عن جزء من امتيا ازتيا لتبحث ليا عن معاونين اقتصاديين واجتماعيين - أنظر في ىذا الصدد: محمد صالح عبد البديع السيد سمطة اإلدارة في إنياء العقد اإلداري د.د.ن ط 99 ص. وما بعدىا.

10 لمتكفل بالمشاركة االجتماعية والمساىمة في تسيير الم ارفق العمومية وتنفيذ واسداء الخدمات العمومية التي يحتاجيا المواطنون وذلك لسببين وىدفين متكاممين ىما تخفيف األعباء عن اإلدارة ثم االنفتاح عمى النشاط الخاص بإش اركو في الشأن العام ". و إن العقد اإلداري شأنو شأن سائر العقود في القانون الخاص ال يتم إال بتوافق إ اردتين فأكثر بقصد إحداث الت ازمات متقابمة بين أط ارفو إال أن مضمون االلت ازمات المترتبة يختمف في العقد اإلداري عنو في العقد المدني وبالتالي فإن القواعد القانونية التي تحكم العقود اإلدارية تختمف عن تمك التي تحكم عقود القانون الخاص إذ تتميز األولى بطابع خاص حيث تيدف اإلدارة من التعاقد إلى إشباع حاجات عامة تعمو ع لى مصالح األف ارد الخاصة فبينما تكون مصالح الطرفين في عقود القانون الخاص متساوية ومتوازية فإنيا في العقود اإلدارية غير متكافئة بسبب اختالف اليدف الذي تسعى إليو اإلدارة عن ىدف المتعاقد معيا. وبسبب الطبيعة الخاصة لمعقود اإلدارية فإن ما تممكو اإلدارة من امتيا ازت يفوق ما يتمتع بو المتعاقد اآلخر باعتبار أنيا تسعى نحو تحقيق الصالح العام خاصة في مرحمة تنفيذ العقد ومن قبيل ىذه االمتيا ازت سمطتيا في الرقابة والتوجيو وسمطتيا في توقيع الج ازءات عمى المتعاقد وانياء العقد بصفة منفردة 6 وسمطة تعديل شروط العقد بإ اردتيا المنفردة. فأثناء تنفيذ العقد تغمب - أنظر: ع ازوي عبد الرحمن خصوصية المصطمحات القانونية في القانون اإلداري ومقوماتيا)حالة العقد اإلداري( المجمة الج ازئرية لمعموم القانونية واإلقتصادية والسياسية ع. 0 مارس 0 ص المتعاقد قبل ذلك بمدة كافية محمد بن سعيد بن حمد المعمري المرجع السابق ص. 8. وانعكاساتيا عمى مفيوم األعمال اإلدارية القانونية "فالعقود اإلدارية تعتمد في إب ارميا وتنفيذىا عمى قواعد مغايرة لمقواعد التي تطبق عمى العقود المدنية ويرتبط وجو المغايرة بالطبيعة الخاصة لمعقود اإلدارية حيث أن اإلدارة ال تستيدف من و ارء إب ارميا إلى تحقيق الربح في المقام األول وانما تيدف إلى إشباع حاجات المصمحة العامة لذا كان من الطبيعي أن تتمتع اإلدارة في ىذه العقود ببعض اإلمتيا ازت والتي تسمى امتيا ازت القانون العام سواء في مرحمة إب ارم العقد أم أثناء تنفيذه." أنظر: محمد بن سعيد بن حمد المعمري الرقابة القضائية عمى العقود اإلدارية في مرحمتي اإلنعقاد والتنفيذ دار الجامعة الجديدة اإلسكندرية ج.م.ع 0 ص.. - Pour plus du détails ; voir : Gabriel ECKERT, Les pouvoirs de l'administration dans l'exécution du contrat et la théorie générale des contrats administratifs, Contrats et Marchés publics n 0, Octobre 00, étude 9. - الرقابة تعني تمكين اإلدارة من التحقق من أن المتعاقد يقوم بتنفيذ الت ازماتو بنفسو وعمى درجة عالية من الكفاءة والدقة وفي المواعيد وبالطريقة المتفق عمييا وىذه السمطة تمتد إلى اإلش ارف والتوجيو بما يكفل لإلدارة السير عمى حسن تنفيذ األعمال الموكمة إلى المتعاقد واختيار أساليب التنفيذ األصمح واألقدر عمى تحقيق مصمحة المرفق العام المرجع نفسو ص. ولممزيد من التفاصيل أنظر: محمود أبو السعود سمطة اإلدارة في الرقابة عمى تنفيذ العقد اإلداري مجمة القانونية واإلقتصادية الكويت تممك اإلدارة في مواجية المتعاقد معيا-في مجال العقد اإلداري- سمطة فرض العديد من الج ازءات إذا ما أخل بالت ازماتو التعاقدية بإىمال أو تقصير وىذه الج ازءات تفرضيا اإلدارة بإ اردتيا المنفردة دون حاجة لم جوء إلى القضاء محمد صالح عبد البديع السيد المرجع السابق ص ىي حق لإلدارة تممك استخدامو دون وقوع خطأ من جانب المتعاقد معيا وتمارسو اإلدارة وفق مقتضيات المصمحة العامة بشرط إخطار

11 فكرة مرونة العقود اإلدارية عمى قاعدة القوة الممزمة لمعقد التي تعتبر من القواعد األساسية التي عقود ت قوم عمييا القانون الخاص فيكون لإلدارة الحق في تعديل شروط العقد بإ اردتيا المنفردة عمى خالف القاعدة المستقرة في القانون الخاص والتي تقضي بأن العقد شريعة المتعاقدين وأن االتفاقات التي تمت عمى وجو شرعي تقوم بالنسبة لمن عقدوىا مقام القانون فإذا كان العقد في القانون الخاص ينشئ م اركز ذاتية ال يجوز المساس بيا ومن ثم يعتبر عمل قانوني مستقر فإن األمر عمى خالف ذلك في العقود اإلدارية فاإلدارة ال ترتبط بعقودىا اإلدارية بنفس قوة اإلل ازم التي تتميز بيا العقود المدنية مما يستوجب إخضاع المصمحة الخاصة لممتعاقد لمقتضيات المصمحة العامة التي التزم بالمعاونة عمى تحقيقيا تماشيا مع مرونة العقد اإلداري وقابميتو لمتغيير. وال جدل في أن تمك المرونة تصبح مستحيمة إذا كان في وسع المتعاقد مع اإلدارة التمسك بقاعدة العقد شريعة المتعاقدين أو بعبارة أخرى أن يتمسك بقوة إل ازم عقده ل ي ح ول بين اإلدارة وبين إحداث التغيي ارت التي يقتضييا الصالح العام إذ لو تمكن من ذلك لترتب عليو أن تصبح اإلدارة غير قادرة عمى إتمام األشغال العامة المتعاقد عمييا وفقا وبالتالي تضطر إلى تنفيذ مشروعاتيا بنفسيا وبااللتجاء إلي وسيمة للشروط التي يستمزميا الصالح العام االستيالء وليس ىذا في صالح المقاولين أو المورد ين ومنذ ذلك وجب أن تتميز الت ازمات المتعاقد مع اإلدارة بأنيا قابمة لمتعديل من جانب اإلدارة وحدىا وبإ اردتيا المنفردة. وتظير أىمية د ارسة سمطة اإلدارة في التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري في كونيا تمثل الطابع الرئيسي لنظام العقود اإلدارية وأبرز ما يميزىا عن العقود المدنية -من جية- وكونيا من أخطر سمطات اإلدارة في مجال تنفيذ العقد اإلداري إذ تمس بموضوع التعاقد ومحمو-من جية أخرى- كما تزداد ىذه األىمية مع العمم أن العقود اإلدارية تعتبر من أىم الوسائل في تسيير المرفق العام باعتبارىا الوسيمة الرضائية الوحيدة لتعامل اإلدارة مع إدارة أخرى أو مع الخواص من وطنيين وأجانب وبالنظر إلى أن موضوعات العقد اإلداري بشكل عام- ما ازلت بك ار في حاجة لمكثير من األبحاث والد ارسات المعمقة والمتخصصة سعيا نحو إجالء بعض الغموض - أنظر: أحمد عثمان عياد مظاىر السمطة العامة في العقود اإلدارية دار النيضة العربية القاىرة ج.م.ع 97 ص. د) (. - أنظر: حسين درويش السمطات المخولة لجية اإلدارة في العقد اإلداري مكتبة األنجمو المصرية ط 96 ص. 8.

12 ف- الذي يكتنف نظرية العقود اإلدارية وليذا فقد آثرنا د ارسة أحد مواضيعيا أال وىو "سمطة اإلدارة في التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري". والواقع أنو- فضال عن تجش م مشقة التنقل بحثا عن الم ارجع النادرة في ىذا الموضوع فإن ىناك بعض الصعوبات التي تصادف البحث في مثل ىذا المجال تتمحور في كون الفقو الج ازئري لم يتطرق لد ارسة سمطة التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري بشكل مفصل الج ازئرية المنشورة في ىذا المجال تعتبر قميمة جدا. كما أن الق ار ارت القضائية ونظ ار ألىمية موضوع سمطة التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري فإن األمر يتطمب معرفة ما مدى وجود سلطة اإلدارة في التعديل اإلنف اردي للعقد اإلداري وما هي ضمانات المتعاقد في مواجهتها وىي اإلشكالية الرئيسية التي تتفرع عنيا األسئمة الفرعية التالية: هل الشروط التي وضعتها اإلدارة وقب ل بها المتعاقد ذات طبيعة مستقرة أم ال وهل تستطيع اإلدارة أن تعدلها أثناء التنفيذ أم أن للمتعاقد أن يرفض التعديل وأن يتشبث بالبنود التي وافق عليها وان تم تعديلها فما أساسه وشروطه وما مصير الحقوق التي يرتبها العقد اإلداري للمتعاقد مع اإلدارة لإلجابة عن ىذه التساؤالت نتبع المنيج التحميمي المقارن اعتمادا عمى د ارسة التشريعات واآل ارء الفقيية المختمفة واألحكام القضائية مع وضع مقاربة مع النصوص األجنبية الفرنسية منيا والعربية كون فرنسا ىي ميد ىذه النظرية ومنشأىا سواء عمى المستوى القضائي الفقيي أو التشريعي وكون الج ازئر تشترك وتتشارك مع بعض الدول العربية-التي سقناىا في الد ارسة المقارنة- من حيث البيئة القانونية والمصادر التاريخية والمادية لمقانون اإلداري كما نضع د ارسة تاريخية لكل ىذه النصوص واألحكام من خالل تتبع اإلطار القانوني ليذه السمطة منذ ظيورىا إلى أحدث التطو ارت القضائية التي ط أرت عمييا مرو ار بمختمف النصوص التشريعية الج ازئرية المتعمقة بيا بدء ا بأوليا الصادر سنة 96 إلى أحدثيا بتاريخ 0 ب غية الوصول إلى اإلحاطة بالنظام القانوني لسمطة التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري وذلك وفق تقسيم ثنائي فيما يمي عرضو: الفصل األول: الفصل الثاني: التأصيل القانوني لسلطة التعديل اإلنف اردي للعقد اإلداري. تنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي للعقد اإلداري وضمانات المتعاقد في مواجهته. بعض الكتابات في الج ازئر تطرقت في طياتيا ليذه السمطة لكن فقط بشكل سطحي ولم تتناوليا بعمق وتفصيل.

13 الفصل ألاول التأصيل القانوني لسلطة إلادارة في التعديل إلانفرادي للعقد إلاداري

14 المبدأ في العقد اإلدارم مثؿ باقي العقكد أنو ينتج ى جر اء تكافؽ إ اردتيف بقصد إنشاء آثار قانكنية كىذه اآلثار تنشأ في ذمة ك وؿ مف طرفي العقد ألف إ اردة كؿ منيما قد اتجيت لقبكؿ ىذا األثر كىك ما يؤدم لمقكؿ ب أف العقد اإلدارم يستمد قكتو الممزمة مف اإل اردة الحرة لطرفيو دكف الحاجة لالستناد عمى سمطة القانكف مما يثير التساؤؿ حكؿ ككف العقد اإلدارم شريعة المتعاقديف عمى غ ارر عقكد القانكف الخاص. فمف المعركؼ في مجاؿ القانكف الخاص أف العقد شريعة المتعاقديف بمعنى سيادة مبدأ القكة الممزمة لمعقد بيف أط ارفو فميس أل وم منيما التحمؿ مف الت ازمو أك تعديمو إال بمكافقة الطرؼ اآلخر كقد كر س المشرع الج ازئرم ىذه القاعدة ص ارحةن في 06 مف القانكف المدني إذ جاء شريعة "العقد فييا أف يجوز فال المتعاقدين نقضه وال باتفاق إال تعديمو لألسباب أو الطرفين يقررىا التي القانون". إال أف األمر عمى خالؼ ذلؾ في مجاؿ العقكد اإلدارية فال أرم ال ارجح فقيا كالسائد قضا ن ء أف اإلدارة ال ترتبط بعقكدىا اإلدارية بنفس المدل الذم يرتبط بو األف ارد فالعقد اإلدارم ال يتمتع في مكاجية اإلدارة بقكة اإلل از التي لمعقكد المدنية بحيث يجكز لإلدارة تعديمو بإ اردتيا المنفردة كمرد ذلؾ ارجع لككف العقكد اإلدارية تختمؼ عف العقكد المدنية في أنيا تستيدؼ مصمحة عامة أال كىي تسيير الم ارفؽ العمكمية عف طريؽ اإلستعانة بالنشاط الفردم مما ينبغي معو تغميب المصمحة العامة عمى المصمحة الخاصة لألف ارد كبالتالي ت تخكيؿ اإلدارة المتعاقدة مجمكعة مف السمطات اإلستثنائية بيدؼ الكفاء بحاجة الم ارفؽ العمكمية كضماف سيرىا بانتظا كاط ارد كمف أى ىذه السمطات سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم كالتي تمثؿ الطابع الرئيسي لنظا العقكد اإلدارية. كيمكف تعريؼ سمطة التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم بككنيا المكنة التي تسمح لإلدارة بتعديؿ العقد بإ اردتيا المنفردة أثناء التنفيذ بصكرة ل تكف معركفة كقت إب ار العقد. - أنظر: ميند مختار نكح اإليجاب كالقبكؿ في العقد اإلدارم منشك ارت الحمبي الحقكقية لبناف ط 00 ص.. - األمر 8-7 المؤرخ في 97/09/6 المتضمف القانكف المدني المعدؿ المتم ج.ر 78 صادرة في 97/09/0 ص أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص أنظر: أحمد محمكد جمعة العقكد اإلدارية طبقا ألحكا قانكف المناقصات كالم ازيدات الجديد منشاة المعارؼ اإلسكندرية ج..ع ص.. - أنظر: محمد ماىر أبك العينيف العقكد اإلدارية ك قكانيف الم ازيدات ك المناقصات في قضاء كافتاء مجمس الدكلة حتى عا الثاني: تنفيذ العقد اإلدارم طبقا لقانكف الم ازيدات كالمناقصات رق الكتاب 89 لسنة 998 دار الكتب المصرية 00 ص. 0. 6

15 كتتميز سمطة التعديؿ اإلنف اردم عف التعديؿ اإلتفاقي لمعقد اإلدارم كالذم يت مف خالؿ آلية الممحؽ L avenant فإف كاف مف ال ي مسم بو أف الجية اإلدارية تممؾ كحدىا سمطة تعديؿ العقد اإلدارم بإ اردتيا المنفردة إال أنو يجكز تعديؿ العقد اإلدارم باإل اردة المشتركة لطرفيو. كيعر ؼ الممحؽ بككنو "عقد يت إب ارمو مع متعيد ت التعاقد معو سابقا عمى تنفيذ أعماؿ أك تكريد مكاد أك تقدي خدمات بعدما تبيف لإلدارة المتعاقدة بركز أعماؿ جديدة ليست في العقد األصمي كاعتيب رت ضركرية الستكماؿ المشركع" كقد عرفو المشرع الفرنسي كاآلتي: «L avenant est l acte par lequel les parties à un contrat conviennent de modifier ou de compléter une ou plusieurs de ses clauses». كيكمف فيصؿ التفرقة كجكىرىا بيف آلية الممحؽ كسمطة التعديؿ اإلنف اردم في أف األكؿ Un acte unilatérale تعاقدم Contractuel في حيف أف الثاني ىك عبارة عف عمؿ إنف اردم صادر عف السمطة المتعاقدة كما أف التعديؿ عف طريؽ الممحؽ "ال يشكؿ أم إمتياز لإلدارة بؿ ما يميز ىذه األخيرة عف المتعاقد معيا ىك بحؽ قدرتيا عمى فرض تعديالت عمى العقد بإ اردتيا المنفردة حتى كلك كاف رغما عف إ اردة المتعاقد معيا". كاف سمطة التعديؿ اإلنف اردم باعتبارىا مف أى مكاضيع النظرية العامة لمعقكد اإلدارية كنظ ن را ألىميتيا القصكل في مجاؿ تسيير الم ارفؽ العمكمية كتنفيذ العقكد اإلدارية فقد القت العديد مف ردكد األفعاؿ سكاء مف طرؼ الفقو أك القضاء كسكاء حكؿ مدل كجكدىا أك أساس قياميا كما أنيا نتيجة لخطكرتيا عمى المتعاقد كعمى مبادئ إب ار كتنفيذ العقكد اإلدارية-بصفة عامة- فقد عرفت اإلىتما البالغ مف ق ى بؿ المشرع سكاء مف خالؿ ضبط شركط استعماليا أ مف خالؿ تأطير حدكدىا كمجاالتيا كالتعرؼ عمى كؿ ذلؾ يستمز د ارسة تأصيمية لسمطة التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم مف خالؿ إب ارز مفيكمو مف ازكية ا نظرية )المبحث األكؿ( ككيفية إعماليا في العقكد اإلدارية مف الناحية التطبيقية )المبحث الثاني(. - Pour plus des détailles ; voir : Charles Dudognon, l avenant au contrat administratif, RDP, N, «Mais l adaptation des services publics peut se faire aussi dans un cadre contractuel, par voie d avenant» ; Voir: David MOREAU, les marchés de service public-un nouveau mode de gestion des services publics, le moniteur, Paris, France,00, p9. - أنظر: محمد عمي عارؼ جعمكؾ أعماؿ المقاكالت دار ال ارتب الجامعية بيركت لبناف ط 999 ص Voir : ART 0 du Décret n du 0 Juin 006;portant code des marchés publics, www. Legifrance.FR, Dernière modification du texte le 0 mai 0. - أنظر : عاطؼ محمد عبد المطيؼ امتيا ازت اإلدارة في قانكف المناقصات ك الم ازيدات )د ارسة مقارنة ألحكا العقكد الحككمية في القانكف األمريكي( دار النيضة العربية ج..ع ط 009 ص.. 7

16 المبحث األول مفيوم سمطة اإلدارة في التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري تختمؼ العقكد اإلدارية عف العقكد المدنية في أنيا تستيدؼ مصمحة عامة كىي تسيير المرفؽ العا عف طريؽ اإلستعانة بالنشاط الفردم مما ينبغي معو دك ن ما تغميب الصالح العا عمى المصمحة الخاصة لألف ارد كمف أجؿ تحقيؽ ىدفيا عمى أكمؿ كجو فقد ي خك لىت اإلدارة المتعاقدة سمطات إستثنائية غير مألكفة في القانكف الخاص كلعؿ أبرزىا سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم. فاإلدارة عندما تتعاقد مع الخكاص مف أجؿ إشباع حاجات المرفؽ العا فإنيا ال تظير بمظير المتعاقد العادم فيي القائمة عمى حسف سير المرفؽ العا الذم ىك في تغير كتطكر يستدعياف إمكانية إعادة النظر في عالقاتيا مع المتعاقديف كال يككف ليا ذلؾ إال مف خالؿ قدرتيا عمى تعديؿ شركط العقد بما يتماشى مع المتطمبات الجديدة لممرفؽ العا. كرغ أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم ىي سمطة أصيمة تكجد بشكؿ مستقؿ عف نص القانكف ي كركد ىا ضمف نصكص العقد عمييا أك إال أف كثرة تنظي دفاتر الشركط ليا كتك ارر النص عمييا في الكثير مف العقكد اإلدارية أد ل لكقكع الخمط في األذىاف حكؿ مدل كجكد ىذه السمطة بمنأل عف أم ن وص كاف كىك ما كاف محؿ نقاش فقيي دا طكيالن بؿ كأكثر مف ذلؾ فحتى القكؿ بكجكد ىذه السمطة أثار ىك اآلخر بعض التساؤؿ حكؿ األساس القانكني الذم تقك عميو لينصرؼ الفقو فيما بعد إلى البحث عف الشركط التي ال بد مف تكافرىا إلستعماؿ ىذه السمطة. كمف ثمة فإف إب ارز مفيك سمطة التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم ال يتأت ى إال مف خالؿ إثبات كجكد ىذه السمطة كقياميا بذاتيا في مجاؿ نظرية العقكد اإلدارية )المطمب األكؿ( ث اإلنتقاؿ-بعد القكؿ بكجكدىا- لمبحث عف األساس القانكني الذم تقك عميو كالشركط التي تسمح باستعماليا مف طرؼ اإلدارة )المطمب الثاني(. - محمد ماىر أبك العينيف المرجع السابؽ ص أنظر: محمكد عاطؼ البنا العقكد اإلدارية دار الفكر العربي القاىرة ج..ع ط 007 ص ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص. 7.

17 ؼ " المطمب األول وجود سمطة اإلدارة في التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري "ال يمكن لممتناىي أن يحكم ما ال يتناىى" مقكلة تيبر ز ب ى حؽ العالقة بيف القاعدة القانكنية كبيف األكضاع التي تح يك ي ميا داخؿ المجتمع ف يكم ما تغي رت األكضاع االجتماعية يكم ما ظيرت ضركرة ت ى ى غي ر ما ينظ ي ميا م ف قكاعد تىىكي فنا مع المستجدات كلىم ا كانت العقكد اإلدارية-في الكقت ال ارىف- إحدل أى الكسائؿ القانكنية التي تستعمميا اإلدارة لتنظي م ارفقيا كتسيير شؤكنيا المختمفة-مف جية- كلما كانت األكضاع اإلقتصادية كالمالية المحيطة باإلدارة في تحك ؿ كتغير ي مستم ى ريف-مف جية أخرل- فكاف ال بد لمعقكد اإلدارية مف الخضكع لنظا قانكني ى مر ف يسمح ليا بالتكيؼ كالتالؤ مع المستجدات. العقد اإلدارم لو حياة خاصة ذات متغي ارت تقنية كمالية كانسانية كبالتالي فإف اإلدارة ال يمكف أف تركف دائما إلى م ازع اؿمتعاقد معيا القائمة عمى أساس أف العقد شريعة المتعاقديف كتترؾ إنجاز العمؿ يسير كفقا ل ي خط وة أك شرك وط ل تعد مالئمة لحاجات المرفؽ ". فاألط ارؼ في العقد اإلدارم دائما أح ارر في تعديؿ البنكد كتكقيع المالحؽ كاإلدارة مف جانبيا تتمتع بسمطة عامة في الم ارقبة كالتكجيو تسمح ليا بالتعديؿ اإلنف اردم لمعقد. كتعتبر سمطة التعديؿ باإل اردة المنفردة م ف أخطر سمطات اإلدارة في مكاجية المتعاقد معيا كىذه السمطة الخطيرة ى ير د النص عمييا ص ارحة في العقكد اإلدارية كفي دفاتر الشركط غير أف ما يدكر حكلو الجدؿ الفقيي ىك مدى تمتع اإلدارة بسمطة تعديل بنود العقد اإلداري في حالة عدم النص عمى ذلك في العقد أو دفاتر الشروط إف حؽ اإلدارة في تعديؿ عقكدىا كاف محؿ جدؿ فقيي كبير نظ ار لإلختالؼ الذم كاف سائدا في تفسير اإلجتيادات القضائية بيذا الشأف ث أخذ القضاء اإلدارم يؤكد عمى أحقية اإلدارة -ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص Voir : XAVIER Libert, les modifications du marché en cours d exécution, A.J.D.A, 0 juillet/0 août 99, -أنظر : نصرم منصكر نابمسي العقكد اإلدارية: د ارسة مقارنة منشك ارت زيف الحقكقية ط 00 ص.. spécial, p6. 9

18 في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم حتى في غياب النص عمى ذلؾ لتتكرس ىذه السمطة لإلدارة بمكجب النصكص التشريعية فيما بعد. كمف ثمة فإف التىطىر ؽ لمدل كجكد سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم يستدعي اإلشارة لمجدؿ الفقيي الذم ثار بيذا الخصكص )الفرع األكؿ( ث تبياف مكقؼ القضاء كالتشريع م ف ىذه السمطة )الفرع الثاني(. الفرع األول موقف الفقو من سمطة اإلدارة في التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري ال تيثار مسألة سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم عند كجكد نص صريح في العقد ألف المتعاقد أقر بذلؾ ي مسبقنا لكف ما موقف الفقو من سمطة التعديل اإلنف اردي عند عدم وجود نص la mutabilité des contrats administratifs صريح يسمح لإلدارة بذلك كفقا لفكرة مركنة العقكد اإلدارية فإف الغالبية العظمى مف الفقو تيق ر بيذه السمطة كتؤيدىا إال أفىا قد تعر ضت لإلنكار مف جانب بعض الفقياء كما ذىب فريؽ ثالث إلى كجكب قصرىا عمى بعض العقكد فقط. اتجاىات : كعميو إنقس الفقو في معالجتو لسمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم إلى ثالثة اإلتجاه المنكر ليذه السمطة كالذم يسم ى النظرية السمبية اإلتجاه التكفيقي كالذم يسم ى. النظرية التحديدية كأخي ار اإلتجاه المؤيد ليذه السمطة كالذم يسمى النظرية اإليجابية كىذا ما سيت شرحو فيما يمي : أوال : النظرية السمبية في نياية القرف التاسع عشر كاف ال أرم السائد في فقو القانكف الفرنسي أف اإلدارة ممزمة باحت ار العقد شأنيا كشأف األف ارد المتعاقديف معيا حيث أنيا ال تتمتع بمركز مميز عف ىؤالء األف ارد. - نصرم منصكر نابمسي المرجع نفسو ص.. - أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص لممزيد م ف التفاصيؿ حكؿ اآل ارء الفقيية التي قيمت في كجكد سمطة التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم أنظر: Sarouat BADAOUI, le fait du prince dans les contrats administratifs, LGDJ, France, 9, p0 et suite. 0

19 كنظ ار لعد سماح مجمس الدكلة الفرنسي آنذاؾ لإلدارة بامتالؾ أدنى سمطة تيجاه المتعاقد معيا س كل الحقكؽ ال ي مخكلة ليا ب نص القانكف أك العقد فقد ساى ىذا المكقؼ القضائي في ظيكر اتجاه فقيي يناىض سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم كالذم أسماه جانب م ف الفقو بالنظرية السمبية. كتي ى مث ؿ ىذه النظرية أرم أقمية م ف فقياء القانكف اإلدارم كيقصد بيا تمؾ النظرية التي تينك ر عمى اإلدارة حؽ التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم عند عد كجكد نص صريح في القانكف أك العقد Jean يب يح ليا ذلؾ كم ف أبرز الفقياء الذيف يتزع مكف ىذه النظرية ى: األستاذ 8. Jean DUFAU كاألستاذ Francis كاألستاذ BENOIT 7 L HILLIER 6 كستت د ارسة ىذه النظرية م ف خالؿ عرض مضمكنيا كاب ارز أى ما تقك عميو م ف ي كج ي ى ت ليا م ف طرؼ الفقو)ب(. ي ح ى جج)أ( ث تبياف أى اإلنتقادات التي أ( عرض النظرية السمبية يرل أنصار ىذه النظرية أف سمطة التعديؿ في العقكد اإلدارية سمطة خطيرة إذا ما تير ىكت دكف تنظي كالذم مفاده-أم التنظي- أف تتضمف شركط العقد النص عمييا ليككف المتعاقد مع اإلدارة عمى بينة مسبقة مف أمر التعديؿ منذ بداية التعاقد كاال فمف تستطيع اإلدارة تعديؿ العقد 9 بصفة منفردة في حالة سككت العقد. - أنظر :حمد محمد حمد الشمماني إمتيا ازت السمطة العامة في العقد اإلدارم دار المطبكعات الجامعية ج..ع 007 ص م ف بيف الق ار ارت القضائية لمجمس الدكلة الفرنسي التي ل يعترؼ م ف خالليا لإلدارة بسمطة التعديؿ اإلنف اردم أنظر: Bordeaux, CE,//897,compagnie du gaz de كفيو ى غم ى ب مجمس الدكلة الفرنسي قاعدة ثبات كاستق ارر العقد اإلدارم. - أنظر بخصكص ىذه التسمية : André de LAUBADERE, Du pouvoir de l administration d imposer unilatéralement,mars,9. des changements aux dispositions des contrats administratifs,rdp عمي الفحا سمطة اإلدارة في تعديؿ العقد اإلدارم: د ارسة مقارنة دار الفكر العربي 976 ص في فرنسا كحتى في بعض الدكؿ العربية كما سيأتي ذلؾ الحقا عند عرض ىذه النظرية. - عمي الفحا المرجع السابؽ ص Voir :Jean L HUILLIER, les contrats administratifs tiennent ils lieu de loi a l administration, chronique Dalloz, Voir: Francis Paul BÉNOIT, «De l inexistence d un pouvoir de modification unilatérale dans les contrats administratifs», JCP-G-96, I, p Voir : J. DUFEAU, le pouvoir de modification unilatérale de l administration et les contrats de concession de services public, AJDA, أنظر: إب ارىي طو الفياض العقكد اإلدارية: النظرية العامة ك تطبيقاتيا في القانكف الككيتي كالمقارف مع شرح قانكف المناقصات الككيتي رق 7 لسنة 96 مكتبة الفالح الككيت ط 98 ص. 79.

20 كاذا كاف أنصار ىذه النظرية قد اتفقكا عمى أف سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم ىي م ف ابتداع الفقياء كأنيا ال تجد ما ي ى دع ي ميا في اإلجتياد القضائي إال أف لكؿ مني حججو الخاصة. حيث أف األستاذ.J L HUILLIER العقد اإلدارم بإ اردتيا المنفردة عارض تمكيف اإلدارة مف سمطة تعديؿ ك أرل أف الحاالت التي تستطيع فييا اإلدارة تعديؿ العقد كميا يرد النص عمييا في القانكف أك دفاتر الشركط كأف سمطة التعديؿ ىذه أكد عمييا الفقياء بالتناقض مع اإلجتياد القضائي الذم استندكا عميو. كإف سمطة التعديؿ اإلنف اردم حسب الفقيو L'HUILLIER ىي م ف ابتداع الفقياء كل تتأيد بقضاء م ف مجمس الدكلة. كاف أرم األولى: L'HUILLIER يتأسس عمى ي حج تىي ف : أف ال ي حك الرئيسي الذم استند عميو مؤيدكا فكرة التعديؿ اإلنف اردم كىك ي حك مجمس الدكلة الفرنسي الصادر بتاريخ 90/0/ فصال في الخصا القائ بيف ك ازرة األشغاؿ العمكمية كالشركة العامة لمت ار - ل يمنح لإلدارة المتعاقدة سمطة عامة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد بؿ إنو سمح ليا بذلؾ في قضية الحاؿ نظ ار لكجكد نص صريح ينص عمى ذلؾ كما يالحظ أيضا أف مفكض الحككمة commissaire du gouvernement Léon BLUM ل يق ر كجكد 6 سمطة عامة لإلدارة بؿ سمطة الئحية تصدر عف القانكف كال يجكز إعماليا إال في حدكده. الثانية : بعد أف كصؿL'HUILLIER لمقكؿ أف الحك السابؽ ل يقرر مبدأ سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم ذىب لتدعي مكقفو بالقكؿ أنو تيكجد أحكا عديدة الحقة لو 66 - لمزيد مف التفصيؿ حكؿ أريو أنظر: عمي الفحا المرجع السابؽ ص. كما بعدىا أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص. 00 كما - Jean L HUILLIER, OP CIT, p87 et suite. بعدىا CIT. André de LAUBADERE, OP - أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص CE mars 90, COMPAGNIE GENERALE FRANCAISE DES TRAMWAYS, concl BLUM, note HAURIOU,GAJA, 6e édition, 007, p. BOUCHES-RHONE عقد إمتياز نقؿ الركاب عف طريؽ - تتمخص كقائع ىذه الدعكل في أف الشركة العامة لمت ار قد أبرمت مع إقمي الت ار فقا المحافظ بزيادة عدد عربات الت ار القائمة بالخدمة لسد حاجات السكاف المت ازيدة خالؿ فصؿ الصيؼ باإلستناد إلى مرسك 88/8/6 التي تحدد حقكؽ الدكلة تجاه الممتز فخاص ىذا الخير اإلدارة لعد إلت ازميا بنصكص العقد التي تحدد الحد األدنى م ف القطا ارت كلما ي عر ض األمر عمى مجمس الدكلة أصدر حكما يقضي بتبرير تعديؿ نص عقدم باإل اردة المنفردة لإلدارة كىك الحك الذم فجر الخالؼ عمى منابر فقياء القانكف اإلدارم ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص. 0 ىامش رق. 6 - أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص. 0. مف

21 تينكر ص ارحة عمى اإلدارة المتعاقدة سمطة التعديؿ اإلنف اردم كقد استشيد L'HUILLIER عمى ذلؾ بثالثة أحكا: *الحكم األول: الق ارر الصادر عف مجمس الدكلة الفرنسي بتاريخ 9/07/ في قضية Hôpital Hospice DE CHAUNY كالمتعمؽ بعقد ت إب ارمو بيف إدارة مستشفى شكني كأحد الميندسيف لكضع الرسكمات كالتصميمات الخاصة بإعادة بناء المستشفى كقد عرض الميندس المتعاقد عمى اإلدارة أف يعيف ميندسا آخر ليشاركو في أداء األعماؿ المكمؼ بيا فكافقت بشرط تكزيع األجر المتفؽ عميو في العقد مناصفة بينيما فنشب ن ازع ي عر ض عمى القضاء ل يص ؿ فيما بعد إلى مجمس الدكلة الذم قرر أنو ال يجكز لمسمطة اإلدارية أف تيعد ؿ تعديالن إنف ارديا شركط ىذه الككالة المسمكح بيا لمتعاقد حيث كرد بالق ارر "il n'appartient pas a l'administration de modifier unilatéralement les conditions dudit mandat " : كمف ثمة أرل أف مجمس الدكلة حر اإلدارة م ف ى م ىكنة التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم. الحكم الثاني استند الفقيو L'huilier في تبرير أفكاره لحك آخر ىك الق ارر الصادر : * ville de Vésinet عف مجمس الدكلة الفرنسي بتاريخ 96/0/ في قضية كالذم صدر"بشأف ن ازع حكؿ ممحؽ عقد أيبر في فب ارير سنة 9 بيف ville de Vésinet كالشركة الممتزمة بتكزيع الغاز في القرية )...( كبعد نشكب ن ازع حكؿ تنفيذه قرر مجمس الدكلة أف ىذه المدينة ليا بدكف شؾ السمطة في حالة ما إذا اعترض المنتفعكف عمى طريقة الحساب في أف تتدخؿ في عالقتي مع الممتز لتأكيد إحت ار نصكص العقد كليس بيدؼ فرض تعريفة جديدة ال تتفؽ مع نصكص العقد كىذا الحك في نظرL'huilier يتناقض تماما كفكرة التعديؿ اإلنف اردم". 96/0/9 في الحكم الثالث : الق ارر الصادر عف مجمس الدكلة الفرنسي بتاريخ * قضية Ville de Limoges كالذم استشؼ L'huilier مف خالؿ كقائعو كمكقؼ المجمس منيا منيا أف اإلدارة لكي تي ى عد ؿ بصفة منفردة عقد إمتياز فال تممؾ سكل الحقكؽ المخكلة ليا بنص. - لممزيد مف التفاصيؿ حكؿ كقائع ىذه القضية: عمي الفحا المرجع السابؽ ص. 7 كما بعدىا. - أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص تتمخص كقائعو في أف مرسكما بقانكف صدر فرض تخفيضا عمى أسعار شريحة معينة مف التيار الكيربائي المكرد لممنتفعيف بنسبة %0 فطبقت المدينة ىذا التخفيض عمى أسعار التيار الكيربائي الخاص باإلضاءة العامة كىك اإلج ارء الذم رفضو مجمس الدكلة مقر ار:"إذا كانت ىذه

22 كينتيي L'huilier لمقكؿ أف مبدأ "العقد شريعة المتعاقديف" يسرم بنفس القكة عمى اإلدارة المتعاقدة كاألف ارد. كالبد مف التنكيو إلى أف "األستاذL'huilier ال ينكر أنو تيك ى جد حاالت يمك ف أف تمجأ فييا اإلدارة إلى التعديؿ اإلنف اردم دكف شرط تعاقدم كال نص قانكني يبيحو كلكف ذلؾ-عمى حد أريو- ال يأتي م ف إ اردة اإلدارة كحدىا إنما ىك مستمد م ف ال ي عر ؼcoutume "La. أما األستاذ BENOIT فيك يمثؿ اإلتجاه األكثر حداثة في تمثيؿ النظرية السمبية كيرل ) أحد المؤلفيف أنو أكثر غميك ا م ف سابقو )أم األستاذL'huilier في إنكار سمطة اإلدارة في التعديؿ كأف اإلنف اردم لمعقد اإلدارم فيك يرل أف العقد اإلدارم ىك شريعة المتعاقديف بشكؿ مطمؽ سمطات اإلدارة في التدخؿ أثناء تنفيذ العقد إما أنيا ي م ى بالى غ فييا- فيما يخص سمطة اإلش ارؼ كالتكجيو - أك أنيا ازئفة يكم ي ا-فيما يخص سمطة التعديؿ اإلنف اردم المزعك كجكدىا لإلدارة- كاضافة لذلؾ ال يمكف اإلق ارر لإلدارة بسمطة التعديؿ اإلنف اردم ق ى يا ن سا عمى ما تتمتع بو م ف سمطة 6 الفسخ اإلنف اردم. كما يذىب األستاذ Benoit لمقكؿ كذلؾ أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم ال كجكد ليا كأنيا تعتبر بكؿ بساطة تطبيقنا لنظرية فعؿ األمير. "Ce pouvoir n'existe pas, il s'agit tout simplement de l'application de la théorie du fait du prince" 7. إال أنو يرل أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم ال تكجد إال في صفقات األشغاؿ العمكمية أيف تستطيع اإلدارة أف تيعد ؿ المشركع" l'ouvrage ". التعريفة يجب أف تخضع لمتغيي ارت كالم ارجعات المنصكص عمييا في العقد بصدد تعريفة اإلضاءة الخاصة فإف ذلؾ ال يترتب عميو خضكعيا لمتخفيضات غير المنصكص عمييا في العقد كتمؾ التي يفرضيا المشرع عمى الممتز بالنسبة لإلضاءة الخاصة " أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص لممزيد م ف التفاصيؿ حكؿ مكقفو م ف سمطة التعديؿ اإلنف اردم أنظر: محمد سعيد حسيف أميف األسس العامة التي تحك إلت ازمات كحقكؽ المتعاقد مع اإلدارة في تنفيذ العقد اإلدارم-د ارسة مقارنة رسالة دكتك اره كمية الحقكؽ جامعة عيف شمس ج..ع 98 ص. كما بعدىا. - إب ارىي طو الفياض المرجع السابؽ ص نصرم منصكر نابمسي المرجع السابؽ ص.. - نصرم منصكر نابمسي المرجع نفسو ص ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص.. 7 -Voir: Mohamed KOBTAN, le régime juridique des contrats de secteur public, étude de droit comparé algérien et français, OPU, Alger, Algérie, 98, p7.

23 كرغ أف النظرية السمبية في إنكار كجكد سمطة التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم ال تمثؿ إال أرم األقمية م ف الفقو الفرنسي بزعامة األستاذيف L'huilier ك Benoit كرغ أف الفقياء العرب قد أجمعكا عمى كجكد ىذه السمطة إال أف أحد الفقياء المصرييف عارض ىذه السمطة كأنكر سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم حيث إعتبر أف"عقد اإللت از ىك نظا تنتفي عنو صفة العقد م ف كؿ ناحية كعقد األشغاؿ العامة أي ن ضا فيو ىذا الجانب التنظيمي كىما بيذه الصفة يجكز تعديميما ب ما ال يمس الحقكؽ المالية أما عقكد التكريد فيي أعماؿ ذاتية أم عقكد كىي باعتبارىا كذلؾ ال يككف لإلدارة الحؽ في تعديميا". كبعد أى ما تضمنتو النظرية السمبية م ف أفكار ك ي ح ى جج ال بد م ف اإلشارة إلى أنيا ل تىس مى م ف النقد بؿ عمى العكس م ف ذلؾ كانت ىذه النظرية ي عر ى ضةن ل س ي ى ا م ف النقد جارحة. ب( اإلنتقادات التي و ج ي ت لمنظرية السمبية ؿ قد كج و العديد م ف الفقياء النقد الشديد لمنظرية السمبية كقامكا بالرد عمى أنصارىا كدحض حججي ي مستن د يف في ذلؾ عمى أحكا القضاء اإلدارم كالمبادئ العامة في القانكف اإلدارم - بصفة عامة- كفي نظرية العقكد اإلدارية عمى كجو الخصكص. -Voir: Laurent RICHER, droit des contrats administratifs, édition, LGDJ,006,p. - مع كجكد بعض الفقياء اآلخريف الذيف يؤيدكف ىذه النظرية مثؿ: *األستاذ السابؽ ص.. *األستاذ.J dufeau حيث سمؾ مسم نكا ي معار ن ضا ل حؽ اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم نصرم منصكر نابمسي المرجع Villey Edmond كالذم أشار إلى أف الضرر الذم يترتب عمى مساس اإلدارة بمبدأ إحت ار العقكد كاحت ار الحقكؽ المكتسبة سيككف أشد م ف النفع الذم تيدؼ لو اإلدارة م ف خالؿ التعديؿ اإلنف اردم عمي الفحا المرجع السابؽ ص أنظر: محمد فؤاد مينا مبادئ كأحكا القانكف اإلدارم في ظؿ اإلتجاىات الحديثة منشأة المعارؼ اإلسكندرية ج..ع د.س.ف ص. سميماف الطماكم األسس العامة لمعقكد اإلدارية: د ارسة مقارنة دار الفكر العربي ج..ع ص ص. 9 أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ -انظر : مصطفى كماؿ كصفي حكؿ سمطة اإلدارة في تعديؿ شركط العقد بإ اردتيا المنفردة مجمة العمك اإلدارية السنة 97 ج..ع ص. كما بعدىا. - م ف أبرز الفقياء الذيف عارضكا ىذه النظرية : مقاؿ سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص. André de LAUBADERE, OP CIT عمي الفحا المرجع السابؽ ص. 9 أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص. باعتباره أبرز معارضي سمطة التعديؿ اإلنف اردم كنظ ن را لككف كتاباتي صدرت في كقت كاف فيو السمبية. 0 كلقد ىاج أغمب ىؤالء الفقياء مكقؼ 8 L'huilier L'huilier يكاد يككف ىك الكحيد الممثؿ لمنظرية

24 حيث تصد ل األستاذ.A De LAUBADERE لمدعامتيف المتيف ارتكز عمييما نظيره L'huilier كحاكؿ تفنيدىما فيك يرل أنو في حك الشركة العامة لمت ار ال يكجد في نص مرسك 88/08/60 ما يسمح لإلدارة بالتعديؿ كأف قى ي بكؿ مجمس الدكلة لمتعديؿ الذم قامت بو اإلدارة نابع م ف الفكرة األساسية التي تبيف حؽ اإلدارة في تنظي الم ارفؽ العامة كم ف ثمة حقيا في تعديؿ التنظي دكف أف يستند عمى ذلؾ النص. كما ذىب لمقكؿ أف األحكا األخرل التي استند عمييا األستاذ L'huilier ال عالقة ليا بتاتنا بسمطة التعديؿ فالحك الكارد في قضية Hôpital Hospice DE CHAUNY يتعمؽ فقط بمصمحة الميندس الشخصية كالمتمثمة في حصتو النقدية كمقابؿ لتنفيذ المشركع. كما يرل الفقياء أف الحك ى مي ف اآل ى خ ى ريف الصادريف في قضي تىي ville de Vésinet ك Ville ال de Limoges يؤيداف النظرية السمبية ألف سمطة التعديؿ اإلنف اردم ل تكف أب ن دا محؿ بحث فييما بؿ كؿ ما طيم ب مف القضاء بشأنيما ىك تفسير كتحديد المعنى الحقيقي لشرط في العقد كل ى نص في القانكف. أما األستاذ عمي الفحام فقد أنكر النظرية السمبية كىاجميا بشدة ف أرل أف:"ىذه النظرية متطرفة فيي تنكر طبيعة العقد اإلدارم ث أنيا تقع في التناقض حيف تيقر ر أف سمطة التعديؿ يمكف أف تتمتع بيا اإلدارة إذا ما ت النص عمييا في العقد" كقد حدا في ذلؾ حدك األستاذ سميمان الطماوي الذم يرل أف النظرية السمبية تيعت ى بر أر ن يا متطر فنا ينكر طبيعة العقد اإلدارم كأف قضاء مجمس الدكلة الفرنسي قد أكد كجكد سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم. مف خالؿ ىذا العرض الكجيز لمنظرية السمبية في إنكار سمطة التعديؿ اإلنف اردم كأى اإلنتقادات المكجية ليا يظير أف الحجج التي استند عمييا أنصار ىذه النظرية ىي حجج كاىية كضعيفة كأف األحكا التي تذرعكا بيا ال عالقة ليا أبدا بسمطة التعديؿ مما يؤد م الستبعاد ىذه النظرية كعد األخذ بيا. - André de LAUBADERE, OP CIT, p9, أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص عمي الفحا المرجع السابؽ ص سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص. 9.

25 ي كج و ليا م ف ى نقد ظيرت نظرية أخرل أعطت مفيكما كالى جانب ىذه النظرية كتالفيا ل ما خاصا لسمطة التعديؿ يسعى لمحد منيا كىي ما تسمى بالنظرية التحديدية La thèse.limitative ثاني ا: النظرية التحديدية تيعتبر ىذه النظرية ي مؤي دة ن لسمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم بشكؿ جزئي تقييدم فيي ذات اتجاه كسط بيف النظري تىي ف السمبية كاإليجابية كقد تبناىا الفقيو Gaston JEZE كحاكؿ تدعيميا بالحجج كاألحكا القضائية إال أنيا ل تىسمى م ف النقد. كسيت عرض ىذه النظرية)أ( أ( عرض النظرية التحديدية ى كج يت ليا)ب(. ث ذكر اإلنتقادات التي تعترؼ ىذه النظرية لإلدارة بسمطة التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم لكف مع حصر ىذه السمطة في الشركط الالئحية لعقد اإللت از فالقائمكف بيذا ال أرم "يؤكدكف كمبدأ عا القكة الممزمة لمعقد كيركف أف العقكد المدنية كالعقكد اإلدارية ىي طائفة كاحدة م ف طكائؼ األعماؿ القانكنية تكجد بنفس الصفات كنفس اآلثار كذلؾ فيما عدا الشركط الالئحية في عقد اإللت از إذ يجكز لإلدارة تعديميا في أم كقت ". كقد أيد الفقيو JEZE ىذا اإلتجاه كانض إليو بعد ما كاف في السابؽ م ف مؤي د م سمطة التعديؿ اإلنف اردم حيث ىاج ىذا الحؽ كل ي ي عد يعترؼ بو إال في عقد األشغاؿ العامة كعقد Clauses اإلمتياز نظ ن را الحتكائيما إلى جانب الشركط العقدية شركط أخرل تنظيمية-الئحية- réglementaires كبالتالي يحؽ لإلدارة تعديؿ الشركط الالئحية دكف العقدية لككنيا تمس -Voir: Gaston JEZE, le régime juridique du contrat administratif, RDP, 9, p6 et suite. - لمزيد م ف التفاصيؿ : عمي الفحا المرجع السابؽ ص. 96 أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص فرغ أف JEZE كاف قد ذكر في إحدل كتاباتو انو ليس ىناؾ ما يدعك في عقكد مقاكالت التكريد أف تككف سمطة اإلدارة في التعديؿ بمثؿ االتساع أك القكة كما ىك الشأف في عقكد اإلمتياز أك األشغاؿ العامة مبدأ عا يسرم بالنسبة لجميع العقكد اإلدارية أنظر: إال أنو كاف مع ذلؾ يأخذ بكجكدىا كيقكؿ أف سمطة اإلدارة في التعديؿ ىي André de LAUBADERE, OP CIT.

26 المركز التنظيمي لممتعاقد دكف مركزه التعاقدم فال يجكز في نظره- لإلدارة تعديؿ شركط عقد كافؽ عميو كؿ م ف الطرفيف ب ي حر ية. "il n'appartient pas a l'administration de modifier les contrats d'un contrat librement accepté par les parties". كتأيي ن دا ل أريو يستند JEZE عمى ق ارر صادر عف مجمس الدكلة الفرنسي كالذم قضى فيو بأف :"...الشركة الممتزمة ليس ليا الحؽ في أف تطمب تخفيض المبمغ الذم كاف قد ي حد د في العقد بحجة أف إي اردات اإلستغالؿ كانت أقؿ مما كاف يتكقعو الممتز" حيث استنتج مف ىذا الق ارر أنو ال يستطيع أم طرؼ تعديؿ شركط العقد التي قبميا بكؿ حرية كىذا المنع لو مدل عا يسرم عمى كافة شركط العقد. كخالصة ال أرم الذم أبداه JEZE أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم ليست مبدأن عام ا في كؿ العقكد اإلدارية بؿ تكجد فقط في عقد إمتياز المرفؽ العا كعقد األشغاؿ العامة نظ ن را لمطبيعة الخاصة ليذيف العق ى دي ف مما يجعميا مجرد إستعماؿ لسمطة تنظي المرفؽ العا. كتجدر المالحظة بعد ىذا العرض ال ي مك ى جز- إلى أف النظرية التحديدية في مدل كجكد سمطة التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم كانت ي عر ى ضةن لمجمكعة م ف اإلنتقادات التي كجييا إلييا مؤي ي دكا سمطة التعديؿ. ب( اإلنتقادات التي و ج ي ت لمنظرية التحديدية لقد أخذ الفقياء عمى األستاذ JEZE أنو ل يستند في أريو إلى أم سند قانكني فضال عمى أنو أكجز ىذا ال أرم إيجا از ل يتضح معو المعنى الذم ييدؼ إليو. كما أف األستاذ De LAUBADERE يرل أف األستاذ JEZE كقع ضحية خمط شديد في أريو ىذا لما قا بتشبيو عقكد األشغاؿ العمكمية بعقكد اإلمتياز في حيف أف ذلؾ مستحيؿ م ف - أنظر : جماؿ عباس أحمد عثماف النظرية العامة كتطبيقاتيا في مجاؿ إلغاء العقكد اإلدارية في الفقو كقضاء مجمس الدكلة المكتب العربي الحديث اإلسكندرية ج..ع 007 ص عمي الفحا المرجع السابؽ ص م ف أبرز القائميف بيذه اإلنتقادات: - Gaston JEZE,OP CIT, p7. André de LAUBADERE, OP CIT,p6,7; voir aussi: Saroit BADAOUI,OP CIT, p77 et suite. 8

27 Comme un acte الناحية القانكنية ككف عقد األشغاؿ العمكمية ل يع ى رؼ أب ن دا بأنو عمؿ ي م ى رك ب. mixte إضافة إلى أف الفقياء قد الحظكا أف JEZE ل يجد س ى ن ن دا لنظريتو في أحكا القضاء اإلدارم الفرنسي بؿ إف القضاء ل يؤي د ىذه النظرية)التحديدية( لذلؾ فإف ىذه النظرية ليست صحيحة م ف الكجيتيف النظرية كالكضعية. كبما أف النظىر ي تىي ف السمبية كالتحديدية ل تىحظى ى يا ال بتأييد الفقو كال القضاء اإلدارييف ا كأصبحت ي مجر د ف كر تقميدم ليس لو أم تأثير مباشر عمى الفكر القانكني كاإلتجاه القضائي في مجاؿ العقكد اإلدارية حالي ا فقد قامت نظرية ثالثة عمى أنقاض ى نظ ي ى رتىي يا تسعى لتأييد كجكد سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم تي ى سم ى النظرية اإليجابية. ثالث ا :النظرية اإليجابية تيمث ؿ ىذه النظرية مكقؼ األغمبية الساحقة م ف الفقو كيرل أنصارىا أف سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم تيعتى ى بر عنص ن را م ف عناصر النظرية العامة لمعقكد اإلدارية كىي سمطة عامة Général تىر د عمى كؿ العقكد اإلدارية كعمى كؿ ي ب ي نكدىا. كتجد ىذه النظرية حجتيا في القكؿ بأف النشاط اإلدارم يسعى دك ن ما لتحقيؽ الصالح العا L'intérêt général كبما أف فكرة المصمحة العامة فكرة قابمة لمتغير بتغير المكاف كالزماف فإف ذلؾ يؤدم بالضركرة لتغير طريقة إدارة المرفؽ العا كمف ثمة إعماؿ سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم حيث أف العقد اإلدارم يتمتع بقدر مف المركنة Une certaine.mutabilité كتستند ىذه النظرية ب ما يجرم عميو العمؿ م ف تضميف العقكد اإلدارية المختمفة كدفاتر الشركط المتعمقة بيا لبنكد تيبيح لإلدارة تعديؿ ىذه العقكد كما ترتكز كذلؾ عمى أحكا القضاء اإلدارم التي تيبيح لإلدارة التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم. - André de LAUBADERE, OP CIT, p إب ارىي طو الفياض المرجع السابؽ ص عمي الفحا المرجع السابؽ ص.. - إب ارىي طو الفياض المرجع السابؽ ص محمد سعيد حسيف أميف المرجع السابؽ ص. 7 8.

28 كلقد القت ىذه النظرية تأيي ن دا كبي ن را م ف طرؼ فقياء القانكف اإلدارم سكاء في فرنسا)ميد القانكف اإلدارم بشكؿ عا كىذه النظرية عمى كجو الخصكص( أك في باقي الدكؿ العربية التي انتيجت اإلزدكاجية القضائية كأصبحت تي ىشك ؿ ال أرم األرجح في مدل كجكد سمطة التعديؿ اإلنف اردم مما يستكجب عرض أى األفكار المؤي دة لسمطة التعديؿ في فرنسا)أ( كفي الفقو العربي)ب(. أ( النظرية اإليجابية في الفقو الفرنسي إف الفقو الغالب في فرنسا يؤي د سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لعقكدىا اإلدارية أثناء تنفيذ العقد كذلؾ ب ى غض الن ظر عف النص عمى ذلؾ في شركط العقد أك نصكص القانكف. فقد كتب األستاذ Haurio أف كؿ عممية إدارية تيعتبر إحتمالية بمعنى أنو م ف الممكف أثناء التنفيذ إيقافيا أك تأجيميا أك تعديميا ألسباب تتعمؽ بالمصمحة العامة كالنتيجة أف كؿ إتفاقية خاصة بعممية إدارية ىي حؽ إحتمالي أم خاضعة كقابمة لمتعديؿ. «toute opération administrative est aléatoire en ce sens qu elle peut, en cours d exécution, être interrompue, retardée ou modifiée pour des raisons d intérêt public. Par conséquent, toute convention relative à une opération administrative est un contrat aléatoire». كما ذىب الفقيو Péquignot إلى القكؿ أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم ىي عنصر مف عناصر النظرية العامة لمعقكد اإلدارية كىي سمطة عامة تشمؿ جميع العقكد كاإلشت ارطات. كيجز األستاذ.A De LAUBADERE أف اإلدارة يمكف أف تفرض إنف اردي ا تغيي ارت ي معي نة عمى. شركط العقد كأف النص عمى ذلؾ في العقد ليس إنشا ن ءا ليذه السمطة بؿ مجرد كشؼ ليا كتنظي لشركطيا - م ف أبرز المناصريف لسمطة التعديؿ اإلنف اردم في فرنسا: * األستاذ Vedel كالذم يرل أف العقد اإلدارم ليس شريعة المتعاقديف بشكؿ مطمؽ بؿ ال بد مف كجكد نكع مف التغيير الذم مع في حقكؽ كالت ازمات األط ارؼ نصرم منصكر نابمسي المرجع السابؽ ص. ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص.. *األستاذ Bonnard الذم كاف أكثر كضك ن حا حيث قاؿ أنو في نطاؽ العقكد اإلدارية ال تيطب ؽ قاعدة اإلستق ارر العقدم 0 استم ارر التكازف Immutabilité contractuelle بدقة كما ىك الحاؿ في العقكد المدنية بؿ إف اإلدارة تستطيع في كؿ لحظة الخركج عف األصؿ التعاقدم لتفر ض إنف اردي ا تعديالت عمى شركط العقد ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص. ص. 97. *األستاذ عمي الفحا المرجع السابؽ ص. 8 أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ Rivero حيث يالحظ أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم قد تأكدت بقكة عف طريؽ القضاء إستنا ن دا لمبدأ تغميب الصالح العا الذم يستكجب إ ازلة العقبات التي تيسب ب ي يا القكاعد القانكنية الجامدة كيرل أف ىذه القاعدة يع ى مؿ بيا في كؿ العقكد اإلدارية المرجع نفسو ص عمي الفحا المرجع السابؽ ص. 8 حمد محمد حمد الشمماني المرجع السابؽ ص. 9. -Voir : PÉQUIGNOT George, Contribution à la théorie générale du contrat administratif, Thèse Montpellier, 9, p6,66.

29 كاذا كاف ىذا ىك ال أرم الذم كاف سائ ن دا في فرنسا في فترة قديمة نسبي ا- رغ كجكد بعض النظريات المنكرة لسمطة التعديؿ اإلنف اردم بشكؿ كمي أك جزئي آنذاؾ فإف الفقو اإلدارم الفرنسي Laurent RICHER يرل أف المعاصر يجمع كذلؾ عمى كجكد ىذه السمطة حيث أف األستاذ مجمس الدكلة الفرنسي قد أكد عمى كجكد ىذه السمطة بشكؿ ال يدع مجاالن لمشؾ لما أقر أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم تيعت ى بر جزء م ف القكاعد العامة المطبقة عمى العقكد اإلدارية. بؿ كذىب حديثنا األستاذ Didier TRUCHET إلى أبعد م ف ذلؾ حيث أنو إعتبر أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم تيشك ؿ أبرز نمكذج لمشركط غير المألكفة في الشريعة العامة )القانكف المدني( لما يت النص عمييا بالكثائؽ التعاقدية كما أنيا تكجد أيضا إذا ل ت ي نص عمييا. م ف ىذا العرض يبدكا جميا أف ال أرم السائد كال ارجح في الفقو اإلدارم الفرنسي يعترؼ لإلدارة بسمطة التعديؿ اإلنف اردم بشكؿ مستقؿ عف كجكب النص عمييا في العقكد أك القكانيف كذلؾ عمى غ ارر ما ىك عميو الكضع في الفقو العربي. ب( النظرية اإليجابية في الفقو العربي يأخذ ال أرم الغالب كال ارجح في الفقو العربي بسمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم فم ف خالؿ استع ارض آ ارء الفقياء العرب في القانكف اإلدارم يتضح بدكف شؾ أف ىناؾ شبو إجماع 6 بيني عمى كجكد ىذه السمطة دائما دكف حاجة لمنص عمييا. - ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص. عمي الفحا المرجع السابؽ ص. كما بعدىا. - م ف بيف المؤيديف ليذه السمطة حالي ا: *األستاذ *األستاذ Brueure الذم إعتبر أف حؽ التعديؿ اإلنف اردم م ف قبيؿ القكاعد العامة لمعقكد اإلدارية ال ي مستن د إلى مبدأ المصمحة العامة Voir : Ch. BRUEURE, consensualisme et contrat administratif, RDP, 996, p76. Gvibal أرل ىك األخر أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم حؽ ي معتى ى رؼ بو لإلدارة بقكة القانكف في نطاؽ العقكد اإلدارية أشار إليو نصرم منصكر نابمسي المرجع السابؽ ص. 7. -"Le CE a été affirmé sans ambigüité que le pouvoir de modification unilatérale fait partie des règles générales applicables aux contrats administratifs"; Voir: Laurent RICHER, OP CIT, p. -"Ce pouvoir (de modification unilatérale) constitue la plus typique des clauses exorbitantes de droit commun lorsqu'il est inscrit dans les documents contractuels, mais il existe aussi lorsqu'ils ne le prévoient pas" ;Voir: Didier TRUCHET, droit administratif,edition mise a jour, PUF, France, 0, p77. - مع اإلشارة إلى أف أحد الفقياء العرب قد خرج عف ىذا اإلجماع حيث يرل األستاذ مصطفى كمال وصفي أف العقكد اإلدارية كالمدنية ال يمكف تعديميا بإ اردة أحد الطرفيف فقط كلك كاف ىذا الطرؼ ىك اإلدارة العامة كقد سبقت اإلشارة ليذا ال أرم في ى معر ض الحديث عف النظرية السمبية لممزيد م ف التفاصيؿ: عمي الفحا المرجع السابؽ ص م ف بيف الفقياء العرب الذيف نادكا بكجكد سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم: *األستاذ محمد فؤاد مينا: يرل أف حؽ اإلدارة في تعديؿ العقد اإلدارم بإ اردتيا المنفردة ىك حؽ ي مقر ر لإلدارة كمبدأ عا بالنسبة لكؿ العقكد اإلدارية كلك ل ي ى نص عميو في العقد أشار إلى أريو ىذا: حمد محمد حمد الشمماني المرجع السابؽ ص. عمي الفحا المرجع السابؽ ص. 7.

30 حيث يرل األستاذ سميمان الطماوي أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم ليست مجرد مظير لمسمطة اإلدارية التي تتمتع بيا اإلدارة كلكنيا نتيجة مالزمة لفكرة المرفؽ العا التي ترجع إلييا معظ قكاعد القانكف اإلدارم كذلؾ عمى غ ارر األستاذ عثمان أحمد عياد الذم أكد عمى أف ىذه السمطة حتى دكف النص عمييا ىي مكجكدة كأكيدة كأف أحكا القضاء كنصكص التشريع ال تترؾ مجاال لمجدؿ في ذلؾ. كما أف األستاذ نصري منصور نابمسي يؤيد سمطة التعديؿ اإلنف اردم فإف قيا اإلدارة بتعديؿ العقد كتعكيض المتعاقد إف حصؿ لو ضرر يؤدم-حسب أريو- إلى نتيجة إيجابية ىي تحسيف أداء الم ارفؽ العمكمية كتحقيؽ المصمحة العامة. أما في الج ازئر فقد أجمع الفقياء عمى أف لإلدارة سمطة تعديؿ بنكد العقد اإلدارم أثناء تنفيذه إذا تكافرت شركط ذلؾ كضماناتو كت إحت ار حدكده بؿ كذىب أكثرى لجعؿ ىذه السمطة بمثابة الفيصؿ بيف العقد اإلدارم كالعقد المدني حيث يرل األستاذ أحمد محيو أف اإلدارة تتمتع-في ظؿ تدابير معينة- بسمطة التعديؿ اإلنف اردم ألحكا العقد كأف ىذه القيد ى رة ىي التي تيمي ز العقد اإلدارم عف نظيره المدني الذم ال يمكف تعديمو إال بعد إتفاؽ بيف األط ارؼ. كىك نفس المكقؼ الذم قاؿ بو األستاذ عمار بوضياف إذ يرل أف العقد اإلدارم مادا قد تميز بمكضكعو كبعالقتو بالمرفؽ العا كبالمصمحة العامة فكجب أف يتميز بالمقابؿ بالسمطات الممنكحة لإلدارة كعمى أرسيا سمطة التعديؿ عمى غ ارر األستاذ عمار عوابدي الذم يرل أف ىذه السمطة ممكنة في كؿ 6 الصفقات العمكمية كالعقكد اإلدارية. كىكذا يتضح بجالء أف الفقو ل يسم كمو كبسيكلة بكجكد سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم إال بعد جداؿ طكيؿ كتضارب في الحجج كالتفاسير ليت التكصؿ أخي ن را إلى قناعة مفادىا أف ىذه السمطة ال شؾ في كجكدىا دكف حاجة لمنص عمييا كلعؿ ذلؾ كاف نتيجة لتدخؿ اإلجتياد القضائي الذم فصؿ في ىذا األمر كأكده التكريس التشريعي فيما بعد فكيف ذلك *األستاذ محمد كامل ليمة : يرل أف سمطة اإلدارة في تعديؿ العقكد مكجكدة كىي م ف النظا العا ال يجكز لإلدارة التنازؿ عنيا مقدما عمي الفحا المرجع السابؽ ص. 9. عمار عكابدم القانكف اإلدارم ج النشاط اإلدارم ط 00 ديكاف المطبكعات الجامعية الج ازئر ص 8. سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص.. - أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص.. - نصرم منصكر نابمسي المرجع السابؽ ص.. - Voir: Ahmed MAHIOU, cours d'institutions administratives, édition avec complément, OPU, 98, p9. - أنظر: عمار بكضياؼ شرح تنظي الصفقات العمكمية ط جسكر لمنشر كالتكزيع الج ازئر 0 ص

31 الفرع الثاني موقف القضاء والتشريع من سمطة التعديل اإلنف اردي كاف ينظىر لإلدارة في أكؿ األمر عمى أنيا ي مقي دة بما تعيدت بو كال تستطيع تعديمو بإ اردتيا المنفردة كلكف يجب أف يككف ىناؾ نص صريح بالعقد يجيز ليا ذلؾ كقد ساد ىذا اإلتجاه حتى مطمع القرف العشريف كنظ ار لمتطمبات تنفيذ العقكد اإلدارية فقد أصبحت غالبية العقكد تتضمف بنكدا تسمح لإلدارة بسمطة التعديؿ اإلنف اردم عند االقتضاء. كرغ أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم كانت محؿ جداؿ فقيي إال أنيا اليك تيعتى ى بر قاعدة مقبكلة في إطار القانكف اإلدارم ىذا القانكف الذم ينطمؽ م ف فكرة اإلستقالؿ عف قكاعد القانكف المدني كعد الخضكع لمبادئو كم ف ثمة ل يتقي د القضاء اإلدارم بمبدأ ثبات العقكد L'immutabilité des contrat المعمكؿ بو في القانكف المدني بؿ أىس س ل ما يسم ى بعد ثبات العقد اإلدارم أك قابميتو لمتبديؿ La mutabilité des contrats administratif كالذم يسمح لإلدارة بسمطة التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم. كبعد اإلعت ارؼ القضائي بيا أصبحت سمطة اإلدارة في تعديؿ العقد اإلدارم مبدأن عاما يطىب ؽ دكف حاجة لمنص عميو لكف كثرة لجكء اإلدارة ليذه السمطة تمبية لحاجات الم ارفؽ العمكمية دفع بالمشرع لمتدخؿ لتأطير إستعماؿ ىذه السمطة كتحديد شركطيا كحدكدىا فأصبح تدخمو ىذا بمثابة تكريس لسمطة التعديؿ اإلنف اردم. كعميو سيعال ج ىذا الفرع مكقؼ القضاء كالتشريع مف سمطة التعديؿ اإلنف اردم م ف خالؿ التطرؽ لإلعت ارؼ القضائي بيا)أكالن( ث التكريس التشريعي ليا )ثان ن يا(. أوال : اإلعت ارف القضائي بسمطة التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري صحيح أف ىناؾ أحكاما عديدة في القضاء اإلدارم الفرنسي كانت تينك ر عمى اإلدارة سمطة التعديؿ إال إذا ت النص عمييا في القانكف أك العقد إال أف القضاء اإلدارم الفرنسي-ككعادتو- - حمد محمد حمد الشمماني المرجع السابؽ ص..

32 عرؼ تحكالن كتطكر ا بار ى زيف فيما بعد حيث إعترؼ لإلدارة بسمطة تعديؿ عقكدىا اإلدارية حتى في غياب النص عمى ذلؾ كقد تىب عو في ذلؾ القضاء اإلدارم في العديد م ف الدكؿ العربية فيما بعد. ففي فرنسا ت تكريس مبدأ سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم منذ بداية القرف الماضي في قضية Société nouvelle du gaz de Déville-Lès-Rouen كيظير م ف خالؿ كقائعيا أنو تعم ؽ بعقكد إمتياز المرفؽ العا في عقكد محددة كبشركط معينة ث أخذت اإلجتيادات القضائية تعترؼ بيذه السمطة م ف حيف آلخر لكف إلى أف إعترؼ مجمس الدكلة الفرنسي بيذه السمطة في جميع العقكد اإلدارية دكف إستثناء حيث أكد دكف أدنى شؾ أف ىذه السمطة تيشك ؿ جزء م ف المبادئ العامة المطبقة عمى CE,0/0/98, union des transports publics urbains et العقكد اإلدارية كذلؾ في ق ارر 6 régionaux كىذا ما أعاد التأكيد عميو مؤخ ن را في إحدل أحدث ق ار ارتو 7 إذ قرر أنو طبقا لمقكاعد العامة - CE 0/0/90, note HAURIOU, GAJA, 6 édition, Dalloz, France, 007, p8 et suite. - تتمخص كقائعو فيما يمي: في عا 87 حصمت الشركة الجديدة لمغاز عمى اإلمتياز المانع مف طرؼ بمدية ديفيؿ ليركاف إلنارة المدينة عف طريؽ الغاز ك أما تطكر اإلنارة الكيربائية فإف البمدية حاكلت إقناع الشركة باستعماؿ ىذه التقنية الجديدة لكف دكف جدكل ك أما رفض الشركة تكجيت البمدية نحك شركة كيرباء فطالبت شركة الغاز بالتعكيض مقابؿ الضرر الحاصؿ ليا ج ارء خرؽ البمدية لإلحتكار الممنكح سابقا لمشركة ك كصؿ األمر إلى القضاء مجمس الدكلة فسر العقد ال اربط بيف البمدية ك شركة الغاز بأنو يعطي احتكار اإلنارة ك لكف بأية كسيمة مف الكسائؿ ألف بعض البمديات كانت تستعمؿ الكيرباء ك في المقابؿ اعتبر أف مف حؽ البمدية أف تضمف ىذه الخدمة عف طريؽ الكيرباء ك لك بتسميمو إلى شركة أخرل إذا رفضت.. شركة الغاز ذلؾ رغ إنذارىا ك بذلؾ أقر مجمس الدكلة أف مف حؽ اإلدارة تعديؿ العقد مف جانب كاحد. -"ce pouvoir a été reconnu initialement a l'administration dans le cadre des contrats de concession de service public "; David MOREAU, OP CIT, p9. - مثالن : *ق ارر مجمس الدكلة الفرنسي في قضية compagnie générale de tramways سابؽ اإلشارة إليو إذ أكد بأف مف حؽ اإلدارة أف تفرض عمى الممتز بأف يزيد مف عدد العربات مف أجؿ المصمحة العامة رغ أف العدد محدد في دفتر الشركط كىذا لكي تضمف السير العادم لممرفؽ مف أجؿ الصالح العا كحسب محافظ الحككمة ليكف بمك فإف اإلحتياجات التي يتعيف عمى المرفؽ العا مف ىذا القبيؿ تكفيرىا ليس ليا طابعا جامدا كالدكلة ال تستطيع أف تتخمى عف المرفؽ العا لمنقؿ بمجرد إمضاء عقد اإللت از. *ق ارر, CE,/0/9 حيث compagnie générale des eaux أقر صحة تعديؿ العقد بزيادة كمية المياه التي يقدميا صاحب اإلمتياز.. * حك CE,/0/98, ministre des armées حيث قضى بصحة قيا اإلدارة بتغيير طبيعة األشغاؿ كمكقع العمؿ المنصكص عمييما في العقد. *حك Nice, CE,,09/0/9 ville de حيث أقر التعديالت التي قامت بيا اإلدارة عمى شركط تنفيذ العقد المنصكص عمييا فيو أشار إلييا: حمدم ياسيف عكاشة مكسكعة العقكد اإلدارية كالدكلية العقكد اإلدارية في التطبيؽ العممي منشأة المعارؼ اإلسكندرية ج..ع ص Laurent RICHER, OP CIT, p. 6 - Voir: CE, 0/0/98, RDP, 98, p, note AUBY ; cité par : Jean François LACHAUME et Hélène PAULAIT, droit administratif, PUF, Paris, France, e édition, 009, p " Qu'en vertu des règles générale applicable aux contrats administratifs; la personne publique peut apporter unilatéralement dans l'intérêt générale des modifications a ces contrats"; CE, 7/0/00, syndicat intercommunal des transports publics de cannes, cité par: Christophe GUETTIER, droit des contrats administratifs, PUF, 0, p.

33 المطبقة عمى العقكد اإلدارية اإلدارة العمكمية يمكنوا فرض بصفة انف اردية في إطار الصالح العا تعديالت عمى العقكد اإلدارية. كما أف ىناؾ ق ارر صادر عف المحكمة األوربية لحقكؽ اإلنساف إعترفت م ف خاللو لإلدارة بسمطة التعديؿ اإلنف اردم لعقكدىا اإلدارية حيث جاء فيو أف : "Le pouvoir de modification unilatérale existe donc. Sur ce point le droit français ne se singularise pas, aussi bien les droits nationaux que la jurisprudence internationale admettent l'existence d'un pouvoir souverain pour modifier, voir résilier, moyennant compensation, un contrat conclu avec des particuliers- ainsi le veulent la prééminence des intérêts supérieures de l'état sur les obligations contractuelles et la nécessité de sauvegarder l'équilibre du contrat ". أما في القضاء اإلداري العربي فنجد إعت ارفا كاسعا بيذه السمطة دكف كجكد أية ق ار ارت ي منك رة ليا في الكثير م ف الدكؿ العربية ففي ج.م.ع يتضح أف القضاء اإلدارم يعترؼ لإلدارة بسمطة التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم-رغ التطكر الذم مر بو حيث ل يكف سابقا يجيز ليا ذلؾ - فيناؾ حك قضائي صادر عف محكمة القضاء اإلدارم المصرية بتاريخ 9//6 يعتبر أكؿ حك منح لإلدارة ىذه السمطة حيث جاء فيو: "لإلدارة دائ ن ما حؽ تغيير شركط العقد كاضافة شركط جديدة بما يت ارءل ليا أنو أكثر إتفاقنا مع الصالح العا دكف أف يتحدل الطرؼ اآلخر بقاعدة: العقد شريعة المتعاقديف" ث تكالت بعده األحكا التي تسمح - Voir: cour européenne des droits de l'homme, 09//99, Aff. Raffineries grecques Stran C/ Grèce, - كم ف بيف األحكا الصادرة عف القضاء اإلدارم العربي كالتي تؤيد سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم : *في سوريا: أقر مجمس الدكلة السكرم بحؽ تعديؿ العقد اإلدارم حيث جاء في إحدل ق ار ارتو: "يثبت حؽ اإلدارة في التعديؿ بإعتباره يرتكز عمى سمطة اإلدارة الضابطة لناحية العقد المتعمقة بالصالح العا... كاإلجارة ال يمكنيا التنازؿ عف سمطة التعديؿ لككنيا مف النظا العا" أشار إليو ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص. 9 كيرل أف ىذا المبدأ ارسخ في اإلجتياد القضائي في سكريا. *في لبنان: أكد مجمس شكرل الدكلة المبناني حؽ التعديؿ حيث قرر أنو :" كبما انو م ف المبادئ التي ترعى العقكد كالمطبقة حتى في غياب النص عمييا أف لإلدارة الحؽ في تعديؿ شركط العقد..." أشار إليو نصرم منصكر نابمسي المرجع السابؽ ص.. *في سمطنة ع مان : ذىبت محكمة القضاء اإلدارم إلى أنو :"...سمطة اإلدارة في تعديؿ العقد ىي الطابع الرئيسي لنظا العقكد اإلدارية بؿ ىي أبرز الخصائص التي تميز نظا العقكد اإلدارية " أنظر : محمد بف سعيد بف حمد المعمرم المرجع السابؽ ص.. *في الع ارق: يذىب القضاء الع ارقي إلى أف حؽ اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم م ف النظا العا حيث ال يجكز ليا التنازؿ عنو أك اإلتفاؽ عمى خالفو كأف أم تصرؼ م ف ىذا الن كع تيج ر يو اإلدارة ي ى عد باطالن فاركؽ أحمد خماس كمحمد عبد اهلل الدليمي الكجيز في النظرية العامة لمعقكد اإلدارية كمية القانكف جامعة المكصؿ الع ارؽ 99 ص.. - بخصكص ىذا التطكر كلمزيد م ف التفاصيؿ حكؿ مكقؼ القضاء المصرم م ف سمطة التعديؿ اإلنف اردم أنظر: محمد ماىر أبك العينيف المرجع السابؽ ص. كما بعدىا عمي الفحا المرجع السابؽ ص. 88 كما بعدىا. - أشار إليو: محمد ماىر أبك العينيف ف المرجع السابؽ ص..

34 لإلدارة بتعديؿ بنكد العقد اإلدارم أثناء التنفيذ بصفة منفردة كم ف بيف أشير األحكا في ىذا المجاؿ يذ ىكر الحك الصادر عف المحكمة اإلدارية العميا بتاريخ 99/0/8 شركط العقد كاضافة شركط جديدة كالذم جاء فيو: "لإلدارة دائما حؽ تعديؿ." أما في الج ازئر: فرغ أف القضاء اإلدارم الج ازئرم يعتى ى بر م ف بيف أى المؤسسات التي يعك ؿ عمييا في بناء القانكف اإلدارم الج ازئرم كتشييد أي ي سس و ككضع مبادئو كرغ أنو يعمؿ عمى مدار ح قبة م ف الزمف تزيد عف النصؼ قرف إ ال أف أحكامو في مجاؿ سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم تيعتى ى بر قميمة ج د ا. ف ى بع د تى ى صف ح أغمب اإلجتيادات القضائية اإلدارية الج ازئرية المنشكرة القضائية التي تتعمؽ بشكؿ مباشر بسمطة التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم تتضح قمة الق ار ارت إال أنو يكجد ق ارر يمكف القكؿ م ف خاللو أف القضاء اإلدارم الج ازئرم ىك اآل ى خر يعترؼ لإلدارة بسمطة التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم كيتعمؽ األمر بالق ارر الصادر عف المجمس األعمى بتاريخ 97/06/ فصالن في الن ازع القائ بيف كزير األشغاؿ العمكمية ضد "أ.أ" حيث كانت ترب ط بينيما صفقة عمكمية إلنجاز مجمكعتىيف م ف المساكف تض األكلى تسعيف ا مسكف بقرية تازكدة كالثانية 0 مسكف بقرية كافالك إال أنو أثناء األشغاؿ قررت اإلدارة المتعاقدة سحب رخصة بناء 0 مساكف م ف كؿ مجمكعة كبناء العشريف مسكنا بقرية زيامة منصكرية مما يجعؿ ىذا الق ارر تعديال كاضحا لبنكد الصفقة كتغيي ار لطريقة تنفيذىا كرغ أف مكضكع الن ازع الذم أيخط ر م ف أجمو القاضي كاف يتعمؽ بدفع قيمة المنج ازت إال أف الق ارر احتكل عمى ما يدؿ اعت ارفو لإلدارة بسمطة التعديؿ اإلنف اردم حيث قرر أف: "...يتعذر عمى المقاكؿ أف يرفض إنجاز ىذه البناءات". - أشار إليو: حمدم ياسيف عكاشة المرجع السابؽ ص باعتبار القانكف اإلدارم قانكف قضائي المنشأ غير ي مقىن ف كشديد التطكر كالتغيير. 6 - منذ سنة 96 كالج ازئر تعرؼ القضاء اإلدارم حيث كاف ى ين يشط في إطار ما يسمى بالنظا القضائي المختمط )األحادم شكال كاإلزدكاجي مضمكنا( ث تكر س كجكده مع األخذ باالزدكاجية القضائية سنة 996 م ف خالؿ استحداث المادة كييئة ي مقك مة ألعماؿ الجيات القضائية اإلدارية ي مكم فة بتكحيد اإلجتياد القضائي اإلدارم)دستكر سنة 8-96 المؤرخ في 996//07 المتعمؽ بإصدار نص تعديؿ الدستكر ج.ر القضاء اإلدارم في الج ازئر أنظر: رشيد خمكفي قانكف المنازعات اإلدارية لممنازعات اإلدارية في النظا القضائي الج ازئرم ج د..ج ط د..ج الج ازئر م ف الدستكر التي أنشأت مجمس الدكلة 996 الصادر بمكجب المرسك الرئاسي 996//08 ص. 6.( لممزيد حكؿ تطكر نظا ص 0.7. ص - لإلطالع عمى أغمب اإلجتيادات القضائية الصادرة عف القضاء اإلدارم أنظر: سايس جماؿ - أنظر: نشرة القضاة ع 978 ص.. المرجع السابؽ.. عكابدم عمار النظرية العامة

35 كما أف ىناؾ ق ارر آخر صادر عف المحكمة العميا في قضية )ع ط )ك.ؽ( ) ضد كتتمخص كقائعيا في أف السيد ط( )ع أبر صفقة عمكمية بتاريخ 980/0/6 مع كالية قالمة إلنجاز. 98 سكف بالقرية االشت اركية الفالحية بعيف الت ارب دائرة كادم الزناتي كبمجرد تكجيو أمر بالخدمة رق )ع.ط( 0 شرع باألعماؿ لكف بعد مركر شيريف تمقى أمر ا بإيقاؼ األشغاؿ لتغيير المكقع كأنو شرع في األشغاؿ في المكقع الجديد خالؿ 980 مف خالؿ تغيير المكقع كعد إثارة ذلؾ أما الغرفة اإلدارية بالمحكمة العميا ( تغير مكقع التنفيذ(. كبعد اإلعت ارؼ القضائي بيا ككثرة المجكء ليا تد ى خؿ المشرع لتأطير سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد فكاف ذلؾ بمثابة تكريس منو ليذه السمطة وذلك كاآلتي: ثاني ا: التكريس التشريعي لسمطة اإلدارة في التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري في البداية يجب التنكيو إلى أف سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم تىج د أساسيا في اإلجتيادات القضائية المبدئية كما سبؽ القكؿ كأف إستعماؿ اإلدارة ليذه السمطة ى ير ج ع لمبادئ القانكف العا دكف حاجة لكجكد نص قانكني أك تعاقدم يب يح ليا ذلؾ كعميو فإف تقنيف المشرع ليذه السمطة ليس س كل م ف باب التنظي كالتأطير ليس إال. كلقد ى ع ى رفت العديد م ف التشريعات في الدكؿ التي تأخذ بالقانكف اإلدارم النص عمى ىذه السمطة كتأكيد كجكدىا مما يقطع الشؾ كالجداؿ الذم كاف ثائ ن را بخصكصيا حيث أف ؽ.ص.ع في فرنسا يسمح بإمكانية إدخاؿ تعديالت عمى الصفقة أثناء التنفيذ كفؽ 8 منو. - ق ارر الغرفة اإلدارية بالمحكمة العميا بتاريخ ممؼ رق 6 قضية ع.ط ضد ك.ؽ المجمة القضائية ع. ص -"Le pouvoir de modification unilatérale trouvant son fondement dans la jurisprudence de principe"; Voir: Patrick SCHULTZ, éléments du droit des marchés publics, edition.lgdj, 00, p6. - "Dans le cas particulier où le montant des prestations exécutées atteint le montant prévu par le marché, la poursuite de l'exécution des prestations est subordonnée, que les prix indiquées au marché soit forfaitaires ou unitaires, à la conclusion d'un avenant ou, si le marché le prévoit, à une décision de poursuivre prise par le pouvoir adjudicateur"; alors que la circulaire du aout 006 définit la décision de poursuivre comme «un acte unilatéral qui a pour seul objet de permettre l exécution des prestations au-delà du montant initialement prévu par le marché et jusqu au montant qu elle fixe»; Voir: ART 8 Décret n du 0 Juin 006;portant code des marchés publics, www. Legifrance.FR, Dernière modification du texte le 0 mai 0. 7

36 كلعؿ المشرع الفرنسي كاف أكثر ص ارحة في قانكف إلت ازمات اإلدارة حيث نص عمى أف اإلدارة يمكنيا في ظركؼ معينة تعديؿ بعض كأف ىذه السمطة مكجكدة خارج أم نص قانكني أك تعاقدم شركط العقد بشكؿ إنف اردم. ففي ككذلؾ ىك الحاؿ في العديد م ف التشريعات العربية كر س ج م ع 78 م ف المشرع حؽ اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم حيث نص في الالئحة التنفيذية لقانكف المناقصات كالم ازيدات عمى ما يمي: "...يحؽ لمجية اإلدارية تعديؿ كميات أك حج عقكدىا بالزيادة أك بالنقص في حدكد % بالنسبة لكؿ بند بذات الشركط كاألسعار دكف أف يككف لممتعاقد مع ىذه الجيات الحؽ في المطالبة بأم تعكيض عف ذلؾ". أما في الج ازئر فقد أكد المشرع الفرعي عمى كجكد سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد ى ك ى رد النص عمييا في قانكف الصفقات العمكمية اإلدارم في العديد م ف النصكص القانكنية حيث م ف خالؿ 0 في فقرتيا الثالثة ال ي مضافة بعد التعديؿ 6 كالتي جاء فييا: "يمكف لممصمحة يف* يف* يف* -Voir art 09 de la loi n 6- du 9 juillet 96 portant Code des Obligations de l Administration, JO 96, page 9; " En raison des nécessités du service public à la réalisation duquel le co-contractant participe, l Administration peut exceptionnellement modifier de façon unilatérale certaines stipulations du contrat. Ce pouvoir existe en dehors de toute disposition légale ou contractuelle. Le contrat peut toutefois fixer les conditions d exercice de cette prérogative." - م ف بيف ىذه التشريعات: سوريا: قنف المشرع السكرم مبدأ التعديؿ اإلنف اردم في 6 م ف المرسك التشريعي 8 لسنة 969 إذ جاء فييا: " يجكز آلمر الصرؼ زيادة الكميات المتعاقد عمييا أك إنقاصيا بنسبة ال تتجاكز حاجة إلى عقد جديد..." أشار إليو ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص %0 لكؿ بند أك مادة عمى ح ده كذلؾ بنفس الشركط كاألسعار الكاردة في العقد كدكف لبنان: نصت المادة م ف دفتر الشركط كاألحكا العامة عمى ما يمي: "إف التعديالت التي تيقر ي رىا اإلدارة أك التي تنتج عف ظركؼ ال تعكد لخطأ المتعيد كالتي مف شأنيا تؤدم إلى تغيير في أىمية كميات األشغاؿ بمقدار يفكؽ % عف الكميات الممحكظة في الكشؼ التخميني... فغنيا تيكل ي المتعيد الحؽ في المطالبة بالتعكيض عف الضرر الذم نزؿ بو..." أشار إليو نصرم منصكر نابمسي المرجع السابؽ ص. 0. ليبيا: أجازت 0 م ف الئحة الم ازيدات كالمناقصات سمطة التعديؿ اإلنف اردم حيث جاء فييا:"يككف لمجية المتعاقدة الحؽ في تعديؿ مكضكع العقد بالزيادة أك بالنقص في حدكد ن سبة مئكية تحددىا شركط العقد فإذا جاكزت نسبة التعديؿ % م ف قيمة العقد يتعيف الحصكؿ عمى مكافقة م ف مجمس الكز ارء" أشار إليو مفتاح خميفة عبد الحميد المعيار المميز في العقكد اإلدارية دار المطبكعات الجامعية اإلسكندرية ج..ع 007 ص لممزيد م ف التفاصيؿ حكؿ مكقؼ المشرع المصرم م ف سمطة التعديؿ اإلنف اردم أنظر: عمي الفحا المرجع السابؽ ص. 0 كما بعدىا ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص أنظر: الالئحة التنفيذية لقانكف المناقصات كالم ازيدات المصرم الصادر بتاريخ 998/0/08 ج.ر عدد 9 مكرر في 998/0/08. - أنظر: المرسك الرئاسي رق مؤر خ بتاريخ 00//08 ص. 0. في 00/0/07 يتضمف تنظي الصفقات العمكمية المعدؿ كالمتم ج.ر 7 الصادرة 6 - أنظر المرسك الرئاسي رق - مؤرخ في 0/0/8 ج.ر الصادرة بتاريخ 0/0/6 ص. 0. 8

37 المتعاقدة عندما تي ى بر ر الظركؼ ذلؾ تمديد صفقة ألداء خدمات أك اقتناء لكاز بمكجب ممحؽ لمتكفؿ بالنفقات الضركرية لضماف مكاصمة الخدمة العمكمية إذا قىرر مسؤكؿ الييئة الكطنية المستقمة أك الكزير أك الكالي المعني ذلؾ..." فاستعماؿ المشرع لمصطمح " فيو داللة ق ر ر " كاضحة عمى ككف ىذا التمديد حصؿ بصفة منفردة م ف طرؼ اإلدارة مع اإلشارة إلى أف ىذا التعديؿ يعتىبر تكريسا لسمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم ضمف ؽ.ص.ع الذم كاف يقتصر فقط عمى كسيمة الممحؽ لتعديؿ الصفقة. لكف رغ أف ىناؾ إختالؼ شاسع بيف الممحؽ كبيف سمطة التعديؿ اإلنف اردم إال أف نص المشرع عمى الممحؽ ككسيمة لتعديؿ الصفقات العمكمية في 0 م ف ؽ.ص.ع الحالي-قبؿ تعديؿ سنة 0 - ك 90 م ف ؽ.ص.ع السابؽ لو قد ت تفسيره بشكؿ مخالؼ لمقكاعد العامة المعمكؿ بيا في فقو العقكد اإلدارية حيث يرل البعض أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم تجد أساسيا القانكني في ىذيف المادتيف) 0 ك 90( إال أف ذلؾ يعتبر تجاىالن ألى خاصية في التعديؿ اإلنف اردم كىي أنو إنف اردي UNILATERAL أم صادر باإل اردة المنفردة لإلدارة دكف اإلتفاؽ UN مع المتعاقد معيا حكؿ ىذا التعديؿ خالفا لمممحؽ الذم يعت ى بر بنص القانكف تعاقدية" "وثيقة DOCUMENT CONTRACTUEL أم صادر باتفاؽ اإل اردات كلعؿ أبرز ما يثب ت أف ىذه السمطة ل يكف ليا كجكد في 90 مف ؽ.ص.ع السابؽ كال 0 مف ؽ.ص.ع الحالي قبؿ التعديؿ ىك أف المشرع كاف ينص ص ارحة في أكؿ قانكف لمصفقات العمكمية بالج ازئر عمى سمطة التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم ث ى ع ى دؿ عف ذكرىا فيما بعد إلعتبا ارت معينة كما أف الفقرة المتم ى مة لممادة 0 )بعد تعديؿ سنة 0( نصت عمى شرط ضركرم إلعماؿ سمطة التعديؿ اإلنف اردم حيث اشترطت تغير الظركؼ 6 كىذا الشرط يعتبر فرقا جكىريا بيف التعديؿ اإلنف اردم - أنظر: المرسك الرئاسي 0-0 مؤرخ في 00/07/ ج.ر الصادرة بتاريخ 0/07/8 ص م ف بيف القائميف بيذا : عمار بكضياؼ المرجع السابؽ ص. 07 بكلقكاس سناء الطرؽ البديمة لحؿ منازعات العقكد الدكلية ذات الطابع الدكلي"التحكي نمكذجا" مذكرة ماجستير قانكف إدارم كادارة عامة كمية الحقكؽ جامعة باتنة الج ازئر حكرية ص أنظر: األمر رق مؤرخ في 967/06/7 ج.ر الصادرة بتاريخ 967/06/7 ص ص. 67 بف أحمد - حيث تنص عمى أنو: "...يجكز لمشخص المسؤكؿ عف الصفقات أف يقك بإج ارءات جديدة كذلؾ بأف يعد ؿ عند اإلقتضاء ما تشمؿ عميو ىذه الق طىع" مع العم أف لإلختالؼ المكجكد بينيما. مف نفس القانكف سمحت بكجكد آلية الممحؽ كما الجمع بيف ىذيف الكسيمتيف في نص قانكني كاحد إال نظ ار - قد تككف ارجعة لمتحكؿ اإليديكلكجي الذم عرفتو الج ازئر م ف اإلشت اركية إلى ال أرسمالية. 6 - ىذا الشرط سيت تفصيمو في المطمب المكالي.

38 كالممحؽ الذم يمكف إب ارمو كلك ل تتغير الظركؼ مما يجعمو خير دليؿ عمى أف األساس القانكني 0 لسمطة التعديؿ اإلنف اردم في ؽ.ص.ع الج ازئرم يتمحكر في كليس قبؿ ذلؾ. /0 المضافة سنة مع اإلشارة إلى أف د.ش.إ.ع المطبقة عمى صفقات األشغاؿ الخاصة بك ازرة تجديد البناء كاألشغاؿ العمكمية كالنقؿ قد ت ى ضم ف العديد م ف النصكص التي تسمح لإلدارة بالتعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم إذ نصت / ك منو عمى ما يمي : " ي ى نف ذ )أم ال ي مقاكؿ( ب د ق ة أكامر المصمحة التي تي ى بم غ إليو كما يخضع لمتغيي ارت التي تيف ى رض عميو خالؿ العمؿ" كما تنص / عمى ما يمي: "كعندما يتبيف أف التغيي ارت التي تقك بيا اإلدارة أك تنتج عف ظركؼ غير متأتية م ف خطأ أك عمؿ المقاكؿ فتتناكؿ أىمية مختمؼ أنكاع األشغاؿ بشكؿ تختمؼ فيو المقادير بما يفكؽ % بزيادة أك نقصاف عف المقادير المقيدة في التفصيؿ التقديرم..." كما ى ح ى صر د.ش.إ.ع المطبؽ عمى صفقات األشغاؿ العمكمية التعديؿ بالزيادة أك النقصاف في حدكد %0 بالنسبة لعقد األشغاؿ كلكسائؿ التنفيذ ككمية األشغاؿ العمكمية كقرر حؽ اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمدة العقد 6 كذلؾ. كلما كانت ىذه السمطة م ف أخطر سمطات المصمحة المتعاقدة ألنيا تسمح بتغيير 7 اإللت ازمات التعاقدية بالزيادة أك بالنقصاف فإف العقكد اإلدارية كدفاتر الشركط عادة ما تنص عمييا فقد كرد بدفتر التعميمات الخاصة إلحدل الصفقات العمكمية النص عمى حؽ المصمحة 8 - كقد كرد في تعميؽ لألستاذ ميند مختار نكح حكؿ 78 مف الالئحة التنفيذية لمقانكف رق 89 لسنة 998 بػ ج..ع ما يمكف االستناد عميو لتدعي ىذا المكقؼ حيث يرل أف :" التعديؿ خارج حدكد ىذه المادة يتطمب مكافقة المتعاقد كىذه المكافقة كفيمة بأف تقمب التكييؼ القانكني لعممية التعديؿ م ف تعديؿ إنف اردم إلى تعديؿ اتفاقي كىك ما يطمؽ عميو اصطالحا تسمية: ممحؽ العقد" ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص أنظر: الق ارر المؤرخ في 96// ج.ر 6 صادرة في 96/0/9 ص. 6 يتضمف المصادقة عمى دفتر الشركط اإلدارية العامة المطبقة عمى صفقات األشغاؿ الخاصة بك ازرة تجديد البناء كاألشغاؿ العمكمية كالنقؿ. - أنظر: 0 م ف د.ش.إ.ع. - أنظر: م ف د.ش.إ.ع. - أنظر: ك 9 م ف د.ش.إ.ع. 6 - أنظر : 0 ك م ف د.ش.إ.ع. 7 - أنظر : /6 م ف دفتر الشركط النمكذجي المتعمؽ ب ى منح إمتياز تسيير منشآت تعبئة المياه السطحية كىياكؿ الرم كالتصريؼ كالتطيير الفالحي لمرم الصغير كالمتكسط كصيانتيا كاستغالليا المصادؽ عميو بمكجب الق ارر الك ازرم المشترؾ المؤرخ في 00/0/0 ج.ر 8 صادرة بتاريخ 00/07/0 ص. 9 حيث تنص: "يمكف لمسمطة مانحة اإلمتياز كالعتبا ارت تقنية أك إقتصادية خفض أك تكسيع امتداد اإلمتياز". 8 - أنظر نمكذج لدفتر التعميمات الخاصة بصفقة مشركع مركز الرد التقني لمنفايات لمدينة سطيؼ الممحؽ رق م ف ىذه المذكرة. 0

39 المتعاقدة بأف تأمر بإنجاز أشغاؿ إضافية كال از المتعامؿ المتعاقد عمى الخضكع ليا حيث نصت / م نو عمى ما يمي: "يجب عمى المتعامؿ المتعاقد اإلمتثاؿ ألكامر الخدمة التي تيحر ي رىا المصمحة المتعاقدة كما يجب عميو أي ن ضا اإلمتثاؿ لمتعديالت كالتغيي ارت التي قد تيطمىب منو أثناء التنفيذ". فيمكف القكؿ إنذا أف المشرع الج ازئرم أخذ بالمبادئ العامة التي أقرىا القضاء كأىي ى دىا الفقو في مجاؿ سمطة اإلدارة في تعديؿ العقد اإلدارم ككرس كجكد ىذه السمطة كحدد شركطيا كنطاقيا. كفي األخير كبما أف الفقو ال ارجح في فرنسا كالج ازئر كفي غالبية الدكؿ العربية إلى جانب القضاء كالتشريع ي ى ؤي ي دكف سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم كأف ىذه األخيرة ثى ى بت ي ك ي جكدىا كأصبحت اليك م ف الس مات األساسية لمعقد اإلدارم فما ىو األساس القانوني الذي ت قام عميو ىذه السمطة وما ىي شروط تطبيقيا - أنظر 0 م ف دفتر التعميمات الخاصة بصفقة مشركع مركز الرد التقني لمنفايات لمدينة سطيؼ.

40 المطمب الثاني األساس القانوني لسمطة التعديل اإلنف اردي وشروط تطبيقيا لقد باتت سمطة التعديؿ اإلنف اردم م ف المبادئ ال ي معتى ى رؼ بيا فقي ن ا كقضا ن ءا كتشري ن عا بحيث ازؿ الخالؼ الذم كاف قائ ن ما بشأف كجكد سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم لكف ى حؿ بعده خالؼ فقيي آخر يدكر حكؿ األساس الذم تقك عميو ىذه السمطة حيث ذىب جانب مف الفقو لمتساؤؿ عف مبر ارت منح اإلدارة ىذه السمطة. لكف ب ى غض النظر عف ما ثار مف خالؼ بخصكص ىذه النقطة فإف المتفؽ عميو ىك أف اإلدارة المتعاقدة يمكنيا إدخاؿ تعديالت عمى العقد اإلدارم أثناء تنفيذه بصفة انف اردية لكي يت ضماف المصمحة العامة التي يسعى المرفؽ العا لتكفيرىا إال أف سمطة التعديؿ اإلنف اردية ال بد أف تخضع لبعض الشركط حتى ال تتمادل اإلدارة في استعماليا كلكي ال يعار ضيا المتعاقد معيا. كمف ثمة ال بد مف د ارسة األساس القانكني الذم تقك عميو سمطة التعديؿ اإلنف اردم )الفرع األكؿ( ث عرض الشركط الالزمة إلستعماؿ ىذه السمطة)الفرع الثاني(. الفرع األول األساس القانوني لسمطة ا إلدارة في التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري م ف المعمك أف المرفؽ العا يسعى ليدؼ كاحد ىك تحقيؽ المصمحة العامة كاشباع حاجات المنتفعيف م نو مما يجعمو في سعي دائ لمتطكر كالتكيؼ مع مستجدات كمقتضيات المصمحة العامة كبما أف العقد اإلدارم يرتبط ارتباطنا كثيقنا بالمرفؽ العا فإف تىغي ر الظركؼ التي أيخ ىذت بعيف اإلعتبار عند إب ارمو يدفع باإلدارة إلى حتمية تعديؿ بنكد العقد اإلدارم لمسايرة المتطمبات الجديدة لحسف سير المرفؽ العا مستعممة في ذلؾ سمطتيا في التعديؿ. كلقد قد ثار خالؼ شديد في الفقو حكؿ أساس سمطة التعديؿ فذىب البعض إلى أف األساس القانكني ليذه السمطة يكمف في فكرة السمطة العامة في حيف

41 إعتبر البعض اآلخر فكرة إحتياجات المرفؽ العا كأساس قانكني لسمطة التعديؿ اإلنف اردم. كلمتكصؿ إلى حقيقة األساس القانكني لسمطة التعديؿ اإلنف اردم الذم أخذ بو غالبية الفقياء كأىس س عميو القضاء اإلدارم ىذه السمطة ال بد م ف عرض ىذيف الر أ ى يي ف بد ن ءا بال أرم الذم يرل أف أساس سمطة التعديؿ اإلنف اردم يقك عمى فكرة السمطة العامة)أكالن( ث ال أرم الذم يجعؿ ىذا األساس ي مستى ى مد م ف إحتياجات المرفؽ العا)ثان ن يا(. أوال : أساس سمطة التعديل اإلنف اردي يقوم عمى فكرة السمطة العامة يرل أنصار ىذا اإلتجاه أف سمطة اإلدارة في تعديؿ عقكدىا اإلدارية ال يعتى ى بر امتيا از تعاقدي ا بؿ ىي حؽ م ف حقكؽ السمطة العامة تمارسو بكصفيا ىذا حيث تيست ى مد ىذه السمطة حسبي- م ف خارج العالقة التعاقدية كتيعتى ى بر الق ار ارت الصادرة لتعديؿ العقكد اإلدارية م ف أعماؿ السمطة العامة. كبالتالي يصبح التعديؿ اإلنف اردم لمعقكد اإلدارية قائ ن ما عمى أساس فكرة السمطة العامة إذ يصبح مظي ن را م ف مظاىر السمطة العامة في العقكد اإلدارية. كككؿ نظرية فقد سعى أنصار ىذا ال أرم إلى تبرير كعرض الحجج التي يب ى نى عمييا لكف ىذه النظرية ل تسمى م ف النقد رغ ذلؾ. كعميو إلب ارز ىذه الفكرة ال بد م ف تكضيح كيفية إعتبار السمطة العامة أساس قانكني لسمطة التعديؿ اإلنف اردم )أ( ي كج ي ى ت ليذه الفكرة ث عرض أى اإلنتقادات التي )ب(. أ( كيفية إعتبار السمطة العامة كأساس قانوني لمتعديل اإلنف اردي ك فقنا ليذه الفكرة فإف اإلدارة كىي بصدد تحقيؽ مياميا تستخد في تصرفيا ما يمنحو إياىا القانكف م ف سمطة عامة فمما كاف ىدؼ اإلدارة األساسي ىك تحقيؽ الصالح العا كخشية منيا أف - لممزيد م ف التفاصيؿ حكؿ النظريات التي ق يمىت في أساس سمطة التعديؿ اإلنف اردم أنظر: نصرم منصكر نابمسي المرجع السابؽ ص. كما بعدىا عمي الفحا المرجع السابؽ ص. كمحمد عبد اهلل الدليمي المرجع السابؽ ص. 9 كما بعدىا. - أشار لذاؾ: إب ارىي طو الفياض المرجع السابؽ ص عاطؼ محمد عبد المطيؼ المرجع السابؽ ص.. 8 كما بعدىا أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص. 6 كما بعدىا فاركؽ أحمد خماس

42 تحقيؽ ىذا اليدؼ قد ال يت إذا ما تضاربت المصالح العامة مع المصالح الخاصة فإنيا تتصرؼ كسمطة عامة بما تتمتع بو م ف إمتيا ازت ال يتمتع بيا األف ارد كلعؿ م ف أبرز ىذه اإلمتيا ازت سمطة اإلدارة في تعديؿ العقد اإلدارم ب ما يتالء مع المستجدات. كعميو فإف تعديؿ اإلدارة لشركط العقد اإلدارم ال يككف بصفتيا متعاقدة بؿ باعتبارىا سمطة عامة تكاجو شخص قانكني معيف. كلقد لقيت ىذه الفكرة التأييد م ف طرؼ العديد م ف الفقياء ففي فرنسا يرل األستاذ PÉQUIGNOT George أف سمطة اإلدارة في تعديؿ عقكدىا ىك مظير م ف مظاىر السمطة العامة في العقكد اإلدارية تيباش ي ره باستعماؿ إمتياز التنفيذ المباشر كيؤي ده في ذلؾ األستاذ BERNIER فيرل أف اإلدارة أثناء التعاقد ت ارعي دائما الحفاظ عمى المصمحة العامة كىكذا تتدخؿ باعتبارىا سمطة عامة لتفرض التعديالت التي ت ارىا ضركرية لذلؾ كما "سار جانب م ف الفقو الفرنسي نحك تأسيس حؽ اإلدارة في تعديؿ عقكدىا اإلدارية عمى فكرة السمطة العامة". 6 كيرتكز ىؤالء الفقياء عمى حك لمجمس الدكلة الفرنسي صادر بتاريخ 98/0/0 حيث أقر بحؽ التعديؿ لإلدارة باعتباره سمطة عامة. في مصر أما فقد القت فكرة السمطة العامة كأساس لحؽ التعديؿ اإلنف اردم قبكؿ بعض الفقياء حيث يرل األستاذ أحمد عثمان عياد أف ىذا الحؽ إنما ىك مظير م ف مظاىر السمطة العامة في العقكد اإلدارية تباشره اإلدارة باستعماؿ إمتياز م ف أى إمتيا ازت السمطة العامة كىك 7 إمتياز التنفيذ المباشر كما يالحظ األستاذ مصطفى كمال وصفي أف ىذا التعديؿ ال يككف لإلدارة 8 لإلدارة بصفتيا متعاقدة بؿ كسمطة عامة بحيث تممؾ ما ال تستطيع فعمو كمتعاقد. كعؿل غ ارر نظيرتيا الفرنسية فقد استندت ىذه الطائفة الفقيية -المؤيدة لفكرة السمطة العامة كأساس لحؽ التعديؿ اإلنف اردم- عمى مجمكعة م ف األحكا القضائية التي أسس فييا القضاء - PÉQUIGNOT George, OP CIT, p فاركؽ أحمد خماس كمحمد عبد اهلل الدليمي المرجع السابؽ ص نصرم منصكر نابمسي المرجع السابؽ ص.. - أشار إليو عمي الفحا المرجع السابؽ ص عمي الفحا المرجع السابؽ ص أشار إليو محمد ماىر أبك العينيف المرجع السابؽ ص أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص أشار إليو حمد محمد حمد الشمماني المرجع السابؽ ص. 6.

43 اإلدارم المصرم حؽ التعديؿ اإلنف اردم عمى فكرة السمطة العامة فقد قررت محكمة القضاء اإلدارم أف حؽ اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم ىك مظير م ف مظاىر السمطة العامة في العقكد اإلدارية كأف ىذا الحؽ يرتكز عمى سمطتيا الضابطة لناحية العقد المتصمة بالصالح العا. كالجدير بالذكر أف اعتبار حؽ اإلدارة في تعديؿ العقد اإلدارم يقك عمى أساس السمطة العامة تترتب عميو النتائج اآلتية : ى يت س ع ىذا الحؽ ل يش ي مؿ جميع أنكاع العقكد اإلدارية. ق ار ارت اإلدارة بتعديؿ العقكد اإلدارية قم عمؿ م ف أعماؿ السمطة العامة... إال أف ىذه الفكرة تعر ى ضت لمنقد م ف طرؼ فريؽ آخر م ف الفقو الذم عارض اعتبار السمطة العامة كأساس قانكني لحؽ التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم كذلؾ ؾ اآلتي: ب( اإلنتقادات الموجية لتأسيس سمطة التعديل اإلنف اردي عمى فكرة السمطة العامة تعر ض اإلتجاه ال ارمي إلى جعؿ فكرة السمطة العامة كأساس قانكني لحؽ التعديؿ اإلنف اردم لمنقد الشديد لدرجة أف البعض كصفو بأنو أصبح شبو ميجكر في الكقت الحالي. حيث انتقد بعض الفقياء ىذا ال أرم م ف ع دة نكاحي لعؿ أبرزىا ما يمي:. يسك م ىذا ال أرم بيف كؿ العقكد اإلدارية م ف حيث التعديؿ اإلنف اردم ما دامت اإلدارة تستطيع التدخؿ فييا بكصفيا سمطة عامة في حيف ىناؾ اختالفات جكىرية جكىرية بيف بعض العقكد اإلدارية مف حيث التعديؿ.. يؤدم ىذا ال أرم لمفصؿ بيف الدكلة باعتبارىا شخص معنكم يمكنو التعاقد كاكتساب حقكؽ كالت ازمات كبيف اعتبارىا صاحبة سمطة عامة كىك ما يسمى بنظرية ازدكاج شخصية الدكلة كشخص اعتبارم ككسمطة عامة كىي نظرية مضى زمنيا كتخمى 6 عنيا الفقو الحديث نيائيا كل ي ي عد ليا كجكد اليك. - أنظر: حك محكمة القضاء اإلدارم المصرية الصادر في 9//6 أشار إليو أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص عمي الفحا المرجع السابؽ ص ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص.. - أنظر: Saroit BADAOUI, OP CIT, p إب ارىي طو الفياض المرجع السابؽ ص أشار لذلؾ: إب ارىي طو الفياض المرجع السابؽ ص أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص. 6 7.

44 . األخذ بيذا ال أرم يجعؿ المتعاقد مع اإلدارة مجرد فرد عادم كيمغي كؿ دكر يمكف أف تمعبو إ اردتو في ىذا الصدد. كما يرل األستاذ إب ارىيم طو الفياض أف القكؿ أف إستعماؿ اإلدارة لسمطة. التعديؿ اإلنف اردم يت بمعزؿ عف الفكرة التعاقدية يحر المتعاقد م ف حقكقو األساسية في العقد كالسيما الحؽ في التعكيض عند اختالؿ التكازف المالي لمعقد ذلؾ أف إستعماؿ اإلدارة لسمطتيا المشركعة عمى نحك صحيح ال يقتضي التعكيض ألف الجكاز الشرعي ينافي الضماف.. إف األخذ بالسمطة العامة كأساس قانكني ثابت لسمطة التعديؿ اإلنف اردم يمنع م ف تحديد الضكابط التي تح يك التعديؿ اإلنف اردم لمعقد بحيث تستطيع اإلدارة-كفؽ ىذا األساس- ي كج د سبب أ ال كىذا ال يتماشى مع تعديؿ العقد كما يحمك ليا سكاء الحكمة م ف منح اإلدارة ىذه السمطة. كأما ىذه اإلنتقادات المكجية لفكرة السمطة العامة كأساس قانكني لسمطة التعديؿ اإلنف اردم ذىب جانب آخر م ف الفقو إلى البحث عف أساس قانكني آخر ليا ي معتم د يف عمى إحتياجات المرفؽ العا فكيف ذلك ثاني ا: أساس سمطة التعديل اإلنف اردي مستمد م ن إحتياجات المرفق العام يرل أنصار ىذا ال أرم أف األساس القانكني لسمطة التعديؿ اإلنف اردم ال يقك خارج نطاؽ ال اربطة التعاقدية بؿ ىك إمتياز تعاقدم فيذه السمطة مصدرىا الركابط التعاقدية ذاتيا القائمة بيف بيف اإلدارة كالمتعاقد معيا ؼسمطة التعديؿ اإلنف اردم-حسب ىذا ال أرم- ىي الت از تعاقدم يقي ىذه السمطة عمى أساس الصالح العا أك مقتضيات المرفؽ العا. حيث أف العممية التعاقدية اإلدارية تت عمى أساس انص ارؼ نية الطرفيف إلى ضركرة الكفاء بحاجة الم ارفؽ كتحقيؽ المصمحة العامة مما يترتب عميو تمتع اإلدارة باعتبارىا صاحبة 6 - إب ارىي طو الفياض المرجع السابؽ ص المرجع نفسو ص حمد محمد حمد الشمماني المرجع السابؽ ص أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص عاطؼ محمد عبد المطيؼ المرجع السابؽ ص..

45 اإلختصاص في تنظي المرفؽ كتحديد قكاعد تسييره- بحؽ تعديؿ العقد بما يكائ ىذه الضركرة كيحقؽ تمؾ المصمحة كىك ما يسمى بفكرة احتياجات المرفؽ العا حيث أف األساس القانكني الذم يقترحو ىذا ال أرم ليبني عميو سمطة التعديؿ اإلنف اردم ىك فكرة احتياجات المرفؽ العا نظ ار Le service public لككنيا تجمع -في آف كاحد- بيف فكرة المرفؽ العا كالمصمحة العامةgénérale Utilité كذلؾ بعد أف ازؿ الخالؼ الذم كاف قائما بيف أنصار ىذا ال أرم حكؿ ضركرة التمييز بينيما. كنظ ي را لمحجج كالمبادئ التي أثبت م ف خالليا أنصار ىذا ال أرم أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم تىستىم د أساسيا القانكني م ف إحتياجات المرفؽ العا فقد القت ىذه الفكرة ركا ن جا كبي ن را في أكساط الفقياء إلى درجة أنيا أصبحت ىي األساس القانكني ال ارجح في يكمنا ىذا لسمطة التعديؿ اإلنف اردم. كعميو إلب ارز ىذا األساس القانكني ال بد م ف تبياف كيفية اعتبار إحتياجات المرفؽ العا كأساس قانكني لسمطة التعديؿ اإلنف اردم)أ( ث إظيار الركاج الذم القتو كأساس ليذه السمطة)ب(. أ( كيفية إعتبار إحتياجات المرفق العام كأساس قانوني لسمطة التعديل اإلنف اردي ك فؽ ىذا ال أرم تيؤس س سمطة التعديؿ اإلنف اردم عمى فكرة المرفؽ العا فينبغي الكفاء بحاجات المرفؽ العا كجعميا مسايرة لمتطك ارت التي تستمزميا مقتضياتيا بما أف اإلدارة العامة ىي الكحيدة المختصة بتنظي المرفؽ العا كبتحديد قكاعد عممو فتختص كذلؾ عند الضركرة بتعديؿ شركط كقكاعد عممو. كاف مساىمة األف ارد في تسيير المرفؽ العا ال تنزع أب ن دا عف اإلدارة العامة سمطتيا في تنظي المرفؽ العا كتعديؿ ما ت اره ضركريا لتسييره نظ ار لككف سمطة التعديؿ اإلنف اردم تقك عمى مقتضيات الصالح العا كتتأسس عمى ضركرة استم ارر المرفؽ العا بانتظا كاط ى راد. - ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص حيث كاف يرل بعضي أف األساس القانكني لسمطة التعديؿ اإلنف اردم يكمف في فكرة تحقيؽ مقتضيات الصالح العا كيرل البعض اآلخر أنو يقك عمى مقتضيات المرفؽ العا لكف حاليا ل ي ي عد ىناؾ فارؽ م ف الناحية العممية بيف التعريؼ المكضكعي لفكرة النفع العا كالمرفؽ العا كبالتالي فإف ال أرم الذم كاف ي ى ؤس س سمطة التعديؿ عمى أساس فكرة المصمحة العامة قد انتيى كانض إلى ال أرم الذم يؤس ي سيا عمى أساس إحتياجات المرفؽ العا لممزيد م ف التفاصيؿ حكؿ ذلؾ اإلختالؼ الفقيي أنظر: عمي الفحا المرجع السابؽ ص. السابؽ ص. 8 9 محمد سعيد حسيف أميف المرجع السابؽ ص. 6 كما بعدىا. - سكاء م ف خالؿ عقد إمتياز مرفؽ عا أك عقد أشغاؿ عمكمية أك عقد تكريد أك أم عقد إدارم آخر أحمد عثماف عياد المرجع - أنظر: خميس السيد إسماعيؿ األصكؿ العامة كالتطبيقات العممية لمعقكد اإلدارية كالتعكيضات مع القكاعد القانكنية كأحكا المحكمة اإلدارية العميا كفتاكل الجمعية العمكمية لقسمي الفتكل كالتشريع بمجمس الدكلة كاألحكا الحديثة لمحكمة النقض د.د.ف ط 99 ص. 8.

46 كيترتب م ف الناحية القانكنية عمى إعتبار أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم تج د أساسيا القانكني في إحتياجات المرفؽ العا ع د ة نتائج ىامة كفيما يمي أبرزىا: - أف التعديؿ اإلنف اردم لبنكد العقد ال يطب ؽ بنفس الدرجة عمى كؿ العقكد اإلدارية إنما تختمؼ درجتو كفقا ل مدل ارتباط العقد بالمرفؽ العا فيناؾ عقكد إدارية تستمز اشت ارنكا مباش ن را لممتعاقد في تسيير المرفؽ العا كفي المقابؿ ىناؾ عقكد أخرل ال تتصؿ مباشرة بالمرفؽ العا كبالتالي تبميغ سمطة التعديؿ أقصى مداىا في الطائفة األكلى كتىض يؽ نكعا ما بخصكص الثانية. - تأسيس سمطة التعديؿ اإلنف اردم عمى أساس إحتياجات المرفؽ العا يسمح بإمكانية تقييدىا كتنظي العقد لشركط ممارستيا كىي القيكد التي أجازه ا مجمس 6 الدكلة الفرنسي في العديد م ف أحكامو. أف إستعماؿ سمطة التعديؿ-كفؽ ىذا األساس القانكني- ال يبقى مقصك ن را - 7 عمى الشركط التنظيمية فقط بؿ يمكف ليا أف تشمؿ كؿ بنكد العقد. كتيعتبر ىذه الفكرة ال ارمية إلى جعؿ إحتياجات المرفؽ العا كأساس قانكني لسمطة التعديؿ اإلنف اردم ىي المعيار ال ارح حاليا حيث أخذ بيا معظ الفقياء سكاء في فرنسا أك في الدكؿ العربية كما أيدىا القضاء اإلدارم كاعتمد عمييا في العديد م ف أحكامو فكيف ذلك ب( رواج فكرة إحتياجات المرفق العام كأساس قانوني لسمطة التعديل اإلنف اردي ت اإلجماع عمى أف سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم تجد أساسيا في فكرة المرفؽ العا كمقتضياتو 8 فقد أقر الفقو كالقضاء اإلدار ى يي ف بضركرة استجابة المتعاقد لكؿ تكجيو يصدر م ف طرؼ اإلدارة أثناء تنفيذ العقد كيككف ىدفو األساسي تطكير خدمات المرفؽ العا لكي - خميس السيد إسماعيؿ المرجع نفسو ص أنظر: فؤاد العطار القانكف اإلدارم دار النيضة العربية القاىرة ج..ع ط 976 ص Voir: LAUBADERE A- DELVOLVE P et MODERNE F, traité des contrats administratif, LGDJ, paris, T, 98, p0. - IBID, p كما سيأتي تفصيمو الحقا عند التطرؽ لمتطبيقات األنمكذجية لسمطة التعديؿ اإلنف اردم كلممزيد مف التفاصيؿ حكؿ ىذه النتيجة أنظر: حمد محمد حمد الشمماني المرجع السابؽ ص إب ارىي طو الفياض المرجع السابؽ ص. 88 كقد أشار لمجمكعة م ف ىذه األحكا في اليامش رق. 7 - المرجع نفسو ص مفتاح خميفة عبد الحميد المرجع السابؽ ص. 9.

47 تتجاكب مع اإلحتياجات الفعمية لممنتفعيف كقت التنفيذ كذلؾ في كؿ م ف فرنسا كفي الدكؿ العربية كذلؾ. ففي فرنسا يرل مجمؿ الفقو الفرنسي كخصكصا الحديث انو ال يمكف تأسيس حؽ التعديؿ اإلنف اردم إال عمى مستمزمات الم ارفؽ العامة كتغي ارتيا المفاجئة كذلؾ ألف اإلدارة ال يجب أف تتقيد بشكؿ مطمؽ بعقكد أصبحت غير متكيفة مع حاجات المرفؽ. كيتزع ىذا اإلتجاه األستاذ.A.D LUABADERE إذ يرل أف إحتياجات المرفؽ العا ىي التي تدفع اإلدارة إلى إج ارء التعديالت "Le fondement du pouvoir de modification se trouve dans l'exigence du service public". كلما كانت ىذه اإلحتياجات متنكعة كمتغيرة فإف اإلدارة تممؾ أثناء تنفيذ العقد فرض إلت ازمات جديدة عمى عاتؽ المتعاقد ل تكف مكجكدة في اإلتفاؽ األصمي. كما حظيت فكرة إحتياجات المرفؽ العا كأساس قانكني لسمطة التعديؿ بتأييد العديد م ف فقياء القانكف العا بفرنسا حيث الحظ األستاذ André FLAMME أف األساس الكحيد ليذه السمطة يظير في اإلختصاص الذم تتمتع بو اإلدارة في مجاؿ تنظي المرفؽ العا كيؤيده في ذلؾ األستاذ PEQUIGNOT حيف يرل أف اإلدارة لما تدعك األف ارد لممساىمة في الصالح العا عبر 6 التعاقد فإنيا لف تتخمى عف الميمة التي تعكد ليا أصال كىي ضماف السير الحسف لممرفؽ العا. كلعؿ ما يدع مكقفي ىذا ىك تأييد القضاء اإلدارم الفرنسي لفكرة إحتياجات المرفؽ العا كأساس قانكني لسمطة التعديؿ حيث أف مذكرة محافظ الدكلة Léon BLUM في قضية Compagnie générale française des tramways تثبت أف مجمس الدكلة الفرنسي ربط بيف سمطة التعديؿ كاحتياجات المرفؽ العا إذ جاء بيا أف اإلحتياجات التي يجب عمى المرفؽ العا أف يش ب ى عيا تؤكد أف ضركريات إستغاللو ليس ليا طابع ثابت 7. - محمد سعيد حسيف أميف المرجع السابؽ ص نصرم منصكر نابمسي المرجع السابؽ ص.. - LAUBADERE A- DELVOLVE P et MODERNE F, OP CIT, p0. - فاركؽ أحمد خماس كمحمد عبد اهلل الدليمي المرجع السابؽ ص.. - عمي الفحا المرجع السابؽ ص PÉQUIGNOT George, OP CIT, p Voir, GAJA, OP CIT, p8. 9

48 كىذا ما ىك عميو الحاؿ كذلؾ في الدكؿ العربية ففي مصر يؤس س أغمب الفقو سمطة التعديؿ اإلنف اردم عمى مقتضيات المرفؽ العا كالتي تقبؿ دائما التغيير إذ يرل األستاذ سميمان الطماوي أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم مناطيا إحتياجات الم ارفؽ العامة فيي نتيجة مالزمة لفكرة المرفؽ العا التي ترجع إلييا معظ قكاعد القانكف اإلدارم كما يرل األستاذ عمي الفحام أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم تقك عمى مستمزمات الم ارفؽ العامة محمد ماىر أبو كيضيؼ األستاذ العينين أف مبدأ دكا سير المرفؽ العا بانتظا كاط ارد ىك الذم يبرر السمطات اإلستثنائية لجية اإلدارة في تنفيذ العقد اإلدارم كيرل أف ليا حؽ تعديمو لمكاجية ما يط أر م ف ظركؼ أثناء تنفيذه. تنفيذه. "كما استقر قضاء مجمس الدكلة المصرم عمى ىذا ال أرم حيث قضت محكمة القضاء اإلدارم بص ارحة ككضكح ب أف طبيعة العقكد اإلدارية كأىدافيا تفترض مقد ن ما حدكث تغيير في ظركؼ العقد كمالبساتو كطرؽ تنفيذه تباعا لمقتضيات سير المرفؽ كم ف شأف ذلؾ أف يككف لجية اإلدارة حؽ تعدمؿ العقد". كفي لبنان يؤكد األستاذ حسين عثمان محمد عثمان أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم تجد أساسيا في فكرة المرفؽ العا كضركرة مسايرتو لمتطك ارت التي تستمزميا مقتضيات المصمحة كيشاطره ال أرم كذلؾ األستاذ جورج سعد حيث يرل أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم ىي 6 العامة 7 استثناء عف القكاعد العامة يكمف جكىره في مفيك المرفؽ العا كضركرة استم ارريتو. في الج ازئر أما فقد أخذ أغمب الفقياء بفكرة إحتياجات المرفؽ العا كأساس قانكني لسمطة التعديؿ حيث أف األستاذ عمار بوضياف يؤك د أف تأصيؿ سمطة 8 كذلؾ اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد يعكد إلى حسف سير الم ارفؽ العامة - مفتاح خميفة عبد الحميد المرجع السابؽ ص سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص.. - عمي الفحا المرجع السابؽ ص محمد ماىر أبك العينيف المرجع السابؽ ص.. - أشار إليو : نصرم منصكر نابمسي المرجع السابؽ ص أنظر: حسيف عثماف محمد عثماف أصكؿ القانكف اإلدارم منشك ارت الحمبي الحقكقية... ص أنظر: جكرج سعد القانكف اإلدارم العا ك المنازعات اإلدارية منشك ارت الحمبي الحقكقية لبناف د.س.ف ص إذ يرل أف" اإلدارة تستطيع إذا اقتضت المصمحة العامة ك ي حسف ى سير المرفؽ العا أف تي ى عد ؿ في مقدار إلت ازمات المتعاقد معيا بالزيادة أك النقصاف..." عمار بكضياؼ المرجع السابؽ ص. 0. 0

49 - عمى غ ارر األستاذ محمد قبطان إذ أنو يرل أف أساس ىذه السمطة مثؿ باقي السمطات اإلستثنائية لإلدارة - يكجد ضمف متطمبات الحفاظ عمى مصالح المرفؽ العا. كما يمكف أف يستىنتىج م ما ىذ ىك ى ره األستاذ أحمد محيو حكؿ القيكد الكاردة عمى سمطة التعديؿ اإلنف اردم أنو يق ي ىا عمى مقتضيات المصمحة العامة كىي المصمحة التي يسعى المرفؽ العا لتحقيقيا كضمانيا دائما حيث يرل أنو إذا كانت المصمحة العامة تيحت تكي ؼ العقد فإنيا ال يمكف أف تتجاىؿ حقكؽ كمصالح المتعاقد. ترتيبا عمى ما سبؽ يمكف القكؿ أف ال أرم ال ارجح ىك تأسيس سمطة التعديؿ عمى إحتياجات المرفؽ العا لككنيا تعطي الحؽ لإلدارة في التدخؿ لجعؿ العقد يتكاء مع المستجدات التي قد تط أر عمى إحتياجات المرفؽ كميما يكف م ف أمر الخالؼ الذم ثار بيف الفقياء حكؿ ىذا األساس كميما تعددت كجيات نظرى فإف الحقيقة التي أجمع عمييا الفقو-حاليا- ىي اإلعت ارؼ لإلدارة بسمطة تعديؿ العقد اإلدارم بإ اردتيا المنفردة إذا تكافرت بعض الشركط كالضكابط فما ىي ىذه الشروط - " Le fondement de ce pouvoir qui, comme tous les pouvoirs exorbitants de l'administration, réside dans le souci de la préservation des intérêts du service public"; Mohamed KOBTAN, OP CIT, p76. - " Si l'intérêt général nécessite l'adaptation d'un contrat, "; Ahmed MAHIOU, OP CIT, p0.

50 الفرع الثاني شروط استعمال سمطة التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري مف المعمك أنو ال تتمتع اإلدارة بسمطة مطمقة في التعديؿ كذلؾ حتى ال يت ى رؾ المتعاقد في حالة خضكع تا لتعسؼىا كاال سيؤدم ذلؾ إلىدار فكرة العقد مف أساسيا إذ " ال يمكف الحديث عف عقد إذا كاف أحد األط ارؼ قادر عمى التيرب مف الت ازماتو أك فرض إلت ازمات جديدة عمى الطرؼ اآلخر دكف شركط ". كبالتالي فإف اإلدارة عند استعماليا لسمطة التعديؿ اإلنف اردم ممزمة باحت ار مجمكعة مف الشركط منيا ما تتعمؽ بصحة ق ارر التعديؿ كمشركعيتو كمنيا ما تخص مكضكع ىذا التعديؿ كمقداره حيث أف الق ارر ال ي معد ؿ يجب أف يبقى في حدكد المبدأ العا لممشركعية كعميو أال يتجاكز ن ى س ن با معينة مما يستدعي-لد ارسة شركط سمطة التعديؿ اإلنف اردم- التطرؽ لمشركط المتعمقة بق ارر التعديؿ)أكالن( ث الشركط المتعمقة بمحؿ التعديؿ)ثان ن يا(. أوال : الشروط المتعمقة بق ارر التعديل كىي الشركط المتصمة بمشركعية اإلج ارءات التي تتخذىا اإلدارة لتعديؿ العقد اإلدارم انف ارديا إذ أف ق ارر التعديؿ حتى يككف صحيحا كيعتىد بو ال بد عميو مف أف يخضع لمجمكعة مف الشركط كاإلج ارءات سكاء منيا ما تعمؽ بالق ار ارت اإلدارية بصفة عامة أك ما خص ق ارر التعديؿ اإلنف اردم عمى كجو الخصكص. فالق ارر المعد ؿ ال بد أف يككف في حدكد المبدأ العا لممشركعية أم مستكفيا لكافة أركاف المشركعية اإلدارية م ف حيث اإلختصاص كالشكؿ كاإلج ارءات كما أف عميو إحت ار الشركط األخرل التي كضعيا القضاء كالتشريع لصحة عممية التعديؿ بحيث ال يككف - Voir: RAINAUD Jean-Marie, le contrat administratif : volonté des parties ou loi de service public, R D P, N, 98, p8. - حمد محمد حمد الشمماني المرجع السابؽ ص. 6 كذلؾ فإف كضع حدكد لسمطة التعديؿ اإلنف اردم يدع مبدأ الشفافية إذ أف مف شأنو أف ى ي ي حكؿ دكف التكاطؤ الذم قد يحدث بيف اإلدارة كالمتعاقد بحيث يتعاقداف عمى مكضكع معيف ث يقك بتنفيذ محؿ آخر بعد استعماؿ ىذه السمطة عاطؼ محمد عبد المطيؼ المرجع السابؽ ص.. - فالقيكد التي تىر د عمى سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم نكعاف: قيكد متعمقة بالمشركعية كيترتب عمى مخالفتيا بطالف التعديؿ كقيكد متعمقة بنطاؽ التعديؿ كيترتب عمى مخالفتيا حؽ المتعاقد في طمب فسخ العقد أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص عمي الفحا المرجع السابؽ ص..

51 ق ارر التعديؿ صحيحا إال إذا ت إصداره نتيجة لتغي ر في الظركؼ ككاف محترما لقكاعد المشركعية اإلدارية كال يص ي در ىذا الق ارر إال ضمف آجاؿ تنفيذ العقد. كمف ثمة فإف شركط التعديؿ اإلنف اردم المتعمقة بق ارر التعديؿ تتمثؿ في شرطيف أساسييف يتطمبيما القضاء اإلدارم إضافة إلى شرط آخر استكجبو التشريع في الق ارر ال ي معد ؿ كىذه الشركط ىي كاآلتي: شرط تغير الظركؼ)أ( كشرط إحت ار مبدأ المشركعية اإلدارية)ب( ك-أخي ار- شرط النطاؽ )ج(. الزمني أ( شرط تغي ر الظروف ال يمكف لإلدارة تعديؿ العقد اإلدارم إال إذا حدث تغي ر في الظركؼ يستدعي ىذا التعديؿ فاإلدارة أبرمت العقد في سبيؿ المصمحة العامة كعمييا م ارعاتيا أثناء تنفيذ العقد فإذا حدثت ظركؼ ل تكف في الحسباف عند إب ار العقد ككاف مف شأنيا أف تى ي حكؿ دكف تحقيؽ ىذه المصمحة العامة فعندئذ فقط يمكف لإلدارة تعديؿ شركطو لينسج مع الظركؼ الجديدة لممصمحة العامة. كمتطمبات المصمحة العامة ليست ثابتة بؿ ىي في تغير كتطكر نتيجة تغير الظركؼ المحيطة بالمصمحة العامة " كعمى ىذا فإف تحقيقيا مف خالؿ العقد سيككف ناقصا بؿ قد ال تبقى لو أية جدكل إذا ل يتأثر بيذه الظركؼ كانطالقا مف ىذا المفيك برزت فكرة تغي ر الظركؼ Changement des circonstance التي بمقتضاىا يككف لإلدارة أف تيجرم-تحقيقا لمصالح العا-التعديؿ الذم ت اره ضركريا عمى العقد ليساير الظركؼ الجديدة التي ط أرت عميو بعد إب ارمو ". كنظ ار ألىمية شرط تغير الظركؼ باعتباره أكؿ كأى سبب إلعماؿ سمطة التعديؿ اإلنف اردم فقد انبرل جانب مف الفقو لتعريؼ فكرة تغير الظركؼ كتكضيح أىميتيا في مجاؿ نظرية التعديؿ اإلنف اردم كمدل التكريس القضائي كالتأييد الفقيي ليذا الشرط إال أف ذلؾ ال يمنع مف إب ارز الخالؼ الفقيي الذم ثار حكؿ مدل سمطة اإلدارة في تعديؿ العقد اإلدارم إذا ل يكف التغيير في الظركؼ ارجعا لحاجات مستجدة لممصمحة العامة ل تستطع اإلدارة تقديرىا كقت التعاقد بؿ يرجع إلى سكء تقدير ظركؼ المرفؽ عند التعاقد. - ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص.. - فاركؽ أحمد خماس كمحمد عبد اهلل الدليمي المرجع السابؽ ص ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص..

52 كمف ثمة ال بد مف التطرؽ لمفيك شرط تغير الظركؼ )I( ث لمدل اشت ارط تغير الظركؼ في حالة خطأ اإلدارة في تقدير إحتياجات المرفؽ العا) II (. I. مفيوم شرط تغير الظروف مف المتفؽ عميو أف شرط تغير الظركؼ ليس ىك بحاؿ مف األحكاؿ تغير الظركؼ المكضكعية بؿ يكفي فقط أف يككف ىناؾ تغير غير متكقع في الظركؼ المؤثرة في إ اردة األط ارؼ سكاء كانت تمؾ الظركؼ مكضكعية أك ذاتية كيتمخص ىذا الشرط في ككف تغير الظركؼ التي أيبر العقد في ظميا ي معد المبرر لتزكيد اإلدارة بسمطة تعديؿ العقد. كمف ثمة ال يمكف القكؿ أف سمطة التعديؿ ىي سمطة تقديرية لإلدارة تمكنيا مف التخمص مف الت ازماتيا التعاقدية متى شاءت بؿ إف استعماؿ ىذه السمطة رىيف بحدكث تغير في الظركؼ "كبذلؾ يمكف القكؿ أف مفيك تغير الظركؼ لو كظيفة معركفة في نظرية العقكد اإلدارية " بؿ كتتعدل فكرة تغير الظركؼ القانكف اإلدارم لتجد تطبيقا ليا في العديد مف فركع القانكف األخرل. كاف شرط تغير الظركؼ يؤكد أف العقد اإلدارم ىك عقد بأت معنى الكممة تيحتى ى ر فيو قاعدة العقد شريعة المتعاقديف فاإلدارة ممزمة بالتقيد بما ت تحديده في العقد بتعديمو تحت رقابة القضاء اإلدارم. لكف تغير الظركؼ ىك الذم يسمح ليا كيتطمب القضاء اإلدارم شرط تغير الظركؼ إلمكاف ممارسة اإلدارة سمطة التعديؿ ففي فرنسا 6 يرل األستاذ عمي الفحا أف د ارسة قضاء مجمس الدكلة الفرنسي تكضح أف سماحو لإلدارة بالتعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم يرجع إلى فكرة المصمحة العامة كتغير الظركؼ ككذلؾ األمر في -عمي الفحا المرجع السابؽ ص محمد سعيد حسيف أميف المرجع السابؽ ص عمي الفحا المرجع السابؽ ص فيي فكرة تجد مجاال كاسعا لتطبيقيا في أكثر مف فرع: *ففي مجاؿ القانكف المدني تمت صياغة نظرية الحكادث الطارئة في القانكف الكنسي عمى أساس فكرة تغير الظركؼ "REBUS SIC STANTIBUS" فالعقد-المد ني- يفترض فيو شرط ضمني ىك أف الظركؼ االقتصادية التي أيبر في ظميا تبقى عند تنفيذه كال تتغير تغيي ار جكىريا فإذا ما تغيرت بحيث يصبح تنفيذ العقد جائ ار بالنسبة ألحد المتعاقديف كجب تعديؿ العقد ليزكؿ الضرر الناشئ مف ىذا التغيير المفاجئ في الظركؼ االقتصادية أنظر: عبد الر ازؽ أحمد السنيكرم الكسيط في شرح القانكف المدني الجديد المجمد اإللت از منشك ارت الحمبي الحقكقية بيركت لبناف ط 000 ص. 707 كما بعدىا. *ككذلؾ األمر في مجاؿ القانكف الدكلي العا حيث أف مبدأ بقاء المعاىدات نافذة ما بقيت الظركؼ عمى حاليا نظرية اإللت از بكجو عا مصادر "CONVENTIO OMNIS STANTIBUS" INTELLIGITUR RUBUS SIC مف المبادئ القديمة التي جاءت بيا المدرسة اإليطالية كالمستعممة في مجاؿ تنفيذ المعاىدات الدكلية محمد سعيد حسيف أميف المرجع السابؽ ص إب ارىي طو الفياض المرجع السابؽ ص عمي الفحا المرجع السابؽ ص. 70.

53 مصر فقد استخمص أحد الفقياء مف إحدل أحكا المحكمة اإلدارية العميا أنيا تشترط تغير الظركؼ لممارسة سمطة التعديؿ ك أرل أف القضاء اإلدارم المصرم مستقر عمى كجكب حدكث تغير في الظركؼ كشرط أساسي لممارسة سمطة التعديؿ كما أي د بعض الفقياء العرب ضركرة تىطىم ب ىذا الشرط. كفي الج ازئر اشترط ؽ.ص.ع ص ارحة تغير الظركؼ كشرط إلعماؿ سمطة التعديؿ حيث نصت /0 عمى ما يمي:" يمكف لممصمحة المتعاقدة عندما تبرر الظروف ذلك تمديد صفقة ألداء خدمات أك اقتناء لكاز...". لكف رغ ذلؾ فقد ثار نقاش فقيي حكؿ مدل التقيد بيذا الشرط في حالة ما إذا ل تتغير الظركؼ لكف اإلدارة ل تيحس ف تقديرىا أثناء التعاقد فيل يمكنيا تعديل العقد رغم ذلك أم أنيا تبقى متقيدة بشرط تغير الظروف.II مدى اشت ارط تغير الظروف في حالة خطأ اإلدارة في تقدير إحتياجات المرفق إذا ما أخطأت اإلدارة أثناء إب ار العقد فم تيقىد ر مقتضيات سير المرفؽ العا كما ينبغي ث أثناء التنفيذ يتبيف أف العقد ال يتماشى مع الظركؼ الكاقعية كالحقيقية مما يستدعي ضركرة تعديمو ى ضيف فمف جية ففي ىذه الحالة تجد اإلدارة نفسيا أما ي مت ى ناق ال بد عمييا مف تغيير العقد ليتماشى مع ضرك ارت السير السمي لممرفؽ العا كمف جية أخرل ليس ىناؾ تغيير في الظركؼ يستدعي ىذا التعديؿ كإليجاد حؿ ليذا الكضع فقد تنازع المسألة أرياف. ال أري األول: يتزعمو األستاذ ثروت بدوي كيرل أنو" إذا ل تيقىد ر اإلدارة مصالح الجماعة... تقدي ار سميما فإنيا ال تستطيع أف تستند عمى خطئيا كتفرض عمى المتعاقد معيا تعديؿ العقد - حمدم حسف الحمفاكم ركف الخطأ في مسؤكلية اإلدارة الناشئة عف العقد اإلدارم رسالة دكتك اره كمية الحقكؽ جامعة القاىرة ج..ع 00 ص كمف بيف ىؤالء الفقياء: *األستاذ فؤاد مينا حيث يرل أنو يشتى ى رط حتى تستطيع اإلدارة إعماؿ سمطتيا في تعديؿ العقد أف تككف الظركؼ التي كانت قائمة كقت إب ارمو قد تغيرت عما كانت عميو أشار إليو: أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص.. *األستاذ سميمان الطماوي يرل أنو ال بد أف تككف قد استجدت ظركؼ بعد إب ار العقد تبرر ىذا التعديؿ بحيث ال تستطيع اإلدارة أف تمجأ إلى تعديؿ شركط العقد بإ اردتيا المنفردة دكف تغير الظركؼ التي ت إب ار العقد في ظميا سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص.. *األستاذ عمي الفحام يرل أنو إذا ل تتغير الظركؼ فإنو ال يككف ثمة مبرر لتعديؿ العقد عمي الفحا المرجع السابؽ ص. 78.

54 بؿ عمييا أف تد ي رس حاجاتيا جيدا قبؿ أف تطرحيا لمتعاقد " بحيث ال يجكز لإلدارة تعديؿ العقد في ىذه الحالة لعد حدكث تغير في الظركؼ يبرر ىذا التعديؿ. كرغ أف ىذا ال أرم لقي تأييدا مف بعض الفقياء إال أنو تعر ض لمنقد مف جانب أنصار ال أرم الثاني كذلؾ كاآلتي: ال أري الثاني: يتزعمو األستاذ سميمان الطماوي كقد انتقد ال أرم السابؽ بحيث أرل أنو يتجاىؿ األساس الذم تقك عميو سمطة التعديؿ اإلنف اردم فيي-في نظره- مرتبطة بالقكاعد الضابطة لممرفؽ العا كمف أكليا قابمية المرفؽ العا لمتغيير في أم كقت كأف إعمالو يؤدم إلى إىدار المصمحة العامة نتيجة تكريسو لفكرة ثبات العقكد التي تيدؼ لحماية المتعاقد مع اإلدارة كيرل أنو ميما كانت اإلدارة مخطئة في تقدي ارتيا أ ال فإنو يجب تمكينيا مف تنظي المرفؽ العا بما يحقؽ الصالح العا عمى أت كجو خاصة كأف المتعاقد مع اإلدارة دائما ييدؼ إلى الربح كمف المسم بو أف التعديؿ ال يمس بالم ازيا المالية المستحقة لو كبالتالي ال داعي لممغاالة في تقييد سمطة اإلدارة في التعديؿ في ىذه الحالة 6. كقد القى ىذا ال أرم ترحيبا مف ق بؿ العديد 7 مف الفقياء. كيمكف القكؿ أف ق.ص.ع الج ازئري أخذ بال أرم األكؿ حيث نص في /0:"... شريطة أن ال يكون في وسع المصمحة المتعاقدة توقع الظروف التي استدعت ىذا التمديد وأن ال تكون نتيجة ممارسات مماطمة من طرفيا..." مما يكحي بأف المشرع ألقى عمى عاتؽ المصمحة المتعاقدة عند إب ار العقد ما يسمى: الت ازم التوقع كعميو ل يترؾ المشرع مبر ار لمتعديؿ سكل ما كاف نتيجة لعد التكقع. - Sarouat BADAOUI, OP CIT, p98. - أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص.. - لعؿ أبرزى: *األستاذ فؤاد مينا حيث يرل أف السماح لإلدارة بالتعديؿ في ىذه الحالة مف شأنو أف يسمح لإلدارة بالتحمؿ مف الت ازماتيا التي تنشأ عف العقكد التي تبرميا المرجع نفسو ص.. *األستاذ ميند مختار نوح إذ رج ح أرم األستاذ ثركت بدكم ألف سمطة التعديؿ اإلنف اردم-في نظره- "ميزة استثنائية تتمتع بيا اإلدارة أيعط يت ليا لمجابية ظركؼ طارئة كغير متكقعة في أكضاع المرفؽ الذم يتصؿ بو العقد كاف سكء تقدير أكضاع المرفؽ ال يكازم إطالقا الظركؼ الطارئة التي تمر بالمرفؽ" ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص.. - سميماف الطماكم المرجع السابؽ. - كما ستت د ارستو مف خالؿ المبحث المكالي مف ىذا الفصؿ. 6 - المرجع نفسو ص كمف أبرزى: *األستاذ عمي الفحام حيث يرل أنو" ميما تكف اإلدارة قد أخطأت فميا دائما مكنة التعديؿ" عمي الفحا المرجع السابؽ ص. 8. *األستاذ حمدي حسن الحمفاوي إذ يرل أنو في ىذه الحالة يسكغ لإلدارة تعديؿ شركط العقد بإ اردتيا المنفردة كيرل أف إل از اإلدارة باإلبقاء عمى عقد ذك شركط ال تتالء مطمقا مع ظركؼ المرفؽ العا ىك أمر ال يقبمو ال العقؿ كال المنطؽ حمدم حسف الحمفاكم المرجع السابؽ ص. 6. 6

55 كأخي ار يمكف القكؿ أف تغير الظركؼ ىك شرط جكىرم إلعماؿ سمطة التعديؿ اإلنف اردم بحيث يبرر ىذا التغير التعديالت التي تيدخميا عمى العقد اإلدارم كمف ثمة إذا ما ط أرت ظركؼ جديدة أثناء تنفيذ العقد فإف اإلدارة المتعاقدة-باعتبارىا المكمفة بالحفاظ عمى الصالح العا كضماف السير الحسف لممرفؽ الذم يتصؿ بو العقد- تتدخؿ فك ار لتدارؾ األمر عف طريؽ إصدار ق ارر تعديؿ ىذا العقد إال أف ىذا الق ارر ال يككف صحيحا إال إذا جاء محترما لمبدأ المشركعية اإلدارية فكيف ذلك ب( شرط الخضوع لمبدأ المشروعية اإلدارية اإلدارة أثناء سعييا لتحقيؽ الصالح العا ال بد أف تخضع لقكاعد المشركعية كاف لجكءىا لسمطة التعديؿ اإلدارم ليس سكل سعيا منيا لتحقيؽ الصالح العا باعتبار إحتياجات المرفؽ العا ىي األساس القانكني الذم تتأسس عميو ىذه السمطة كلما كانت ىذه السمطة تتجسد ميدانيا في ق ارر التعديؿ فإف ىذا األخير ال بد مف أف يحتر مبدأ المشركعية شأنو في ذلؾ شأف باقي أعماؿ اإلدارة حيث ألزميا المشرع " باحت ار مبدأ المشركعية كذلؾ كفؽ 0 مف المرسك /88 التي جاء بيا: يجب أف يندرج عمؿ السمطة اإلدارية في إطار القكانيف كالتنظيمات المعمكؿ بيا ". ففي الحاالت التي يجكز لإلدارة فييا تعديؿ العقد اإلدارم يرل األستاذ سميمان الطماوي أف عمييا أف تحتر مبدأ المشركعية اإلدارية Le principe de la légalité administrative 6 فيصدر التعديؿ مف السمطة المختصة بإج ارئو ككفقا لإلج ارءات الشكمية المقررة. قؼ ارر التعديؿ شأنو شأف سائر أعماؿ اإلدارة عميو إحت ار جميع النصكص القانكنية التي تنظمو سكاء مف حيث الشكؿ أ المكضكع كمف ثمة ال يككف ق ارر التعديؿ مشركعا إال إذا جاء محترما لمقكاعد اآلتية: - لممزيد مف التفاصيؿ أنظر: عمي الفحا المرجع السابؽ ص فاركؽ أحمد خماس كمحمد عبد اهلل الدليمي المرجع السابؽ ص أنظر المرسك رق 988/07/06 ص الصادر بتاريخ - سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص.. 988/07/0 المتضمف تنظي عالقة اإلدارة بالمكاطنيف ج.ر 7 صادرة بتاريخ - يقصد بمبدأ المشركعية اإلدارية: " تطابؽ أعماؿ اإلدارة مع القانكف كال بد أف يفي القانكف بمفيكمو العا أم كافة القكاعد القانكنية السائدة في الدكلة سكاء كانت تشريعية أك تنظيمية " أنظر: عبد القادر عدك المنازعات اإلدارية دار ىكمو الج ازئر 0 ص. كلممزيد مف التفاصيؿ حكؿ مبدأ المشركعية أنظر: عمي خطار شطناكم مكسكعة القضاء اإلدارم ج دار الثقافة ط 00 ص. كما بعدىا. 6 - أنظر ق ارر ص. 9., CE,8/07/90 P.L.M, RDP,9,,p concl. JOSSE أشار إليو: أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ

56 I. القواعد المتعمقة باإلختصاص: " أك ىك يعر ؼ اإلختصاص بأنو:" أىمية الجية اإلدارية لمقيا بعمؿ معيف" قدرة المكظؼ قانكنا عمى اتخاذ الق ار ارت التي تدخؿ في نطاؽ صالحياتو" كعمى اإلدارة المتعاقدة أف تمتز حدكد اإلختصاص المرسك ليا قانكنا كالقاعدة أف تحديد اإلختصاص ى ير د ب ى نص)صريح أك ضمني( لكف في حالة السككت يت المجكء لنظرية تكازم اإلختصاص فمف يممؾ إب ار العقد يممؾ تعديمو. فال يممؾ تعديؿ العقد اإلدارم إال ى مف أناطو القانكف بذلؾ فإذا "كاف يجكز لجية اإلدارة أف تعد ؿ مف شركط العقد اإلدارم فال سبيؿ إلى القيا بيذا التعديؿ كاالعتداد بو قانكنا ما ل تمتز عند إج ارئو بقكاعد اإلختصاص المقررة فال يتأتى التعديؿ إال مف السمطة المختصة بإج ارئو ". كلقد حدد المشرع الج ازئرم قكاعد اإلختصاص في مجاؿ التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم حيث ألز في /0 ؽ.ص.ع أف يت التعديؿ م ف ق ى بؿ المصمحة المتعاقدة حصرت كما / د.ش.إ.ع المطبؽ عمى صفقات األشغاؿ العمكمية اإلختصاص بإصدار ق ارر التعديؿ 6 فقط في ميندس الدائرة أك الميندس المعمارم 7 كبما أف قكاعد اإلختصاص مف النظا العا فإف - أم أف تككف كؿ أركاف الق ارر اإلدارم كعناصره الشكمية كالمكضكعية صحيحة إال أف "الفقو يشير ىنا إلى العناصر الشكمية )ركف اإلختصاص كركف الشكؿ كاإلج ارءات( إضافة إلى عنصر اليدؼ)الصالح العا( دكف األركاف األخرل )المحؿ كالسبب( كالتي كردت في شركط أخرل فركف السبب يتمثؿ في أف الدافع لمتعديؿ ىك تغير الظركؼ كما سبؽ بيانو أما ركف المحؿ فيشمؿ إحت ار كؿ النصكص المتعمقة بمحؿ التعديؿ كالن سب المعد لىة كىك ما سيت شرحو الحقنا. - بكحميدة عطاء اهلل الكجيز في القضاء اإلدارم-تنظي عمؿ كاختصاص- دار ىكمو الج ازئر 0 ص.. - أنظر: عبد الناصر عبد اهلل أبك سميدانة الق ارر اإلدارم في النظرية كالتطبيؽ المركز القكمي لإلصدا ارت القانكنية القاىرة ج..ع ط 7 - عبد القادر عدك المرجع السابؽ ص. بكحميدة عطاء اهلل المرجع السابؽ ص ص جماؿ عباس أحمد عثماف المرجع السابؽ ص.. - تنص /0 عمى ما يمي: " يمكف المتعاقدة في مجمكعة مف الييئات كالتي يمكنيا إب ار الصفقات العمكمية كىي: لممصمحة المتعاقدة عندما تبرر الظركؼ ذلؾ تمديد صفقة..." كقد حصرت ؽ.ص.ع المصمحة -اإلدا ارت العمكمية -الييئات الكطنية المستقمة -الكاليات -البمديات -المؤسسات العمكمية ذات الطابع اإلدارم -م اركز البحث كالتنمية كالمؤسسات العمكمية الخصكصية ذات الطابع العممي كالتكنكلكجي كالمؤسسات العمكمية ذات الطابع العممي كالثقافي كالميني كالمؤسسات العمكمية ذات الطابع العممي كالتقني كالمؤسسات العمكمية ذات الطابع الصناعي كالتجارم كالمؤسسات العمكمية اإلقتصادية. كلممزيد مف التفاصيؿ حكؿ ىذه الييئات أنظر: عمار بكضياؼ المرجع السابؽ ص. 7 كما بعدىا. كما أف القضاء اإلدارم الج ازئرم ال يتكانى في م ارقبة مدل احت ار ركف اإلختصاص في إب ار العقكد اإلدارية فقد قرر في أحد ق ار ارتو أنو "متى كاف منح عقكد امتياز تسيير محطات المسافريف ذات المنفعة الجيكية كالكطنية مف صالحيات الكالي فإف التصرؼ في ىذا الشأف مف طرؼ رئيس البمدية...يعد تجاك از لإلختصاص" ق ارر صادر عف مجمس الدكلة بتاريخ ص /0/9 ممؼ رق 0868 نشرة القضاة ع 66 ط إذ أنيا تنص عمى ما يمي: "...إال أف ذلؾ يت فقط عندما يأمر بتمؾ التغيي ارت ميندس الدائرة أك الميندس المعمارم بمكجب أمر مصمحة...".

57 القضاء اإلدارم متشدد في م ارقبة مدل إحت ار قكاعد اإلختصاص في مجاؿ إستعماؿ سمطة التعديؿ اإلنف اردم. لكف ال يكفي اتخاذ ق ارر التعديؿ مف السمطة المختصة حتى يككف سميما بؿ ال بد أف يظير في الشكؿ المطمكب ككفقا لإلج ارءات المحددة قانكنا كذلؾ عمى النحك اآلتي:.II القواعد المتعمقة بالشكل واإلج ارءات: شكؿ الق ارر اإلدارم ىك القالب الذم يف ى رغ فيو ىذا الق ارر أم المظير الخارجي لو.أما اإلج ارءات فيي مجمكعة الخطكات كالم ارحؿ أك العمميات التي يتعيف عمى اإلدارة أف تحترميا عند اتخاذ عمميا اإلدارم. كقد حدد المشرع الج ازئرم مجمكعة مف القكاعد المتعمقة بأشكاؿ كاج ارءات اتخاذ ق ارر التعديؿ كبالتالي ال بد عمى اإلدارة مف احت ارميا حتى يككف الق ارر صحيحا كىي: ( بخصوص الشكل: بما أف الشكؿ ينحصر في الق ارر المكتكب فقط دكف الق ارر الشفيي كالضمني فقد استكجب استكجب المشرع الج ازئرم أف يت التعديؿ بمكجب ق ارر كتابي حيث نص في /أخيرة مف د.ش.إ.ع المطبؽ عمى صفقات األشغاؿ العمكمية عمى ما يمي:" يتعيف أف تصدر أكامر المصمحة كتابة". - ففي القضاء اإلدارم العربي يذ ىكر: *في مصر: قررت المحكمة اإلدارية العميا أف:"... العقد اإلدارم ال ينشأ كال يتعدؿ إال بإ اردة صحيحة مف جية اإلدارة صادرة ممف يممؾ التعبير عف ىذه اإل اردة" حك المحكمة اإلدارية العميا بتاريخ 980//. *في لبنان: قرر مجمس شكرل الدكلة أف:" ق ارر التعديؿ في قضية الحاؿ- صادر عف جية ل تكف طرفا في العقد المحدد كليست بالتالي صالحة التخاذ الق ارر المطعكف فيو " ق ارر صادر بتاريخ 00/0/0. أشار ليذيف الق ارريف: نصرم منصكر نابمسي المرجع السابؽ ص.. - بكحميدة عطاء اهلل المرجع السابؽ ص المرجع نفسو ص.. - عبد القادر عدك المرجع السابؽ ص. 0. 9

58 كيرل أحد الفقياء أف عنصر الكتابة شرط الز في حاؿ ممارسة اإلدارة لسمطة التعديؿ كىذا حسب أريو-شرط طبيعي فالتعديؿ فرع أك جزء مف الصفقة األصمية ككجب أف يخضع لما تخضع لو شكال بتكافر عنصر الكتابة. كما كرد في نفس المادة) /أخيرة( ما يمي: "... كيجب أف تككف مؤرخة كمرقمة كمسجمة" كتظير أىمية التاريخ في معرفة ما إذا كاف المكظؼ مختصا مف حيث الزماف كما إذا كاف ق ارر التعديؿ متماشيا مع مدة سرياف العقد أ ال. ( بخصوص اإلج ارءات: إضافة لإلج ارءات القانكنية المعمكؿ بيا في اتخاذ الق ار ارت اإلدارية عمى مستكل جية اإلدارة المتعاقدة فقد استكجب المشرع الج ازئرم إج ار ن ءا معينا ال بد لق ارر التعديؿ مف إحت ارمو في حاالت معينة فمف خالؿ استق ارء 0 /أخيرة ك 06 مف ؽ.ص.ع يتضح أف المشرع الج ازئرم قد حصر بعض الحاالت التي يجب خالليا عرض ق ارر التعديؿ عمى لجنة الصفقات المعنية. حيث أف "الممحؽ شأنو شأف الصفقة العمكمية مف حيث خضكعو لمرقابة القبمية الخارجية كذلؾ العتباره كثيقة تعاقدية ممحقة بالصفقة األصمية فالممحؽ يبر كيعرض عمى لجاف الصفقات العمكمية المختصة كذلؾ في حدكد آجاؿ التنفيذ التعاقدية الخاصة بالصفقة األصمية ". كىذا ما تنص عميو / ك /6 مف ؽ.ص.ع. كىذه الحاالت ىي: الحالة األولى: تجاوز مبمغ التعديل لحدود مالية معينة: /0 أكجبت 06 مف ؽ.ص.ع خضكع التعديؿ الذم يت بمكجب لييئات الرقابة الخارجية القبمية إذا تجاكز الن ى سب اآلتية: * %0 مف المبمغ األصمي لمصفقة بالنسبة إلى الصفقات التي ىي مف إختصاص لجاف الصفقات التابعة لممصمحة المتعاقدة. - عمار بكضياؼ المرجع السابؽ ص أنظر: بجاوي بش رة الدور الرقاب للجان الصفقات العموم ة على المستوى المحل مذكرة لن ل شهادة الماجست ر ف الحقوق كل ة الحقوق بجامعة بومرداس الجزائر السنة الجامع ة 0-0 ص. 8. 0

59 * %0 مف المبمغ األصمي لمصفقة بالنسبة إلى الصفقات التي ىي مف إختصاص المجاف الكطنية كالمجاف القطاعية لمصفقات. الحالة الثانية: إذا نتج التعديل عن حاالت استثنائية وغير متوقعة: قد تظير أثناء تنفيذ الصفقة ظركؼ استثنائية غير متكقعة تؤدم إلى اختالؿ التكازف العقدم اختالال كصفتو /0 باالختالؿ المعتبر كقد يؤثر ذلؾ عمى أجؿ العقد األصمي فينا أجاز المشرع المجكء لمتعديؿ لكف بشرط عرضو عمى لجنة الصفقات المعنية. الحالة الثالثة: إذا تضمن التعديل عمميات جديدة: قد تبرز في مرحمة تنفيذ الصفقة ظركؼ مكضكعية تدفع اإلدارة المتعاقدة لتعديؿ الصفقة عف طريؽ إدخاؿ أعماؿ جديدة ل يت النص عمييا في الصفقة لكنيا ذات صمة بيا ففي ىذه الحالة استكجبت 06 /أخيرة عرض ق ارر التعديؿ عمى لجنة الصفقات المعنية إذا ما تجاكزت األعماؿ الجديدة الن ى سب المقررة في 06 السالؼ ذكرىا..III القواعد المتعمقة باليدف: يق ى صد باليدؼ األثر البعيد كالغاية المرجكة مف الق ارر اإلدارم كالذم يفتى ى رض فيو أف يحق ؽ المصمحة العامة لإلدارة كاألف ارد كبالخصكص ضماف سير المرفؽ العا بانتظا كاط ارد. فتحقيؽ المصمحة العامة غاية عامة يتعيف عمى اإلدارة احت ارميا مما يمز اإلدارة كىي بصدد القيا بسمطة التعديؿ أف يككف دافعيا الكحيد ىك تحقيؽ المصمحة العامة كلعؿ تبرير ذلؾ ىك ككف األساس القانكني لسمطة التعديؿ يتمحكر في إحتياجات المرفؽ العا مما يجعؿ تغير الظركؼ معيا ن را لمعرفة مدل سعي ق ارر التعديؿ لتحقيؽ المصمحة العامة مف عدمو. - عما بكضياؼ المرجع السابؽ ص المرجع نفسو ص بكحميدة عطاء اهلل المرجع السابؽ ص.. - عبد العزيز عبد المنع خميفة المرجع السابؽ ص..

60 كيرل أحد الفقياء أف القضاء اإلدارم المصرم مستقر عمى أف اإلدارة ال يحؽ ليا إج ارء أم تعديؿ في شركط العقد إال إذا اقتضت ذلؾ المصمحة العامة. كالجدير بالذكر -أخي ن را- أف ق ارر التعديؿ رغ صدكره مف الجية المختصة في الشكؿ المطمكب كبعد إحت ار كؿ اإلج ارءات المحددة قانكنا لذلؾ إال أف قيككف دكف جدكل إف ل يحتر شرطنا آخر أال كىك شرط النطاؽ الزمني فكيف ذلك ج( شرط النطاق الزماني إضافة لمشرطيف السابقيف نص المشرع الج ازئرم عمى شرط آخر يستكجب تكافره في ق ارر التعديؿ كىك ت ازمف ق ارر التعديؿ مع سرياف العقد اإلدارم. فقد تىطىم ب ص ارحة ىذا الشرط حيث نص في 0 ؽ.ص.ع إذ جاء بيا ما يمي:" ال يمكف إب ار الممحؽ كعرضو عمى ىيئة الرقابة الخارجية لمصفقات المختصة إال في حدكد آجاؿ التنفيذ التعاقدية" كيرل أحد الفقياء أف ىذا الشرط ىك قيد منطقي ال حاجة لمنص عميو حيث أف انتياء العقد اإلدارم سيؤدم لنياية كؿ الحقكؽ كالسمطات التي كاف يخك لييا لإلدارة بما فييا سمطة التعديؿ. كالمقصكد بعبارة "آجاؿ التنفيذ التعاقدية" ىك فترة سرياف العقد أم طكاؿ الفترة التي يبقى العقد قائما خالليا كلك ت ارخى المتعاقد عف تنفيذه كمف ثمة ففترة سرياف العقد ال تعني فترة تنفيذه. كالجدير بالذكر أف /0 ل تسمح بتمديد مدة الصفقة ألكثر مف أشير كىذا يعتبر شرطا آخر حدد مف خاللو المشرع النطاؽ الزمني الذم تشممو سمطة التعديؿ اإلنف اردم الكاردة بيذه 6 المادة كالتي تخص فقط صفقات تقدي الخدمات كاقتناء المكاز. - أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص المشرع المصرم كذلؾ استكجب ىذا الشرط حيث استمز صدكر ق ارر التعديؿ أثناء مدة تنفيذ العقد كذلؾ بمكجب لقانكف المناقصات كالم ازيدات. - عبد العزيز عبد المنع خميفة تنفيذ العقد اإلدارم كتسكية منازعاتو قضا ن ء ك تحكيما د.د.ف المرجع نفسو ص.. - المرجع نفسو ص.... ص 78 مف الالئحة التنفيذية 6 - أما بخصكص صفقات إنجاز األشغاؿ كالد ارسات فقد نصت / مف د.ش.إ.ع بخصكص األكلى)صفقة األشغاؿ( عمى أف التغيي ارت يجب أف تحصؿ خالؿ العمؿ أما الثانية )صفقات الد ارسات( فقد سكت النص بشأنيا لكف ذلؾ ال يمنع مف القكؿ أف ىذا الشرط ىك بدييي كمنطقي دكف حاجة لمنص عميو.

61 كاذا ما احتر ق ارر التعديؿ كؿ ىذه الشركط كاإلج ارءات فإنو يصبح مشركعا كقابال لمتنفيذ كيتحصف بالتالي مف مكنة إلغائو مف طرؼ القاضي المختص لكف رغ ىذا ال بد مف استيفاء مجمكعة أخرل مف الشركط كالتي تتعمؽ بمكضكع التعديؿ اإلنف اردم أك محمو كالتي يسمح خرقيا لممتعاقد بطمب فسخ العقد اإلدارم ال ي معد ؿ فما ىي ىذه الشروط ثاني ا:الشروط المتعمقة بمحل التعديل وموضوعو إلى جانب الشركط السابقة كالمتعمقة بق ارر التعديؿ فإف ىناؾ شركط أخرل تتعمؽ بمحؿ التعديؿ أك بالمكضكع الذم ينصب عميو كالتي تيدؼ إلى عد السماح لإلدارة بتجاكز حدكدىا في التعديؿ لدرجة إرىاؽ المتعاقد معيا كتجاكز إمكانياتو بحيث ال يجكز لإلدارة اإلف ارط في سمطة التعديؿ لحد يت معو تغيير مكضكع العقد األصمي تما ن ما أك يؤدم إلى قمب التكازف اإلقتصادم لمعقد كما ال يجكز لمتعديؿ تجاكز الن ى سب التي حددىا المشرع. كعميو تظير الشركط المتعمقة بمحؿ التعديؿ في اآلتي: عد تغيير مكضكع العقد)أ( عد قمب إقتصاديات العقد)ب( عد تجاكز الن ى سب المحددة)ج(. أ( عدم تغيير موضوع العقد م ف ال ي م ى سم بو أف لإلدارة سمطة تعديؿ شركط العقد اإلدارم إذا ما استدعت ضرك ارت تحقيؽ المصمحة العامة ذلؾ لكف سمطة التعديؿ ىذه ال تصؿ لدرجة تغيير مكضكع العقد أك طبيعتو. حيث أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم تقتصر عمى مكضكع العقد كال تتعداه إذ أف المتعاقد قد تعاقد مع اإلدارة عمى معاكنتيا في مكضكع معيف العا المتصؿ بالعقد في حدكد ىذا المكضكع فقط كىك يبذؿ كؿ ما في كسعو لسد حاجيات المرفؽ دكف أف يتعدل إلت ازمو ىذا الحد كمف ثمة كاف ل از ن ما عمى اإلدارة عند تعديؿ العقد التقيد بمكضكعو كعد الخركج عنو كىك ما يسمى بشرط عد تغيير مكضكع العقد. كمقتضى ىذا الشرط أف يقتصر التعديؿ عمى مكضكع العقد دكف الخركج عميو كبمعنى آخر أنو "ال يسكغ لإلدارة إسناد أعماؿ جديدة لممتعاقد معيا كالتي يعت ى بر مكضكعيا غري ن با عف العقد - أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص. 7.

62 األصمي بحيث ال تربطيا بو صمة أك التي يحتاج تنفيذىا أكضاع جديدة تختمؼ البتة عف تمؾ " المتفؽ عمييا. لكن قد يثور التساؤل بخصكص ىذا الشرط حكؿ المعيار المعتمد لمعرفة ما إذا كانت األعماؿ التي أضافيا التعديؿ تدخؿ ضمف إطار العقد األصمي أ ال كاجابةن عمى ىذا التساؤؿ يرل األستاذ عمي الفحام ب أف ما يمقى عمى المتعاقد بعد التعديؿ يجب أال يتجاكز الحدكد الطبيعية كالعادية في نكعيا كأىميتيا أك بمعنى أحرل أف اإلدارة يجب أال تمس جكىر العقد ذاتو بدرجة قد تغير مف طبيعتو فيصبح مكضكعو ككأنو مكضكع جديد كيمكف أف يتمثؿ المعيار في مدل اإلتصاؿ أك اإلنفصاؿ مع مكضكع العقد بمعنى أف التعديؿ ينبغي اقتصاره عمى أعماؿ مف ذات جنس كنكع كقيمة األعماؿ المتعاقد عمييا. كعمى ك وؿ فقد اتفؽ أغمب الفقياء عمى ضركرة م ارعاة اإلدارة ليذا الشرط أثناء إستعماؿ سمطتيا في التعديؿ بؿ كاف القضاء كذلؾ ال يتكانى في م ارقبة مدل إحت ار ق ارر التعديؿ ليذا الشرط خاصة كأف التشريع ىك اآلخر قد قىن ف ىذا الشرط كنص عميو. كفي الختا يمكف القكؿ أف تغيير مكضكع العقد ليس جائ ن زا كلك اقتضاه تحقيؽ المصمحة العامة إذ أف تحقيؽ ىذه األخيرة كاف كاف غاية مشركعة إال أنو يجب أف يت م ف خالؿ كسيمة مشركعة كذلؾ إعماالن-حسب أحد الفقياء- لمبدأ أخالقي يجب عمى اإلدارة م ارعاتو ىك أف الغاية ال تبرر الكسيمة كالذم ينظكم تحت مبدأ عا كأشمؿ ىك ضركرة اإللت از بحسف النية في 6 تنفيذ العقد اإلدارم. - حمدم حسف الحمفاكم المرجع السابؽ ص.. - عمي الفحا المرجع السابؽ ص. 6 كلممزيد مف اإليضاح يقد الفقياء بعض األمثمة عف تغيير مكضكع العقد مثؿ أف يمز ق ارر التعديؿ المقاكؿ بأعماؿ مختمفة عف األعماؿ مكضكع العقد كتقع عمى بعد بأعماؿ التجفيؼ أشار إلييا: حمدم حسف الحمفاكم المرجع السابؽ ص.. - سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص. بعدىا محمكد عاطؼ البنا المرجع السابؽ ص.. 6 ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص كيمكمت ارت عف مكقع األعماؿ األصمية أك أف تكمؼ متعيد شؽ القنكات 6 عمي الفحا المرجع السابؽ ص. 60 كما - م ف بيف الق ار ارت الصادرة عف القضاء اإلدارم في ىذا الشأف يذ ىكر: ق ارر محكمة القضاء اإلدارم في مصر الذم جاء فيو أف: "... ال يصح أف تتجاكز األعباء الجديدة-بعد التعديؿ-الحدكد الطبيعية المعقكلة في نكعيا كأىميتيا" حك صادر بتاريخ منصكر نابمسي المرجع السابؽ ص حيث نصت 9 د.ش.إ.ع عمى ما يمي:"عندما يرتئي في دفتر الشركط الخصكصية... ". 6 - عبد العزيز عبد المنع خميفة المرجع السابؽ ص. 7. دون إج ارء تغيير في موضوع الصفقة 97/06/0 أشار إليو: نصرم ضركرة... تعديؿ منشأ األدكات كما ىي مبينة

63 ب( عدم قمب إقتصاديات العقد إف المتعاقد مع اإلدارة ل يقب ؿ عمى التعاقد كل ير ى ض بإب ار العقد اإلدارم إال بنا ن ءا عمى ما يممكو م ف قه ي د ارت كامكانيات مالية كفنية كمف ثمة ال يمكف لمتعديؿ اإلنف اردم الذم تيجريو اإلدارة عمى العقد اإلدارم أف يتجاكز ىذه اإلمكانيات ألف ذلؾ سيؤدم لقمب إقتصاديات العقد أر ي سا عمى عقب كاإلض ارر بمصالح المتعاقد. فإذا كانت سمطة التعديؿ اإلنف اردم حقنا لإلدارة تجاه المتعاقد معيا ؼ إف ىذا األخير يممؾ حقا تجاىيا يتمثؿ في أال يخؿ ىذا التعديؿ بالتكازف المالي لمعقد مما قد يمحؽ بو خسائر فادحة ل يتكقعيا أثناء التعاقد كعميو فإف اإلدارة يجب أال يغيب عف باليا أب ن دا أف المتعاقد أثناء التعاقد كضع في حسبانو إمكانيات فنية كمالية معينة يمتمكيا كعمييا أف ت ارعييا عندما تيقب ؿ عمى تعديؿ العقد حتى ال يصؿ األمر إلى قمب إقتصاديات العقد générale" "Le bouleversement du contrat et de son économie. كلقد أقر مجمس الدكلة الفرنسي ىذا الشرط في إحدل ق ار ارتو كما كرسو المشرع الج ازئرم بمكجب /0 ؽ.ص.ع إذ نص مف خالليا عمى ما يمي: " بصكرة أساسية عمى تكازف الصفقة". كميما يكف مف أمر فإنو ال يمكف أف يؤثر الممحؽ ج( عدم تجاوز الن س ب المحددة لمتعديل بما أف التعديؿ اإلنف اردم الذم تيجريو اإلدارة يجب أال يغير مكضكع العقد كأال يقمب تكازنو المالي فالبد إنذا مف أال تتجاكز التعديالت ن سبة معينة م ف إلت ازمات المتعاقد بالزيادة أك النقصاف كيعد ىذا الشرط جكىر ن يا جدا باعتباره الكسيمة لتحقيؽ الشرطيف السابقيف كتجسيدىما عمم ن يا. كتبدك أىمية ىذا الشرط كذلؾ في ككنو يمنح نك ن عا مف اإلستق ارر لممعامالت الناجمة عف العقد اإلدارم رغ أف ىذا األخير يتميز بنكع مف القابمية لمتغير Une certaine mutabilité حيث أف المتعاقد حيف أبر العقد اإلدارم كاف يتكقع كافة احتماالت التعديالت التي قد تط أر عمى العقد مف خالؿ اإلطالع عمى ما ينظ ىذا العقد مف القكانيف كالتنظيمات كدفاتر الشركط. - حمد محمد حمد الشمماني المرجع السابؽ ص عبد العزيز عبد المنع خميفة المرجع السابؽ ص عمي الفحا المرجع السابؽ ص CE, /0/980, S.A Compagnie industrielle de travaux électrice et mécanique ; cité par : Patrick SCHULTZ, OP CIT, p6. - حمدم حسف الحمفاكم المرجع السابؽ ص. 8.

64 حيث أف دفاتر الشركط غالبا ما تحدد ن س ن با معينة لمزيادة أك النقص ال يمكف لمتعديؿ تجاكزىا كال يمكف لممتعاقد رفض اإلمتثاؿ ليا عمى صفقات األشغاؿ العمكمية كىذا ما ىكر سو المشرع الج ازئرم مف خالؿ /9 مف د.ش.إ.ع المطبؽ. كما كضع المشرع ح ن دا لحؽ اإلدارة في تعديؿ العقد مفاده أف ىناؾ أصال عا ن ما في تنفيذ العقكد اإلدارية بتعديؿ كميات أك حج العقد بالزيادة أك النقص في حدكد ن ى سب معينة دكف أف يككف لممتعاقد المطالبة بأم تعكيض ما دا التعديؿ جاء محتر ن ما لتمؾ الن ى سب فقد نصت صفقات األشغاؿ العمكمية عمى أف اإلضافة في حج األشغاؿ يجب أال تتجاكز /0 د.ش.إ.ع المطبؽ عمى %0 مف مبمغ المقاكلة كىك نفس األمر بالنسبة لإلنقاص مف حج األشغاؿ. كعميو يمكف القكؿ أف المشرع الج ازئرم قد كضع معيا ار ماديا لمحد الطبيعي كالمعقكؿ الذم يمكف لممتعاقد تحمؿ أعبائو كاإللت از بتنفيذه كيرل أحد الفقياء أف ق ارر التعديؿ إذا ما تجاكز الن ى سب المحددة فإف لممتعاقد الحؽ في طمب فسخ العقد في حالة الزيادة 6 أك طمب التعكيض عما لحقو مف ضرر في حالة 7 النقص. كأخي ن را يمكف القكؿ أف ق ارر اإلدارة إذا ما كاف متماشيا مع كؿ تمؾ الشركط السا ة لؼالذكر سكاء مف حيث تككينو كق ارر إدارم أك مف حيث مكضكعو كالمحؿ الذم يشممو بالتعديؿ فإنو يككف مشرك ن عا صحي ن حا قابالن لمتنفيذ مف ق ى بؿ المتعاقد دكنما أدنى اعت ارض منو إال أف ذلؾ ال يمنع مف القكؿ أف اإلدارة رغ ذلؾ 8 تبقى ي مطالى ى بة بعد التعسؼ في استخدا سمطتيا في التعديؿ. - عمي الفحا المرجع السابؽ ص إذ جاء فييا:"...يجكز أف يحد د في دفتر الشركط المشتركة أك دفتر الشركط الخصكصية إلى أم مدل أك إلى أية حالة كبأية ينبغي بمكجبيا ضبط التعديالت المدخمة عمى الصفقة اإلبتدائية بكاسطة ممحؽ سابؽ لتنفيذ كؿ تعديؿ". - / د.ش.إ.ع كما أف ىذه الن سب يمكف أف ترتفع إلى أشغاؿ الصيانة كالتصميح كذلؾ حسب /0 ك / د.ش.إ.ع. %0 بالنسبة لمزيادة فيما يخص الصيانة أك التصميح ك % بالنسبة لمنقص في - ككذلؾ نظيره المصرم حيث نص مف خالؿ 78 مف الالئحة التنفيذية لمقانكف رق 89 لسنة 998 عمى ضركرة أال يتجاكز التعديؿ اإلنف اردم نسبة % زيادة أك نقصانا. - عمي الفحا المرجع السابؽ ص كىذا ما نصت عميو /0 د.ش.إ.ع. 7 - كىذا ما نصت عميو / د.ش.إ.ع. 8 - كقد ى ب ى سط مجمس الدكلة الفرنسي رقابتو عمى ركف السبب في ق ارر التعديؿ اإلنف اردم لتفحص ما إذا كاف الدافع مف ك ارئو إحتياجات المصمحة العامة أ ال أنظر: CE, 0/0/987, société TV6, AJDA, 987, p. 6

65 كبعد طرح مختمؼ المكاقؼ الفقيية التي ق يمىت في كجكد سمطة التعديؿ كفي األساس القانكني الذم تقك عميو كبعد تبياف مكقؼ القضاء اإلدارم كالتشريع مف ذلؾ سكاء في الج ازئر أك في القكانيف المقا ى ر ى نة ( الفرنسية كالعربية ( ث تفصيؿ الشركط التي ال بد عمى اإلدارة مف إحت ارميا الستعماؿ ىذه السمطة يثكر التساؤؿ-بعد ذلؾ- عف النطاؽ La portée الذم تشممو ىذه السمطة فيل تشمل كل العقود اإلدارية وكل البنود التي تحتوييا وىل ت طب ق عمى إطالقيا دون قيد وىل تطبق بنفس الشكل عمى كل العقود اإلدارية مما يدفع إلى التطرؽ لكيفية إعماؿ سمطة التعديؿ اإلنف اردم كذلؾ ضمف المبحث المكالي. المبحث الثاني إعمال سمطة التعديل اإلنف اردي في العقود اإلدارية تممؾ اإلدارة سمطة تعديؿ بعض بنكد العقد أثناء التنفيذ بصفة إنف اردية كلك ل ى ير د نص في العقد يخك لييا ىذه السمطة بؿ إف ىذه السمطة تعد مف أى خصائص العقد اإلدارم المميزة لو عف عقكد القانكف الخاص التي تخضع لقاعدة أف العقد شريعة المتعاقديف في حيف ى يت ص ؼ العقد اإلدارم بالقابمية لمتغير. كأ ن يا ما كاف الجدؿ الفقيي حكؿ كجكد ىذه السمطة م ف عدمو كحكؿ أساسيا القانكني فإف سمطة التعديؿ معترؼ بيا اليك لإلدارة مف ق ى بؿ الفقو كالقضاء كالتشريع اإلدار ى ييف كىي قائمة بالنسبة لجميع العقكد اإلدارية. لكف رغ ذلؾ فالجدير بالذكر أف ىذه السمطة كاف كانت تشمؿ جميع العقكد اإلدارية عمى - حد السكاء إال أف تأسيسيا عمى إحتياجات المرفؽ العا-كما سبؽ القكؿ يجعؿ التعديؿ اإلنف اردم لشركط العقد ال يت بدرجة كاحدة في كؿ نماذج العقكد اإلدارية 6 كىذه نتيجة منطقية لككف ارتباط العقد اإلدارم بالمرفؽ العا ليس عمى درجة كاحدة في كؿ تمؾ النماذج ىذا مف جية - أنظر: نكاؼ كنعاف القانكف اإلدارم الكتاب الثاني دار الثقافة لمنشر كالتكزيع 009 ص أنظر: سامي جماؿ الديف أصكؿ القانكف اإلدارم ج دار المطبكعات الجامعية اإلسكندرية ج..ع ط 996 ص حمدم حسف الحمفاكم المرجع السابؽ ص أنظر: عمي الديف زيداف كمحمد السيد المكسكعة الشاممة في شرح القضاء اإلدارم ج المكتب الفني لإلصدا ارت القانكنية ج..ع د.د.ف ص في المبحث السابؽ ضمف مطمبو الثاني. 6 - ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص.. 7

66 بؿ كمف جية أخرل- حتى ضمف كؿ عقد إدارم عمى ح ده فإف سمطة التعديؿ اإلنف اردم ليست عمى نفس الدرجة كالقكة فقد تبسط كطئتيا عمى بعض البنكد فقط دكف األخرل كقد تجد كذلؾ بعض الحدكد لكف ىذا ال يمنع مف القكؿ أف ليذه السمطة مجاال معتب ار تيستعمؿ فيو ضمف كؿ تمؾ العقكد. كم ف ثمة تظير أىمية د ارسة كيفية إعماؿ سمطة التعديؿ اإلنف اردم في العقكد اإلدارية كالتي يظير مف خالليا المدل الحقيقي الذم تشممو كالقيكد التي تحد منيا كدرجات إستعماؿ ىذه السمطة في أى العقكد اإلدارية. ككؿ ذلؾ يستدعي إب ارز نطاؽ سمطة التعديؿ اإلنف اردم لمعقكد اإلدارية )المطمب األكؿ( ث عرض بعض التطبيقات األنمكذجية ليا في أشير العقكد اإلدارية )المطمب الثاني(. المطمب األول نطاق سمطة التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري ال شؾ أف سمطة التعديؿ كاف كانت تشمؿ جميع العقكد اإلدارية إال أنيا ليست مطمقة بؿ ترد عمييا الكثير مف القيكد كلعؿ ىذا ما دفع بأحد الفقياء لمقكؿ أف تحميؿ المعطيات القضائية يكصؿ إلى مفيك ثابت ىك أف مظاىر سمطة التعديؿ اإلنف اردم المقررة لإلدارة ليا مدل أقؿ إتساعا عما يبدك ليا بصفة عامة حيث يبدك جميا مف خالؿ د ارسة ىذه السمطة أف ليا الكثير مف الحدكد التي تعمؿ عمى إعطائيا حي ن زا محددا ال يجكز ليا تجاكزه نظ ار لمعديد مف اإلعتبا ارت. كيبقى لإلدارة ضمف ذلؾ الحيز المسمكح ليا باستعماؿ سمطة التعديؿ اإلنف اردم داخمو الحؽ في فرض التعديالت التي ت ارىا ضركرية عمى العقد اإلدارم كتأخذ ىذه التعديالت نفس الصكر في كؿ العقكد اإلدارية نظ ن را لككف المجاؿ الذم تى ى بق ى لمتعديؿ ىك نفسو حيث أف تأطير سمطة التعديؿ اإلنف اردم بمجمكعة مف القيكد سمح بإظيار المجاؿ الحقيقي الذم تن ى صب عميو ىذه السمطة. - André de LAUBADERE, OP CIT, p7. - عمي الفحا المرجع السابؽ ص.. 8

67 كعميو سيت إب ارز نطاؽ سمطة التعديؿ اإلنف اردم كمداىا مف خالؿ التطرؽ لمجاالت ىذه السمطة)الفرع األكؿ( ث لمقيكد الكاردة عمييا)الفرع الثاني(. 9

68 الفرع األول مجاالت إعمال سمطة التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري لعؿ تبرير منح اإلدارة المتعاقدة سمطة تعديؿ العقد اإلدارم يرجع الستيداؼ العقكد اإلدارية تحقيؽ الصالح العا فاإلدارة باعتبارىا مكمفة بتسيير الم ارفؽ العامة ال يمكف أف تظير كمتعاقد عادم خاصة كأف ىذه الم ارفؽ تتس بالمركنة كالتغيير مما استدعى تخكيميا سمطة تعديؿ بنكد العقد انف ارديا تحقيقا لمصالح العا كىذا ما جعؿ ىذا األخير-أم الصالح العا- يمعب دك ن را كبي ن را في تحديد مجاالت إعماؿ ىذه السمطة. حيث أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم يتعيف أف تن ى صب فقط عمى الشركط الالئحية لمعقد اإلدارم دكف الم ازيا المالية لممتعاقد مع اإلدارة فال تشمؿ سمطة اؿ تعديؿ مف بنكد العقد إال ما اتصؿ منيا بالمرفؽ العا دكف باقي الشركط المالية كالتي تعتبر أجنبية عف المرفؽ العا. كبالتالي يظير أف المجاؿ الخصب لسمطة التعديؿ اإلنف اردم ىك الشركط المتعمقة بالمرفؽ العا دكف باقي الشركط كالذم تستطيع اإلدارة ضمنو استعماؿ ىذه السمطة بكيفيات كصكر مختمفة حسب ما ت اره ضركريا لتحقيؽ الصالح العا كمف ثمة فإف د ارسة مجاالت إعماؿ سمطة التعديؿ اإلنف اردم يستدعي إب ارز الشركط التي تتناكليا ىذه السمطة )أكالن( ث تعدد صكر ىذه السمطة كاتساع مداىا)ثانيا(. أوال : إب ارز الشروط التي تتناوليا سمطة التعديل اإلنف اردي لقد قيؿ بحؽ أف اإلعت ارؼ لإلدارة بسمطة التعديؿ اإلنف اردم ال يعني أف ىذه السمطة مطمقة بدكف حدكد بؿ ىي سمطة محددة في مداىا ذلؾ أنو ليس كؿ شرط قابؿ لمتعديؿ في العقد اإلدارم فالتعديؿ ال ينصب إال عمى الشركط المتعمقة بالمرفؽ العا فإذا كانت إحتياجات المرفؽ العا ىي األساس القانكني لسمطة التعديؿ اإلنف اردم فإف ىذه األخيرة إنذا ينحصر مجاليا بسد تمؾ اإلحتياجات فقط كعميو يمكف القكؿ أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم ال تمس إال البنكد المتصمة بالمرفؽ العا عبد العزيز عبد المنع خميفة المرجع السابؽ ص عمي الفحا المرجع السابؽ ص. 7.

69 كمف ثمة ال يجكز أف تتناكؿ سمطة التعديؿ اإلنف اردم الشركط المتعمقة بالم ازيا المالية التي دفعت المتعاقد إلى التعاقد مع اإلدارة ذلؾ أف ىذه الشركط ال صمة ليا بالمرفؽ العا بؿ كتعتبر أجنبية عنو. كعمى ذلؾ فسمطة التعديؿ اإلنف اردم تبسط كؿ نفكذىا عمى الشركط المتعمقة بالمرفؽ العا)أ( في حيف تعرؼ حظ ن را ليا إذا تعمؽ األمر بالشركط المالية لممتعاقد)ب(. أ( الشروط المتعمقة ب تسيير المرفق العام: المجال الخصب لسمطة التعديل اإلنف اردي اإلدارة عندما تمارس سمطتيا في التعديؿ عمييا أف تقتصر عمى شركط العقد المتصمة بالمرفؽ العا أم عمى الشركط التي تحدد اإللت ازمات التي يجب عمى المتعاقد تنفيذىا لصالح المرفؽ كذلؾ نظ ار الرتباط سمطة التعديؿ باحتياجات المرفؽ العا. فطالما أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم تتأسس عمى مقتضيات سير الم ارفؽ العامة فإف اإلدارة كىي القائمة عمى حسف سير ىا ليا المكنة في تعديؿ كافة الشركط المتعمقة بسير المرفؽ حتى يفي العقد اإلدارم بالغرض الذم ت ألجمو. ولكن في ىذا الصدد يثور تساؤل ىام يدكر حكؿ كيفية التمييز بيف الشركط التي تعتبر متصمة بالمرفؽ العا كبالتالي يجكز تعديميا كبيف الشركط األخرل التي ال يجكز تعديميا لعد تعمقيا بالمرفؽ العا. بداىة يمكف تعريؼ الشركط المتصمة بالمرفؽ العا مف خالؿ تمييزىا عف تمؾ الشركط األجنبية عنو فكؿ شرط ال صمة لو بالمرفؽ العا ال يمكف تعديمو كقد استقر الفقو كالقضاء عمى أف الشركط التي تعتبر أجنبية عف المرفؽ العا ىي الشركط المتعمقة بالم ازيا المتفؽ عمييا لممتعاقد فيي شركط تخص الم ازيا كالضمانات المقررة لممتعاقد دكف أف تؤثر عمى سير المرفؽ أك تنظيمو. 6 - إب ارىي طو الفياض المرجع السابؽ ص حمدم حسف الحمفاكم المرجع السابؽ ص عمي الفحا المرجع السابؽ ص أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص..

70 كاذا كاف مف المتفؽ عميو أف الشركط الخاصة بالم ازيا المالية لممتعاقد تعتبر أجنبية عف المرفؽ العا كال يجكز تعديميا إال أف ىناؾ خالفا في تحديد طبيعة بعض الشركط كما إذا كانت مف الشركط التي يجكز لإلدارة تعديميا أ ال كىي الشركط التي تنظ العالقة بيف المتعاقد كعمالو فإذا تضمف العقد اإلدارم ما ينظ عالقة المتعاقد بمستخدميو فيل ترد سمطة التعديل اإلنف اردي عمى ىذه الشروط أو بمعنى آخر ىل تعتبر ىذه الشروط متعمقة بالمرفق العام أم أنيا أجنبية عنو اختمؼ الفقياء في فرنسا لإلجابة عف ىذا التساؤؿ فيناؾ مف يقر لإلدارة بسمطة تعديؿ ىذه الشركط تعديال انف ارديا عمى أساس أنيا متعمقة بالمرفؽ العا كليست متعمقة بالم ازيا الخاصة بينما ينكر البعض اآلخر ذلؾ عمى أساس أف النصكص المتعمقة بالمستخدميف تعتبر بالمتعاقد شركط متعمقة بالم ازيا الخاصة بالمتعاقد كال يجكز تعديميا أما الفقياء العرب فقد اقر أغمبي ب ىذه السمطة. مع العم أنو ال يختمؼ اثناف في ككف الشركط المتعمقة بالم ازيا المالية لممتعاقد مع اإلدارة تعتبر أجنبية ع المرفؽ العا كال يجكز البتة تعديميا مف طرؼ اإلدارة بشكؿ منفرد فكيف ذلك ب( الشروط المتعمقة بالم ازيا المالية لممتعاقد مع اإلدارة: المجال المحظور عمى سمطة التعديل اإلنف اردي إذا كانت اإلدارة تستطيع أف تعدؿ مف شركط العقد ما اتصؿ منيا بالمرفؽ العا فميس ليا أف تعدؿ مف شركط العقد األخرل المنبثة الصمة بالمرفؽ العا ك"ىناؾ مبدأ يكاد يككف عا ن ما ىك عد جكاز تعديؿ الشركط المتعمقة بالم ازيا المالية لممتعاقد كىي أى حقكقو عمى اإلطالؽ ". - لممزيد مف التفاصيؿ حكؿ اآل ارء التي قيمت في ىذا الصدد أنظر: عمي الفحا المرجع السابؽ ص كما بعدىا. - Sarouat BADAOUI, OP CIT, p88,89. - مف بيف أنصار ىذا ال أرم Josef BERTHELEMY أشار إليو: أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص. - حيث يرل األستاذ عمي الفحام أف ىؤالء العماؿ كالمستخدميف يساىمكف في تسيير المرفؽ العا سكاء بطريؽ مباشر أ غير مباشر كمف ثمة فقد يككف إللت ازماتي كحقكقي تأثير عمى سيره الحسف كعميو ال يجب عمى اإلدارة أف تبقى مكتكفة األيدم بخصكص ىذه العالقة عمي الفحا المرجع السابؽ ص.. أما األستاذ أحمد عثمان عياد فقد أيد سمطة اإلدارة في تعديؿ ىذه الشركط لكف في إطار عقكد إمتياز المرفؽ العا فقط أيف تعتبر ىذه الشركط ذات صمة بالمرفؽ العا كمف ثمة يجكز تعديميا أما في باقي العقكد اإلدارية فإف مركز العماؿ التعاقدم يعتبر أجنبي عف المرفؽ العا كبالتالي يككف في منأل عف سمطة التعديؿ أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص.. - عمي الفحا المرجع السابؽ ص.. 6

71 كيقصد بيذه الشركط مجمكعة مف الشركط التي يحتكييا العقد اإلدارم كتعد الدافع الحقيقي ك ارء لجكء المتعاقد لخكض عمميات إب ار العقد اإلدارم كلعؿ أبرزىا ما يتعمؽ بالمقابؿ المالي الذم يتقاضاه المتعاقد لقاء مساىمتو في تحقيؽ السير المنتظ لممرفؽ العا كىك يتخذ إحدل صكرتيف فإما أف يككف في شكؿ الثمف )إذا كاف المتعاقد يؤدم الخدمة لإلدارة مباشرة( كاما أف يككف في شكؿ رسك يتقاضاىا المتعاقد مف المنتفعيف)إذا كاف يؤدم الخدمة لمجميكر مباشرة مثؿ عقد إمتياز المرفؽ العا(. كلعؿ مرد ىذا المنع يعكد لككف الشركط الخاصة بالناحية المالية في العقد اإلدارم ىي شركط تعاقدية محضة Purement contractuelles فال يجكز تعديميا إال بمكافقة الطرؼ اآلخر بؿ لك تركنا لإلدارة الحرية في تعديميا انف ارد ن يا لما أقبؿ أحد عمى التعاقد معيا كما أف تحقيؽ الصالح العا كالذم ىك أساس سمطة التعديؿ اإلنف اردم- ال يتناقض أبدا مع سعي المتعاقد نحك تحصيؿ الربح مف ك ارء العقد اإلدارم أف فضال عف تعديؿ الشركط التنظيمية ال حسب أما لممقاكؿ مادية أض ارر عميو تترتب كال العقد بتكازف اإلخالؿ إلى يؤدم الغالب أقا الذم األساس انييار إلى كيؤدم العقد بتكازف إخالؿ عميو يترتب فإنو المالية الشركط تعديؿ اإلدارة. مع التعاقد قبكؿ المقاكؿ عميو كلقد كرس القضاء اإلدارم مبدأ عد جكاز التعديؿ اإلنف اردم لمشركط المتعمقة بالم ازيا المالية Le Couteur et Sloan فرنسا ففي لممتعاقد أقر مجمس الدكلة في ق ارر أف اإلدارة ال يحؽ ليا أف تعدؿ انف ارد ن يا الثمف المتفؽ عميو. «L administration n a pas le droit de modifier unilatéralement le prix convenu». - محمد سعيد حسيف أميف المرجع السابؽ ص.. - لممزيد مف التفاصيؿ حكؿ المقابؿ المالي في العقكد اإلدارية أنظر: ع ازكم عبد الرحمف النظا القانكني لدفع المقابؿ المالي في العقد اإلدارم طبقا لقانكف الصفقات العمكمية الج ازئرم لسنة 99 المعدؿ مجمة الشريعة كالقانكف جامعة اإلما ارت العربية المتحدة ع فب ارير عمي الفحا المرجع السابؽ ص.. - أنظر: حسيف دركيش السمطات المخكلة لجية اإلدارة في العقد اإلدارم مكتبة األنجمك المصرية ط 96 ص. 6. عمي الفحا المرجع السابؽ ص. ىامش رق Voir aussi : CE, 0/06/97, Chouvel, rec 6. CE, mars 96, Michelin, rec, 89 ; Cités par : 6

72 أما في مصر فقد أقر القضاء اإلدارم ىذا القيد حيث قضت محكمة القضاء اإلدارم بأف اإلدارة المتعاقدة ال يحؽ ليا تعديؿ الم ازيا المالية المتفؽ عمييا في العقد. كاذا كاف مف المحظكر مساس اإلدارة بالم ازيا المالية لممتعاقد معيا بشكؿ منفرد فإنو مف الجائز تعديميا باتفاؽ بيف طرفي العقد اإلدارم كلقد تطم ب مجمس الدكلة الفرنسي في العديد مف ق ار ارتو ضركرة إتفاؽ األط ارؼ حكؿ ىذه التعديالت. كرغ اإلتفاؽ الذم ساد أرجاء فقو القانكف اإلدارم حكؿ عد جكاز تعديؿ الم ازيا المالية لممتعاقد إال أنو قد نشب نقاش فقيي حاد ال بد مف إب ارزه حيث ثار التساؤؿ حكؿ مدى سمطة الجية مانحة اإلمتياز في تعديل الرسم Taxe بإ اردتيا المنفردة كىك السؤاؿ الذم انشؽ الفقو الفرنسي لإلجابة عنو لفريقيف أحدىما منكر ليذه المكنة كالثاني مؤيد ليا كلعؿ مرد ذلؾ كمو يعكد الختالفيما في تحديد الطبيعة القانكنية لمرس عمى النحك اآلتي: *الفريق األول: يسم بالطبيعة التعاقدية لمشركط المتصمة بتحديد الرس كبالتالي ينكر عمى الجية مانحة اإلمتياز سمطة التعديؿ المنفرد لمرس كىذا ال أرم ينطمؽ مف فكرة مفادىا أف المتعاقد مع اإلدارة )الممتز( كاف ييدؼ مف ك ارء إب ارمو العقد إلى الحصكؿ عمى بعض الم ازيا المالية كما كاف ليتعاقد مع اإلدارة لك ال رغبتو في تحصيؿ الرسك مف المنتفعيف مف المرفؽ الذم يتكاله كبما أنو يسعى لتحقيؽ الربح فإف الرس بالنسبة إليو معتبر أحد العناصر التعاقدية التي ال تستطيع اإلدارة تعديميا إال بعد مكافقتو. *الفريق الثاني: يسم بالطبيعة الالئحية لمشركط المتعمقة بالرس كبالتالي يعترؼ لمجية Jéze مانحة اإلمتياز بسمطة التعديؿ المنفرد لمرس كيتزع ىذا ال أرم الفقيياف الفرنسياف كBonnard إذ يفرقاف في عقد اإلمتياز بيف نكعيف مف الشركط شركط تعاقدية)ال يمكف لإلدارة - حك صادر بتاريخ 97/06/0 أشار إليو: نصرم منصكر نابمسي المرجع السابؽ ص. 0. كذلؾ قضت المحكمة اإلدارية العميا في ىذا الشأف بأنو :" مف المسم بو أف الشركط التي تتعمؽ بتحديد المقابؿ النقدم في العقد ىي شركط تعاقدية...كال يستطيع أحد طرفي العقد كأصؿ عا تعديميا إال بمكافقة الطرؼ اآلخر..." حك صادر بتاريخ 6 9/08/ أشار إليو: عبد العزيز عبد المنع خميفة المرجع السابؽ ص CE, 6/0/9, commune de Vizille, rec 9. CE, 96 /0/ 6, Ville de Limoges, rec ; Cités par : Laurent RICHER, OP CIT, p. - محمد سعيد حسيف أميف المرجع السابؽ ص عمي الفحا المرجع السابؽ ص.. - محمد سعيد حسيف أميف المرجع السابؽ ص. 68.

73 تعديميا انف ارد ن يا( كشركط تنظيمية أك الئحية)كىي الشركط المتعمقة بسير المرفؽ العا( كيذىباف لمقكؿ أف الرس ىك شرط تنظيمي كبالتالي ترد عميو سمطة التعديؿ اإلنف اردم. كرغ أف ال أرم الغالب ىك ال أرم الثاني المؤيد لسمطة اإلدارة في تعديؿ الرس في عقد اإلمتياز إال أف القضاء اإلدارم الفرنسي قد جانبو كحذا حذك ال أرم المنكر ليا حيث أنو ال يعترؼ لمجية مانحة اإلمتياز بتعديؿ الرس دكف مكافقة الممتز. في أما مصر فال يثار ىذا التساؤؿ نظ ار لحس المشرع ؿىذه المسألة حيث أنو اعتبر الرس مف الشركط الالئحية المتصمة بتسيير المرفؽ العا كبالتالي يحؽ لإلدارة تعديمو انف ارديا كذلؾ بمكجب مف القانكف رق 9 لسنة 98 الخاص بالت از الم ارفؽ. ثاني ا: تعدد صور سمطة التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري رغ اقتصار سمطة التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم عمى شركطو المتعمقة بالمرفؽ العا فقط إال أف ذلؾ ال يمنع مف القكؿ أف ليذه السمطة مدل كاسع جدا إذ تستطيع اإلدارة تطبيقيا عمى تمؾ الشركط بصكر مختمفة كمتنكعة كذلؾ إما عف طريؽ التعديؿ في مقدار إلت ازمات المتعاقد مع اإلدارة بالزيادة أك النقصاف أك تعديؿ طرؽ ككسائؿ التنفيذ كما قد ينصب التعديؿ عمى المدة الكاردة بالعقد سكاء بتقصيرىا أك إطالتيا كمرد كؿ ذلؾ ارجع لما ت اره اإلدارة محققا لمصالح العا. كلما كانت ىذه الصكر تعكس بحؽ المجاؿ الذم تممؾ فيو اإلدارة استعماؿ سمطتيا في التعديؿ -مف جية- كتبرز الخطكرة التي تكتسييا ىذه السمطة -مف جية أخرل- فال بد إنذا مف د ارسة كؿ صكرة مف صكر التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم بد ن ءا بتعديؿ كمية األعماؿ أك األشياء محؿ العقد)أ( ث تعديؿ كسائؿ تنفيذ العقد)ب( فأخي ن را تعديؿ مدة تنفيذ العقد)ج(. - عمي الفحا المرجع السابؽ ص.. - محمد سعيد حسيف أميف المرجع السابؽ ص عبد العزيز عبد المنع خميفة المرجع السابؽ ص حمدم ياسيف عكاشة المرجع السابؽ ص حيث يرل األستاذ سميماف الطماكم أف حؽ التعديؿ أخطر مف حؽ الرقابة إذ أف اإلدارة ىنا ال تتدخؿ في مجاؿ مسككت عنو في العقد كانما تحاكؿ تغيير اإللت ازمات التعاقدية المنصكص عمييا في العقد إما زيادة ن أك إنقا ن صا سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص. 7. 6

74 أ: التعديل في حجم األداءات بما أف العقد اإلدارم ليس إال إش ارنكا لممتعاقد في سد حاجات المرفؽ العا كبما أف مستمزمات الحياة اليكمية قد تدعك إلى اؿ تغيير في اإللت ازمات فإف المتعاقد تككف إلت ازماتو قابمة لمتغيير بالزيادة أك النقصاف إذا ما دعت إحتياجات المنفعة العمكمية لذلؾ. حيث تستطيع اإلدارة التعديؿ في مقدار اإللت ازمات العقدية زيادة ن أك نقصانا كىذا التعديؿ يتناكؿ فقط حج كمقدار اإللت ازمات دكف نكعيا إذ تككف الزيادة أك اإلنقاص مف نفس طبيعة اإللت ازمات محؿ التعديؿ كتسمى ىذه الصكرة بالتعديل الكمي. كمف األمثمة عف الزيادة في حج األعماؿ زيادة مقدار المكاد كاألدكات المكر ى دة في عقد التكريد أك فرض ممحقات جديدة لممباني التي ت التعاقد عمى إنشاءىا أصالن في عقد األشغاؿ العامة أما التعديؿ المتضمف إنقاص اإللت ازمات التعاقدية فمف أمثمتو خفض مقدار المكاز محؿ عقد التكريد أك إلغاء بعض المباني التي ت التعاقد عمييا في عقد األشغاؿ العامة. كاف سمطة اإلدارة في تعديؿ حج األداءات ىي حؽ ثابت ليا دكف حاجة لمنص عميو في بنكد العقد أك مكاد القانكف كما أف القضاء اإلدارم اعترؼ بو كأكده في الكثير مف األحكا إال أف دفاتر الشركط كنصكص العقكد اإلدارية كثي ار ما تتضمف حؽ اإلدارة في تعديؿ مدل األداءات 0 مف المتطمبة مف المتعاقد معيا كمف ذلؾ مثال ما نصت عميو نمكذج لدفتر التعميمات 6 الخاصة بصفقة مشركع مركز الرد التقني لمنفايات لمدينة سطيؼ-السابؽ اإلشارة إليو - إذ جاء بيا أف: " المتعامؿ المتعاقد ال يحؽ لو الشركع في إنجاز األشغاؿ اإلضافية غير المعرفة في ىذه الصفقة ممحؽ. ىذه األشغال تطمب مسبقا من طرف المصمحة المتعاقدة التي تأمر بإنجازىا بكاسطة - عمي الفحا المرجع السابؽ ص أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص.. - نكاؼ كنعاف المرجع السابؽ ص مثالن في فرنسا قضى مجمس الدكلة أف لإلدارة الحؽ في زيادة عدد العربات عف الحد األقصى المحدد في عقد إمتياز النقؿ كذلؾ في قضية: CE, CE mars 90, COMPAGNIE GENERALE FRANCAISE DES TRAMWAYS, OP CIT. كفي مصر قضت محكمة القضاء اإلدارم بأف مف حؽ الجية مانحة اإللت از أف تأمر بزيادة عدد السيا ارت المستخدمة لمكفاء بحاجات الجميكر أشار إلى ىذا الحك: أحمد عثماف عياد المرجع نفسو ص.. - عمي الفحا المرجع السابؽ ص أنظر الممحؽ رق مف ىذه المذكرة. 66

75 كتقيي ىذه األشغاؿ يت عمى أساس جدكؿ األسعار الم ارفقة ليذه الصفقة إذا تعمؽ األمر باألشغاؿ اإلضافية ك في حالة األشغاؿ التكميمية األسعار الجديدة تقترح مف طرؼ المتعامؿ المتعاقد ك يت المصادقة عمييا مف طرؼ المصمحة المتعاقدة". كما قد تيقر ر ىذه السمطة بنصكص تشريعية في بعض المجاالت. كمما تجدر اإلشارة إليو أف قيا الجية اإلدارية بتعديؿ العقد اإلدارم عبر زيادة حج العمؿ يستكجب إضافة مدة زمنية كافية لتنفيذ ىذه األعماؿ إذ ال يمكف مطالبة المتعاقد بتنفيذ األعماؿ المضافة خالؿ نفس مدة تنفيذ العقد األصمية. كاف التعديؿ يجب أف ينصب عمى كمية األشغاؿ كليس عمى نكعيا حيث أف التعديالت ال يجب أف تمس جكىر العقد فيت تغيير محؿ التعاقد. ب: التعديل في وسائل تنفيذ العقد بما أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم ل تكجد كل تيمنح لإلدارة إال لتحقيؽ الصالح العا فإف اإلدارة تستطيع أف تعدؿ في طرؽ تنفيذ العقد اإلدارم بإحالؿ كسيمة جديدة محؿ الكسيمة األصمية كمما اقتضت ضرك ارت حسف سير المرفؽ العا ذلؾ كذلؾ مسايرة لمتطكر العممي الذم يسمح باستعماؿ أحدث الكسائؿ الفنية. فإذا كاف لإلدارة تعديؿ مقدار اإللت ازمات التعاقدية فميا أيضا أف تعدؿ في طرؽ ككسائؿ التنفيذ كمما تبيف ليا ما مف شأنو إصالح األخطاء التي تضمنتيا المشركعات األصمية أك لمسايرة االكتشافات الحديثة التي تقضي استعماؿ كسائؿ فنية أكثر اقتصادا مف تمؾ المنصكص عمييا في العقد كتسمى ىذه الصكرة بالتعديل النوعي. - األشغاؿ اإلضافية ىي األعماؿ التي ل تظير في العقد كلكف قائمة السعار تكقعتيا كحددت ليا أسعا ن را حمدم حسف الحمفاكم المرجع السابؽ ص.. - األشغاؿ التكميمية أك غير المتكقعة ىي أعماؿ ل تظير في العقكد لكنيا ليست غريبة أك أجنبية عنيا كالفرؽ بينيا كبيف األعماؿ اإلضافية يكمف في كيفية تحديد الثمف فبالنسبة لألعماؿ اإلضافية يتحدد الثمف عمى أساس السعر الكارد مسبقا في العقد أما األعماؿ التكميمية فيتحدد ثمنيا بشكؿ مستقؿ عف العقد األصمي المرجع نفسو ص.. - مثؿ ما جاء في 9 مف د.ش.إ.ع المطبؽ عمى صفقات األشغاؿ. - أحمد محمكد جمعة المرجع السابؽ ص.. - أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص.. 67

76 كمف أمثمة التعديؿ في كسائؿ التنفيذ أف تطمب اإلدارة- رغبة منيا في تحسيف نكع المكاد- تغيير مصدر الجية التي تأتي منيا تمؾ المكاد أك أف تطمب تبديؿ قاعة المكتبة بقاعة لممحاض ارت في عقد أشغاؿ بناء إحدل كميات الجامعة. كلما كاف عقد إمتياز المرفؽ العا مف بيف أكثر العقكد مخاطبة لجميكر المنتفعيف فقد أصبح المجاؿ األكثر استعماال لصكرة التعديؿ النكعي كذلؾ رغبة في تغطية خدمات جميكر المنتفعيف إال أف ذلؾ ال يمنع مف القكؿ أف ىذه الصكرة مف التعديؿ اإلنف اردم تعرؼ تطبيقا ليا في باقي العقكد اإلدارية كذلؾ. كلقد نص المشرع الج ازئرم عم مكنة تعديؿ األدكات كاألشغاؿ بنا ن ءا عمى أكامر المصمحة حيث نص في / د ش إ ع المطبؽ عمى صفقات األشغاؿ العمكمية عمى ما يمي: " باالستناد إلى أمر المصمحة الذم يصدره ميندس الدائرة أك الميندس المعمارم الذم يحدد فيو أجؿ التنفيذ يتعيف عمى المقاكؿ تعكيض األدكات..." كما جاء في أف :" عندما يرتئي الميندسكف استخدا األدكات الجديدة أك األنقاض العائدة لمدكلة مما ىك خارج عف إحتياطات الصفقة فال تدفع لممقاكؿ إال نفقات اليد العاممة كاالستخدا كيجرل تسديدىا كفقا لبيانات المادة 9 الكاردة فيما بعد". ج: التعديل في فترة تنفيذ العقد ال تقتصر سمطة التعديؿ اإلنف اردم عمى تعديؿ مقدار اإللت ازمات التعاقدية كطرؽ تنفيذ العقد اإلدارم بؿ تمتد ىذه السمطة لتشمؿ مدة التنفيذ الكاردة بالعقد فمإلدارة أف تعدؿ في فترة تنفيذ العقد كذلؾ بتقصيرىا أك مدىا أك بكضع نظا أكلكيات في تنفيذ بعض التكريدات أك األعماؿ قبؿ غيرىا كتسمى ىذه الصكرة بالتعديؿ الزمني. حيث يرل أحد الفقياء أف "العقد اإلدارم تبرمو اإلدارة ليغطي بعضا مف اإلحتياجات العامة... في زمف محدد يبدأ بتاريخ معيف كينتيي في زمف محدد تمؾ الفترة الزمنية يمكف - عمي الفحا المرجع السابؽ ص نكاؼ كنعاف المرجع السابؽ ص كلعؿ أبرز دليؿ عمى ذلؾ ما أقره مجمس الدكلة الفرنسي في قضية: CE, 0/0/90 Société nouvelle du gaz de Déville-Lès-Rouen, OP CIT. - أحمد عثماف عياد المرجع السابؽ ص جماؿ عباس أحمد عثماف المرجع السابؽ ص.. 68

77 أيضا أف ترد عمييا بعض التعديالت". كلقد كرس المشرع الج ازئرم ىذه الصكرة لمتعديؿ اإلنف اردم في ؽ.ص.ع حيث أجاز لممصمحة المتعاقدة تمديد أجؿ الصفقة بنا ن ءا عمى ق ارر الييئة المختصة بذلؾ إال أنو قي د مدة التمديد بأربعة أشير كأقصى حد كما كرد النص عمى ىذه السمطة في مف د ش إ ع المطبؽ عمى صفقات األشغاؿ العمكمية حيث جاء بيا ما يمي:" عندما تقرر اإلدارة تأجيؿ األشغاؿ لمدة تزيد عمى سنة كاحدة سكاء كاف ذلؾ قبؿ بدء التنفيذ أك بعده..." كيالحظ مف ىذا النص كذلؾ أف المشرع حدد الفترة القصكل لمتمديد. كفي األخير يمكف القكؿ أف المجاؿ الكاسع كالمسمكح لسمطة التعديؿ اإلنف اردم يتمثؿ في تعديؿ الشركط المتعمقة بالمرفؽ العا دكف الم ازيا المالية لممتعاقد كأف ىذا المجاؿ يتضح أكثر مف خالؿ الصكر المختمفة التي تستعمميا اإلدارة أثناء تعديؿ ىذه الشركط إال أف ذلؾ ال يمنع مف التنكيو إلى أف ىذه السمطة-رغ اتساع مجاالت إعماليا- ترد عمييا بعض القيكد التي تحد منيا كتضيؽ مف إستعماليا فكيف ذلك 69 - عمي الفحا المرجع السابؽ ص. 9. أنظر /0 مف ؽ.ص.ع.

78 الفرع الثاني القيود الواردة عمى سمطة التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري مثمما تخضع سمطة التعديؿ اإلنف اردم لشركط محددة يجب إحت ارميا فيي تعرؼ كذلؾ بعض القيكد التي تحد منيا كىذه القيكد منيا ما ىي عامة كمنيا ما ىي إتفاقية شاممة.Conventionnel فسمطة التعديل ىذه لكن ليست مطمقة بؿ قد يت تقييدىا إما بشكؿ عا نظ ن را لطبيعة العقكد محؿ التعديؿ أك لكضعية مكضكع التعديؿ كاما بشكؿ تعاقدم عف طريؽ" كجكد شرط عقدم يمنع مثؿ ىذا التعديؿ " كمف ثمة ال بد مف د ارسة القيكد العامة التي ترد عمى سمطة التعديؿ اإلنف اردم)أكالن( ث القيكد اإلتفاقية)ثان ن يا(. القيود العامة أوال : تتميز بعض العقكد اإلدارية بطبيعة خاصة تميزىا عف غيرىا مما يحكؿ دكف مكنة إعماؿ سمطة التعديؿ اإلنف اردم عمييا كمف أمثمة ىذه العقكد: *عقد تقديم معونة كىك :Le contrat de l offre de concours "العقد الذم يمكف مف خاللو لشخص خاص أك عا أف يقد لإلدارة مساىمة مالية أك أحيانا خدمات شخصية ألجؿ تمكينيا مف تنفيذ أشغاؿ عامة " كلما كاف المكضكع األصمي ليذه العقكد يتمثؿ في دفع مبمغ نالي مف مقد المعكنة فإف أم تعديؿ انف اردم يط أر عميو سيؤدم حت ن ما لقمب التكازف المالي لمعقد كىك ما ال يرضاه القانكف اإلدارم مف العقكد. كبالتالي فال يجكز إعماؿ سمطة التعديؿ اإلنف اردم عمى ىذا النكع - فيي مف جية تشمؿ كؿ العقكد اإلدارية كمف جية أخرل تممؾ مجاال كاسعا لتيع ى مؿ فيو. - ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص لكف ذلؾ ال يمنع مف القكؿ أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم تشمؿ كؿ العقكد اإلدارية كقاعدة عامة فيذه العقكد اإلدارية التي ال يشمميا التعديؿ اإلنف اردم تبقى محدكدة بالنسبة لمجمؿ العقكد اإلدارية األخرل حيث أنيا تكاد تنحصر في عقديف إدارييف فقط كبذلؾ يبقى األصؿ ىك شمكلية سمطة التعديؿ اإلنف اردم عمى كؿ العقكد اإلدارية كما ىذيف العقديف إال استثناء كال يمكف أف يطغى حك اإلستثناء عمى القاعدة العامة. - المرجع نفسو ص المرجع نفسو ص.. 70

79 *العقود المبرمة بين األشخاص العامة : لما كاف العقد اإلدارم-كطريقة مف طرؽ سير الم ارفؽ العمكمية- عبارة عف لجكء اإلدارة لخدمات الخكاص مف أجؿ السير الحسف لممرفؽ العا فإنو يبر عادة بيف اإلدارة كبيف شخص-طبيعي أك معنكم- خاص إال أنو قد يحدث كيبر عقد إدارم بيف شخصيف مف أشخاص القانكف العا كالعقد المبر بي الدكلة كالجماعات المحمية مف أجؿ تكزيع اإلختصاصات بينيما أك التنسيؽ في ممارستيا ضمف نطاؽ الم ارفؽ ذات الطبيعة الكاحدة. كلقد منع مجمس الدكلة الفرنسي تعديؿ ىذا النكع مف العقكد اإلدارية بشكؿ انف اردم حيث نص في أحد ق ار ارتو عمى ما يمي:" إف سمطة التعديؿ اإلنف اردم في ىذا النكع مف العقكد ال يممكيا أم مف الطرفيف المتعاقديف... " كلعؿ الحكمة مف استبعاد ىذا النكع مف العقكد مف الخضكع لسمطة التعديؿ اإلنف اردم تتجمى فيما يمي: - محؿ ىذه العقكد يتعمؽ بشكؿ كمي بتنظي مرفؽ عا يتمثؿ في التعاكف مف أجؿ النيكض يعبئ الم ارفؽ العامة عف طريؽ تكزيع اإلختصاص أك تحقيؽ اإلنسجا في ممارسة اإلختصاصات ضمف الم ارفؽ المتشابية كبالتالي فإف أم تعديؿ إنف اردم سيط أر عمى ىذه العقكد سكؼ يأتي عمى عكس مصمحة ىذا التعاكف. - بما أف األشخاص العمكمية متساكية فيما بينيا فال بد مف استبعاد عقكدىا فيما بينيا مف الخضكع لمقكاعد العامة المطبقة عمى باقي العقكد اإلدارية كالتي تنج أساسا عف انعدا المساكاة بيف اإلدارة كالمتعاقديف الخكاص. كما أف اإلدارة ال يمكنيا أب ن دا استعماؿ سمطة التعديؿ اإلنف اردم عمى عقد كعقد اإلشت ارؾ في خط الياتؼ إذ أف مضمكنو محدد بشكؿ كمي عف طريؽ تشريعي أك تنظيمي. - تجدر المالحظة أف مثؿ ىذه العقكد في الج ازئر ال يمكف أف تككف إال عقكد إدارية عادية دكف أف تخضع لتنظي الصفقات العمكمية حيث استبعدت /أخيرة مف ؽ.ص.ع العقكد المبرمة بيف إدارتيف عمكميتيف مف الخضكع لمنظا الخاص بالصفقات العمكمية. - نصرم منصكر نابمسي المرجع السابؽ ص. 8. كال بد مف عد الخمط بيف ىذه العقكد كبيف عقكد تفكيض مرفؽ عا كالتي تبر بيف شخصيف عمكمييف مف أجؿ ممارسة ميمة تدخؿ في اختصاص إحدل الجماعات العمكمية مف طرؼ شخص عا آخر كىي عقكد ترد عمييا سمطة التعديؿ اإلنف اردم حيث يحؽ لمشخص مانح التفكيض تعديؿ العقد كمما استكجبت ذلؾ مقتضيات المرفؽ العا المفك ض ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص.. - CE, /0/99, Ville d Ivry sur Seine, AJDA, 99, p80. - ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص.. Voir : Fatome E et Moreau J, les relations contractuelles entres collectivités publiques : l analyse juridique dans le cadre de la décentralisation, AJDA, 990, p et suite. 7

80 كاضافةن إلى ىذه الطائفة مف القيكد التي نتجت عف الطبيعة الذاتية لبعض العقكد اإلدارية كخصكصية مكاضيعيا فإف ىناؾ طائفة أخرل مف القيكد التي كرسيا القضاء اإلدارم كالناجمة عف خصكصية المحؿ الذم يرد عميو التعديؿ مثؿ عد جكاز تعديؿ مكقع التنفيذ العقد اإلدارم. حيث أقر القضاء اإلدارم المصرم ذلؾ ص ارحة إذ جاء في إحدل ق ار ارت الجمعية العمكمية أف: "... مكقع التنفيذ ال يعتبر داخال في نطاؽ الخدمة أك العمؿ كما أنو ال يعد مف كسائؿ كطرؽ التنفيذ كمف ثمة فإف سمطة التعديؿ اإلنف اردم ال تمتد إليو لخركجو عف النطاؽ الجائز ليا قانكنا " كلعؿ الحكمة مف ذلؾ تكمف في أف مكقع التنفيذ مف العناصر األساسية التي ي ارعييا المتعاقد مع اإلدارة كيضعيا بحسبانو عند التعاقد كبالتالي ال يجكز أف تمسو سمطة التعديؿ لما في ذلؾ مف إرىاؽ لممتعاقد. فكيف ذلك بؿ كنظ ار لبعض اإلعتبا ارت فقد تط أر عمى سمطة التعديؿ اإلنف اردم بعض القيكد اإلتفاقية ثاني ا: القيود اإلتفاقية تتضمف أغمب العقكد اإلدارية بنكدا صريحة تنص عمى سمطة اإلدارة في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم ليس لمجرد تكريس ىذه السمطة فقط بؿ تنظميا كتضع ليا قيكدا ال يجكز لإلدارة تجاكزىا عمال بمبدأ القكة الممزمة لمعقد. كلعؿ المجاؿ الخصب إلد ارج مثؿ ىذه الشركط يتجمى في العقكد اإلدارية الدكلية 6 حيث تتميز عقكد الدكلة في مجاؿ اإلستثمار بخصكصية أط ارفيا كمكضكعيا إضافة لخصائص أخرل كالقانكف الكاجب التطبيؽ كآليات تسكية ن ازعاتيا 7... كؿ ذلؾ جعميا ى م ى صب ا لممكاجية التي تدكر - TA Paris, 0/0/987, Borniche ; cité par : Christophe GUETTIER, OP CIT, p7. - ق ارر صادر بتاريخ 97//8 أشار إليو: محمد ماىر أبك العينيف المرجع السابؽ ص أحمد محمكد جمعة المرجع السابؽ ص لكف ال يحؽ ألط ارؼ العقد إد ارج بنكد تحر اإلدارة مف سمطة التعديؿ اإلنف اردم - RAINAUD Jean-Marie, OP CIT, p8. فيذه السمطة ال يمكف أب ن دا أف تيمغى مف طرؼ العقد حيث يقكؿ أحد الفقياء: «Ce pouvoir de modification unilatérale ne peut être supprimé par le contrat» ; Laurent RICHER, OP CIT, p. 6 - ىي تمؾ العقكد التي تبرميا الدكلة أك أحد أشخاص القانكف العا مع أحد األشخاص الخاصة األجنبية)غالبا ما تككف الشركات متعددة الجنسيات( كتسمى كذلؾ عقكد التنمية ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص. ىامش رق أنظر: إقمكلي محمد شركط اإلستق ارر التشريعي المدرجة في عقكد الدكلة في مجاؿ اإلستثمار مجمة منظمة المحاميف لمنطقة تيزم كزك الج ازئر ع ديسمبر 00 ص. 8. 7

81 بيف متناق ى ضيف الدكلة كصاحبة سيادة كسمطات خارقة-مف جية- كالمستثمر األجنبي كقكة إقتصادية فعالة يسعى دكما لضماف حقكقو كمشاريعو-مف جية أخرل- كىك األمر الذم منح ىذه العقكد ذاتية مميزة ليا تستمدىا مف النصكص المحددة لإلختصاص التشريعي. حيث تتميز العقكد اإلدارية الدكلية بتطبيؽ مجمكعة مف األحكا عمييا مما ال يكجد لو مثيؿ في باقي العقكد اإلدارية كمف أى ىذه األحكا تمؾ المتعمقة بتثبيت العقد La stabilisation du contrat بحيث ال تستطيع الدكلة أف تعدؿ في األكضاع القانكنية لمعقد ال بإ اردتيا المنفردة باعتبارىا سمطة تنفيذية كال بالطريؽ التشريعي لككنيا سمطة تشريعية كيسمى الشرط الذم يفرض الحالة األكلى شرط عد المساس بالعقد La clause d intangibilité أما في الحالة الثانية فيسمى شرط الثبات التشريعي. La clause de stabilité législative كنظ ار ألىمية شركط عد المساس بالعقد باعتبارىا أبرز مثاؿ لمقيكد اإلتفاقية الكاردة عمى سمطة التعديؿ اإلنف اردم ينبغي التعرض ليا بالد ارسة مف خالؿ إب ارز تعريفيا كأىميتيا كتمييزىا عف غيرىا مف شركط تثبيت العقد أم إب ارز مضمكنيا)أ( ث التطرؽ لمدل اتفاؽ الفقو حكؿ كجكد ىذه الشركط كمدل اإلعت ارؼ التشريعي بيا كالمجكء اإلتفاقي ليا مف الناحية العممية كذلؾ مف خالؿ التطرؽ لمتكريس القانكني لشركط عد المساس بالعقد)ب(. أ( مضمون شروط عدم المساس بالعقد تيدؼ ىذه الشركط إلى الحيمكلة بيف الدكلة كبيف ممارستيا لسمطتيا في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم كبالتالي فيي مجمكعة الشركط اإلتفاقية أك التعاقدية التي تمتز مف خالليا الدكلة بعد تغيير األحكا كالبنكد الكاردة بالعقد. كي ارد بمثؿ ىذه الشركط الت از الدكلة المكجكد فييا االستثما ارت بعد إدخاؿ تعديالت في التشريعات كالتنظيمات التي تحك االستثما ارت سكاء بتعديؿ أك إلغاء القكانيف الخاصة باالستثما ارت فيي بمثابة تكطيد مؤقت معتمد لحؽ الدكلة ككياف ذم سيادة في ممارسة اختصاصاتيا التشريعية كالتنظيمية. - ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص.. - أنظر: حفيظة السيد الحداد العقكد المبرمة بيف الدكؿ كاألشخاص األجنبية:تحديد ماىيتيا كالنظا القانكني ليا دار الفكر الجامعي اإلسكندرية ج..ع 00 ص أنظر: أحمد عبد الكري سالمة شركط الثبات التشريعي في عقكد اإلستثمار كالتجارة الدكلية مجمة البحكث القانكنية كاإلقتصادية جامعة المنصكرة ع ج..ع 989 ص. 6. 7

82 كلما كاف الدافع األكبر مف ك ارء كجكد ىذه الشركط ىك فكرة عد المساكاة بيف األط ارؼ في العقكد اإلدارية الدكلية فيجدر القكؿ أف شركط عد المساس بالعقد ال تجد ليا محال في عقكد التجارة الدكلية العادية إذ أف المساكاة القانكنية بيف أط ارفيا تجعؿ عد القدرة عمى التعديؿ اإلنف اردم لمعقد مف األمكر التي تفرض نفسيا بداىة دكف حاجة الشت ارطيا بمثؿ ىذه الشركط. كرغ أف كالن مف شركط الثبات التشريعي كشركط عد المساس بالعقد تسعياف إلى حماية المستثمر األجنبي مف خالؿ تنازؿ الدكلة عف ممارسة سيادتيا كما تتميز بو مف م ازيا بكصفيا سمطة عامة إال أف تنازؿ الدكلة عف سمطانيا في تعديؿ العقد يختمؼ بصدد ىذيف النكعيف مف الشركط فبالنسبة لشركط الثبات التشريعي تكمف الحصانة الممنكحة لمطرؼ األجنبي في حمايتو مف تدخؿ الدكلة بصفتيا سمطة تشريعية أما بالنسبة لشركط عد المساس بالعقد فإف الدكلة تتخمى عما تممكو مف سمطة التعديؿ اإلنف اردم بكصفيا سمطة تنفيذية. كيعد األستاذ Prosper Weil أكؿ مف أبرز التفرقة بيف شرطي الثبات التشريعي كعد المساس بالعقد حيث يرل أف شرط عد المساس بالعقد يعني تعيد الدكلة بعد تعديؿ العقد بإ اردتيا المنفردة مما يحصف المتعاقد معيا مف السمطات التي تتمتع بيا بكصفيا سمط تنفيذية أما شرط الثبات التشريعي فيك حسب أريو- ييدؼ إلى حماية المتعاقد مع الدكلة مف المخاطر التشريعية أم التعديالت التي تصدر عنيا بكصفيا سمطة تشريعية. كعمى الرغ مف الفركؽ القائمة بيف كؿ مف شركط الثبات التشريعي كشركط عد المساس بالعقد إال أف العقكد اإلدارية الدكلية قد تتضمنيما كالىما في آف كاحد كما أنيما يسعياف مف الناحية العممية ليدؼ كاحد كىك عد المساس بالعقد مف خالؿ حضر خضكعو لكؿ التعديالت التي قد تط أر فيما بعد. كبعد إب ارز مضمكف ىذه الشركط ال بد مف التطرؽ لمدل تكريسيا ككجكدىا مف الناحية العممية سكاء في نقاشات الفقياء أك في نصكص القكانيف ككثائؽ العقكد. - TERKI "N"."LA PROTECTION CONVENTIONNELLE DE L'INVESTISSEMENT ETRANGER EN ALGERIE". REVUE ALGERIENNE DES SCIENCES JURIDIQUES, ECONOMIQUE ET POLITIQUES. VOLUME N. 00. ALGERIE. p حفيظة السيد الحداد المرجع السابؽ ص Voir : Weil Prosper, les clauses de stabilisation ou d intangibilité insérés dans les contrats de développement - حفيظة السيد الحداد المرجع السابؽ ص. 7. économique, in Mélanges Rousseau, édition Pedone, Paris, France, 97, p0 et suite. 7

83 ب( التكريس القانوني لشروط عدم المساس بالعقد لقد اختمؼ الفقو حكؿ مسألة صحة شركط عد المساس بالعقد كىي المسألة التي تعتبر مف أى األمكر في مجاؿ العقكد اإلدارية الدكلية نظ ار لتعمقيا بما لمدكلة مف سيادة كسمطاف يسمح ليا بالتعديؿ اإلنف اردم لمعقد-مف جية- كىي تتعمؽ مف جية أخرل- بالت ازمات الدكلة تجاه المستثمر األجنبي كضركرة الحفاظ عمى حقكقو. فنظ ار ألىميتيا ىذه تعتبر مسألة صحة شركط عد المساس بالعقد مف المسائؿ التي تتصارع فييا المبادئ المستقرة في شأف العقكد الدكلية مع مبدأ سيادة الدكلة كسمطتيا في التعديؿ اإلنف اردم لمعقد بما تقتضيو المصمحة العامة كىك األمر الذم خمؽ الشقاؽ في صفكؼ الفقياء حكؿ مدل صحتيا كمشركعية المجكء ليا فظير اتجاه مؤيد ليا كآخر منكر كثالث كسط بينيما كذلؾ عمى النحك اآلتي: *اإلتجاه األول: مؤدل ىذا اإلتجاه أف الدكلة ال يمكنيا تعديؿ العقد انف ارديا إذا تضمف العقد شرطا يمنع ذلؾ فشرط عد المساس ينتج آثاره ألف األط ارؼ في العقد قد ابتغكا ذلؾ. كلتبرير ىذا اإلتجاه فقد تحجج أنصاره بذاتية كاستقاللية ىذه الشركط عف كؿ نظا قانكني فيي صحيحة في ذاتيا دكف الرجكع ألم نظا قانكني آخر يقرر صحتيا فطالما أف العقد شريعة المتعاقديف فال مجاؿ لخرؽ ىذه الشركط التي ت اإلتفاؽ عمييا باإل اردة المنفردة لمدكلة. *اإلتجاه الثاني: يغمب ىذا اإلتجاه سيادة الدكلة عمى مبدأ قدسية العقكد بحيث يجيز ليا ي كج د شرط يمنع ذلؾ كذلؾ مف منطمؽ أف الدكلة العتبارىا السمطة التشريعية ىي تعديؿ العقد كلك مف تممؾ سمطة إختيار القانكف الكاجب التطبيؽ عمى العقد كليس األط ارؼ المتعاقدكف كبالتالي 6 فكؿ خالؼ لذلؾ ىك انتياؾ لسيادة ىذه الدكلة. - إقمكلي محمد المرجع السابؽ ص حفيظة السيد الحداد المرجع السابؽ ص.. - لممزيد مف التفاصيؿ حكؿ مكقؼ الفقو مف شركط الثبات التشريعي كعد المساس بالعقد أنظر: حفيظة السيد الحداد المرجع السابؽ ص. كما بعدىا إقمكلي محمد المرجع السابؽ ص. كاألشخاص األجنبية رسالة دكتك اره كمية الحقكؽ كالعمك السياسية بجامعة تممساف - إقمكلي محمد المرجع السابؽ ص ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص عدلي محمد عبد الكري المرجع السابؽ ص كما بعدىا عدلي محمد عبد الكري النظا القانكني لمعقكد المبرمة بيف الدكؿ ص. 6 كما بعدىا.

84 كيرتكز أنصار ىذا اإلتجاه لتدعيمو على أف شرط عد المساس بالعقد يتنافى مع الحقيقة الجكىرية التي كاف يعمميا المتعاقد األجنبي عم اليقيف كقت التعاقد كىي ككنو متعاقد مع دكلة ذات سيادة بكسعيا ىي أف تجذبو لدائرة القانكف العا ال أف يجذبيا ىك لدائرة القانكف الخاص. *اإلتجاه الثالث : يتزعمو األستاذ Prosper Weil كقد حاكؿ التكفيؽ بيف اإلتجاىيف السابقيف حيث أرجع الفصؿ في صحة شركط عد المساس بالعقد كمدل مشركعيتيا ككجكدىا إلى ضركرة النظر إلى النظا القانكني الذم يستمد منو العقد صحتو فإذا كاف العقد خاضعا لمقانكف الكطني فإف ىذا األخير ىك مف يتكلى الفصؿ في مدل صحة ىذه الشركط أما إذا خضع العقد لمقانكف الدكلي فإف ىذا األخير يتكلى تحديد مدل القكة الممزمة لشركط عد المساس بالعقد كنطاؽ اإللت ازمات كاآلثار الناجمة عف مخالفتيا كعد إحت ارميا. إال أف ىذه اإلختالفات الفقيية ال تمنع مف القكؿ أف شركط عد المساس بالعقد مف الناحية العممية ال تثير أم إشكاؿ فبعيدا عف الجداؿ النظرم األكاديمي-مع ما لو مف أىمية بالغة- تجد ىذه الشركط أساسيا في نصكص التشريع كبنكد العقكد اإلدارية الدكلية كالق ار ارت شبو القضائية )ق ار ارت التحكي(. فمقد أثبتت الد ارسات ككذا الممارسات التعاقدية أف شركط التثبيت التشريعي-بصفة عامة- أصبحت مف الشركط المألكفة في عقكد الدكلة عمكما كعقكد اإلستثمار خصكصا السيما بعد انفتاح العديد مف الدكؿ النامية عمى اإلستثما ارت األجنبية حيث سمحت بيا التشريعات الكطنية ث كرستيا الممارسات التعاقدية المستمرة لتأكد كذلؾ أحكا التحكي عمى مشركعيتيا كذلؾ عمى النحك اآلتي: *اإلعت ارف التشريعي بشروط عدم المساس بالعقد جاء قانكف اإلستثمار الج ازئرم ليؤكد : السماح بيذه الشركط ضمف سياسة جذب اإلستثما ارت األجنبية 6 حيث نصت منو عمى ما - ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص حفيظة السيد الحداد المرجع السابؽ ص ميند مختار نكح المرجع السابؽ ص إقمكلي محمد المرجع السابؽ ص أنظر : األمر رق 0-0 المؤرخ في 00/08/0 يتعمؽ بتطكير اإلستثمار ج.ر 7 صادرة بتاريخ 00/08/ ص إقمكلي محمد المرجع السابؽ ص

85 يمي:" ال تطبؽ الم ارجعات أك اإللغاءات التي قد تط أر في المستقبؿ عمى اإلستثما ارت المنجزة في إطار ىذا المرسك التشريعي إال إذا طمب المستثمر ذلؾ ص ارحة". *التكريس اإلتفاقي لشروط عدم المساس بالعقد: رغ اإلعت ارؼ التشريعي بشركط عد المساس بالعقد كفؽ المر 0-0 إال أف تضميف العقد ىذه الشركط يبقى الزما كضماف إضافي ذلؾ أف المستثمر األجنبي يتردد في التعاقد مع الدكلة إذا ل تكف األرضية القانكنية التي سيستثمر فييا مطمئنة لو كفعال فغالبا ما تحتكم العقكد اإلدارية الدكلية ىذا النكع مف الشركط رغ كركد النص عمييا في القانكف. كفي الج ازئر فمقد كردت شركط عد المساس بالعقد في اتفاقيات اإلستثمار التي أبرمتيا الج ازئر في السنكات األخيرة مع بعض المستثمريف األجانب كمف ذلؾ مثال ما نصت عميو /6 مف اتفاقية اإلستثمار المبرمة بيف الدكلة الج ازئرية كشركة أك ارسكك تميكك الج ازئر إذ جاء فييا:" تمنع الدكلة الج ازئرية عمى نفسيا بعد التكقيع عمى ىذه اإلتفاقية أف تتخذ إ ازء الشركة أم ترتيب خاص قد يعيد النظر بصفة مباشرة في الحقكؽ كاإلمتيا ازت المخكلة بمكجب ىذه اإلتفاقية". *التكريس شبو القضائي لشروط عدم المساس بالعقد: لقد أكد اإلجتياد التحكيمي شركط عد المساس بالعقد كالدليؿ عمى ذلؾ أف عدة ق ار ارت صادرة عف ىيئات التحكي في قطاع المحركقات قد منحت المشركعية لبنكد التثبيت الكاردة بالعقكد الخاصة بو التحكيمي الشيير الفاصؿ في الن ازع بيف الدكلة الميبية كالشركتيف األمريكيتيف 6 كمف بينيا الق ارر California Asiatic oil company & Texaco overseas petroleum company كالذم نشب حكؿ - كىي نفس المادة التي تضمنيا المرسك التشريعي -9 الذم يتعمؽ بترقية اإلستثمار المؤرخ في 99/0/0 ج.ر 6 الصادرة في 77.99/0/0 - أنظر: حنافي آسيا الضمانات الممنكحة لإلستثما ارت األجنبية في الج ازئر: د ارسة قانكنية مذكرة ماجستير كمية الحقكؽ بجامعة الج ازئر ص.. - كىي عقد يبر بيف المستثمر األجنبي كالككالة الكطنية لتطكير اإلستثمار كذلؾ حسب مف المرسك التشريعي أنظر: اتفاقية اإلستثمار المكقعة بيف ككالة ترقية اإلستثما ارت كدعميا كمتابعتيا كأك ارسكك تميكك الج ازئر المصادؽ عمييا بمكجب المرسك التنفيذم رق 6-0 المؤرخ في 00//0 ج.ر 80 صادرة بتاريخ 00//6 ص كما جاءت 6 مف اتفاقية اإلستثمار المكقعة بيف الج ازئر كالشركة الج ازئرية لإلسمنت مؤكدة محتكل مف األمر 0-0 حيث نصت عمى ما يمي:".. الم ارجعات أك اإللغاءات التي قد تط أر في المستقبؿ لف يككف ليا أثر عمى اإلمتيا ازت المحددة في اإلتفاقيات الحالية" أنظر: ج.ر 7 صادرة بتاريخ 00//. 6 - حنافي آسيا المرجع السابؽ ص..

86 تطبيؽ 6 مف نص العقد النمكذجي الممحؽ بقانكف البتركؿ الميبي لسنة 9 كالتي نصت عمى ما يمي:"...كال يمكف تعديؿ الحقكؽ الناجمة ص ارحة عف ىذا اإلتفاؽ إال بالمكافقة المتبادلة بيف األط ارؼ...". كىكذا يتجمى نطاؽ إعماؿ سمطة التعديؿ اإلنف اردم لمعقكد اإلدارية بعد إب ارز المجاالت التي تظير فييا كالبنكد التي تيحص ف منيا ككذا القيكد التي قد ترد عمييا فتمنع تطبيقيا كلعؿ ذلؾ كمو يرجع لألساس القانكني الذم تقك عميو ىذه السمطة أال كىك إحتياجات المرفؽ العا كضرك ارت تحقيؽ الصالح العا فكمما كانت ىذه اإلحتياجات ممحة كمما ىيمنت سمطة التعديؿ عمى بنكد العقد ككمما كانت البنكد التعاقدية بعيدة عف ىذه اإلحتياجات كمما تذرعت مف الخضكع لسمطة التعديؿ بؿ كاف إلحتياجات المرفؽ العا أثر كذلؾ عمى اختالؼ شكؿ كقكة استعماؿ سمطة التعديؿ اإلنف اردم مف عقد آلخر كذلؾ ارجع لدرجة كمدل ارتباط كؿ عقد إدارم بالمرفؽ العا مما يستدعي التطرؽ لتطبيؽ سمطة التعديؿ اإلنف اردم عمى مستكل أى العقكد اإلدارية كذلؾ في المطمب المكالي. - لممزيد مف التفاصيؿ حكؿ كقائع ىذا الق ارر التحكيمي كردكد الفعؿ كالتفاسير التي قيمت حكلو أنظر: حفيظة السيد الحداد المرجع السابؽ ص. 7 كما بعدىا. 78

87 المطمب الثاني تطبيقات أنموذجية لسمطة التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري إف العقكد اإلدارية تتنكع كتزداد مجاالتيا بتنكع نشاطات اإلدارة العامة فأصبحت ىذه األخيرة تبر -إلى جانب عقكد المقاكالت كالتكريد كامتياز الم ارفؽ العامة- عقكدا جديدة مثؿ العقكد المالية المتعمقة بالقرض كاإلقت ارض كالعقكد الصناعية كالعقكد المتعمقة باألبحاث العممية كغيرىا مف العقكد. كاف سمطة التعديؿ اإلنف اردم تشمؿ جميع العقكد اإلدارية عمى إختالؼ أنكاعيا كلكف مداىا يختمؼ باختالؼ العقكد اإلدارية كمدل اتصاليا بالمرفؽ الذم أيبر العقد مف أجمو كاختالؼ مدل مساىمة المتعاقد في تسيير المرفؽ العا كفي طبيعة الخدمات التي يؤدييا كلعؿ سبب ذلؾ يكمف في ككف األساس القانكني ليذه السمطة يتمثؿ في احتياجات المرفؽ العا. حيث أف الربط بيف مدل سمطة التعديؿ اإلنف اردم كبيف األساس الذم تقك عميو-أم مستمزمات المرفؽ العا- يؤدم لمقكؿ أف سمطة التعديؿ يجب أال يككف ليا ذات المدل في التطبيؽ في كؿ نماذج العقكد اإلدارية فإذا كانت ىذه السمطة تبرز في عقكد اإلمتياز نظ ار لككف اإلدارة ليا اإلختصاص األكؿ كاألصيؿ في تسييرىا فإنيا تككف في أضيؽ الحدكد حيث يككف مكضكع العقد مجرد مساىمة مف جانب المتعاقد في تسيير المرفؽ العا بطريؽ غير مباشر كما ىك الشأف في عقكد التكريد. كلما كاف األمر كذلؾ كبما أف ىناؾ بعض العقكد اإلدارية تتمتع بأىمية الكاقع كبرل في العممي كتشكؿ النسبة األكبر مف العقكد التي تبرميا اإلدا ارت العمكمية كتمعب دك ار جد فعاؿ في إشباع الحاجات العامة)كعقد امتياز المرفؽ العا( كتشييد الب يى نا التحتية لمدكلة )كعقد األشغاؿ العامة( فإف ىذه - أنظر: عميكات ياقكتة تطبيقات النظرية العامة لمعقد اإلدارم: الصفقات العمكمية في الج ازئر رسالة دكتك اره كمية الحقكؽ بجامعة قسنطينة ص..كلممزيد مف التفاصيؿ حكؿ ت ازيد العقكد اإلدارية كتعددىا أنظر: سعاد الشرقاكم تنكع كت ازيد العقكد اإلدارية كتحكؿ اإلدارة المعاصرة مف األمر كالقير إلى اإلتفاؽ كالمكافأة مجمة األمف كالقانكف تصدرىا كمية الشرطة دبي اإلما ارت العربية المتحدة ع يكنيك أنظر: يكسؼ المييممي في سمطة اإلدارة في أف تفرض مف جانب كاحد تعديالت عمى شركط العقكد اإلدارية ممخص مقاؿ لألستاذ André De laubadére منشكر بمجمة RDP, mars 9 مجمة إدارة قضايا الحككمة ج..ع السنة ع ديسمبر 97 ص.. - PÉQUIGNOT George, OP CIT, p67, 68. ع ديسمبر - عمي الفحا المرجع السابؽ ص عبد العزيز خير الديف حؽ اإلدارة في تعديؿ شركط العقكد اإلدارية كمداه كأساسو القانكني مجمة إدارة قضايا الحككمة السنة ص..

88 الد ارسة التطبيقية لسمطة التعديؿ سكؼ تقتصر عمى أى كأشير العقكد اإلدارية بد ن ءا بعقد إمتياز المرفؽ العا)الفرع األكؿ( ث عقد األشغاؿ العمكمية)الفرع الثاني(. لكف قبؿ اإلنتقاؿ إلى تمؾ التطبيقات ال بد مف التطرؽ لتساؤؿ مي يفرض نفسو في ىذا السياؽ فإذا كاف الفقو يجمع عمى أف سمطة التعديؿ تظير في كؿ العقكد اإلدارية عمى اختالؼ أنكاعيا مف جية كاذا كاف المشرع الج ازئرم قد نص في المادة 0 كما بعدىا مف ؽ.ص.ع فقط عمى صفقات اقتناء المكاز كتقدي الخدمات كذكر في المادة ك 0 مف د ش إ ع صفقة األشغاؿ العمكمية مف جية أخرل فيؿ ىذا يعني أف المشرع قصد أف يككف التعديؿ مقصكر عمى تمؾ األنكاع مف العقكد اإلدارية فقط كالجكاب يككف بالنفي إذ أف القكؿ بأف المشرع حر اإلدارة مف سمطة التعديؿ في باقي العقكد ي ى عد تناقضا مع ما استقر عميو الفقو كالقضاء مف ضركرة إعماؿ ىذه السمطة في كؿ العقكد اإلدارية دكف تمييز كما أف سمطة التعديؿ مقررة لإلدارة دكف حاجة لمنص عمييا كما تقنيف المشرع لسمطة اإلدارة في التعديؿ في تمؾ العقكد إال مف باب التنظي كالتخصيص فقط حيث أ ارد فرض الن ى سب القصكل لمتعديؿ كل يذكر تمؾ العقكد إال عمى سبيؿ المثاؿ. 80

89 الفرع األول سمطة التعديل اإلنف اردي لعقد إمتياز المرفق العام "عقد اإلمتياز ىك عقد إدارم بمقتضاه يتكلى الممتز-فردا كاف أك شركة- عمى مسؤكليتو إدارة مرفؽ عا اقتصادم كاستغاللو مقابؿ رسك يتقاضاىا مف المنتفعيف مع خضكعو لمقكاعد األساسية الضابطة لسير الم ارفؽ العامة فضال عف الشركط التي تي ى ضم نيا اإلدارة عقد اإلمتياز ". كقد عرؼ المشرع الج ازئرم عقد اإلمتياز في بعض النصكص حيث أف 76 مف األمر -0 المتضمف قانكف المياه عرفت عقد اإلمتياز باعتباره عقدا مف عقكد القانكف العا تكمؼ اإلدارة بمكجبو شخص اعتبارم أك طبيعي عا أك خاص قصد ضماف خدمة ذات منفعة عمكمية كما عرؼ القضاء اإلدارم الج ازئرم عقد اإلمتياز التابع ألمالؾ الدكلة بككنو" عقد إدارم تمنح بمكجبو السمطة اإلمتياز لممستغؿ باإلستغالؿ المؤقت لعقار تابع لألمالؾ الكطنية بشكؿ استثنائي كبيدؼ محدد كمتكاصؿ مقابؿ دفع إتاكة لكنو مؤقت كقابؿ لمرجكع فيو... ". كيمثؿ عقد اإلمتياز احد أى طرؽ إدارة الم ارفؽ العمكمية حيث أف ىذه األخيرة تيسي ر بكاسطة الدكلة نفسيا عف طريؽ اإلستغالؿ المباشر أك عف طريؽ أشخاص عمكمية أك بكاسطة اإلمتياز. - لممزيد مف التفاصيؿ حكؿ عقد اإلمتياز أنظر: حماده عبد الر ازؽ حماده النظا القانكني لعقد امتياز المرفؽ العا دار الجامعة الجديدة اإلسكندرية ج..ع 0. - سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص. 08 كما يعرؼ أيضا بككنو" عقد إدارم بمقتضاه يمتز أحد األف ارد أك إحدل الشركات بتكميؼ مف الدكلة كطبقا لمشركط التي تيكضع لو بالقيا عمى نفقتو كتحت مسؤكليتو المالية بأداء خدمة عامة لمجميكر مقابؿ التصريح لو باستغالؿ المشركع لمدة محددة الزمف تقاضي األرباح" حسيف دركيش المرجع السابؽ ص. 7 ىامش رق.. - أنظر األمر رق -0 المؤرخ في 00/07/ ج.ر 60 صادرة بتاريخ 00/09/ ص.. كما عرؼ المشرع أحد عقكد اإلمتياز في مف المرسك التنفيذم 0-89 المؤرخ في 989/0/ الذم يضبط كيفيات تحديد دفاتر الشركط المتعمقة باإلمتياز في احتكار الدكلة لمتجارة الخارجية إذ جاء فييا:" امتياز احتكار الدكلة لمتجارة الخارجية عقد مف عقكد القانكف اإلدارم تحدد بمكجبو الدكلة التبعات كالشركط التي يخضع ليا أصحاب اإلمتياز كتبيف حقكقي ككاجباتي إ ازء الدكلة" ج.ر لسنة 989 ص ق ارر مجمس الدكلة الج ازئرم صادر في 00/0/09 قضية رق 9 أشار إليو: عمار بكضياؼ المرجع السابؽ ص أنظر: محمد فؤاد عبد الباسط أعماؿ السمطة اإلدارية: الق ارر اإلدارم-العقد اإلدارم دار الفكر اإلسكندرية ج..ع د.س.ف ص. 9. كفي ىذا الصدد يرل األستاذ رحال ب أف : «La concession de service public est l un des trois modes classiques de gestion des services publics ; les deux autres étant la régie et l établissement public» ; Voir : B. RAHAL, La concession de service public en droit algérien, IDARA, V, N, 99, p7. 8

90 كمف ثمة كبما أف اإلدارة دائما تسعى لتحقيؽ المصمحة العامة كالحفاظ عمييا في كؿ العقكد اإلدارية, ك مف باب أكلى في عقد االمتياز الذم ينصب عمى تسيير مرفؽ عمكمي يقد خدمات لمجميكر كقصد الحفاظ عمى ىذه المصمحة العامة يمكف تعديؿ عقد االمتياز كمما اقتضت ضرك ارت المرفؽ العا ذلؾ حيث أف اإلدارة مانحة اإلمتياز تممؾ سمطة التعديؿ اإلنف اردم لعقد اإلمتياز مثمو مثؿ باقي العقكد اإلدارية كبنفس الشركط كالحدكد إال أف عقد اإلمتياز كنظ ار لصمتو الكطيدة بالمرفؽ العا كضرك ارت سيره الحسف بانتظا كاط ارد كنظ ار لما لو مف طبيعة خاصة تميزه عف باقي العقكد فقد أضفى عمى ىذه السمطة نك ن عا مف الخصكصية مما يستدعي التطرؽ لمضمكف سمطة التعديؿ اإلنف اردم في عقد اإلمتياز)أكالن( ث إب ارز ذاتية كخصكصية سمطة التعديؿ اإلنف اردم في عقد اإلمتياز)ثان ن يا(. أوال : مضمون سمطة التعديل اإلنف اردي في عقد إمتياز المرفق العام تبرز سمطة التعديؿ اإلنف اردم بصفة خاصة في عقد اإلمتياز لككنيا تجد أساسيا في فكرة الم ارفؽ العامة كانتظا سيرىا كىذه األخيرة تشكؿ مكضكع عقد اإلمتياز في حد ذاتو إذ يمتاز عقد اإلمتياز بأف مكضكعو ينصب عمى إدارة مرفؽ عا فيك بيذه الخاصية يجعؿ مف الممتز بمثابة نائب عف اإلدارة في تسيير المرفؽ العا. كبالتالي تستمد اإلدارة مانحة اإلمتياز سمطة التعديؿ مف المبادئ الحاكمة لمم ارفؽ العامة كلعؿ أىميا ذلؾ القاضي بضماف سير المرفؽ العا بانتظا كاط ى راد كالذم يسمح ليا بإدخاؿ ما ت اره ضركريا عمى العقد مف تعديالت تسمح لو بمكاكبة المستجدات الحاصمة. كم قر اإلجتياد القضائي -اليك- بأف اإلدارة تستطيع أف تفرض عمى الممتز إلت ازمات ل تىر د في العقد كمما اقتضت احتياجات المرفؽ العا ذلؾ أقر حيث القضاء اإلداري الفرنسي لإلدارة بسمطة تعديؿ عقكد االمتياز مف جانب كاحد بداية مف ق ارر مجمس الدكلة المؤرخ في 90/0/0 المتعمؽ بقضية,Société nouvelle du gaz de Déville-Lès-Rouen -B. RAHAL, OP CIT, p6. - لممزيد مف التفاصيؿ أنظر: عمي الفحا المرجع السابؽ. 06 كما بعدىا. - محمكد عاطؼ البنا المرجع السابؽ ص سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص. 9. 8

91 الذم أقر فيو بحؽ اإلدارة في إل از الشركة بتغيير كسيمة اإلنارة مف الغاز إلى الكيرباء ك بعد ذلؾ أكد مجمس الدكلة الفرنسي ص ارحة سمطة اإلدارة في تعديؿ ىذا العقد ألجؿ تحقيؽ المصمحة العامة COMPAGNIE GENERALE في ق ارره الصادر 90/0/ في قضية ك كذلؾ في ق ارره الصادر في قضيةcompagnie,FRANCAISE DES TRAMWAYS, بتاريخ 9/0/ أيف أقر بحؽ اإلدارة بإل از générale des ministres des armées صاحب االمتياز بزيادة كمية المياه المقدمة لألف ارد. وفي مصر فقد ذىب اإلجتياد القضائي في نفس المسار إذ جاء في أحد ق ار ارت محكمة القضاء اإلدارم أف " الدكلة ىي المكمفة أصال بإدارة الم ارفؽ العامة إذا ما عيدت إلى غيرىا أمر القيا بيا ل يخرج الممتز في إدارتو عف أف يككف نائبا عنيا في أمر ىك مف أخص خصائصيا... كالدكلة تظؿ ضامنة كمسؤكلة عف إدارة المرفؽ العا كىي في سبيؿ ذلؾ تتدخؿ كمما اقتضت المصمحة العامة ذلؾ... فتعدؿ مف شركط اإللت از كادارة المرفؽ كاستغاللو...". أما في الج ازئر فقد نص المشرع ص ارحة عمى سمطة اإلدارة في التعديؿ في بعض النصكص القانكنية /8 ك التنظيمية لعقكد االمتياز, ك منيا مف دفتر األعباء النمكذجي المتياز الطرؽ السريعة التي نصت: "يتعيف عميو حسب نفس الشركط إنجاز أك استعماؿ التعديالت ك المنشآت الكبرل اإلضافية التي قد يأمر بيا مانح االمتياز... 6 مف دفتر الشركط المتعمؽ بمنح امتياز األمالؾ الكطنية, ك إعداده ". كما نصت : الستغالؿ بحيرة مالح)كالية الطارؼ(: "م ارجعة دفتر الشركط يمكف تعديؿ أحكا دفتر الشركط ىذا أك تتميميا طبقا لمتنظي الجارم بو العمؿ. " بؿ كنظ ار ألىمية سمطة التعديؿ اإلنف اردم في ىذا النكع مف العقكد اإلدارية فقد كرد النص ص ارحة في إحدل التعميمات الك ازرية عمى أف"حؽ تعديؿ النصكص التنظيمية الكاردة في العقد دكف التكقؼ عمى إ اردة الممتز ىك حؽ مستمد مف طبيعة المرفؽ العا الذم يجب أف يتكيؼ مع الظركؼ دائما". - حسيف دركيش المرجع السابؽ ص. 6. ػ أنظر: المرسك التنفيذم رق يتعمؽ بمنح امتياز الطرؽ السريعة المؤرخ في 996/09/8 ج.ر 996/09/. ص, ػ أنظر : المرسك التنفيذم في 00/08/ ص المؤرخ في 00/08/ يحدد كيفية منح امتياز بحيرتي أكبيرة كمالح)كالية الطارؼ( ج.ر - أنظر: التعل مة رقم 8/9. الصادرة عن وزارة الداخل ة والجماعات المحل ة ص. 7 الفقرة ب الملحق رقم. 8 صادرة بتاريخ صادرة

92 كفي ذات السياؽ فإف المشرع المصرم ىك اآلخر اعترؼ لإلدارة بسمطة تعديؿ عقد اإلمتياز حيث نص في مف القانكف رق 97 عمى أف " لمانح اإللت از دائما 9 لسنة متى اقتضت ذلؾ المنفعة العامة أف يعدؿ مف تمقاء نفسو أركاف تنظي المرفؽ العا مكضكع اإللت از أك قكاعد استغاللو...". كالتعديؿ الكارد عمى عقد اإلمتياز قد يتناكؿ-مثؿ باقي العقكد- مقدار الت ازمات المتعاقد كأف تفرض اإلدارة عمى ممتز النقؿ إطالة مسار الرحمة كما قد يرد التعديؿ عمى طرؽ ككسائؿ التنفيذ كلعؿ أبرز كأشير مثاؿ عمى ذلؾ يتجسد في قضية Société nouvelle du gaz de Déville-Lès-Rouen أيف طالبت اإلدارة مف الممتز إحالؿ اإلضاءة بالكيرباء محؿ اإلضاءة بالغاز كفي ىذه القضية أيث ير أما مجمس الدكلة الفرنسي البحث عف مدل حؽ اإلدارة في فرض التحسينات الجديدة عمى الممتز بإجباره عمى متابعة التقد العممي في كيفية أداء الخدمة La modernisation du service فمف جية ال يمكف إجبار ممتز اإلضاءة بالغاز عمى استعماؿ الكيرباء كمف جية أخرل ال يمكف تعطيؿ الصالح العا فابتدع مجمس الدكلة الفرنسي حال كسط إذ ل يمك ف اإلدارة مف أف تفرض عمى الممتز مثؿ ىذا اإللت از كفي نفس الكقت حررىا مف اإللت از الكاقع عمى عاتقيا بأف تضمف لمممتز عد المنافسة كمف ثمة سمح لإلدارة- بعد إنذار الممتز- أف تتعاقد مع ممتزميف جدد يككف في كسعي مجارة التقد العممي الحديث كلعؿ الفضؿ في ذلؾ يرجع لمذك ارت كاقت ارحات مفكضي الدكلة كالذم يعكس بحؽ الدكر اإلنشائي لمقاضي اإلدارم. كالجدير بالذكر أف اإلدارة كاف كانت تممؾ سمطة تعديؿ عقد اإلمتياز انف ارديا إذا اقتضت ذلؾ المصمحة العامة إال أف ىذا التعديؿ يجب أف يككف في الحدكد كالقيكد الكاردة عمى سمطة التعديؿ فيجب أال تستيدؼ اإلدارة مف ىذا التعديؿ مضايقة الممتز أك تحميمو ما ال يطيؽ. كعمى ك وؿ فإف سمطة التعديؿ اإلنف اردم لعقد اإللت از كاف كانت مقررة كمكرسة لإلدارة فقيا كقضا ن ءا كتشري ن عا كما سبؽ بيانو إال أف ليا مف الذاتية كالخصكصية ما يميزىا عف نظيرتيا في باقي العقكد اإلدارية فكيف ذلك - كرد ذكر ىذه المادة كمكاد أخرل متعمقة بتعديؿ عقد اإلمتياز في القانكف المصرم مع المزيد مف الشرح في: سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص. كما بعدىا. - المرجع نفسو ص خميس السيد إسماعيؿ المرجع السابؽ ص. 0. 8

93 ثاني ا: خصوصية سمطة التعديل اإلنف اردي لعقد اإلمتياز حتى بداية القرف العشريف كاف ينظر لعقد اإلمتياز عمى أنو ذك طبيعة عقدية بحتة Purement contractuel رغ تعمؽ مكضكعو بالمرفؽ العا كت تفسير ذلؾ عمى أساس نظرية االشت ارط لمصمحة الغير بمعنى أف عقد اإلمتياز يتضمف اشت ارطات لمصمحة المنتفعيف بالمرفؽ منحتي إياىا اإلدارة مانحة اإلمتياز ث ظير أرم آخر حيث كاف البعض يعتبر عقد اإلمتياز كليد أمر انف اردم مف جانب السمطة العامة Acte unilatéral de la puissance. publique كقد أدت اإلنتقادات الشديدة المكجية لمنظريات السابؽ إلى ظيكر نظرية جديدة مفادىا أف عقد اإلمتياز ليس عقد مدني كال أمر انف اردم كانما ىك عقد إدارم ذك طبيعة ي مرك بة يتحمؿ إلى De Laubadére أنو ال ىشق يف أحدىما تعاقدم كاآلخر الئحي كفي ىذا الصدد يرل األستاذ يتصكر غياب العنصر التعاقدم مطمقا فالمتعاقد مع اإلدارة ىك شخص خاص ما كاف ليقد عمى التعاقد إال إذا ضمف حقكقو المالية طكاؿ المدة المحددة في العقد. -«Il est en effet impossible que la concession ne comporte pas d élément contractuel, parce que le concessionnaire est un particulier intéressé qui n accepte de gérer le service que si ses intérêts financiers sont sauvegardés, et leur fixité contractuellement garantie pour l avenir». كيقصد بالنصكص الالئحية أك التنظيمية لعقد اإلمتياز تمؾ النصكص التي تتعمؽ بتنظي المرفؽ العا كسيره كىي ال ت رد فقط في كثيقة العقد بؿ يرد بعضيا في القكانيف كالمكائح كالق ار ارت المتعمقة باإلمتياز أما النصكص التعاقدية فتتمثؿ في تمؾ المتعمقة بمدة العقد كباالمتيا ازت المالية الممنكحة لمممتز كبصفة عامة األعباء المالية المتبادلة بيف الطرفيف كىي نصكص ال تي - " إال أف غالبية الفقو الفرنسي كعمى أرسو Hauriou, Duguit, Jéze قد انتقدكا ىذه النظرية عمى أساس أنو ال يمكف تطبيؽ نظرية االشت ارطات لمصمحة الغير المدنية في ىذا الصدد لككنيا تتطمب أف يككف شخص الغير المنتفع بالشرط معينا بذاتو كقت التعاقد في حيف أف المنتفعيف بالمرفؽ ال يمكف تحديدى مسبقا ككذلؾ فإف تعمؽ مكضكع عقد اإلمتياز بمرفؽ عا يستدعي خضكعو لمنظا القانكني لمم ارفؽ العامة كالذم يتميز بطبيعة خاصة مف مقتضاىا بحسب األصؿ أف كؿ ما يتعمؽ بإدارة كتسيير الم ارفؽ العامة يخضع لإلختصاص المطمؽ لمسمطات العامة..." محمد فؤاد عبد الباسط المرجع السابؽ ص حسيف دركيش المرجع السابؽ ص محمد فؤاد عبد الباسط المرجع السابؽ ص محمكد عاطؼ البنا المرجع السابؽ ص B. Rahal, OP CIT, p. 8

94 الغير مف األف ارد بؿ تطبؽ فقط عمى العالقة بيف السمطة مانحة اإلمتياز كلبف الممتز كلعؿ المعيار المميز بيف النصكص التعاقدية كالنصكص التنظيمية ىك كاآلتي : تعتبر نصكصا تعاقدية تمؾ التي ال تدعك الحاجة لكجكدىا لك أف المرفؽ ت استغاللو مباشرة مف طرؼ اإلدارة أما النصكص التنظيمية فيي تمؾ التي ال بد مف كجكدىا حيف تستغؿ اإلدارة المرفؽ العا بنفسيا. كسمطة تعديؿ عقد اإلمتياز انف ارديا ترد عمى الشركط التنظيمية فقط دكف التعاقدية كلعؿ الحكمة مف ذلؾ ترجع لككف التعديؿ في النصكص الالئحية ال يمس حرمة العقد كال يخؿ بمركز تعاقدم كالكاقع أف الدكلة كىي تعدليا إنما تتدخؿ بكصفيا صاحبة السمطة العامة المكمفة بحماية الصالح العا كىي إذا ما مست الشركط التنظيمية بالتعديؿ فإنيا ال تخؿ بشركط عقدية بؿ إنيا تتناكؿ تنظي نظا قانكني خاص بمرفؽ عا. كاذا كاف القكؿ بأف التعديؿ ال يمس سكل النصكص الالئحية دكف التعاقدية معمكال بو في كؿ العقكد اإلدارية بؿ كيعتبر مف المبادئ العامة في تحديد مجاالت إعماؿ سمطة التعديؿ اإلنف اردم إال أف خصكصية عقد اإلمتياز كطبيعتو المركبة جعمت ليذه القاعدة بعض الذاتية التي تميزىا عف تمؾ المعمكؿ بيا في باقي العقكد اإلدارية كلعؿ ذلؾ يبرز مف ناحيتيف: *تعرؼ قاعدة عد مساس سمطة التعديؿ اإلنف اردم في باقي العقكد اإلدارية بالم ازيا المالية لممتعاقد-كخاصةن السعر -اإلجماع L unanimité مف الفقياء في حيف أني اختمفكا بخصكص تعديؿ الرس في عقد اإلمتياز إال أف ال أرم المسم بو حاليا " فقيا كقضا ن ءا كتشري ن عا ىك أف المقابؿ المالي الذم يدفعو المنتفعكف ىك مف قبيؿ الشركط الالئحية ذلؾ ألف النصكص التي تحدد ىذه الرسك ىي جزء مف قكاعد تنظي المرفؽ " كترجع ىذه الخصكصية لعقد اإلمتياز في ككف ىذه الرسك ال تمثؿ فقط أرباح الممتز بؿ تتضمف المقابؿ الذم يدفعو المنتفعكف إ ازء استعماؿ خدمات المرفؽ كتعتبر بالتالي مف صمي قكاعد تنظي كسير المرفؽ العا كعمى ىذا األساس - حسيف دركيش المرجع السابؽ ص سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص.. - كما سبؽ بيانو في المطمب السابؽ. - محمكد عاطؼ البنا المرجع السابؽ ص محمد فؤاد عبد الباسط المرجع السابؽ ص. 07 كيرل في السياؽ ذاتو األستاذ ب رحاؿ أف: 86

95 قرر مجمس الدكلة الفرنسي أف اإلدارة ال تستطيع المساس بالم ازيا المالية الممنكحة لمممتز باستثناء الرسك التي يتقاضاىا مف المنتفعيف. * إذا كانت طبيعة عقكد اإلمتياز تفرض منح عقد اإلمتياز لمدة طكيمة نسبيا بما يتيح لمممتز تعكيض ما صرفو في إدارة كاستغالؿ المرفؽ بتحقيؽ األرباح المتفؽ عمييا إال أف ذلؾ ال يعني منح اإلمتياز لألبد ألف مف شأف ذلؾ تنازؿ الدكلة عف سمطتيا في تسيير المرفؽ العا كىك ما ال يجكز كما أنو ال فائدة مف ذلؾ في عصر التطكر العممي الذم يسمح بإنجاز أعماؿ المرفؽ في أقرب األكقات. إنذا فعقد اإلمتياز ىك عقد زمني كليس مؤبد كىذا ما قرره المشرع الج ازئرم في التعميمة رق 8/.9 المتعمقة بامتياز الم ارفؽ العمكمية المحمية كتأجيرىا حيث حدد مدتو بيف 0 إلى 0 سنة كىك نفس المكقؼ الذم اتخذه نظيره المصرم إذ حدد مدة اإلمتياز بػ سنة. لكف إذا كاف تعديؿ المدة يعتبر مف إحدل أبرز صكر سمطة التعديؿ في سائر العقكد اإلدارم ة إال أف األمر يختمؼ في عقكد امتياز المرفؽ العا حيث ال تممؾ اإلدارة بإ اردتيا المنفردة أف تستقؿ بتعديؿ ىذه المدة إذ أف النصكص الخاصة بالمدة ىي مف النصكص التعاقدية التي تمس بالم ازيا المالية لممتعاقد. إال أف ذلؾ ال يمنع مف القكؿ أف لإلدارة الحؽ في إعفاء الممتز مف ميمتو لتحؿ ىي محمو في تسيير المرفؽ العا بطريقة التسيير المباشر حيث يمكف كضع نياية لعقد اإلمتياز عف طريؽ االسترداد Le rachat قبؿ نياية مدتو كالذم يفرض مف السمطة مانحة اإلمتياز بشكؿ انف اردم. كحسب األستاذ De Laubadére فإف اإلدارة يحؽ بيا كضع حد لالمتياز قبؿ نياية أجمو إذا ما أ اردت إلغاء المرفؽ إذا أرت أنو أصبح دكف فائدة أك إف ىي أ اردت تسييره باإلستغالؿ المباشر. «Le tarif est une clause réglementaire et non contractuelle, parce que le tarif du service fait partie des règles d organisation du service» ; B. Rahal, OP CIT, p. -CE, /0/89, chemin de fer d ORLEANS, rec ; أشار إليو: يكسؼ بركات أبك دقة إمتيا ازت اإلدارة في مكاجية المتعاقد معيا في النظرية العامة كقانكف الصفقات العمكمية بالجميكرية الج ازئرية دبمك الد ارسات العميا في القانكف العا كمية الحقكؽ بجامعة الج ازئر 977 ص 8 ىامش رق.. - محمد فؤاد عبد الباسط المرجع السابؽ ص المرجع نفسو ص حسيف دركيش المرجع السابؽ ص B. RAHAL, OP CIT, p7. 87

96 كلعؿ صفة األمر في ذلؾ ىي أف شرط المدة كلك كاف مزية تخص الممتز إال أنو في ذات الكقت يي فكرة تنظي المرفؽ العا أم أنو إذا كاف شرطا تعاقد ن يا إال أنو يفقد صفة الثبات عندما يصؿ المر إلى ضرك ارت تنظي المرفؽ أيف يخضع شرط المدة-في ىذه الحالة- لنظا العقد اإلدارم. كفي األخير يمكف القكؿ أف سمطة اإلدارة في تعديؿ عقد اإلمتياز ليست حقا مجرد بؿ ىي في الكاقع حقكؽ تحمؿ طابع الكاجب الحسف لممرفؽ العا. إذ يتعيف عمى اإلدارة أحيانا أف تتدخؿ لمحفاظ عمى السير الفرع الثاني سمطة التعديل اإلنف اردي في عقد األشغال العمومية يجد عقد األشغاؿ العمكمية في التشريع الج ازئرم أساسو القانكني في المادتيف ك مف ؽ.ص.ع غير أف المشرع كاف اعتبر عقد األشغاؿ العمكمية كعقد إدارم إال أنو عزؼ عف 6 تعريفو تاركا ذلؾ لمفقو كالقضاء. كبالرجكع لما قالو الفقياء في ىذا الصدد نجد أف عقد األشغاؿ العمكمية ىك" إعداد مادم لعقار ينف ذ لحساب جية إدارية بيدؼ تحقيؽ مصمحة عامة 7 " أك ىك " مقاكلة بيف شخص مف أشخاص القانكف العا كبيف فرد أك شركة بمقتضاه يتعيد المقاكؿ بالقيا بعمؿ مف أعماؿ البناء أك - عمي الفحا المرجع السابؽ ص المرجع نفسو ص سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص لممزيد مف التفاصيؿ أنظر: عمي الفحا المرجع السابؽ ص. 6 كما بعدىا. - لممزيد مف التفاصيؿ حكؿ عقد األشغاؿ العمكمية أنظر: نعي مغبغب عقكد مقاكالت البناء كاألشغاؿ الخاصة كالعامة: د ارسة في القانكف المقارف د.د.ف ط.00 Eric Gherardi, le régime du contrat de travaux publics : exemple d une exception singulière au droit commun, article publié sur internet, google.com. 6 - في حيف عرفو المشرع الفرنسي مف ؽ.ص.ع الفرنسي إذ جاء بيا ما يمي: «Les marchés publics de travaux sont les marchés conclus avec des entrepreneurs, qui ont pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution d'un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la maîtrise d'ouvrage» عمي الفحا المرجع السابؽ ص. 7.

97 الترمي أك الصيانة في عقار لحساب ىذا الشخص المعنكم العا كتحقيقا لممصمحة العامة مقابؿ ثمف يحدد في العقد". كمف استق ارء مختمؼ التعاريؼ التي قيمت في عقد األشغاؿ العمكمية يتضح بجالء مدل ارتباط ىذا العقد بالمرفؽ العا كمف ثمة بالمصمحة العمكمية كالتي-باعتبارىا األساس القانكني لسمطة التعديؿ اإلنف اردم- تمعب دك ن را بار ن زا في مدل كمقدار ىذه السمطة في عقد األشغاؿ " العمكمية. ففي عقكد األشغاؿ العمكمية يقاؿ أف التنفيذ يحتفظ دائما بالكثير مف المفاجآت حتى أف تعديالت أساسية في شركط العقد تصبح مسألة ي مم ح ة كتفرض نفسيا بقكة عمى اإلدارة ذاتيا " إذ أف الم ارفؽ العمكمية تتس بنكع مف المركنة تسمح ليا بالتكيؼ مع ما يستجد مف ظركؼ كاف ىذه المركنة ال تتجسد في الكاقع لك تمسؾ المتعاقد مع اإلدارة بالقكة اإلل ازمية لمعقد كبككنو شريعة المتعاقديف كانما ال بد مف تغميب المصمحة العامة عمى المصمحة الخاصة طبقا لمب ى دأىم قابمية الم ارفؽ العمكمية لمتغيير كسير المرفؽ العا بانتظا كاط ارد مما يستدعي تعديؿ نظا المرفؽ العا محؿ عقد األشغاؿ العمكمية كمما لز ذلؾ. كلما كانت الكسيمة التي تستعمؿ مف خالليا اإلدارة سمطة التعديؿ اإلنف اردم لعقد األشغاؿ Les ordres de service فال بد إنذا مف العمكمية تتجسد في ما يسمى: األكامر المصمحية التطرؽ لمنظا القانكني لألكامر المصمحية)أكالن( ث تبياف مضمكف سمطة التعديؿ اإلنف اردم في عقد األشغاؿ العمكمية)ثان ن يا(. أوال : النظام القانوني لألوامر المصمحية - حسيف دركيش المرجع السابؽ ص تبرز ىذه التعاريؼ أف عقد األشغاؿ العمكمية شخص معنكم أف يستيدؼ تحقيؽ الصالح العا. ال بد لقيامو مف تكافر األركاف الثالثة اآلتية: أف يككف مكضكعو عقا ن را أف يت تنفيذه لحساب - عمي الفحا المرجع السابؽ ص.. - قبل التعر ف باألمر المصلح ال بد من تم زه عن ما سمى باألمر التغ ري الصادر م ن ق بل المهندس ف عقد المقاولة إذ أن هذا األخ ر هو "سلطة باشرها المهندس ف عقد المقاوالت وبموجبها صدر للمقاول أمرا طلب منه إجراء بعد التعد الت على العمل رغم أنها غ ر واردة ف العقد األصل " ولعل أبرز مواطن اإلختالف ب نه وب ن األمر المصلح تكمن ف أن األمر التغ ري ف عقد المقاولة تم ف شكل ملحق تعاقدي وأنه ال كون إال إذا و ج د شرط صر ح ف العقد األصل ج زه إضافة إلى وقوعه على عقد من عقود القانون الخاص وذلك خالفا لألمر المصلح للمز د من التفص ل حول األوامر التغ ر ة ف عقود المقاوالت أنظر: نسر ن محاسنة إصدار األوامر التغ ر ة من قبل المهندس ف عقد المقاولة"دراسة ف عقد الف د ك النموذج " مداخلة أثناء مؤتمر"عقود البناء والتش د ب ن القواعد القانون ة التقل د ة والنظم القانون ة المستحدثة" منشور عبر موقع. 89

98 يمكف تعريؼ األمر المصمحي بأنو ذلؾ األمر الصادر مف اإلدارة إلى مقاكؿ األشغاؿ العمكمية بقصد تحديد أكضاع تنفيذ العقد أك تكممة الناقص منيا أك التعديؿ فييا أك ىك ق ارر إدارم صادر عف السمطة المتعاقدة لفائدة مقاكؿ األشغاؿ العمكمية مف أجؿ تنفيذ العقد. جاء بو. كتترتب عف ككف األمر المصمحي عبارة عف ق ارر إدارم العديد مف النتائج القانكنية كذلؾ كاآلتي: -األمر المصمحي ممز لممقاكؿ الذم صدر إليو إذ انو تنفيذم يتعيف عمى المقاكؿ احت ارمو كتنفيذ ما كالت از المقاكؿ بالخضكع لألكامر المصمحية ال يقتصر فقط عمى تمؾ المتعمقة بالتنفيذ الدقيؽ لمعقد بؿ يمتد لمختمؼ التعديالت التي قد تفرضيا اإلدارة. -الت از المقاكؿ بتنفيذ األمر المصمحي يقابمو حقو في طمب التعكيض إذا ما ثبت كقكع عبئ حقيقي عمى عاتقو. كلصحة األمر المصمحي عميو أف ي ارعي مجمكعة مف األشكاؿ كاإلج ارءات التي حددىا 6 المشرع لصدكره. فالقاعدة العامة في األمر المصمحي أف يصدر في شكؿ كتابي أم أف المقاكؿ مف جية ال ي كج و إليو كتابةن كمف جية أخرل فيك ال يستند في طمب التعكيض إال عمى يمتز بتنفيذ سكل ما 7 األكامر الكتابية كفي ىذا الصدد أكدت المادة 8/ مف د ش إ ع ضركرة إصدار اإلدارة - سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص «un acte administratif unilatéral émis par le pouvoir adjudicateur à l intention du titulaire du marché, tenu de l exécuter» ; Voir : S. BRACONNIER, Droit des marchés publics, Imprimerie nationale, 00, p. 87 et سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص عمي الفحا المرجع السابؽ ص المرجع نفسو ص األمر بالخدمة يككف عمى عدة نسخ كيحتكم إجباريا عمى : *تاريخ اإلنشاء مكقعا مف طرؼ المصمحة المتعاقدة. *تاريخ التبميغ مكقعا مف طرؼ المتعاقد معو. * رق الترتيب التسمسمي بالنسبة الصفقة. *رق التسجيؿ في السجؿ الخاص باألكامر بالخدمة. *مكاصفات الصفقة أك/ كالممحؽ. *تحديد المكضكع كالمحتكل الدقيؽ لألمر بالخدمة. *الكضع االجتماعي كمحؿ إقامة الشريؾ المتعاقد معو المكجو إليو األمر بالخدمة. 7 - سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص. 6.

99 المتعاقدة أكامر مصمحية كتابية مسببة ك معممة إال أف المشرع ل يشترط صكرة كتابية محددة ال بد مف إتباعيا فيكفي فقط ما يعبر عف نية اإلدارة ص ارحة. ككفقا لممادة / مف د ش إ ع ال يقبؿ تنفيذ المقاكؿ لألعماؿ اإلضافية مف تمقاء نفسو بؿ يجب أف يككف بمكجب أمر مف اإلدارة المتعاقدة كاال فإف اإلدارة غير ممزمة بدفع كمفة اإلضافات إال أف مجمس الدكلة الج ازئرم أجاز حصكؿ المقاكؿ عمييا رغ عد تمقيو أمر كتابي مف اإلدارة ك يككف ذلؾ في حاالت تتمثؿ في األعماؿ الضركرية غير المنصكص عمييا في العقد لكنيا ضركرية لحسف سي ر كسالمة األعماؿ األصمية كذلؾ بمكجب الق ارر المؤرخ في 00/07/ في قضية ؽ. ع.ب ضد مدير الشباب ك الرياضة لكالية البكيرة حيث جاء فيو: "... أف ىذه األشغاؿ اإلضافية كانت ضركرية إلنياء مشركع دار الشباب ايسياخ بالبكيرة كأف األشغاؿ اإلضافية كبما أنيا كانت ضركرية لالنجاز حسب قكاعد األشغاؿ المطالب بانجازىا فإف صاحب المشركع ممز بتسديدىا حتى كاف ل يتمؽ أم أمر بذلؾ مف طرفو ك ال مف صاحب المبنى ". كما أف الشكؿ الكتابي ليس لو مدل مطمؽ فيمكف اإلتفاؽ في العقد عمى شرعية األمر كبالتالي التحرر مف ىذه الشكمية كلعؿ ذلؾ ارجع لمتطمبات المرفؽ العا كضركرة الشفكم السرعة في التصدم لكؿ طارئ. كما أف مجمس الدكلة الفرنسي قد احتر األمر الشفيي إذا اعترفت بو اإلدارة أك إذا كاف العرؼ اإلدارم قد دأب عمى العمؿ باألكامر الشفيية أك إذا ثبت أف تنفيذ األمر شفيي أصبح ضركرم بخطأ اإلدارة. كاضافة لشرط الكتابة فقد استكجب المشرع صدكر األكامر المصمحية مف طرؼ ميندس الدائرة أك الميندس المعمارم فقط مقررة بذلؾ اإلختصاص الشخصي في إصدار ىذا النكع مف الق ار ارت. - ق ارر مجمس الدكلة المؤرخ في قضية ؽ ب ع ضد مدير الشباب كالرياضة لكالية البكيرة الغرفة األكلى ع 07 سنة 00 ص عمي الفحا المرجع السابؽ ص.. - سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص مجمة مجمس الدكلة

100 ي كج و لممقاكؿ فإف ىذا األخير يمكف أف ى ك كاذا ما صدر األمر المصمحي مف اإلدارة صحيحا يقبؿ بو ص ارحة كذلؾ بتكقيعو باالستال دكف تحفظ كما يمكف أف يككف قبكلو ضمنيا كذلؾ بالشركع في تنفيذ ما جاء بو األمر إال أف لممقاكؿ كذلؾ أف يرفض تنفيذ ىذا األمر كذلؾ حيف يرفض التكقيع أك يكقع مع إد ارج التحفظات. كفي حالة الرفض عمى المقاكؿ أف يتظم بالطريؽ المشركع كذلؾ خالؿ المدد التي يحددىا العقد أك دفتر الشركط كعادة ما تككف قصيرة يترتب عمى فكاتيا سقكط حؽ المقاكؿ في التظم كيتشدد مجمس الدكلة الفرنسي في احت ار ىذه المدد كيعتبرىا آمرة كيقي مسؤكلية المقاكؿ عف كافة ما يترتب عف فكات ىذه المدد. كلقد حدد د ش إ ع لصفقات األشغاؿ العمكمية ىذه اآلجاؿ 7/ حيث منح لممقاكؿ ي م ى د ن دا قصيرة لالعت ارض عمى األمر المصمحي خالليا فنص في عمى ما يمي :" عندما يرتئي المقاكؿ أف مقتضيات أمر المصمحة تتجاكز الت ازماتو المتعاقد عمييا بالصفقة فيجب عميو تحت طائمة الفسخ تقدي مالحظة خطية كمعممة األسباب إلى ميندس الدائرة أك الميندس المعمارم خالل عشرة أيام..." كألز في /0 عمى المقاكؿ في حالة تجاكز التعديؿ الكارد باألمر المصمحي لمن ى سب المقررة قانكنا إخبار الميندس الرئيس بطمب كتابي في أجل شيرين ابتدا ن ء مف تاريخ أمر المصمحة. ص ارحة. إال أف اإلدارة يمكف أف تتنازؿ عف التمسؾ بانتياء ىذه المدة شرط أف تكشؼ عف نيتيا كال بد مف اإلشارة إلى أف اإلعت ارض الصادر مف المقاكؿ ال يكقؼ تنفيذ األمر المصمحي كىذا ما أقره مجمس الدكلة الفرنسي حيث قرر في أحد أحكامو أنو:" إذا كاف يجكز لممقاكؿ أف يقد في ىذا الشأف اعت ار ن ضا لرب العمؿ إال أنو مع ذلؾ ممز بتنفيذ األكامر المصمحية الصادرة لو مف ىذا األخير". -CE, 6/0/966, Sieur Bernard ; - عمي الفحا المرجع السابؽ ص.. - سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص عمي الفحا المرجع السابؽ ص سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص أشار إليو: عمي الفحا المرجع السابؽ ص. 7.

101 كفي ىذا الصدد فقد قرر المشرع الج ازئرم أف اعت ارض المقاكؿ ال يبيح لو تكقيؼ تنفيذ أمر المصمحة إال إذا أمر بخالؼ ذلؾ ميندس الدائرة أك الميندس المعمارم. ثاني ا: مضمون سمطة اإلدارة في التعديل اإلنف اردي لعقد األشغال العمومية مف ال ي م ى سم بو أف لإلدارة سمطة كاسعة في الرقابة كاإلش ارؼ عمى تنفيذ عقد األشغاؿ اؿعمكمية إال أف ذلؾ ال يعني اقتصارىا عمى رقابة المقاكؿ كتكجييو أثناء التنفيذ بؿ إف ليا كذلؾ سمطة تعديؿ بنكد عقد األشغاؿ العمكمية أثناء التنفيذ. فعقكد األشغاؿ العمكمية تتمتع فييا اإلدارة بسمطة كاسعة في التعديؿ كذلؾ نظ ار لصمة محؿ ىذا العقد الكطيدة بالمرفؽ العا بؿ كتعتبر سمطة التعديؿ لعقد األشغاؿ العمكمية محؿ ترحيب مف الفقياء فحتى الفقيو.G Jéze -المعركؼ بإنكاره ليذه السمطة في باقي العقكد اإلدارية- قد إعترؼ بيا في عقدم األشغاؿ العمكمية كاإلمتياز. كفي ىذا السياؽ قرر القضاء اإلدارم المصرم أف :"... سمطة التعديؿ كاف كانت تشمؿ جميع العقكد اإلدارية بما فييا عقكد األشغاؿ العامة فإنيا تبدك في أبرز مظاىر فيما يتعمؽ بالعقد المذككر اعتبا ن را أف جية اإلدارة ىي صاحبة اإلختصاص األكؿ كاألصيؿ فيما يتعمؽ بيذه األشغاؿ... ". كعادة ما تتضمف عقكد األشغاؿ العمكمية النص عمى سمطة التعديؿ اإلنف اردم إال أف المنظ الج ازئرم كرس بدكره ىذه السمطة حينما قن ى نيا في د ش إ ع "فحؽ اإلدارة في تعديؿ عقد األشغاؿ العمكمية يظير غالبا في دفاتر الشركط اإلدارية العامة 6 " مما يجعؿ األساس القانكني لسمطة التعديؿ اإلنف اردم لعقد األشغاؿ العمكمية يجد محمو في القانكف الج ازئرم ضمف د ش إ ع المطبقة عمى صفقات األشغاؿ. - أنظر 7/ د.ش.إ.ع لصفقات األشغاؿ العمكمية. - لممزيد مف التفاصيؿ حكؿ السمطات التي تتمع بيا اإلدارة المتعاقدة في عقد األشغاؿ العمكمية أنظر : بف شعباف عمي آثار عقد األشغاؿ العامة عمى طرفيو في التشريع الج ازئرم رسالة دكتك اره دكلة في القانكف العا كمية الحقكؽ جامعة قسنطينة - عمي الفحا المرجع السابؽ ص خميس السيد إسماعيؿ المرجع السابؽ ص.. - إال أنيا تبقى كاشفة كليست منشئة ليذه السمطة. 6 - عمي الفحا المرجع السابؽ ص ص. 7 كما بعدىا.

102 حيث ألز المشرع مف خالؿ / ك المقاكؿ بتنفيذ أكامر المصمحة كباإللت از بالتغيي ارت المفركضة عميو مف طرؼ اإلدارة كمف ثمة فالمقاكؿ ممز أثناء تنفيذ األشغاؿ العمكمية بالخضكع لتكجييات اإلدارة كلمختمؼ التعديالت التي قد تفرضيا عمى العقد أثناء التنفيذ كفي السياؽ ذاتو نصت 9 عمى ما يمي:" عندما يرتىىئي دكف إج ارء أم تغيير في مكضكع الصفقة ضركرة تنفيذ األشغاؿ غير المدرجة في الجدكؿ أك في التسمسؿ أك تعديؿ منشأ األدكات كما ىي مبينة في دفتر الشركط الخصكصية يعمد المقاكؿ فك ار إلى تطبيؽ أكامر المصمحة التي يتمقاىا بيذا الشأف...".كتظير سمطة التعديؿ كمما ازد اتصاؿ الشرط بالمرفؽ العا كالعكس كذلؾ كلما كاف عقد األشغاؿ العمكمية مف أكثر العقكد احتكا نكا بالمرفؽ العا فإف لإلدارة سمطة كاسعة في تعديؿ بنكده فميا تعديؿ مقدار الت ازمات المتعاقد معيا كليا التعديؿ كذلؾ في طرؽ ككسائؿ التنفيذ كما يمكنيا تعديؿ مدة تنفيذ العقد كميما كانت صكر التعديؿ فقد تككف لو مكاضيع مختمفة فقد تأمر اإلدارة أحيانا بتغيير في المكاد المستعممة أك تعديؿ مقاسات األشغاؿ أك إحالؿ نكع مف اإلسمنت محؿ آخر. نكع إال أف المشرع الج ازئرم كضع معيار ج ازفي لحدكد التعديؿ في عقد األشغاؿ العمكمية Une إذ détermination forfaitaire de la limite des changement تنص المكاد 0 مف د ش إ ع عمى أال تتجاكز اإلضافة أك النقص نسبة %0 مف قيمة األشغاؿ العمكمية تحت طائمة فسخ العقد مف طرؼ المقاكؿ مع حقو في التعكيض في حالة إنقاص األشغاؿ لما دكف تمؾ النسبة. كاذا كاف ىذا القيد تشريع ن يا فإف ىناؾ العديد مف الحدكد األخرل التي استنبطيا القضاء في ىذا المجاؿ فسمطة التعديؿ اإلنف اردم لعقد األشغاؿ العمكمية-مثؿ باقي العقكد- ليست مطمقة بؿ تخضع لمقيكد العامة الكاردة عمى سمطة التعديؿ السابؽ د ارستيا. كبالتالي ال يمكف أف تنصب سمطة تعديؿ عقد األشغاؿ العمكمية إال عمى تمؾ النصكص المتعمقة بالمرفؽ دكف ما يتعمؽ بالم ازيا المالية فمف المسم بو أف التعديؿ ال يمس الثمف بأم حاؿ مف األحكاؿ. - سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص عمي الفحا المرجع السابؽ ص حسبما يرل أحد الفقياء معمقا عمى التشريع الفرنسي الذم حد د ن س ن با لمتعديؿ ال يجكز تجاكزىا - المرجع نفسو ص.. 9 عمي الفحا المرجع نفسو ص..

103 كما أف مجمس الدكلة الفرنسي قد أط ر سمطة تعديؿ عقد األشغاؿ العمكمية بحيث أبرز أى ضكابط ىذا التعديؿ كالتي تتمخص فيما يمي: *فكرة قمب اقتصاديات العقد وتغيير جوىره: ميما كانت سمطة اإلدارة في تغيير شركط عقد األشغاؿ العمكمية فإنو يجب أال يغيب عف باليا أنيا تتعامؿ مع مقاكؿ قىد ر ظركفو جي ن دا قبؿ أف يتعاقد معيا كمف ثمة فيي ممزمة حيف تمجأ لتعديؿ العقد بأال تذىب إلى الحد الذم يؤدم لقمب اقتصاديات العقد أرسا عمى عقب Le bouleversement de l économie du projet أك أف تغير مف طبيعة العقد أك جكىره Substance du contrat. فسمطة اإلدارة في تعديؿ عقد األشغاؿ العمكمية غير محررة مف القيكد كينبغي أف تدكر التعديالت في اإلطار الذم رسمو العقد كأال تجعؿ اإلدارة بيذا التعديؿ األعماؿ الجديدة مغايرة في طبيعتيا لتمؾ المتفؽ عمييا في العقد كلمقاضي سمطة تقدير مدل كجكد مساس باقتصاد السكؽ مف عدمو. *فكرة األعمال الجديدة: ترتيبا عمى الفكرة السابقة ال تستطيع اإلدارة أف تفرض عمى المقاكؿ تنفيذ عمؿ جديد كاذا ما استمزمت فرضو فيحؽ لممقاكؿ المطالبة بفسخ العقد أك المطالبة بالتعكيض إذا ما كاف قد ى نف ذ ىذه األشغاؿ الجديدة. كاألعماؿ الجديدة ىي" التي يعت ى بر مكضكعيا غري ن با عف العقد األصمي بحيث ال تربطيا بو صمة إطالقنا أك التي يحتاج تنفيذىا إلى أكضاع جديدة تختمؼ كمية عف تمؾ ي ن ى ص عمييا في العقد ". - سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص. 78. كفي ىذا الصدد يرل األستاذ عمي الفحا أنو " ال يمكف لإلدارة أف تفرض عمى المقاكؿ أم تعديؿ يترتب عميو تغيير في االقتصاد العا لممشركع أك يؤدم لقمب اقتصاد العقد أر ن سا عمى عقب" المرجع السابؽ ص.. - حسيف دركيش المرجع السابؽ ص عمي الفحا المرجع السابؽ ص.. - المرجع نفسو ص.. - سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص

104 كيستعمؿ مجمس الدكلة الفرنسي مصطمحات كثيرة تعبي ار عف العمؿ الجديد منيا "العمؿ األجنبي عف مكضكع العقد "Travail étranger a l objet du contrat "العمؿ الذم ال يمكف اعتباره مرتبطا بتنفيذ العقد األصمي Ne pouvant être regardé comme se rattachant à L ouvrage nouveau تختمؼ عف األعماؿ. "l exécution du marché passé كتجدر اإلشارة إلى أف األعماؿ الجديدة غير المتكقعة L ouvrage imprévu كاألعماؿ اإلضافية Les travaux supplémentaires إذ يسمح القضاء اإلدارم لإلدارة بتكميؼ المقاكؿ بتنفيذىما عف طريؽ سمطتيا في التعديؿ. كيقصد باألعماؿ غير المتكقعة تمؾ األعماؿ التي ل تظير في العقد كلكنيا ليست غريبة عنو مثؿ تكميؼ المقاكؿ بنقؿ األتربة الالزمة لمعمؿ بسبب رطكبة األرض. أما األعماؿ اإلضافية فيي أعماؿ ل تظير في العقد لكف تكقعتيا قائمة األسعار ككضعت ليا أسعا ن را مثؿ تكميؼ المقاكؿ بمد السد إلى مسافة إضافية نتيجة التغيير غير المتكقع لمجرل النير كقد عرفيا القضاء اإلدارم المصرم بالقكؿ: "األعماؿ اإلضافية في عقكد األشغاؿ يجب أف تككف مف ذات نكع كجنس األعماؿ األصمية...". كتكمف التفرقة بيف األعماؿ غير المتكقعة كاألعماؿ اإلضافية في طريقة تحديد الثمف ففي األكلى يقدر الثمف استقالال عف الثمف المتفؽ عميو في العقد أما في الثانية فيقد ر بنا ن ءا عمى 6 السعر الكارد في العقد. كيجب عمى اإلدارة أال تستعمؿ حقيا في فرض أعماؿ غير متكقعة أك إضافية إال بحسف نية كاال جاز لممقاكؿ عالكة عمى حقو في استيفاء ثمف األشغاؿ المنجزة أف يطالب بالتعكيض 7 عما أصابو مف ضرر عمي الفحا المرجع السابؽ ص سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص يكسؼ بركات أبك دقة المرجع السابؽ ص سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص عبد العزيز عبد المنع خميفة المرجع السابؽ ص سميماف الطماكم المرجع السابؽ ص عمي الفحا المرجع السابؽ ص..

105 يتضح مما سبؽ أف سمطة التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم معترؼ بيا اليك بالنسبة لجميع العقكد اإلدارية كتتمتع بيا اإلدارة حتى في غياب النص عمييا بؿ كال يجكز ليا التنازؿ عنيا كمرد ذلؾ لككنيا ترجع لمخصائص الذاتية لمعقكد اإلدارية نتيجة ارتباطيا بالمرفؽ العا كىك ما جعؿ حج سمطة التعديؿ يختمؼ باختالؼ العقكد اإلدارية تباعا لمدل مساىمة المتعاقد في تسيير المرفؽ العا كمدل ارتباط العقد اإلدارم بنشاط ىذا المرفؽ كما أف نطاؽ ىذه السمطة يتركز في مجاؿ معيف كيتحدد ببعض القيكد كالشركط كذلؾ. كبناءا عمى ما سبؽ ذكره يمكف القكؿ أف اإلدارة إذا ما احترمت الشركط المقررة قانكنا الستعماؿ سمطة التعديؿ كاكتفت بالمجاؿ المحدد لذلؾ كتقيدت بكؿ ما يرد عمى ىذه السمطة مف قيكد يمكنيا بعد ذلؾ أف تستعمؿ سمطتيا في التعديؿ اإلنف اردم عف طريؽ ق ارر التعديؿ كالذم ينتج كؿ آثاره في مكاجية المتعاقد مع اإلدارة كالذم يممؾ ىك اآلخر بعض الضمانات التي تسمح لو بمكاجية ىذه السمطة كبالتي إقامة نكع مف التكازف بيف المتعاقديف مما يستدعي د ارسة اآلثار القانكنية التي تنتج عف استعماؿ سمطة التعديؿ اإلنف اردم لمعقد اإلدارم كاب ارز الضمانات القانكنية الممنكحة لممتعاقد لمكاجيتيا كذلؾ مف خالؿ الفصؿ المكالي. 97

106 الفصل الثاني تنفيذ قزار التعديل إلانفزادي للعقد إلاداري وضمانات املتعاقد في مىاجهته 97

107 تتولى اإلدارة العامة إدارة الم ارفق العامة وضمان سيرىا بانتظام واط ارد إلشباع الحاجات العامة وتحقيق الصالح العام ولقيام اإلدارة المتعاقدة بيذه الميام النبيمة والخطيرة فقد أقر ليا ال أري ال ارجح من الفقو والقضاء والتشريع اإلداريين-كما سبق القول في الفصل األول- بسمطة التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري. وان سمطة التعديل اإلنف اردي تمك ليا قدر كبير من الخطورة فاإلدارة التي تممكيا ال تقف في مباشرتيا لتمك السمطة فقط عند حد إصدار األوامر والنواىي فيما يتعمق بتنفيذ العقد بل تتعدى ذلك إلى تغيير إلت ازمات المتعاقد معيا زيادة أو نقصانا وبصور مختمفة كما أن خطورة ىذه السمطة تبدو أكثر في كونيا تياجم الفكرة التعاقدية القائمة عمى مبدأ ثبات العقود واستق اررىا وعدم القدرة عمى تعديميا إال باتفاق أو بموجب نص قانوني صريح. ولعل تمك الخطورة القصوى التي تتصف بيا سمطة اإلدارة في التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري ىي ما أدت إلى وجود العديد من الضوابط والشروط بل والحدود التي عمى اإلدارة م ارعاتيا عند استعمال ىذه السمطة وذلك سعيا من المشرع إليجاد نوع من التوازن بين طرفي ىذه العبلقة العقدية غير المتساويين تماما. حيث يرى أحد الفقياء أن اإلجتياد القضائي مجسدا في قانون الصفقات العمومية ودفاتر الشروط; والوثائق النموذجية يعنى بالبحث عن التوازن بين السمطات المعترف بيا لئلدارة وحق المتعاقدين معيا. La jurisprudence, relayée en cela par le CMP, les cahiers des charges et les documents types ; s est préoccupée de rechercher un équilibre entre les prérogatives reconnues a l administration et le droit de ses cocontractants. إذ أن تمك الخطورة ال تعني أن اإلدارة غير مرتبطة بعقد وأنو ليس لمعقد اإلداري قوة إل ازمية تجاىيا فميست سمطة التعديل بمثابة الرخصة أو القدرة الممنوحة لئلدارة لمتيرب من الت ازماتيا العقدية كيفما شاءت فخارج الحاالت التي تستطيع فييا اإلدارة أن تستعمل سمطتيا المعدلة يكون أي ت ن ك ر منيا اللت ازماتيا التعاقدية عرضة ألن تنال الج ازء الذي ينتظرىا من طرف القضاء اإلداري. - Xavier Libert, OP CIT, p إب ارىيم طو الفياض المرجع السابق ص خالد خميل الظاىر المرجع السابق ص. 7.

108 ومن ثمة فإن ما تم التطرق لو من أن السواد األعظم من الفقو اليوم والقضاء اإلداري وأغمب التشريعات المعاصرة تعترف لئلدارة بسمطة التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري وأن ىذه السمطة تستمد أساسيا من فكرة إحتياجات المرفق العام مما يجعميا موجودة دونما حاجة لمنص عمييا ال يمنع من القول أنيا سمطة محددة بشروط ومقننة بضوابط تشكل في مجمميا مجموعة من الضمانات القانونية المقررة لممتعاقد لمواجية ىذه السمطة الخارقة.Le pouvoir exorbitant وعميو فإن اإلدارة إذا ما احترمت تمك الشروط وتقيدت بتمك الضوابط كان ل ازما عمى المتعاقد تنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي دون اعت ارض وال مناقشة أما في حالة العكس فإن لممتعاقد من الضمانات والحماية القانونية ما يخولو الوقوف في وجو ىذا التعديل واستيفاء كل حقوقو. وبناءا عمى ذلك تظير األىمية القصوى لد ارسة كيفية استعمال سمطة التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري من خبلل التطرق لمنظام القانوني لتنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي)المبحث األول( ثم البحث عن الضمانات القانونية لممتعاقد في مواجية سمطة التعديل اإلنف اردي)المبحث الثاني(. 99

109 المبحث األول النظام القانوني لتنفيذ قرار التعديل اإلنفرادي لمعقد اإلداري يترتب عمى إب ارم العقد اإلداري مجموعة من اإللت ازمات في ذمة المتعاقد مع اإلدارة يبرز أىميا في واجبو بالوفاء بالت ازماتو كاممة حسب الشروط المتفق عمييا. ولما كانت العقود اإلدارية تتميز عن العقود المدنية بسعييا و ارء إشباع الحاجات العامة فإن م اركز طرفي العقد اإلداري غير متكافئة إذ يجب تغميب الصالح العام عمى المصمحة الخاصة لممتعاقد ويترتب عمى ذلك أن إلت ازمات المتعاقد مع اإلدارة تخضع لمتعديل اإلنف اردي من جانب اإلدارة مما يجعمو ممتزما أيضا بتنفيذ إلت ازماتو األصمية مع م ارعاة التعديبلت التي قد تط أر عمييا. حيث أن المتعاقد ممزم عمى تنفيذ ق ارر التعديل واالنصياع لمحتواه مادام أن ىذا الق ارر جاء مستوفيا لمشروط الموضوعية واإلج ارئية الخاصة بالتعديل اإلنف اردي إذ يرى أحد الكتاب أن القضاء اإلداري يفرض عمى المتعاقد مع اإلدارة إج ارء جميع التعديبلت التي تتطمبيا اإلدارة أثناء تنفيذ العقد. ىذا وال يستطيع المتعاقد مع اإلدارة التوقف عن التنفيذ بحجة أن إلت ازماتو المتفق عمييا قد تم تعديميا من طرف اإلدارة بل وال يستطيع حتى الدفع بعدم التنفيذ-كقاعدة عامة- إذا ما أخمت اإلدارة بالت ازماتيا معو عمبل بمقتضيات السير الحسن والمطرد لممرفق العام إال أن ذلك ال يمنع من القول أن تنفيذ ق ارر التعديل قد يثير بعض المشاكل والن ازعات والتي تعرض لمتسوية الودية بين المتعاقد واإلدارة كحل أولي ثم إذا استعصى الن ازع تطرح فيما بعد عمى منصة القضاء الذي يسعى بدوره لتسوية ىذه الن ازعات الناجمة عن ق ارر التعديل اإلنف اردي. وبالتالي تظير الضرورة الممحة لد ارسة النظام القانوني لتنفيذ ق ارر التعديل من خبلل التطرق لممبدأ الذي يمزم المتعاقد بتنفيذ ق ارر التعديل والتسوية الودية لمن ازعات الناشئة عن ىذا الق ارر)المطمب األول( ثم البحث عن إج ارءات الطعن القضائي الواردة ضده)المطمب الثاني( عميوات ياقوتة المرجع السابق ص محمد بن سعيد بن حمد المعمري المرجع السابق ص. 9.

110 المطمب األول التزام المتعاقد بتنفيذ قرار التعديل اإلنفرادي لمعقد اإلداري والتسوية الودية لمنزاعات الناشئة عنو في مجال القانون العام بصفة عامة- حيث تمارس اإلدارة نشاطيا اإلداري في خدمة المصمحة العامة فإنيا تعتبر المسؤولة عن حسن سير الم ارفق العامة وعن تنفيذ القوانين كما أن الق ار ارت اإلدارية وىي تستيدف الصالح العام يتعين تنفيذىا وتحقيق آثارىا القانونية. وفي مجال العقد اإلداري يتعين عمى المتعاقد مع اإلدارة االنصياع الستعمال اإلدارة لسمطتيا في التعديل اإلنف اردي فعميو تنفيذ ما ينتج عنيا من ق ار ارت دون اعت ارض حتى ولو م ن ي بضرر من ج ارء ذلك ألن سمطة التعديل اإلنف اردي تدخل ضمن طبيعة العقد اإلداري الذي وافق عميو المتعاقد وبالتالي قبل بتنفيذ ما ينجم عنيا. إال أنو قد يحدث تصادم بين مصمحة المصمحة المتعاقدة وبين المتعاقد معيا وذلك بخصوص مدى مشروعية استخداميا لسمطة التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري وىذا سيؤدي حتما لرفض المتعاقد المثول لق ارر التعديل وبالتالي نشوء ن ازع بينيما إال أن البحث عن حل ليذا الن ازع قد ال يكون دائما أمام القضاء إذ توجد مجموعة من اإلج ارءات والوسائل البديمة التي تسمح بحل منازعات تنفيذ ق ارر التعديل بشكل ودي خارج ساحة القضاء وذلك رغبة في ربح الوقت وتقميص الن ازعات المعروضة أمام القضاء. ومن ثمة فإن د ارسة موضوع تنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري يستدعي التطرق لمضمون مبدأ الت ازم المتعاقد بتنفيذ ق ارر التعديل )الفرع األول( ثم البحث عن طرق التسوية الودية لمن ازع الناشئ بيذا الصدد إن وجد )الفرع الثاني(. - أنظر: أحمد كمال الدين موسى نظرية اإلثبات في القانون اإلداري د ارسة مقارنة دار الفكر العربي د ب ن - عبد العزيز عبد المنعم خميفة المرجع السابق ص ص

111 الفرع األول التزام المتعاقد بتنفيذ قرار التعديل اإلنفرادي لمعقد اإلداري إن سمطة التعديل توجد في كل عقد إداري-كأصل عام- دون حاجة لمنص عمييا مما يجعل المتعاقد قد رضي بيا ضمنيا فما دام ق ارر التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري قد جاء مشروعا ومستوفيا لكل الشروط الخاصة بو فإن المتعاقد ممزم بتنفيذه دون أدنى اعت ارض أو رفض أما إذا كان استعمال اإلدارة لسمطة التعديل قد وقع خارج إطار المشروعية أو تجاوز الحدود المرسومة لو فيصبح ق ارر التعديل ىا ىنا غير مشروع مما يسمح لممتعاقد باالمتناع عن تنفيذه. وبالتالي يمكن القول أن المتعاقد ممزم كأصل عام- بتنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري كما يحق لو أحيانا-وكاستثناء- االمتناع عن تنفيذه مما يدفع لمبحث عن مبر ارت الت ازم المتعاقد بتنفيذ ق ارر التعديل)أوال( ثم عن االستثناءات الواردة عمى ىذا المبدأ)ثانيا(. أوال: مبر ارت الت ازم المتعاقد بتنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري باعتبار أن عبلقة اإلدارة بالمتعاقد معيا ىي عبلقة تعاون من أجل تسيير المرفق العام وتحقيق الصالح العام وبما أن سمطة التعديل اإلنف اردي جاءت لتحقيق احتياجات المرفق العام وضمان سيره الحسن فقد ظيرت ضرورة قيام المتعاقد بتنفيذ العقد اإلداري واالستم ارر فيو فميس لو أن يمتنع عن الوفاء بالت ازمو حيال المرفق بحجة أن ثمة إج ارءات إدارية قد غيرت من االلت ازمات األصمية المتعاقد عمييا. وعمى الرغم من أن المتعاقد مع اإلدارة غالبا ما يرحب بإدخال الجية اإلدارية لتعديبلت عمى العقد لكون التعديبلت غالبا ما تعني إضافة أعمال وبالتالي نقود أكثر يجنييا المتعاقد من و ارء العقد إال أنو رغم ذلك فبل ي عق ل أبدا أن يخضع تنفيذ التعديبلت التي تدخميا اإلدارة عمى العقد لمسمطة التقديرية لممتعاقد إن شاء نفذ وان شاء رفض بل إن القانون اإلداري يمنح اإلدارة المتعاقدة امتيا از بإدخال تعديبلت عمى العقد دون أحقية المتعاقد معيا في اإلعت ارض عمى تنفيذ ق ارر التعديل. 0 - محمد سعيد حسين أمين المرجع السابق ص عاطف محمد عبد المطيف المرجع السابق ص..

112 ولعل الت ازم المتعاقد بتنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري إضافة لكونو يدخل ضمن مستمزمات السير الحسن لممرفق العام بانتظام واط ارد فإنو كذلك يجد أساسو الذي يرتكز عميو في بعض المبر ارت القانونية والتي تجعل منو الت ازما مشروعا يقبمو المتعاقد ويخضع لو لكونو مبدأ عام من مبادئ تنفيذ العقود اإلدارية والتي يفترض في كل من يقبل عمى التعاقد مع اإلدارة أن يعمم بيا ويدعن ليا مسبقا وتتمثل مبر ارت الت ازم المتعاقد بتنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي فيما يمي: أ( التعديل اإلنف اردي يتم في شكل ق ارر إداري لما كانت اإلدارة شخص معنوي ال تصرف لو وال حياة إال من خبلل ممثميو ولما كان التصريح عن رغبات ىذا الشخص يتم في شكل تصرفات قانونية-كأصل عام- فإن رغبة اإلدارة المتعاقدة في تعديل العقد اإلداري ال تتم إال من خبلل إصدارىا لق ارر التعديل وىو ذلك الق ارر الذي يعبر عن رغبتيا في التعديل ص ارحة سواء كان صاد ار في شكل ق ارر إداري عادي أو اتخذ شكل األمر المصمحي أو حتى كان ق ارر شفويا صاد ار عن ميندس المصمحة المتعاقدة. فالق ارر اإلداري الصريح Décision explicite يمكن أن يصدر فقط في مجرد إشعار وارد في رسالة خطية أو في شكل تصريح شفوي. فبالنسبة لمحالة األولى فقد اعتبر القضاء اإلداري الج ازئري رسائل موجية من البمدية لتجار بسوق تتضمن إشعارىم برغبة البمدية في تغيير نشاط السوق من تجارة النسيج إلى بيع الخضر والفواكو ق ار ار إداريا من الممكن المنازعة في مشروعيتو أما بخصوص الق ارر اإلداري الشفوي فمم يشترط القضاء اإلداري الج ازئري في بعض الحاالت صدور ق ارر التعديل كتابة وذلك بموجب الق ارر المؤرخ في 00/07/ في قضية ق. ع.ب ضد مدير الشباب والرياضة لوالية البويرة حيث جاء فيو: "... أن ىذه األشغال اإلضافية كانت ضرورية إلنياء مشروع دار الشباب ايسياخم بالبويرة وأن األشغال اإلضافية وبما أنيا كانت ضرورية لبلنجاز حسب قواعد األشغال المطالب بانجازىا فإن صاحب المشروع ممزم بتسديدىا حتى وان لم يتمق أي أمر بذلك من طرفو وال من كما أن الشكل الكتابي ليس لو مدى مطمق فيمكن اإلتفاق في العقد عمى صاحب المبنى " - أنظر: ق ارر المجمس األعمى 976//8 قضية عباس ميمود وآخرون ضد رئيس بمدية البميدة بوشيدة ورشيد خموفي مجموعة أحكام القضاء اإلداري د.م.ج الج ازئر 979 ص ق ارر مجمس الدولة المؤرخ في سبقت اإلشارة إليو. 0

113 شرعية األمر الشفوي وبالتالي التحرر من ىذه الشكمية ولعل ذلك ارجع لمتطمبات المرفق العام وضرورة السرعة في التصدي لكل طارئ. وعميو وميما يكن شكل الق ارر- فإذا كانت سمطة التعديل اإلنف اردي تجد أساسا ليا في الفقو والقضاء والتشريع وتفرض وجودىا في مجال تنفيذ العقود اإلدارية كمبدأ عام من مبادئ العقود اإلدارية فإن ذلك كمو ال يتعدى كونو مجرد سبب وجيو وأساس لوجود مثل ىذه السمطة-كما سبق القول- دون أن يكفي إلل ازم المتعاقد بتنفيذ ما ينشأ عنيا من ق ار ارت فقط ألنيا كذلك-أي مبدأ عام في العقود اإلدارية- ومن ثمة فإن الحجة الدامغة والحل األرجح في إل ازمو عمى الخضوع لق ارر التعديل يكمن في الطبيعة القانونية ليذا الق ارر. حيث أن الق ارر اإلداري في حد ذاتو وبغض النظر عن موضوعو يتميز بكونو انف اردي وتنفيذي وم حص ن بامتياز التنفيذ المباشر. فقد أقر الفقو والقضاء لئلدارة بامتياز تنفيذ ق ار ارتيا المشروعة بنفسيا مباشرة ولو باستعمال القوة الجبرية في مواجية األف ارد دون حاجة إلى تدخل القضاء سمفا أو استئذانو وبذلك تتغمب اإلدارة عمى مقاومة األف ارد أو امتناعيم عن تنفيذ الق ار ارت اإلدارية وتتمكن من إجبارىم عمى إحت ارم القانون عن طريق التنفيذ اإلداري المباشر. وبذلك يصبح القول بأن التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري يتم في شكل ق ارر إداري مبر ر ا أساسيا في تبرير إل ازم المتعاقد عمى تنفيذ محتواه. - عمي الفحام المرجع السابق ص.. - نال موضوع الق ارر اإلداري عناية الكثير من الفقياء كما أسيم القضاء اإلداري في الكشف عن الكثير من مبلمحو و رغم اختبلف تعريفات الفقو والقضاء لمق ارر اإلداري من حيث األلفاظ فأنو ينم عن مضمون واحد. فقد عرفو العميد " دوجي " بأنو كل عمل إداري يصدر بقصد تعديل األوضاع القانونية كما ىي قائمة وقت صدوره أو كما تكون في لحظة مستقبمة معينة وعرفو " بونار " بأنو كل عمل إداري يحدث تغيير ا في األوضاع القانونية القائمة وعرفو " RIVERO " بأنو العمل الذي بواسطتو تقوم اإلدارة باستعمال سمطتيا في تعديل الم اركز القانونية بإ اردتيا المنفردة. أما في الفقو العربي فقد عرفو الدكتور " سامي جمال الدين " بأنو تعبير عن اإل اردة المنفردة لسمطة إدارية بقصد أحداث أثر قانوني معين 0 جاء في تعريف الدكتور " ماجد ارغب الحمو " بأن الق ارر اإلداري ىو إفصاح عن إ اردة منفردة يصدر عن سمطة إدارية ويرتب آثار ا قانونية ويتضح من ىذا التعريف أن ىناك عدة شروط يجب توافرىا لنكون أمام ق ارر إداري وىي: -أن يصدر الق ارر من سمطة إدارية. -أن يصدر باإل اردة المنفردة لئلدارة. -ترتيب الق ارر ألثار قانونية. - ال بد من التمييز بين نفاذ الق ارر اإلداري وبين تنفيذه فالق ارر اإلداري بوصفو عمل قانوني من شأنو إحداث آثار قانونية تتمثل في تعديل التنظيم القانوني بصرف النظر عن أي تنفيذ مادي لو وىذا ما يسمى بالقوة التنفيذية لمق ارر اإلداري La force d exécution أنظر: حسني درويش عبد الحميد نياية الق ارر اإلداري عن غير طريق القضاء"د ارسة مقارنة" ط مزيدة ومنقحة د.ب.ن 008 ص أحمد كمال الدين موسى المرجع السابق ص. 00.

114 ب( ق ارر التعديل اإلنف اردي ىو امتداد لمعقد األصمي من الشروط األساسية لق ارر التعديل اإلنف اردي أن ال يمس بجوىر العقد وأن ال يؤدي لتغيير موضوع التعاقد األصمي بشكل كمي حيث أن سمطة التعديل اإلنف اردي تقتصر عمى موضوع العقد وال تتعداه إذ أن المتعاقد قد تعاقد مع اإلدارة عمى معاونتيا في موضوع معين وىو يبذل كل ما في وسعو لسد حاجيات المرفق العام المتصل بالعقد في حدود ىذا الموضوع فقط دون أن يتعدى إلت ازمو ىذا الحد ومن ثمة كان ل ازم ا عمى اإلدارة عند تعديل العقد التقيد بموضوعو وعدم الخروج عنو وىو ما يسمى بشرط عدم تغيير موضوع العقد. ومن ىذا المنطمق فإن ق ارر التعديل ليس سوى امتدادا لموضوع العقد األصمي وتعديبل لبللت ازمات المتفق عمييا أصبل وليس تعاقدا جديدا أو إذعانا لشروط جديدة منافية تماما لما تم التعاقد عميو وعميو فإن عدم تعرض مضمون العقد لمتغيير أو التعديل الجوىري يترتب عميو بقاء العقد األصمي كما تم اشت ارطو من قبل. كما أن عمى المتعاقد أن ينفذ الت ازماتو وفق ما وردت في نصوص العقد أو ما تمميو الشروط العامة في تنفيذ العقود اإلدارية فبموجب العقد يتحدد الت ازم المتعاقد مع اإلدارة وبموجبو أيض ا تتحدد أوصافو ومقاديره ومواعيد تنفيذه غير أنو قد تتفق اإلدارة مع المتعاقد معيا عمى األمور العامة في العقد وتترك األمور التفصيمية فيو اعتمادا عمى ما تتضمنو األحكام العامة في العقود اإلدارية وبشكل خاص في دفاتر الشروط العامة أو في ق ار ارت التعديل فيكون ما تضمنو العقد وما ورد في الشروط العامة وق ار ارت التعديل ممزما لممتعاقد. وان كون ق ارر التعديل اإلنف اردي مجرد امتداد لمعقد األصمي يعتبر مبر ار أساسيا إلل ازم المتعاقد تنفيذه إذ ال يحق لو االحتجاج بتغيير مقدار اإللت ازمات أو طرق التنفيذ ما دام ىذا التغيير ليس جوىريا ومرد ذلك يرجع لكون آثار العقود اإلدارية ال تقتصر عمى تمك الحقوق وااللت ازمات التي تنشأ وتتولد عن العقد وقت إب ارمو بل تشمل حقوق والت ازمات تتولد في وقت الحق نتيجة استخدام السمطة اإلدارية لحقيا في تعديل شروط العقد اإلداري. - أحمد عثمان عياد المرجع السابق ص مومن روبيمة العقود اإلدارية مذكرة لنيل إجازة المدرسة العميا لمقضاء الج ازئر ص.. 0

115 ج( تنفيذ ق ارر التعديل يدخل ضمن مقتضيات حسن النية في تنفيذ العقود اإلدارية تنص المادة /07 من القانون المدني عمى ما يمي:"يجب تنفيذ عميو اشتمل لما العقد طبقا نية. وبحسن وال يقتصر العقد عمى إل ازم المتعاقد بما ورد فيو فحسب بل يتناول أيضا ما ىو من مستمزماتو وفقا لمقانون والعرف والعدالة بحسب طبيعة اإللت ازم ". وقد استقر اإلجتياد القضائي عمى تطبيق ىذا المبدأ في نطاق العقود اإلدارية إذ أن العقود اإلدارية تخضع ألصل عام من أصول القانون يقضي بأن يكون تنفيذىا بطريقة تتفق مع ما يوجبو حسن النية وىذا األصل يطبق في العقود اإلدارية كما يطبق في العقود المدنية وىو ما كرسو المشرع في المادة 07 من القانون المدني الذي ي عت بر الشريعة العامة لفروع القانون األخرى في بعض المجاالت. وبالتالي فإن المتعاقد مع اإلدارة يجد نفسو ممزما عمى تنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي إعماال لمقتضيات حسن النية في تنفيذ العقد اإلداري نظ ار لكون محتوى ق ار ار التعديل ليس سوى جزءا من اإللت ازمات المتعاقد عمييا ويعتبر من مستمزمات تنفيذ العقد األصمي كل ما في األمر أن ىذه اإللت ازمات استجدت فيما بعد. بل وما يزيد من التأكيد لمقتضيات حسن النية كمبرر إلل ازم المتعاقد بتنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي ىو أن المتعاقد يعتبر مساىما في تسيير المرفق العام وليس مجرد شخص يسعى نحو مصالحو الشخصية المحضة ومن ثمة فعميو التقيد أكثر بيذا المبدأ وعدم اإلض ارر السير الحس لممرفق المتعاقد عميو إذ يرى األستاذ سميمان الطماوي أن المتعاقد مع اإلدارة ىو في حقيقتو مساعد ومعاون لئلدارة في تسيير المرفق العام الذي يتصل بو عقده مع اإلدارة. وفي ىذا الصدد يرى القضاء اإلداري المصري في أحد األحكام الصادرة بتاريخ 97/06/7 أن"ىدف المتعاقد مع اإلدارة ىو المعاونة في سبيل المصمحة العامة وذلك بأن يؤدي إلت ازمو بأمانة وكفاءة لقاء ربح وأجر عادل وىذا يقتضي من الطرفين التساند والمشاركة لمتغمب عمى ما يعترض تنفيذ العقد من صعوبات وما يصادفو من عقبات " محمد ماىر أبو العينين المرجع السابق ص المرجع نفسو ص سميمان الطماوي المرجع السابق ص سميمان الطماوي المرجع السابق ص. 0.

116 د( تنفيذ ق ارر التعديل ىو الت ازم تشريعي يمتزم المتعاقد مع اإلدارة بتنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري بقوة القانون مما يجعل ىذا اإللت ازم ذو طابع تشريعي فرضو عميو المشرع وألزمو بتنفيذ ق ارر التعديل. حيث نص المشرع من خبلل م / و من د.ش.إ.ع عمى لزوم خضوع المتعاقد لق ارر التعديل اإلنف اردي وتنفيذ أوامر المصمحة بكل دقة وأضاف النص ص ارحة في الفقرة 7 من نفس المادة عمى ما يمي: "...إن مطالبة المقاول تمك ال تبيح لو توقيف تنفيذ أمر المصمحة إال إذا أمر بخبلف ذلك ميندس الدائرة أو الميندس المعماري". كما تنص م / عمى ما يمي:"إذا لم يتقيد المقاول بشروط الصفقة أو بأوامر المصمحة التي يتمقاىا من ميندس الدائرة أو الميندس المعماري يعمد الميندس الرئيس إلى إنذاره بمزوم التقيد بتمك الشروط واألوامر في أجل يحدد بمقرر يجرى إببلغو لو بموجب أمر المصمحة". وقد الزم المشرع المتعاقد بتنفيذ ق ارر التعديل تحت طائمة تعرضو لعقوبات ج ازئية من طرف اإلدارة المتعاقدة. بعدما تم ذكره تظير بجبلء المبر ارت التي تفسر إل ازم المتعاقد بتنفيذ ق ارر التعديل كمبدأ عام لكن ىل ليذه القاعدة من استثناءات تحول دون تنفيذ المتعاقد ليذا الق ارر ثانيا:االستثناءات الواردة عمى مبدأ إل ازم المتعاقد بتنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري إذا كانت المبر ارت السابقة الذكر تصمح كأساس نظري يسمح بإل ازم المتعاقد بتنفيذ ق ارر التعديل فإن ق ارر التعديل من الناحية القانونية والعممية ال يكون ممزما لممتعاقد إال إذا جاء مستوفيا لكل الشروط المتطمبة إلصداره إذ أن من المعموم أنو ال تتمتع اإلدارة بسمطة مطمقة في التعديل وذلك حتى ال ي تر ك المتعاقد في حالة خضوع تام لتعسف اإلدارة واال سيؤدي ذلك إلىدار فكرة العقد من أساسيا إذ ال يمكن الحديث عن عقد إذا كان أحد األط ارف قادر عمى التيرب من الت ازماتو أو فرض إلت ازمات جديدة عمى الطرف اآلخر دون شروط. وبالتالي فإن اإلدارة عند استعماليا لسمطة التعديل اإلنف اردي ممزمة باحت ارم مجموعة من الشروط منيا ما تتعمق بصحة ق ارر التعديل ومشروعيتو ومنيا ما تخص موضوع ىذا التعديل - Voir: RAINAUD Jean-Marie, OP CIT, p8. 07

117 ومقداره واال فبل يمكنيا إل ازم المتعاقد بتنفيذ ق ارر التعديل بل عمى العكس من ذلك يحق لو أن يمتنع عن التنفيذ بل والمطالبة حتى بفسخ العقد أو التعويض عن ما لحقو من ضرر في بعض الحاالت. حيث أن ق ارر اإلدارة إذا ما كان متماشيا مع كل تمك الشروط السابقة الذكر سواء من حيث تكوينو كق ارر إداري أو من حيث موضوعو والمحل الذي يشممو بالتعديل فإنو يكون مشروع ا صحيح ا قاببل لمتنفيذ من ق ب ل المتعاقد دونما أدنى اعت ارض منو لكن ىناك بعض التجاو ازت واألخطاء التي قد تصحب إصدار ق ارر التعديل والتي تجعل تنفيذه مجحفا في حق المتعاقد أو مخالفا لمقانون مما يؤدى لمسماح لممتعاقد باالمتناع عن تنفيذ ق ارر التعديل في ىذه الحاالت وىي: أ( حالة تجاوز الن س ب المالية لمتعديل من خبلل استق ارء النصوص القانونية الخاصة باستعمال اإلدارة لسمطتيا في التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري يتبين أن المشرع وضع حدودا مالية لسمطة التعديل ال يجوز تجاوزىا بحيث يحق لئلدارة التعديل في حدودىا زيادة أو نقصا وبذلك وضعت ىذه القاعدة معيا ار ماديا لمحد الطبيعي المعقول الذي يستطيع المتعاقد مع اإلدارة تحمل أعبائو ويكون ممزما بتنفيذه. وغني عن البيان أنو إذا ازد مقدار األعباء الجديدة الممقاة عمى عاتق المتعاقد مع اإلدارة ىذه الحدود فإنو ال يكون ممزما بتنفيذىا. واذا ما لحق المتعاقد ضرر من ج ارء ىذا التجاوز الذي شاب ق ارر التعديل فيرى أحد الفقياء أن ق ارر التعديل إذا ما تجاوز الن س ب المحددة فإن لممتعاقد الحق في طمب فسخ العقد في حالة الزيادة أو طمب التعويض عما لحقو من ضرر في حالة النقص وذلك كما سيتم بيانو فيما بعد. ب( حالة مخالفة ق ارر التعديل لمقانون المعمول بو يمكن لممتعاقد مع اإلدارة االمتناع عن تنفيذ الق ارر الصادر عنيا بتعديل العقد طالما أن ىذا التعديل مخالف لمقانون دون أن تممك اإلدارة الحق في توقيع ج ازءات مالية عميو ذلك أن التعديل المخالف لمقانون ال يشكل تنفيذه الت ازما قانونيا يتعين عمى المتعاقد الوفاء بو حسين درويش المرجع السابق ص.. - عمي الفحام المرجع السابق ص وىذا ما نصت عميو م /0 د.ش.إ.ع. - وىذا ما نصت عميو م / د.ش.إ.ع. - عبد العزيز عبد المنعم خميفة المرجع السابق ص. 60.

118 ج( حالة قمب إقتصاديات العقد من الضوابط المتفق عمييا كحدود رئيسية لسمطة التعديل عدم قمب اقتصاديات العقد إذ وطبيعة العقد جوىر تغيير حد إلى التعديل يصل أال "يجب مساس من ذلك في لما األشغال بالمصالح الشخصية الفنية إمكانياتو تقدير عمييا لديو أقام معطيات عمى بناء تعاقد الذي لممتعاقد عمييا ". المتفق األشغال تنفيذ يتطمبو وما والمالية إذ يجب أن تكون األعباء الممقاة عمى عاتق المتعاقد في الحدود الطبيعية والمعقولة من حيث نوعيا وأىميتيا ال أن يكون من شأنيا التغيير الجذري لموضوع العقد أو إنشاء محل جديد لو غير ما تم اإلتفاق عميو أما إذا ما تجاوزت ىذه األعباء اإلمكانيات الفنية أو المالية أو اإلقتصادية لممتعاقد فيجوز لو في ىذه الحالة االمتناع عن تنفيذىا. وفي ىذا الصدد قضى اإلجتياد القضائي الفرنسي في إحدى ق ار ارتو بأن المؤسسة المتعاقدة يمكن دون ارتكاب خطأ أن توقف األعمال إذا ما تم قمب اقتصاديات العقد. L entreprise peut, sans commettre de faute, interrompre les travaux si le marché est bouleversé. د( حالة الدفع بعدم التنفيذ بما أن سمطة التعديل اإلنف اردي تقوم عمى أساس مقتضيات سير المرفق العام بانتظام واط ارد ولما كانت قاعدة إل ازم المتعاقد عمى تنفيذ ق ارر التعديل تقوم ىي األخرى عمى ىذا األساس فإنو ال ضير في إعماليا إذا كان الدفع بعدم التنفيذ ال ييدد سير المرفق العام. حيث اتجو القضاء اإلداري إلى الخروج المشروط عن قاعدة عدم جواز الدفع بعم التنفيذ وىذا الدفع مرده إلى مبادئ العدالة لكنو مشروط بأال يترتب عنو التأثير عمى سير المرفق العام. - أنظر: بن شعبان عمي آثار عقد األشغال العامة عمى طرفيو في التشريع الج ازئري رسالة دكتو اره دولة في القانون العام كمية الحقوق بجامعة قسنطينة Voir : CE, novembre 967, Sieur MERCURIALI, arrêt publié sur web. - محمد سعيد حسين أمين المرجع السابق ص إن المرفق العام من حيث إنشائو وسيره وانتظامو باط ارد ىو أو ل واجبات والت ازمات اإلدارة وىو في ذات الوقت من أىم واجبات والت ازمات المتعاقد معيا ألن طبيعة العقد إداري المبرم بين اإلدارة واألف ارد تفرض ذلك عمى عاتق الطرف المتعاقد مع اإلدارة ومن أبرز مبلمح ىذا االلت ازم ما 09 : يمي

119 وبخصوص ىذا الشرط الوارد عمى جواز الدفع بعدم التنفيذ قررت المحكمة اإلدارية العميا بمصر أنو "وان كان األصل أن الدفع بعدم التنفيذ ال يجوز أن يتمسك بو المتعاقد ضمانا لحسن سير الم ارفق العامة بانتظام واط ارد إال أنو يجوز لمطرفين عند التعاقد أن يخرجا عمى ىذا األصل وفي ىذه الحالة يجوز لممتعاقد مع اإلدارة التمسك بالدفع بعدم التنفيذ وبالتالي ال يحق لئلدارة أن توقع عميو غ ارمات تأخير ما دامت قد ت ارخت في تنفيذ الت ازماتيا ق ب م و مما أعجزه عن تنفيذ الت ازمو ق ب م يا ". ويتم ىذا التوقف عن التنفيذ تحت رقابة القضاء اإلداري الذي ي ارقب مدى إمكانية الدفع بعدم التنفيذ وآثاره كما أن القاضي ىو الذي يجيز لممتعاقد التوقف عن تنفيذ إلت ازماتو مادامت اإلدارة المتعاقدة قد توقفت عن تنفيذ الت ازماتيا. - ليس لممتعاقد الدفع بعدم تنفيذ العقد اإلداري أو التوقف عنو ألي سبب كان وانما عميو االستم ارر فيو دوما مادام ذلك في استطاعتو ثم يطالب اإلدارة بالتعويض عن إخبلليا بالت ازماتيا أو عن إث ارء اإلدارة ببل سبب أو يطمب بإعادة التوازن المالي لمعقد. - أما إذا لم ينف ذ أو توقف عن التنفيذ بإ اردتو المنفردة فان لئلدارة الحق في مسائمتو عن فعمو السمبي ألن المتعاقد عند إب ارمو لمعقد مع اإلدارة كان يعمم أن العقود اإلدارية تخضع لنظام قانوني خاص عكس العقود المدنية التي تكون فييا المساواة لؤلط ارف. - محمد ماىر أبو العينين المرجع السابق ص ق ارر صادر بتاريخ 97//8 أشار إليو محمد سعيد حسين أمين المرجع السابق ص محمد ماىر أبو العينين المرجع السابق ص. 0. 0

120 الفرع الثاني التسوية الودية لمنزاعات الناشئة عن تنفيذ قرار التعديل نص المشرع من خبلل المادة / من ق.ص.ع عمى ما يمي: "غير أنو يجب عمى المصمحة المتعاقدة دون المساس بتطبيق ىذه األحكام أن تبحث عن حل ودي لمن ازعات التي تط أر عند تنفيذ صفقاتيا..." ويظير جميا من خبلل ىذا النص أن المشرع الج ازئري أوجب المجوء لمتسوية الودية لمن ازع الناجم عن تنفيذ الصفقات العمومية وقد قنن المجوء ليذا الحل بمجموعة من النصوص يوجد بعضيا في ق.ص.ع ويستمد البعض اآلخر من األحكام العامة لمطرق البديمة لحل الن ازعات اإلدارية الواردة في ق.إ.م.إ كما أنو ضبط المجوء لمتسوية الودية لمنازعات تنفيذ الصفقة العمومية بمجموعة من الضوابط بحيث يجب أن ي ارعى فييا ما يمي: *أن تحترم المصمحة المتعاقدة التنظيم والتشريع المعمول بيما وأال تخالفيما. *الحرص عمى إيجاد التوازن في تحمل التكاليف بين الطرفين المتعاقدين. *التوصل إلى أسرع إنجاز لموضوع الصفقة. *البحث عن تسوية نيائية في أسرع وقت وبأقل تكمفة. ولقد بات من الضروري إيجاد مجموعة من الوسائل البديمة لحل منازعات تنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري خاصة وأن اإلج ارءات القضائية تتسم بطبيعتيا بنوع من البطء والتعقيد. وستتم د ارسة ىذه الطرق الودية من خبلل التطرق لمطعن اإلداري)أوال( والتحكيم)ثانيا( باعتبارىما من أنجع الطرق في ىذا المجال وذلك إتباعا لنيج المشرع الذي قنن ليما نصوصا خاصة في مجال التسوية الودية لمنازعات تنفيذ العقد اإلداري تدعيما وتكميبل لمنصوص التي احتواىا ق.إ.م.إ في ىذا المجال. - أنظر القانون المؤرخ في 008/0/ المتضمن ق.إ.م.إ ج.ر عدد الصادرة بتاريخ 008/0/. - ذكرت م / ىذه الضوابط حيث ورد بيا: "...كمما سمح ىذا بما يأتي: -إيجاد توازن لمتكاليف المترتبة عمى كل طرف من الطرفين. -التوصل إلى أسرع إنجاز لموضوع الصفقة. -الحصول عمى تسوية نيائية أسرع وبأقل تكمفة...". - لممزيد من التفاصيل حول ىذه الضوابط عما بوضياف المرجع السابق ص..

121 أوال: المجوء إلى الطعن اإلداري لتسوية منازعات تنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري الطعن اإلداري المسبق ىو تظمم ذو طابع إداري محض ي وجيو صاحب الشأن إلى اإلدارة المعنية والئية كانت أو رئاسية ي عب ر فيو عن عدم رضاه عن عمل أو ق ارر إداري ويمتمس من LA THEORIE (. خبللو م ارجعة موقفيا إذ ترجع جذوره التاريخية إلى نظرية الوزير القاضي )DU MINISTRE JUGE وان الطعن اإلداري أو التظمم ىو وسيمة من وسائل تحريك عممية الرقابة اإلدارية الذاتية ووسيمة من وسائل حل المنازعات اإلدارية بين األف ارد والسمطات اإلدارية في الدولة خاصة في حالة استجابة اإلدارة لمطعن بدال من المجوء لمقضاء ومن ثمة فإن الطعن اإلداري ىو من أىم وسائل التسوية الودية لن ازعات تنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي مما يستدعي البحث عن مدى وجوبو في ىذا المجال وعن شروط واج ارءات المجوء إليو وذلك من خبلل التطرق لطبيعتو القانونية)أ( وشروطو واج ارءاتو)ب(. أ( الطبيعة القانونية لمطعن اإلداري في مجال منازعات تنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي نظ ار لؤلىمية القصوى التي يكتسييا في ىذا المجال فقد حظي الطعن اإلداري بتنظيم ألحكامو في ق.إ.م.إ كما خصو ق.ص.ع كذلك بنوع من العناية والتنظيم وأفرد لو أحكاما خاصة بو لذلك فالبحث عن طبيعتو القانونية يتطمب نوعا من البحث والتنقيب في كل من ىذين القانونين. ففي إطار المبادئ العامة لممنازعات اإلدارية عرفت الطبيعة القانونية لمطعن اإلداري مرحمتين متميزتين إذ أنو في إطار ق.إ.م الممغى فقد عرف شرط التظمم أو الق ارر اإلداري السابق عد ة تطو ارت إذ أن و قبل سنة 990 كان شرطا الزما لممارسة الدعوى اإلدارية بجميع أنواعيا وىذا ما نستشفو من خبلل المادتين 69 مكرر و 7 إذ ي فيم من العبا ارت الواردة في ىذه المواد أن التظم م إجباري سواء أمام - أنظر: نويري عبد العزيز المنازعة اإلدارية في الج ازئر : تطورىا وخصائصيا مجمة مجمس الدولة ع 08 ص. 7 - أنظر: لوصيف نوال فعالية تعديل قانون اإلج ارءات المدنية بين التظمم والصمح مذكرة ماجستير في القانون العام كمية الحقوق بجامعة قسنطينة ص.. - أنظر: األمر -66 المتضمن ق.إ.م مؤرخ في 966/06/08 ج.ر 7 صادرة في 966/06/09. - تنص المادة 69 مكرر عمى ما يمي : " ال يجوز رفع الدعوى إلى المجمس القضائي من أحد األف ارد إال بطريق الطعن في ق ارر إداري وال يقبل ىذا الطعن إال إذا قبمو عن طريق التدرج الرئاسي يرفع أمام السمطة الرئاسية التي تعمو من أصدر الق ارر مباشرة أو طعن والئي يوجو إلى من أصدر الق ارر...".

122 الغرف اإلدارية بالمجالس القضائية أو أمام الغرفة اإلدارية بالمجمس األعمى وفي ىذه المرحمة ورغم إختبلف النظام القانوني لمدعويين )دعوى اإللغاء ودعوى القضاء الكامل( سواء من حيث المواعيد أو من حيث جية اإلختصاص وغيرىا فإن يما يت حدان في شرط التظمم وقاعدة الق ارر السابق ففي ك مي يما ال تكون الدعوى مقبولة إذا لم تكن مسبوقة بالتظمم. فقد 8 أوت 990 ثم منذ سنة 990 وبالتحديد بموجب قانون -90 المؤرخ في تخمى ىذا القانون عن شرط التظمم بالنسبة لمدعاوى العائدة الختصاص الغرف المحمية والجيوية وأبقى عميو بالنسبة لمدعاوى العائدة الختصاص الغرفة اإلدارية لممحكمة العميا 69 مكرر )المادة معدلة( وكذلك ظل التظم م في ىذه المرحمة شرط ا لقبول الدعاوى في بعض المنازعات الخاصة. أما حاليا وفي ظل ق.إ.م.إ فقد تخم ى المشر ع الج ازئري عن فكرة التظم م وجعمو جوازيا في المنازعات اإلدارية العامة سواء تمك التي تعود الختصاص المحاكم اإلدارية أو تمك التي تعود بشكل ابتدائي ونيائي إلى مجمس الدولة وسواء تعم قت ىذه المنازعات بدعاوى اإللغاء والتفسير وتقدير المشروعية أو بدعاوى القضاء الكامل وىذا ما نص ت عميو م /80 من ق.إ.م.إ التي جاء فييا ما يمي: " يجوز لمشخص المعني بالق ارر اإلداري تقديم تظمم إلى الجية اإلدارية مصدرة الق ارر في األجل المنصوص عميو في المادة 89 أعبله..." وىذا يعني بأن عدم قيام المدعي بالتظم م ال ي ؤدي إلى عدم قبول الدعوى ألن التظم م ليس شرطا إل ازميا من شروطيا. أما في ظل ق.ص.ع فقد تميز الطعن اإلداري بالطابع االختياري كذلك عمى غ ارر ما ىو معمول بو في ق.إ.م.إ حيث يستشف من نص م من المرسوم الرئاسي 6-0 أن المجوء لمطعن اإلداري المسبق لتسوية منازعات تنفيذ الصفقات العمومية قد صار جوازيا وذلك ما يفيم من عبارة "يمكن" التي احتوتيا ىذه المادة في فقرتيا السادسة. و تنص المادة 7 عمى ما يمي : " ال تكون الطعون بالبطبلن مقبولة ما لم يسبقيا الطعن اإلداري التدرجي الذي يرفع أمام السمطة اإلدارية التي تعمو مباشرة الجية التي أصدرت الق ارر فإن لم توجد فأمام من أصدر الق ارر نفسو ". - قانون -90 المؤرخ في 8 أوت 990 المعد ل والمتمم لؤلمر -66 المتضمن قانون االج ارءات المدنية ج ر رقم 6. لمصفقات المختصة التي تصدر مقر ار في ىذا الشأن خبلل ثبلثين يوما ابتداء من تاريخ إيداع الطعن". -أصبحت المادة 69 مكرر تنص في صياغتيا الجديدة عمى مايمي : " ال يجوز رفع الدعوى إلى المجمس القضائي من أحد األف ارد إال بتطبيق الطعن في ق ارر إداري وال ي قبل أن ي رفع الطعن المشار إليو آنفا إال خبلل أربعة أشير من تبميغ الق ارر المطعون فيو أو نشره ". - إن إلغاء التظم م كشرط إل ازمي لقبول الدعوى ما ىو إال إستكمال لئلصبلح الذي بدأ في سنة وتيسير ممارسة حق التقاضي أمام القضاء اإلداري وتخفيف القيود المفروضة عمى المتقاضين. - وفي نفس ىذا المعنى أنظر: عمار بوضياف المرجع السابق ص اليادف إلى تبسيط إج ارءات التقاضي - والتي نصت عمى ما يمي:"يمكن لممتعامل المتعاقد أن يرفع طعنا قبل كل مقاضاة أمام العدالة أمام المجنة الوطنية أو المجنة القطاعية

123 وبالتالي فإن القول بأن التظمم ليس إل ازميا يعني أن الدعوى المرفوعة أمام القضاء في غيابو تكون مقبولة ألنو ليس شرطا لقبوليا أما إذا قرر الشخص المجوء إليو فعميو إحت ارم الشروط واإلج ارءات والمواعيد المحددة قانونا كما أن ىذا التظمم يأخذ طابع محاولة صمح تقوم بيا المجنة المختصة لتقدم أرييا بخصوصو مما يستدعي البحث عن المجان المختصة بنظر الطعن اإلداري في مجال منازعات تنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي وعن شروطو واج ارءاتو فكيف ذلك ب( شروط واج ارءات الطعن اإلداري في مجال منازعات تنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي بما أن ق.ص.ع خول لجان الصفقات العمومية المختصة سمطة البت في الطعون اإلدارية في مجال منازعات تنفيذ العقد اإلداري فبلبد إذا من تحديد ىذه المجان ثم إب ارز شروط رفع ىذا الطعن أماميا. حيث تضطمع لجان الصفقات العمومية المختصة بنظر الطعون اإلدارية في إطار تسوية منازعات تنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي وتعمل وفق النظام الداخمي النموذجي الخاص بيا والذي يحدد تشكيمتيا وقواعد سيرىا ومياميا وتتحدد لجان الصفقات العمومية حسب ق.ص.ع كاآلتي: - أنظر : خمف اهلل كريمة منازعات الصفقات العمومية في التشريع الج ازئري مذكرة ماجستير في القانون العام كمية الحقوق بجامعة قسنطينة الج ازئر 0-0 ص لممزيد من التفاصيل أنظر: بجاوي بشيرة الدور الرقابي لمجان الصفقات العمومية عمى المستوى المحمي مذكرة ماجستير تخصص إدارة ومالية كمية الحقوق بجامعة بومرداس 0-0 خمف اهلل كريمة المرجع السابق ص. 8 وما بعدىا. - أنظر: المرسوم التنفيذي رقم 8- المؤرخ في 0/0/6 يتضمن الموافقة عمى النظام الداخمي النموذجي لمجنة الصفقات العمومية. - تتمثل صبلحيات وميام لجان الصفقات في: تقدم كل أري في مشاريع اعتماد األرقام االستداللية الخاصة باألجور والمواد المستعممة في صيغ م ارجعة األسعار تقديم مساعداتيا في مجال تحضير الصفقات العمومية واتمام ترتيبيا. تقديم أرييا حول كل طعن يقدمو متعيد يحتج عمى اختيار المصمحة المتعاقدة في إطار إعبلن مناقصة. تدرس مشاريع دفاتر شروط المناقصة قبل اإلعبلن عنيا حسب التقييم اإلداري لممشروع. تدرس مشاريع الصفقات وتؤشرىا أو ترفضيا. إضافة إلى ىذا, تنفرد المجان الوطنية لمصفقات بالصبلحيات التالية : ت ارقب صحة إج ارءات إب ارم الصفقات ذات األىمية الوطنية. تساىم في برمجة الطمبات العمومية وتوجيييا طبقا لمسياسة التي تحددىا الحكومة, وفي ىذا المجال فيي تصدر أية توصية تسمح باستعمال أحسن الطاقات الوطنية في اإلنتاج والخدمات,مستيدفة بذلك عمى وجو الخصوص,ترشيد الطمبات العمومية وتوحيد أنماطيا. تقترح أي إج ارء من شأنو أن يحسن ظروف إب ارم الصفقات, وتشارك زيادة عمى ذلك في تطبيق أي إج ارء ضروري لتحسين ظروف إب ارم الصفقات وتنفيذىا. تفحص دفاتر األعباء العامة ودفاتر األحكام المشتركة ونماذج الصفقات النموذجية الخاصة باألشغال والموازم والد ارسات والخدمات, قبل المصادقة عمييا. تدرس كل الطعون التي يرفعيا المتعامل المتعاقد قبل أي دعوى قضائية حول الن ازعات الناشئة عن تنفيذ الصفقة, وتبث أرييا في خبلل ثبلثين يوما من تاريخ إيداع الطعن.

124 *المجنة البمدية لمصفقات العمومية. *المجنة الوالئية لمصفقات العمومية. *لجنة الصفقات لممؤسسة العمومية المحمية. *لجنة الصفقات لمييئة الوطنية المستقمة. *المجنة الو ازرية لمصفقات العمومية. *المجنة القطاعية لمصفقات العمومية. *المجان الوطنية لمصفقات العمومية. ولعل من نافمة الحديث القول أن ىذه المجان ال تتحرك من تمقاء نفسيا في ىذا الصدد بل ال بد من إخطارىا وفق طعن إداري يوجيو إلييا المتعاقد الذي ينازع في تنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي ولقد قنن المشرع المجوء إلى ىذا اإلج ارء وضبطو بمجموعة من الشروط وىي: I. الشروط المتعمقة بوثيقة الطعن اإلداري يجب أن يرفع الطعن اإلداري في شكل مكتوب وأن يضم عرض الوقائع وتحديد النصوص القانونية التي يؤسس عمييا الطاعن طمباتو واإلشارة إلى المجوء إلى القضاء في حالة عدم استجابة المجنة لطمبو بتصحيح الخطأ سواء بالتعويض عن األض ارر أو بالت ارجع عن ق ارر التعديل اإلنف اردي..II شرط الميعاد رغم أن نص م من ق.ص.ع لم يحدد أجبل معينا لرفع الطعن اإلداري المتعمق بمنازعات تنفيذ الصفقة العمومية إال أن المتعاقد ممزم باحت ارم مواعيد الطعن الواردة في القواعد العامة أي أشير من يوم صدور ق ارر التعديل اإلنف اردي فطبقا لممادة 89 من ق.إ.م.إ يحق لممعني باألمر رفع تظمم أمام الجية اإلدارية مصدرة الق ارر خبلل أجل أشير من تاريخ تبميغ الق ارر الفردي..III شرط توجيو الطعن أمام الجية المختصة تطمع عمى الصعوبات الناتجة عن تطبيق القواعد التي ينص عمييا ىذا المرسوم تطبيقا موحدا وليذا الغرض, يمكن أن تستشيرىا ىيئة الرقابة أو المصمحة المتعاقدة, كما أنيا تعد وتقترح نظاما داخميا نموذجيا يحكم عمل لجان الصفقات. - خمف اهلل كريمة المرجع السابق ص.. - خمف اهلل كريمة المرجع السابق ص..

125 يجب عمى الطاعن أن يقدم طعنو اإلداري إلى لجنة الصفقات العمومية المختصة بنظره واال فمن يؤخذ طمبو بعين اإلعتبار وتسييبل لئلج ارءات وفي محاولة لتقريب العدالة من المواطن نصت م من المرسوم -88 الصادر بتاريخ 988/07/0 المتضمن تنظيم العبلقات بين اإلدارة والمواطن عمى أنو:"إذا قدم لمصمحة أو ىيئة طمب ال يدخل في اختصاصيا بإمكانيا قدر المستطاع أن تحول الطمب المذكور إلى المصمحة أو الييئة المعنية مع إشعار الطالب بذلك في الوقت ذاتو ". واذا ما استوفى الطعن اإلداري المسبق جميع الشروط المتطمبة قانونا فتجتمع لجنة الصفقات المختصة لمنظر فيو وتصدر فيو مقر ار ممزما لئلدارة المتعاقدة وذلك حسب م /أخيرة من ق.ص.ع وذلك في غضون 0 يوم من تاريخ إيداع الطعن اإلداري أماميا. وفي األخير تظير األىمية القصوى التي يكتسييا الطعن اإلداري في مجال منازعات تنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي كوسيمة ودية لحل ىذه المنازعات خارج ساحة القضاء مما يسمح بتقميل عدد الن ازعات المعروضة عمى أروقة القضاء اإلداري والتيسير عمى المتعاقد وتجنيبو المصاريف القضائية اليائمة كما أن المشرع أضاف إليو وسيمة بديمة أخرى لحل ىذا النوع من المنازعات وىو التحكيم. ثانيا: المجوء إلى التحكيم لتسوية منازعات تنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري نص المشرع الج ازئري من خبلل م 006 /أخيرة من ق.إ.م.إ عمى ما يمي: "وال يجوز لؤلشخاص المعنوية العامة أن تطمب التحكيم ما عدا في عبلقاتيا اإلقتصادية الدولية أو في إطار الصفقات العمومية" مما يفيم منو أن المشرع أجاز لممصمحة المتعاقدة المجوء إلى التحكيم كطريق بديل لحل منازعاتيا في مجال الصفقات العمومية. - المرجع نفسو ص.. - أنظر: ج.ر عدد 7 الصادرة في 988/07/06. - يعرف التحكيم بأنو اتفاق طرفين أو أكثر عمى إخ ارج ن ازع أو عدد من الن ازعات من اختصاص القضاء العادي وأن يعيد بو إلى ىيئة تتكون من محكم واحد أو أكثر لمفصل فيو بقضاء ممزم كما عرفو البعض بأنو النظر في ن ازع بمعرفة شخص أو ىيئة يمجأ إليو أو إلييا المتنازعون مع الت ازميم بتنفيذ الق ارر الذي يصدر في الن ازع لممزيد من التفاصيل : خمف اهلل كريمة المرجع السابق ص. 67 وما بعدىا. - وفي ذلك تأكيد لممادة 97 من ق.إ.م.إ التي تنص عمى ما يمي :"ال يجوز لؤلشخاص المذكورة في المادة في الحاالت الواردة في اإلتفاقيات الدولية التي صادقت عمييا الج ازئر وفي مادة الصفقات العمومية" أعبله أن تجري تحكيما إال

126 وشرط التحكيم في الصفقات العمومية ىو:"اإلتفاق الذي تمتزم بموجبو كل من المصمحة المتعاقدة والمتعاقد معيا في صفقة عمومية بأن يعرضوا عمى التحكيم ما ينجم عنيا من ن ازعات ". ولقد سعى المشرع الج ازئري بعد إجازة المجوء إلى التحكيم في مجال الصفقات العمومية إلى تنظيمو ووضع اإلج ارءات الكفيمة بالمجوء إليو وتنفيذ أحكامو وباعتبار التحكيم وسيمة من الوسائل الودية التي قد ي مج أ ليا لحل الن ازع القائم بشأن تنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي فبل بد من التعرف عمى ىيئة التحكيم التي تنظر في ىذا الن ازع)أ( ثم البحث عن الشروط اإلج ارئية ال ارمية لصدور حكم من ىذه الييئة)ب(. أ( تشكيل ىيئة التحكيم بالرجوع إلى نص المواد /976 و 977 من ق.إ.م.إ فإن األحكام العامة المتعمقة بالتحكيم ىي التي تطبق في مجال التحكيم الخاص بالمنازعات اإلدارية بما فييا منازعات تنفيذ ق ارر التعديل وبالعودة إلى ىذه 0 0 األحكام وباألخص تمك الواردة بالمواد / يمكن القول أن تشكيل ىيئة التحكيم يخضع لحرية وااردة األط ارف وأن ىذه الييئة تتشكل من محكم واحد أو أكثر بعدد فردي. أما بخصوص الشروط المتطمبة في المحكم فبما أن منازعات الصفقات العمومية تتسم ببعض الخصوصية فإن المؤىبلت المتطمبة في المحكم يجب أن تتبلءم مع ىذه الخصوصية إذ يمكن أن يكون المحكم رجل قانون كما قد يكون متخصصا في مجال آخر إذا استدعت طبيعة العقد اإلداري ذلك كأن يكون ميندسا أو خبي ار اقتصاديا كما أن ىناك مجموعة من الشروط وجب توافرىا في المحكم وىي أن يكون آىبل ال قاص ار وال محجو ار عميو وال محكوم عميو بالحرمان من حقوقو المدنية وأن يكون مستقبل ومحايدا كما يجب أال يكون خصما في الن ازع المعروض عميو أو سبق لو وأبدى أريو فيو. - خمف اهلل كريمة المرجع السابق ص حيث لم يكن سابقا يجيزه إذ أن ق.إ.م.إ عرف اإلنتقال من مرحمة حظر المجوء لمتحكيم إلى مرحمة جواز المجوء غميو بالنسبة لؤلشخاص المذكورين في م 800 منو حيث كان يمنع عمييا سابقا المجوء لمتحكيم وذلك بموجب م وال لؤلشخاص االعتباريين العموميين أن يطمبوا المجوء لمتحكيم" عمار بوضياف المرجع السابق ص من ق.إ.م الممغى التي كانت تنص:"ال يجوز لمدولة - وذلك حتى ال يحول اختبلف آ ارئيم دون التوصل لصدور حكم في الن ازع وبالتالي إذا اتفق األط ارف عمى تعدد المحكمين دون ذكر العدد كان العدد ثبلثة واذا حددوه وجب أن يكون العدد وت ار تحت طائمة بطبلن التحكيم خمف اهلل كريمة المرجع السابق ص المرجع نفسو ص

127 ب( اإلج ارءات التحكيمية وفقا لمم 09 من ق.إ.م.إ فإن الخصومة التحكيمية في مجال الصفقات العمومية تخضع لآلجال واألوضاع المقررة أمام الجيات القضائية اإلدارية ما لم يتفق األط ارف عمى خبلف ذلك ولقد نظم ق.إ.م.إ اإلطار اإلج ارئي الذي تسري ضمنو الخصومة التحكيمية فبعد توفر شروط التحكيم وتشكيل ىيئتو تشكيبل صحيحا تشرع ىذه األخيرة في مباشرة إج ارءات الخصومة التحكيمية. ولقد خول ق.إ.م.إ لمييئة التحكيمية أن تتخذ تدابير مؤقتة لتنظيم حالة مستعجمة أو تدابير تحفظية لحماية أموال أو لصون حقوق إلى حين صدور الق ارر التحكيمي كما يحق لييئة التحكيم اإلستعانة بخبير لتقديم تقرير شفوي أو كتابي فمم تعد ىذه التدابير من اختصاص القاضي فقط مما يظير الضمانات القانونية الممنوحة لممتعاقد في مواجية سمطة التعديل اإلنف اردي التي تتمتع بيا اإلدارة. وبعد انتياء التحقيق واحالة القضية عمى المداولة يصدر الحكم التحكيمي ولم يشترط المشرع الج ازئري لصدور ق ارر التحكيم أن يكون في جمسة عمنية بل اشترط فقط أن يصدر بأغمبية األصوات وأن يحتوي عمى أسماء وألقاب الخصوم وعناوينيم وتسمية األشخاص المعنوية ومقرىا االجتماعي وكذا أسماء وألقاب المحامين أو ممثمي األط ارف إن وجدوا وأسماء المحكمين كما يجب أن يتضمن حكم التحكيم عرضا موج از لموقائع واإلج ارءات وادعاءات ودفوع األط ارف وأن يشتمل عمى منطوق لو وقد اشترط المشرع كذلك صدور ق ارر التحكيم مسببا ومؤرخا مع تحديد مكان الصدور. وفي األخير يمكن القول أن المشرع قد أرسى قاعدة الحل الودي لمن ازعات الناشئة عن تنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي وقنن ليا إج ارءات وضوابط خاصة بيا تتماشى وخصوصياتيا مما يضع حدا لمن ازع فور نشوئو ويحافظ عمى الوقت 8 - المرجع نفسو ص.. - أنظر م 06 من ق.إ.م.إ. - أنتظر المواد: 0 إلى 09 من ق.إ.م.إ.

128 والجيد وىو ما يعود بالخير عمى تنفيذ العقود اإلدارية ككل ومن ثمة إنجاح المشاريع العمومية. لكن رغم ما سبق ذكره إال أن الحمول الودية قد ال تثمر بنتيجة نيائية لمن ازع كما المعموم والمتفق عميو أن الرقابة القضائية تبقى الوسيمة األكثر فعالية والضمان الحقيقي والفعال لمبدأ المشروعية لذا يحق لممتعاقد مع اإلدارة المجوء إلى القضاء لمواجية ق ارر التعديل اإلنف اردي الذي يزعم عدم صحتو. 9

129 المطمب الثاني الطعن القضائي في قرار التعديل اإلنفرادي لمعقد اإلداري من النتائج المترتبة عمى اإلعت ارف لمعقد اإلداري بالطبيعة اإلدارية اختصاص القضاء اإلداري وحده ودون غيره بالمنازعات الناشئة عن ىذا العقد وىذا يرجع لمطبيعة الخاصة واالستثنائية لمعقود اإلدارية والتي تستدعي الخضوع لقواعد خاصة وغير مألوفة في القضاء العادي. وال يمكن وضع حصر وتصور دقيق لكل صور المنازعات التي تعرض عمى القاضي اإلداري بخصوص العقود اإلدارية خاصة في مجال تنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي كون ىذه الن ازعات إما أن تدخل ضمن والية القضاء الكامل أم أن ينظر فييا قاضي اإللغاء ونظ ار الختبلف السمطات الممنوحة لمقاضي اإلداري في كل من ىذين الدعويين ولما كانت إج ارءات وشروط ىذين الدعويين ىي األخرى متشعبة ومتباينة فبل بد بادئ ذي بدء من تحديد قواعد اإلختصاص في مجال العقود اإلدارية)الفرع األول( ثم االنتقال لمبحث في حق المتعاقد في إلغاء ق ارر التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري)الفرع الثاني(. الفرع األول قواعد اإلختصاص في مجال منازعات العقود اإلدارية تعتبر منازعات العقود اإلدارية من أىم وأبرز مواضيع القانون اإلداري بشكل عام وذلك نظ ار لمسمطات الواسعة الممنوحة لمقاضي اإلداري لمعالجتيا وباعتبار أن الدولة أصبحت تمجأ بشكل كبير لمتعامل مع الخواص عبر العقود اإلدارية بشكل أضحت معو ىذه األخيرة تتساوى في األىمية مع الق ار ارت اإلدارية ولعل ذلك ما دفع بالمشرع الج ازئري إلى اإلىتمام بيذا النوع من - حمد محمد حمد الشمماني المرجع السابق ص وفي ىذا الصدد يرى Pierre DELVOLVE عند الحديث عن استقبللية منازعات الق ار ارت اإلدارية ما يمي: «..Il vaut mettre en évidence l autonomie des contentieux des actes administratifs unilatéraux par rapport aux autres. Il ne signifie pas que les autres soient tous secondaires, c est encore la considération de l acte donnant lieu au litige qui isole n premiers lieux le contentieux contractuelle ensuite ; l objet pécuniaire du contentieux extracontractuel présente encore une particularité» ; Voir : Pierre DELVOLVE, le droit administratif, T, eme édition, 998, Dalloz, p.8. 0

130 المنازعات وتنظيمو سواء من خبلل ق.إ.م.إ أو ضمن ق.ص.ع والذي يفيم من خبلل م منو أن المتعاقد إذا ما فشل في تسوية منازعات تنفيذ ق ارر التعديل بالسبيل الودي فإن لو أن يمتجأ إلى القضاء والذي يعتبر الطريق األنجع والفعال إال أن ىذا النص لم يوضح القضاء المختص بنظر ىذه المنازعات وال نوع الدعاوى المرفوعة أمامو. وأمام ىذا السكوت التشريعي ال بد من إب ارز الجية المختصة بنظر منازعات تنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري)أوال( ثم البحث في نوع الدعوى المرفوعة)ثانيا(. أوال: الجية القضائية المختصة بنظر منازعات تنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي ال تخضع كل عقود اإلدارة لنظام قانوني واحد وبالتالي فإن المنازعات المتعمقة بيا ال تدخل ضمن إختصاص جية قضائية واحدة فطالما بإمكان اإلدارة إب ارم عقود تخضع لمقانون الخاص ولما كانت أغمب النظم القضائية اليوم تقوم عمى أساس اإلزدواجية فإن الفصل في منازعات عقود اإلدارة الخاصة يكون لمقضاء العادي بينما يكون اإلختصاص لمقضاء اإلداري بخصوص العقود اإلدارية وذلك حسب ما أكده واستقر عميو القضاء اإلداري الفرنسي في العديد من اجتياداتو حيث أن العقود اإلدارية-وكما يصنفيا الفقياء- تنقسم إلى فئتين : - فنظ ار ألىمية القضاء اإلداري ككل وحساسية وتعقيد منازعاتو اىتم المشرع الج ازئري بخصوصيات ىذه المنازعات وىو ما يتجمى من خبلل عدد المواد المخصصة ليا إذ كان ق.إ.م قد خصص مادة لمن ازع اإلداري من أصل - 00 مادة في حين أن ق.إ.م.إ خصص 98 مادة من أصل 06 أنظر: يمس شاوش بشير المركز الجديد لمسمطة اإلدارية في المنازعة اإلدارية مداخمة في إطار الممتقى الوطني حول: التطو ارت والمستجدات في قانون اإلج ارءات المدنية واإلدارية المنعقد بكمية الحقوق بجامعة وى ارن 009/0/0. وتجب اإلشارة لوجود بعض اآل ارء في الفقو الفرنسي تنادي إلى ضرورة إختصاص القضاء اإلداري بكل ما يتعمق بنشاط اإلدارة ولو اتخذ أسموب القانون الخاص عمى اعتبار أن اليدف من كل تمك النشاطات ىو تحقيق النفع العام وفي ىذا الصدد اقترح الفقيو LAMARQUE إلغاء التفرقة بين نوعي العقود التي تبرميا اإلدارة وعقد اإلختصاص بشأنيا لمقضاء اإلداري وحده أنظر: حمدي ياسين عكاشة المرجع السابق ص المرجع نفسو ص. 78 ولممزيد من التفاصيل حول إختصاص القضاء اإلداري في الج ازئر أنظر: بوجادي عمر إختصاص القضاء اإلداري في الج ازئر رسالة دكتو اره دولة في القانون كمية الحقوق بجامعة تيزي وزو Voir : -CE, /07/9, société des granits porphyroïdes des Vosges, Rec. 909, Concl. Blum, RDP 9 ; Selon le commissaire du gouvernement Léon Blum, «quand il s'agit de contrat, il faut rechercher non pas en vue de quel objet ce contrat est passé, mais ce qu'est ce contrat de par sa nature même. Et pour que le juge administratif soit compétent, [...] il faut que ce contrat par lui-même, et de par sa nature propre, soit de ceux qu'une personne publique peut seule passer, qu'il soit, par sa forme et sa contexture, un contrat administratif». - T.C., 8 juillet 96, Entreprise PEYROT contre Société de l autoroute Esterel-Côte-d Azur, JCP 96, II, 7. - CE, 06/0/90, TERRIER, Concl Romieu, cité par : محمد بن سعيد بن حمد المعمري المرجع السابق ص..

131 *عقود إدارية بتحديد القانون par détermination de la loi وىي ال تثير إشكال حول اإلختصاص القضائي كون المشرع قد نص ص ارحة عمى اإلختصاص القضائي بالفصل في منازعاتيا. *عقود إدارية بطبيعتيا وىي التي تتوافر فييا الشروط الثبلثة إلدارية العقد وتدخل ضمن اختصاص القضاء اإلداري. - سميمان الطماوي المرجع السابق ص يعرف قضاء مجمس الدولة الفرنسي العقد اإلداري بأنو: «ذلك العقد الذي يبرمو شخص معنوي عام بقصد تسيير مرفق عام أو تنظيمو وتظير فيو نية اإلدارة في األخذ بأحكام القانون العام وآية ذلك أن يتضمن العقد شروطا استثنائية وغير مألوفة في عقود القانون الخاص أو أن يخول المتعاقد مع اإلدارة االشت ارك مباشرة في تسيير المرفق العام «. ويتبين من خبلل ىذا التعريف أنو باإلمكان تمييز العقد اإلداري عن غيره من العقود الخاضعة لمقانون الخاص باعتماد المعايير التالية: المعيار األول : المعيار العضوي يشترط العتبار العقد إداريا م ارعاة لممعيار العضوي أن يكون أحد طرفيو شخصا من أشخاص من القانون العام أي أن يكون إما الدولة أو ىيئة عمومية وطنية مستقمة أو الوالية أو البمدية أو مؤسسة عامة. ولقد أخذ المشرع الج ازئري بالمعيار العضوي في تحديد العقود اإلدارية سواء طبقا لنصوص خاصة ببعض المجاالت أو بموجب النص العام المتمثل في المادة 800 من ق.إ.م.إ. المعيار الثاني : المعيار الموضوعي يتمثل موضوع العقد اإلداري ويتصل محمو بمرفق من الم ارفق العامة. ويأخذ المرفق العام Le service public مفيومين: المفيوم العضوي- الشكمي :La notion organique formelle ويتمثل في األجيزة والييئات والتنظيمات اإلدارية المختمفة القائمة خاصة داخل السمطة التنفيذية مثل الجامعة المستشفى إدارة الشرطة... الخ. وعمى الرغم من ظيور أزمة المرفق العام La crise de service من حيث عدم اعتبار مفيوم ومصطمح "المرفق العام" أساسا ومعيا ار فريدا لمقانون اإلداري فإن فكرة المرفق العام ما ازلت تمعب دو ار في تحديد العديد من مصطمحات القانون اإلداري ومنيا العقد اإلداري كما ىو واضح خاصة من موقف الفقو والقضاء اإلداريين في كبل من فرنسا ومصر وعميو فإن و يشترط في العقد حت ى يكون إداريا أن ينصب عمى مرفق عام سواء من حيث تسييره أو تنفيذه. فالعقد يعتبر إداريا إذا ما تم االتفاق مع شخص آخر )طبيعي أو معنوي( عمى تسيير مرفق عام كما ىو الحال في الت ازم الم ارفق العامة La concession أو إذا أشرك األف ارد في إدارة وتسيير المرفق. المعيار الثالث : المعيار الشكمي )الشرط االستثنائي غير المألوف( La clause exorbitante يذىب القضاء اإلداري )فرنسا ومصر( إلى أن العقد ال يعتبر إداريا رغم إب ارمو من طرف شخص معنوي عام واتصالو بمرفق عام إال إذا تضمن شرطا أو شروطا استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص و تتمثل في امتيا ازت السمطة العامة. ولقد عرف مجمس الدولة الفرنسي في ق ارر مؤرخ في 90/0/0 الشرط أو البند غير المألوف بأنو البند الذي يخول موضوعو لؤلط ارف المعنية حقوقا أو يضع عمى عاتقيم الت ازمات غريبة بطبيعتيا عن تمك التي يمكن أن تقبل بحرية من أي منيم وذلك ضمن إطار القوانين المدنية والتجارية وكأمثمة عن البند غير المألوف النص الذي يخول لئلدارة المتعاقدة سمطة فسخ العقد بإ اردتيا المنفردة. ويستفاد مما تقدم أنو العتبار العقد إداريا يجب اعتماد المعايير الثبلثة السالفة الذكر مجتمعة وبالتالي يجب أن يستجمع العقد شروطا ثبلثة: أن يكون أحد األشخاص العامة )المذكورة في المادة رقم 6-0( طرفا فيو. 800 من قانون اإلج ارءات المدنية واإلدارية والمادة 0 من المرسوم الرئاسي أن يتصل العقد بنشاط المرفق العام من تنظيمو وتسييره بغية خدمة أغ ارضو وتحقيق احتياجاتو م ارعاة لممصمحة العامة وما تقتضيو من تغميبيا عمى مصمحة األف ارد الخاصة. أن يأخذ العقد بأسموب القانون العام وما ينطوي عميو من شروط استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص. لممزيد من التفاصيل أنظر: د.م.ج 987. أحمد محيو المرجع السابق ص. 6. محمد فاروق عبد الحميد نظرية المرفق العام في القانون الج ازئري بين المفيومين التقميدي واالشت اركي د ارسة مقارنة

132 وبالرجوع إلى التشريع الج ازئري وباألخص القانون العضوي 0-98 المعدل والقانون 0-98 وق.إ.م.إ يتضح أن القضاء اإلداري ىو المختص بنظر المنازعات الناجمة عن ق ارر التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري إال أن ما ي أخ ذ عمى ىذه النصوص أن المشرع نص فقط عمى منازعات الق ارر اإلداري دون أن يتطرق لميدان العقود اإلداري مما يثير المخاوف والغموض حول مسألة اإلختصاص القضائي في مجال العقود اإلدارية بالج ازئر إال أن ذلك ال يمنع من القول أن العقود اإلدارية ىي من اختصاص القضاء اإلداري وىذا ما أكده القضاء اإلداري 6 الج ازئري مجسدا في محكمة التنازع ومجمس الدولة. ويجب التنويو في األخير إلى أن م من ق.ص.ع حينما سمحت بإب ارم صفقات عمومية من طرف عدة أشخاص لم ترد في م 800 من ق.إ.م.إ عمى غ ارر المؤسسة العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري والمؤسسة العمومية اإلقتصادية فإن ذلك قد يثير التساؤل حول وجود تعارض بين المادتين دون أن يمنع من القول أن كل الصفقات العمومية تخضع لوالية القضاء اإلداري إذ يصعب التسميم باختصاص القاضي العادي بالنظر في منازعاتيا 7 كونيا تخضع لمقانون اإلداري ولقواعد القانون العام. ويعتبر إخضاع منازعات تنفيذ العقد اإلداري لوالية القضاء اإلداري بمثابة ضمانة كبيرة لممتعاقد مع اإلدارة في مواجية سمطتيا في التعديل اإلنف اردي وىذا نظ ار لما يكتسبو القاضي - أنظر: القانون العضوي 0-98 المؤرخ في 998/0/0 المتعمق باختصاصات وتنظيم وعمل مجمس الدولة ج.ر 998/06/0 الم عد ل بموجب القانون العضوي - المؤرخ في 0/07/6 ج.ر عدد المؤرخة في 0/08/. - أنظر: قانون 0-98 مؤرخ في 998/0/0 يتعمق بالمحاكم اإلدارية ج ر عدد 7 المؤرخة في 998/06/0. - عكس نظيره المصري حيث نص ص ارحة عمى اختصاص القضاء اإلداري بمنازعات العقد اإلداري إذ نصت م الج ازئر مذكرة ماجستير كمية الحقوق بجامعة الج ازئر ص الصادرة ي 0 من قانون مجمس الدولة المصري عمى ما يمي:"تختص محاكم مجمس الدولة دون غيرىا بالفصل في المسائل اآلتية:...حادي عشر: المنازعات الخاصة بعقود اإللت ازم أو األشغال العامة أو التوريد أو بأي عقد إداري آخر..." أنظر: حمدي ياسين عكاشة المرجع السابق ص وىي المخاوف التي أثارىا أحد الفقياء بمناسبة تعميقو عمى 7 من ق.إ.م)التي تقابميا حاليا م 800 من ق.إ.م.إ( حيث يرى: «il semble bien que cet article ne vise qu a confier aux cours une compétence d attribution pour tous les litiges ou est partie une personne publique administrative, et ne définit pas le contrat administratif ainsi, quoi que l on passe penser a la lecture de l art 7 de C.P.C, le régime juridique des contrats du secteur public et loin d être clairement tracé» ; Mohammed KOBTAN, OP CIT, p.. - أنظر: ق اررىا الصادر بتاريخ 007//09 المتعمق بن ازع حول عقد توريد بين بمدية وأحد التجار والذي جاء في إحدى حيثياتو ما يمي:"...وأن حضور شخص معنوي من أشخاص القانون العام طرف في الن ازع يكفي لجعل القاضي اإلداري مختص لمفصل فيو..." مجمة مجمس الدولة ع ص أنظر: ق ارره الصادر بتاريخ 00/0/ تحت رقم 00 مجمة مجمس الدولة ع 00 ص أنظر: عمار بوضياف المرجع السابق ص. 9 0 بحري إسماعيل بحري إسماعيل الضمانات في مجال الصفقات العمومية في

133 اإلداري من سمطات في مواجية اإلدارة سواء أثناء التحقيق)كأمر اإلدارة بتقديم الق ارر المطعون فيو أو إعذارىا لتقديم مذكرة أو مبلحظات أو طمب حضور أعوان اإلدارة وسماعيم ( أو في مجال تنفيذ الحكام الصادرة عنو)من خبلل أوامر التنفيذ والغ ارمة التيديدية (. ىذا وان قواعد اإلختصاص اإلقميمي ىي األخرى كانت محل تقنين وتنظيم من طرف المشرع حيث رسم معالميا من خبلل م /80 من ق.إ.م.إ. وتعتبر قواعد اإلختصاص في ىذا المجال قواعد آمرة caractère impératif des règle 6 de compétence حسب ما أكدتو م /807 من ق.إ.م.إ فبل يجوز مخالفتيا ويمكن إثارتيا في أية مرحمة من م ارحل الن ازع كما يحق لمقاضي إثارتيا من تمقاء نفسو. وبعد معرفة قواعد اإلختصاص النوعي في مجال إلغاء ق ارر التعديل يثور التساؤل حول نوع الدعوى التي يرفعيا المتضرر من ق ارر التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري أمام المحكمة اإلدارية المختصة. ثانيا: طبيعة الدعوى المرفوعة ضد ق ارر التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري لم تعد مشكمة اختصاص القضاء اإلداري بمنازعات العقد اإلداري محل خبلف بعد حسميا من طرف القضاء والتشريع لتطفو عمى السطح مسألة تحديد نوع والية القضاء اإلداري عمى ىذه 7 المنازعات وما إذا كانت تنتمي لمقضاء الكامل أم قضاء اإللغاء ففي األصل أن منازعات العقود العقود اإلدارية ىي من اختصاص القضاء اإلداري الكامل, سواء فيما يخص انعقاد العقد أو صحتو أو تنفيذه أو نيايتو و لكن مثل ىذه المنازعات بدأت تقترب شيئا فشيئا من منازعات - أنظر م 89 من ق.إ.م.إ. - أنظر م 89 من ق.إ.م.إ. - أنظر م 860 من ق.إ.م.إ. - أنظر المادتين من ق.إ.م.إ. - أنظر م 980 من ق.إ.م.إ. 6 - إذ تنص : "اإلختصاص النوعي واالختصاص اإلقميمي من النظام العام". 7 - "فمن المعروف أن اختصاص القضاء اإلداري يمكن رده بصفة عامة إلى نوعين: *القضاء الكامل le contentieux de pleine juridiction أو قضاء التعويض. *قضاء اإللغاء.le contentieux de l annulation والمعروف أن سمطة قاضي اإللغاء تقف عند الحكم بإلغاء ق ار ار معيب دون أن يوجو القاضي إلى اإلدارة أوامر محدد بعمل أو امتناع أما القضاء الكامل فيخول لمقاضي تصفية الن ازع كمية فيمغي الق ار ارت المخالفة لمقانون إن وجدت ثم يرتب عمى ذلك نتائج كاممة من الناحية اإليجابية أو السمبية ومن ىنا استمد ىذا القضاء تسميتو." سميمان الطماوي المرجع السابق ص. 87.

134 تجاوز السمطة ( pouvoir )Contentieux de l'excès de باعتبار أن العقد اإلداري يتضمن أحيانا نوعين من الشروط : البلئحية والتعاقدية كما أن العديد من الق ار ارت المتعمقة بتنفيذه تشبو التنظيمات من حيث طابعيا التجريدي والعام. فمن المسمم بو أن قضاء العقود اإلدارية ينتمي أساسا إلى القضاء الكامل)أ( ولكنو يثير بعض النواحي التي تتعمق بقضاء اإللغاء)ب(. أ( انتماء العقود اإلدارية لمقضاء الكامل "القضاء الكامل عبارة عن خصومة تقع بين طرفين يدعي أحدىما بوجود حق لو قبل الطرف اآلخر أما الطعن باإللغاء فيو دعوى عينية توجو ضد الق ارر نفسو وليس ضد م صد ره. فالعقود ىي أعمال تولد م اركز ذاتية أي تنطوي عمى اربطة قانونية ليا طرفان أو أكثر ولذلك فإن المنازعة فييا تقوم بين أط ارف العقد وال توجو إلى العقد ذاتو كما ىو الشأن في دعوى اإللغاء ". ويمتد اختصاص القضاء الكامل ليشمل كل منازعات تنفيذ العقد اإلداري باعتبار أن أعمال ىذه المرحمة كميا متصمة بالعقد اإلداري بحيث يمكن تصنيف والية القضاء الكامل عمى ىذه المنازعات إلى صنفين قضاء الموضوع وقضاء االستعجال عمى النحو اآلتي: I. المنازعات الموضوعية الخاضعة لمقضاء الكامل ويدخل تحت ىذا النوع من القضاء الدعاوى المتعمقة ببطبلن العقود والدعاوى المتعمقة بالحصول عمى مبالغ مالية وىي كثيرة جدا وتكاد تطغى عمى بقية أنواع المنازعات األخرى ويمكن عرض بعض الصور ليا كاآلتي: ( دعوى الحصول عمى مبالغ مالية وذلك إما في صورة ثمن أو أجر متفق عميو في العقد أو تعويض عن أض ارر تسبب فييا الطرف المتعاقد أو إلل ازم اإلدارة بدفع قيمة البضائع والتوريدات محل العقد اإلداري أو ألي سبب آخر من األسباب التي تؤدي لمحكم بالتعويض. - جمال عباس أحمد عثمان المرجع السابق ص بحري إسماعيل المرجع السابق ص عمار بوضياف المرجع السابق ص.. - لممزيد من التفاصيل حول دعاوى القضاء الكامل في مجال العقود اإلدارية أنظر: جمال عباس أحمد عثمان المرجع السابق ص. ص حمدي ياسين عكاشة المرجع السابق ص. 99 خمف اهلل كريمة المرجع السابق

135 ( دعوى إبطال بعض التصرفات الصادرة من اإلدارة عمى خالف الت ازماتيا التعاقدية فإذا ما صدر من اإلدارة تصرف كيذا جاز لممتعاقد معيا المطالبة بإبطالو عن طريق القضاء الكامل وال يستطيع توجيو مثل ىذا الطمب إلى قضاء اإللغاء. ( دعوى فسخ العقد يحق لممتعاقد المطالبة بفسخ العقد اإلداري في حدود معينة. ( دعوى بطالن العقد قد تيدف الدعوى لبطبلن العقد بسبب عيب في تكوينو ففي ىذه الحالة يمجأ المتعاقد إلى القضاء الكامل..II المنازعات المستعجمة الخاضعة لمقضاء الكامل يمتد اختصاص القضاء الكامل في منازعات العقد اإلداري ليشمل كذلك الطمبات المستعجمة المتعمقة بتنفيذه كتمك ال ارمية لوقف تنفيذ العقد الق ارر الصادر بفسخ العقد اإلداري أو تعيين حارس قضائي. 6 ويقوم الطمب المستعجل لممنازعات المتعمقة بتنفيذ العقود اإلدارية عمى ركني االستعجال والجدية ويقصد باالستعجال الخطر المحدق بالحق بحيث يترتب عمى تنفيذ الق ارر أو اإلج ارء محل الطعن نتائج يصعب تداركيا فيما بعد 7 ويقصد بشرط الجدية توافر أسباب جدية لقبول 8 الدعوى وىي تمك األسباب التي تعطي من أول وىمة أكبر فرصة ممكنة لكسب الدعوى. - أنظر: ق ارر رقم 069 الصادر عن الغرفة األولى لمجمس الدولة بتاريخ 0/0/0 ق ارر غير منشور. - أنظر: مسعود شييوب المبادئ العامة لممنازعات اإلدارية ج نظرية اإلختصاص د.م.ج 998 ص. 98. أنظر كذلك: ق ارر رقم 0697 الصادر عن الغرفة الثالثة لمجمس الدولة بتاريخ 0/0/6 ق ارر غير منشور. - سميمان الطماوي المرجع السابق ص لممزيد من التفاصيل أنظر: جمال عباس أحمد عثمان المرجع السابق ص. 7 خمف اهلل كريمة المرجع السابق ص.. - سميمان الطماوي المرجع السابق ص تجدر اإلشارة إلى أن القضاء المستعجل في مجال تنفيذ العقد اإلداري يتعمق في مجممو بالق ار ارت واإلج ارءات المتخذة أثناء مرحمة تنفيذ العقد كطمب وقف التنفيذ إال أن ىناك إج ارءات إستعجالية أخرى تتعمق بمرحمة إب ارم العقد اإلداري وىي ما تسمى بالقضاء اإلستعجالي قبل التعاقدي referé précontractuel والذي نظمو المشرع الج ازئري من خبلل المادتين من ق.إ.م.إ. لممزيد من التفاصيل حول القضاء اإلستعجالي قبل التعاقدي أنظر: ب ارجي سموة زوجة بومقورة رقابة القضاء اإلستعجالي قبل التعاقدي في مجال الصفقات العمومية في التشريع الج ازئري المجمة األكاديمية لمبحث القانوني جامعة عبد الرحمن ميرة ببجاية السنة الثالثة المجمد الخامس عدد le بحري إسماعيل المرجع السابق ص Overney Sophie, Le référé de suspension de régulation de juge, AJDA, 0 Septembre 00, N 9, p.70. 6

136 ب( قضاء اإللغاء في مجال العقود اإلدارية كقاعدة عامة فإن دعوى اإللغاء ىي الدعوى التي ترفع فقط ضد الق ار ارت اإلدارية أي التصرفات اإلدارية المنفردة وليس ضد عقد إداري وبالتالي ال يتمتع قضاء اإللغاء في مجال العقود اإلدارية سوى بدور محدود باعتبارىا تنتمي أساسا إلى والية القضاء الكامل كون العقد اإلداري ليس عمبل إداريا صادر باإل اردة المنفردة بل ىو تصرف ثنائي يجمع بين إ اردتين منفردتين وىذا ما يسمح بالقول باستحالة المجوء لقضاء اإللغاء في مجال منازعات العقد اإلداري. اإلداري. لكن وبالمجوء إلى القانون المقارن نجد أن ىذه المسألة قد أثيرت انطبلقا من القانون الفرنسي مما سمح لمقاضي اإلداري الفرنسي بتكريس مبدأ ىان أضحى يشكل اليوم نظرية قائمة بذاتيا في ميدان القانون اإلداري والتي مفادىا أنو رغم كون العقد اإلداري يدخل في نطاق القضاء الكامل إال أن العقد اإلداري يرتبط بإج ارءات تميد اإلدارة من خبلليا إلب ارم العقد وقد يتم ذلك بموجب ق ار ارت إدارية محضة فمثل ىذه الق ار ارت وأن كانت تدخل في تكوين العقد وتيدف إلى إتمامو إال أنيا تنفرد من حيث طبيعتيا وتنفصل عنو مما يستدعي تميزىا عنو من حيث الوالية القضائية واإلج ارءات المتبعة. كذلك وفي مجال عقود اإلمتياز فقد تصدر اإلدارة ق ار ارت إدارية تؤثر في مركز المستفيدين من خدمات المرفق العام محل العقد مما يوجب فتح المجال أماميم لمطعن فييا أمام قضاء اإللغاء وعمى ىذا األساس سجد قضاء اإللغاء تطبيقا لو في مجال العقود اإلدارية بالنسبة لنوعين من الق ار ارت: *الق ار ارت المتعمقة بالمستفيدين من خدمات المرفق العام في مجال عقد اإلمتياز. - Voir : André DELAUBADERE et Frank MODERNE et Pierre DELVOLVER, traité des contrats administratifs, T, eme édition, LGDJ, 98, p.. - حمد محمد حمد الشمماني المرجع السابق ص المرجع نفسو ص سمح اإلجتياد القضائي لمجمس الدولة الفرنسي من خبلل ق ارر Syndicat Croix-de-Seguey بتاريخ 906// لممستفيدين في حالة امتياز المرفق العام أن يطعنوا باإللغاء في الق ار ارت الصادرة من اإلدارة وذلك ارجع لمطبيعة البلئحية لبعض شروط ىذا العقد وفي تعميق عمى ىذا الق ارر يرى أحد الكتاب ما يمي: «cette association attaque le refus du préfet d ordonner à une compagnie de tramways de reprendre la desserte d un tronçon qui, selon le nouveau contrat de concession n avait plus à être exploité ; jugé (implicitement) que le recours contre la décision du préfet est recevable (ce refus étant détachable du contrat de concession) ; rejet au fond, en l absence d une décision du juge du contrat donnant une interprétation du contrat de concession une 7

137 *الق ار ارت اإلدارية المنفصمة وىي ما ييم في ىذه الد ارسة فالعقد اإلداري ال يقبل الطعن فيو باإللغاء ومع ذلك فكثير من الق ار ارت اإلدارية التي تتصل بو يمكن الطعن فييا باإللغاء حسب ما يسمى "نظرية األعمال المنفصمة" la théorie des actes.détachables إذ يجب التفريق بين العقد ذاتو وبين ما يبنى عميو من ق ار ارت أو ت ارفق انعقاده إذ أن ىذه الق ار ارت تعتبر مستقمة عن العقد ويجوز الطعن فييا باإللغاء. ويرجع أساس ىذه النظرية لمقضاء اإلداري الفرنسي الذي رغم وأنو كان لحقبة زمنية طويمة- يرفض اإلعت ارف بجواز الطعن باإللغاء في الق ار ارت الصادرة ضمن عممية مركبة ط ب ق ىذه النظرية في مجال العقود اإلدارية. ومضمون نظرية الق ار ارت القابمة لبلنفصال في مجال العقود اإلدارية ىو أن ىذه األخيرة تمر بم ارحل متعددة وتدخل عناصر متعددة في تكوينيا منيا ما ىي ذات طابع تعاقدي ومنيا ما يعد ق ارر إداري محض فيذا األخير وان كان يدخل ضمن العممية العقدية إال أنو لو من اإلستقبلل ما يسمح بفصمو عن تمك العممية والطعن فيو بدعوى اإللغاء. وقد أظير مجمس الدولة الفرنسي موقفو ىذا في ق ارره الصادر سنة 90 حين قبل الطعن باإللغاء عمى انف ارد ضد بعض الق ار ارت المتعمقة بعممية التعاقد ثم صدر بعد Martin سنة 90 أين قبل ذلك األساس المتين ليذه النظرية والمتمثل في ق ارر interprétation différente de celle donnée par le préfet.» ; Voir : Marcel MONIN, LIVRET du CONTENTIEUX ADMINISTRATIF, T, Les recours en matière contractuelle (les contrats administratifs), publié sur internet, p.68. لممزيد من التفاصيل أنظر: سميمان الطماوي المرجع السابق ص. 09 حمد محمد حمد الشمماني المرجع السابق ص حمدي ياسين عكاشة المرجع السابق ص والطريق الوحيد الذي كان يعترف بو لمطعن فييا ىو القضاء الكامل وكان يبرر موقفو ىذا بناءا عمى أساسين وجود دعوى موازية واحت ارم الحقوق المكتسبة. لممزيد من التفاصيل أنظر: محمد سمير محمد جمعة مدى قبول الطعن باإللغاء في الق ار ارت القابمة لبلنفصال في القضائين الفرنسي والمصري مجمة البحوث القانونية واالقتصادية الكويت ع 9 أفريل 0. AUBY J.M et DRAGO R, Traité de contentieux administratif, paris, 97, p.. CHAPUS R, Droit du contentieux administratif, eme Ed, Montchrestien, Paris, 008.P60. LAFERRIERE, Traite de la juridiction administrative, t, Paris, 896, P محمد سمير محمد جمعة المرجع السابق ص Voir : C.E. décembre 90, Commune de Görres, S p. 9, note, M. Hauriou. - Voir : C.E aout, 90, Martin, S. 906., P. 9, note M. Hauriou. 8

138 مجمس الدولة الطعن باإللغاء ضد ق ارر إداري رغم أن ىذا األخير كان أساسا لعقد امتياز مرفق عام نشأ وتولدت عنو نتائج قانونية. ىذا وبعد ىذا العرض يتبين أن منازعات العقود اإلدارية تخضع-كأصل عام- لمقضاء الكامل سواء تعمق األمر بإب ارميا أم تنفيذىا إال أن ىماك بعض االستثناءات التي يجوز معيا إخضاع بعض الق ار ارت المتعمقة بيذه العقود وبشروط معينة لوالية قضاء اإللغاء والذي يحكم بإلغائيا إذا ما تبين لو أن مشيبة بما يقتضي ذلك. لكن يثور التساؤل في مجال التعديل افنف اردي لمعقد اإلداري حول مدى إمكانية المتعاقد مع اإلدارة في الطعن باإللغاء ضد ق ارر ىذه الخيرة بتعديل العقد اإلداري انف ارديا من عدمو بمعنى ىل يعتبر ق ارر التعديل اإلنف اردي ق ارر قابل لالنفصال عن العممية العقدية وبالتالي يحق الطعن فيو باإللغاء وان يكن فما ىي حاالت قبول ىذا الطعن وفي هذا الصدد يرى أحد الكتاب ما يلي: «Le conseiller général attaque une délibération autorisant que soit signée une concession de tramways ; jugé (implicitement) que le recours est recevable, la délibération étant un acte détachable de la concession.» ; Marcel MONIN, OP CIT, p محمد سمير محمد جمعة المرجع السابق ص

139 الفرع الثاني حق المتعاقد في إلغاء قرار التعديل اإلنفرادي لمعقد اإلداري األصل عدم جواز الطعن باإللغاء في الق ار ارت الصادرة من اإلدارة المتعاقدة أثناء تنفيذ العقد كونيا تشكل جزء ال يتج أز من العممية التعاقدية وبالتالي تدخل ضمن اختصاص القضاء الكامل دون قضاء اإللغاء. لكن رغم ذلك فمقد أقر القضاء اإلداري لممتعاقد بالحق في الطعن ضد بعض الق ار ارت اإلدارية الصادرة أثناء تنفيذ العقد إذا ما كانت صادرة عن اإلدارة المتعاقدة بوصفيا سمطة ضبط إداري أو دون أن تستند عمى نص خاص في العقد ليثور التساؤل في مجال منازعات تنفيذ ق ارر التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري حول مدى توافر إحدى ىذين االستثناءين فيو مما يوجب البحث عن مدى قابمية ق ارر التعديل اإلنف اردي لئلنفصال عن العقد اإلداري)أوال( ثم ما ىي الحاالت التي تسمح بإلغائو)ثانيا(. أوال: مدى قابمية ق ارر التعديل اإلنف اردي لإلنفصال عن العقد إذا كانت العقود اإلدارية ال تقبل الطعن فييا باإللغاء ال أن ىناك بعض اإلج ارءات اإلدارية التي استقر القضاء عمى قابميتيا لئللغاء باعتبارىا ق ار ارت إدارية مستقمة وقائمة بذاتيا والتي تعرف باسم الق ار ارت القابمة لئلنفصال عن العممية العقدية وال بد من توافر مجموعة شروط ومعايير العتبار ق ارر ما بأنو كذلك فيثور التساؤل حول المعايير التي تساىم في تحديد الق ارر المنفصل)أ( وعن مدى تطابقيا مع ق ارر التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري)ب(. أ( معايير تحديد الق ارر اإلداري القابل لإلنفصال يسيم الق ارر اإلداري المنفصل في تكوين العقد اإلداري ويستيدف إتمامو إال أنو ينفصل عن ىذا العقد ويختمف عنو في طبيعتو األمر الذي يجعل الطعن فيو باإللغاء جائ از وأن تحديده يكون وفق معيارين أوليما شخصي وثانييما موضوعي: - حمدي حسن الحمفاوي المرجع السابق ص لممزيد من التفاصيل أنظر: Laetitia JANICOT, réflexion sur la théorie de l acte détachable dans le contentieux contractuel, RDP, N, 0, p.6. 0

140 I. تحديد الق ارر اإلداري المنفصل وفقا لممعيار الشخصي: يقصد بالمعيار الشخصي أو الذاتي ذلك المعيار الذي يتأسس عميو المركز القانوني الشخصي والصفقة الشخصية ل ارفع دعوى اإللغاء ضد الق ار ارت اإلدارية المنفصمة. ويتألف المعيار الشخصي الذاتي في مجال الق ار ارت اإلدارية القابمة لبلنفصال من عدة عناصر كعنصر صفة ومركز الغير من العممية اإلدارية المركبة إذ أنو ورغم أن الغير طرف أجنبي عن العممية اإلدارية المركبة إال أنو يستطيع الطعن في مجموعة من الق ار ارت اإلدارية القابمة لبلنفصال عن ىذه العممية وكذا عنصر عدم إمكانية الدفاع عن العممية اإلدارية المنفصمة غير المشروعة حيث أنو نظ ار لشخص صفة الغير كطرف أجنبي عن العممية اإلدارية المركبة فإنو ال يمكنو الطعن ضد ىذه ال اربطة ألنو ال يمتمك الصفة القانونية لذلك لذلك فميس أمامو إال سموك الطعن باإللغاء أمام القضاء المختص. ولقد طبق قضاء مجمس الدولة الفرنسي ىذا المعيار لتحديد الق ار ارت اإلدارية المنفصمة حيث أقر في قضية MARTIN بتاريخ 90/08/0 بإمكانية الطعن باإللغاء ضد مداوالت المجمس العام ل CHER( )LOIR ET رغم تعمقيا بعممية تعاقدية..II تحديد الق ارر اإلداري المنفصل وفقا لممعيار الموضوعي: يعرف المعيار الموضوعي الق ارر اإلداري المنفصل وفقا لعدة عناصر موضوعية تتعمق بالق ارر اإلداري ذاتو وبالقضاء المختص بالفصل في المنازعة. ومن أمثمة العناصر المادية والموضوعية التي يتألف منيا ىذا المعيار في مجال تحديد الق ار ارت اإلدارية القابمة لبلنفصال ماديا وموضوعيا ما يمي: - عبد العزيز عبد المنعم خميفة المرجع السابق ص خمف اهلل كريمة المرجع السابق ص وتتمثل وقائع ىذه القضية في وجود عقد امتياز وتسيير مرفق المواصبلت بين مدير مقاطعة ( أن مدير المقاطعة أغفل إج ارءا جوىريا أال وىو إخطار أعضاء المجمس بموضوع المداولة قبل MARTIN العضو المستشار العام بالمجمس طعنو ضد مداوالت المجمس العام لمقاطعة ( الطعن باإللغاء مؤسسا قبولو عمى أساس صفة وشخص السيد )LOIR ET CHER وصاحب االمتياز حيث ق ار ارت إدارية منفصمة عن عقد االمتياز وفقا لممعيار الشخصي المرجع نفسو ص أيام من انعقادىا وعمى ىذا األساس أسس السيد )LOIR ET CHER فقبل مجمس الدولة الفرنسي MARTIN الذي يعد طرفا أجنبيا عن العقد ليقضي في األخير بأن المداوالت ىي

141 *عنصر مدى جوىرية وفاعمية الق ار ارت اإلدارية في تكوين العممية اإلدارية المركبة فإن كان الق ارر اإلداري جوىريا وفعاال وشديد االرتباط بالعممية العقدية فإنو يصبح جزءا ال يتج أز عنيا وبالتالي فإنو يكون متصبل بيا مما ينفي إمكانية الطعن باإللغاء ضده أما إذا كان الق ارر اإلداري غير جوىري في العممية اإلدارية المركبة بحيث يكون جزء غير جوىري بل مجرد عنصر مساعد ال يؤثر الطعن فيو باإللغاء عمى العممية اإلدارية األصمية فإنو يشكل ق ار ار إداريا منفصبل يقبل الطعن باإللغاء أمام قاضي العقد. * عنصر مدى مالئمة وأفضمية دعوى اإللغاء ل ارفعيا فمتى كانت ىذه الدعوى أكثر فاعمية ل ارفعيا من المجوء إلى القضاء الكامل من حيث النتائج المترتبة عنيا قانونا وكذا من حيث سير وسيولة إج ارءات رفعيا كان لمطاعن إمكانية رفعيا ضد الق ار ارت اإلدارية المنفصمة. * عنصر مدى عمومية أو فردية الق ار ارت اإلدارية المركبة فمتى تبين لمقاضي أن الق ارر اإلداري ق ارر عام يتعمق بم اركز قانونية عامة بيدف إحداث أثر قانوني بذاتو اعتبر الق ارر قاببل لبلنفصال عن العممية اإلدارية وقبل الطعن باإللغاء ضده. وتوجد تطبيقات لنظرية الق ار ارت اإلدارية المنفصمة في مجال العممية العقدية في الج ازئر حيث اعتبر القضاء اإلداري إرساء المناقصة ق ار ار إداريا منفصبل في حين ق ار ارت ضمان حسن التنفيذ أي الصادرة أثناء تنفيذ الصفقة فقد عرفيا بأنيا ق ار ارت إدارية متصمة ومرتبطة بيا لذاك ال يقبل الطعن باإللغاء ضدىا وىو ما قضت بو الغرفة اإلدارية بالمحكمة العميا في حكميا الصادر بتاريخ 966//6 في قضية شركة SKEHETZEL وذلك تأسيس عمى المعيارين الموضوعي والشخصي. كما اعتبرت الغرفة اإلدارية بالمحكمة العميا في حكميا الصادر بتاريخ 968//9 باعتبار ق ارر سحب عقد االمتياز من شركة المعادن ق ار ار منفصبل باعتباره إج ارءا تنفيذيا لمعقد أما ق ارر السمطة الوصائية المتضمن رفض مداولة صادرة عن مجمس محمي متعمقة بعقد امتياز فقد. - خمف اهلل كريمة المرجع نفسو ص وفي مصر فقد أكدت المحكمة اإلدارية العميا في حكميا الصادر في 98/0/0 عمى ما يمي: "يجب التمييز في مقام التكييف بين العقد الذي تبرمو اإلدارة وبين اإلج ارءات ما تم بق ارر من السمطة اإلدارية المختصة ومثل ىذه الق ار ارت يجوز لذوي الشأن الطعن فييا باإللغاء استقبلال" سميمان الطماوي المرجع السابق ص خمف اهلل كريمة المرجع السابق ص. 78.

142 . اعتبرتو الغرفة اإلدارية بالمحكمة العميا ق ار ار إداريا منفصبل وذلك في حكميا الصادر بتاريخ 969/0/8 وفي ظل تباين التطبيقات القضائية في ىذا الصدد يثور التساؤل عن مدى تطابق ق ارر التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري مع ىذه المعايير. ب( مدى تطابق ق ارر التعديل اإلنف اردي مع معايير تحديد الق ارر المنفصل إذا أصدرت اإلدارة ق ار ار يعدل من العقد اإلداري بالزيادة أو النقصان فيذا الق ارر يختص بالنظر فيو قاضي القضاء الكامل وال مجال لو أمام قضاء اإللغاء فالمبدأ الذي يحكم ىذا الق ارر ىو أنو غير قابل لئلنفصال عن العقد ومن ثمة ال يجوز الطعن فيو باإللغاء نظ ار لوجود طريق طعن مواز أمام المتعاقد لمطعن فيو. وقد أكد مجمس الدولة الفرنسي ىذا المبدأ ال ارمي لعدم قبول الطعن باإللغاء المقدم من المتعاقد ضد إج ارءات تنفيذ العقد حيث جاء في أحد ق ار ارتو ما يمي: المنازعات التي تنشأ من تنفيذ العقد تفتح المجال لن ازع تعاقدي مخصص لممتعاقد ويرجع لئلختصاص الحصري لقاضي العقد قاضي القضاء الكامل. «Les litiges que fait naitre l exécution du contrat donnent lieu à un contentieux d ordre contractuel réservé aux contractants et qui relève de la compétence exclusive du juge du contrat, juge de plein contentieux.» إال أن ىذا المبدأ لم يقف عند ىذا الحد بل عرف بعض االستثناءات والتي جاء بيا تطور القضاء اإلداري الفرنسي المعروف دوما بأنو حامي الحريات والساعي األول لمتخفيف من حدة البلمساواة بين اإلدارة والمتعاقد معيا. حيث مرت نظرية الق ار ارت اإلدارية المنفصمة عن العقد اإلداري بم ارحل تطور في فرنسا إذ لم يتبناىا مجمس الدولة الفرنسي منذ بداية األمر بل أخذ بنظرية األعمال اإلدارية المركبة أو بنظرية االندماج والتي مفادىا اعتبار العممية التعاقدية ك بل ال يتج أز ثم بعد ذلك استحدث نظرية - أنظر: ب ارجي سموى رقابة القضاء اإلداري عمى منازعات الصفقات العمومية في الج ازئر)دعوى اإللغاء نموذجا( مذكرة ماجستير كمية الحقوق بجامعة عنابة 007 ص جمال عباس أحمد عثمان المرجع السابق ص «L irrecevabilité du recours pour excès de pouvoir exerce par des parties contre des mesures d exécution de contrat a été régulièrement réaffirmée par le conseil d Etat.» ; Laetitia JANICOT, OP CIT, p.6. - Voir : CE, ASS, 0/0/987, Société TV6, Rec. 8, RFDA 987.9, concl. M. FORNACCIARI.

143 جديدة تعرف بنظرية األعمال اإلدارية المنفصمة عن العقد اإلداري والقائمة عمى التفرقة بين العقد ذاتو وبين الق ار ارت اإلدارية التي ينبني عمييا انعقاده فيذه الق ار ارت تعتبر مستقمة عنو ويجوز الطعن فييا باإللغاء في المواعيد وبالشروط المقررة لمطعن باإللغاء. ليصل فيما بعد لتطور آخر حيث أجاز لمغير األجنبي عن العقد أن يطعن باإللغاء استقبلال في الق ار ارت اإلدارية التي تدخل في تكوينو حتى ولو صار العقد نيائيا. واستمر تطوير نظرية الق ار ارت اإلدارية المنفصمة عن العقد اإلداري في قضاء مجمس الدولة الفرنسي إلى أن بسط رقابتو كفاضي إلغاء مرحمة تنفيذ العقد رغم أن ىذه المنطقة تدخل في نفوذ القضاء الكامل وأصدر بعض األحكام لمغير ولممتعاقد مع اإلدارة مياجمة لمق ار ارت اإلدارية التي تصدرىا جية اإلدارة تنفيذا لمعقد وتستند إلى نصوص القوانين والموائح بدعوى تجاوز السمطة. فإذا كانت إج ارءات تنفيذ العقد اإلداري غير قابمة لئلنفصال عن العممية العقدية إال ن ىذه القاعدة عرضة لمعديد من االستثناءات فيحق لممتعاقد الطعن باإللغاء في اإلج ارءات المتعمقة بتسيير المرفق العام إذا كانت ذات طابع تنظيمي وليس تعاقدي كما أقر القضاء اإلداري بإمكانية انفصال بعض اإلج ارءات المندمجة في تنفيذ العقد اإلداري والطعن فييا باإللغاء كق ارر رفض تعديل بعض بنود العقد وتبرير ذلك يرجع إلى كون ىذه الدعوى ال توجو لمعقد نفسو وتستند عمى مخالفة مبدأ المشروعية ال مخالفة أحكام العقد كما أقر القضاء اإلداري الفرنسي بإمكانية رفع دعوى اإللغاء ضد بعض ق ار ارت التنفيذ كالق ارر القاضي بتحديد أماكن وضع لوحات اإلعبلنات في األمبلك العامة. ويمكن رد االستثناءات الواردة عمى مبدأ عدم قابمية ق ار ارت التنفيذ لئلنفصال عن العقد اإلداري إلى طائفتين رئيسيتين: *االستثناء األول: يمكن لمتعاقد مع اإلدارة الطعن باإللغاء في الق ارر الصادر بمناسبة تنفيذ العقد إذا ما صدرت من اإلدارة ق ار ارت غير مشروعة بصفة أخرى أي لم تستند في إصدارىا إلى صفتيا كمتعاقدة فحينئذ يكون لممتعاقد-كسائر المواطنين- أن يطمب إلغاء تمك الق ار ارت إذا ما استوفى شرط المصمحة وكان الق ارر مطموب إلغائو غير مشروع ولم يكن ذا عبلقة مباشرة بالعقد - جمال عباس أحمد عثمان المرجع السابق ص عمي خطار شطناوي المرجع السابق ص. 70.

144 ومن أوضح األمثمة عمى ىذا النوع أن تصدر اإلدارة بناءا عمى سمطة الضبط ق ار ارت إدارية يكون ليا أثر عمى المتعاقد فمو أن اإلدارة أصدرت تمك الق ار ارت باعتبارىا الطرف األخر في العقد وبناءا عمى حقيا في التدخل واإلش ارف لتعين عمى المتعاقد أن يسمك سبيل القضاء الكامل. وىذا اإلستثناء جاء بو مجمس الدولة الفرنسي في ق ارر صادر عنو سنة 907 حيث جاء في إحدى حيثياتو: «Quand l Etat invoquera les pouvoirs de police pour imposer aux compagnies des obligations nouvelles, la légalité de ces prescriptions devra être examinée elle-même, abstraction faite du contrat ; c est par la voie du recours pour excès de pouvoir que les compagnies devront attaquer ces actes d autorité.» *االستثناء الثاني: إذا صدر الق ارر اإلداري استنادا إلى القوانين والموائح ولم يتأسس عمى الشروط الواردة في بنود العقد ودفاتر الشروط فيحق حينئذ لممتعاقد المجوء إلى قضاء اإللغاء لممطالبة بإلغائو لعدم مشروعيتو وال يتقيد باختصاص القضاء الكامل. ففي القضاء الفرنسي وضع مفوض الدولة Tardieu أساس ىذا االستثناء حيث أرى أن األوامر التي توجييا اإلدارة لمشركات تختمف آثارىا حسبما إذا كانت متخذة بناءا عمى دفتر الشروط أو بناءا عمى الموائح وفي الحالة األولى يجب إقامة الدعوى أمام القضاء الكامل أما في الحالة الثانية فإن مشروعية ىذه األوامر يجب أن يثبت أمام قضاء اإللغاء. في األخير وبعد عرض ىذه الد ارسة التأصيمية لممبدأ العام في مجال الطعن باإللغاء في الق ار ارت المرتبطة بتنفيذ العقد واالستثناءات الواردة عميو وبعد معرفة معايير تحديد الق ارر القابل لئلنفصال عن العقد اإلداري ومن خبلل القيام بإسقاط كل تمك القواعد والمعايير عمى ق ارر التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري يمكن التوصل لمنتائج التالية: ق ارر التعديل اإلنف اردي -كأصل عام- ال يقبل اإلنفصال عن العقد اإلداري ) حيث أن المعيا ارن المعتمدان لتحديد الق ارر المنفصل ال ينطبقان عميو فبخصوص المعيار الشخصي فإن الغير ىو الذي يستفيد من نظرية الق ار ارت المنفصمة حتى يطعن ضد الق ارر - سميمان الطماوي المرجع السابق ص Voir : CE, 6 décembre 907, Cie du Nord, d Orléans et autres, Rec. 9, S. 908, III,, concl. TARDIEU, note M. HAURIOU ; cité par : Marion UBAUD-BERGERON, OP CIT, p ف القرار السابق ذكره. - جمال عباس أحمد عثمان المرجع السابق ص. 99.

145 اإلداري واال فميس أمامو سبيل آخر أما في مجال التعديل اإلنف اردي فبل ييم ق ارر التعديل سوى المتعاقد مع اإلدارة والذي ال يحق لو-طبقا لممعيار الشخصي- الطعن باإللغاء ضده كونو يستفيد من مكنة المجوء لمقضاء الكامل. أما بخصوص المعيار الموضوعي فإنو كذلك ال يتماشى وق ارر التعديل إذ أن ىذا األخير يعتبر عنصر جوىري وفعال وشديد االرتباط بالعقد اإلداري كما أنو ق ارر إداري فردي ال يتعمق بم اركز قانونية عامة مما يجعمو بحق-وفقا لممعيار الموضوعي- ق ارر متصبل بالعقد اإلداري. ق ارر التعديل اإلنف اردي قد يكون استثناءا- محال لدعوى تجاوز السمطة ) وذلك إذا ما توافرت فيو إحدى الحاالت اإلستثنائية السابق ذكرىا والتي تسمح بالطعن باإللغاء في ق ار ارت تنفيذ العقد إذا ما كانت صادرة عن اإلدارة بوصفيا سمطة ضبط إداري أو إذا ما تأسست عمى القوانين والموائح. وغالبا ما يصدق اإلستثناء الثاني عمى ق ارر التعديل اإلنف اردي خاصة في الج ازئر كونو )م / يصدر في غالب األحيان وفقا لمواد صريحة من ق.ص.ع)م /0( ومن د.ش.إ.ع و ( بما يتيح الفرصة أمام المتعاقد لمطعن ضده أمام قضاء اإللغاء. ثانيا: أوجو الطعن باإللغاء في ق ارر التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري عندما تصدر اإلدارة ق ار ار بتعديل العقد اإلداري المبرم بينيا وبين المتعاقد معيا فبل يحق ليذا األخير الطعن فيو باإللغاء-كأصل عام- إال إذا أثبت أن ىذا الق ارر مؤسس عمى نصوص قانونية خارجة عن بنود العقد أو أنو صادر عن السمطة اإلدارية المتعاقدة بوصفيا القائمة عمى الضبط اإلداري ففي ىذه الحالة يكون ق ارر التعديل اإلنف اردي مرتبط بتنفيذ العقد اإلداري لكنو يقبل اإلنفصال عنو والخضوع لقضاء اإللغاء لكن يجب عمى ارفع الدعوى أن يثبت كذلك العيب الذي انطوى عميو ىذا الق ارر مثل مخالفتو لقواعد اإلختصاص أو لئلج ارءات واألشكال. وتتمتع الق ار ارت اإلداري بقرينة المشروعية غير أنيا قرينة بسيطة تقبل إثبات العكس فعمى المتعاقد الذي يطعن باإللغاء في ق ارر التعديل اإلنف اردي أن يثبت عدم مشروعيتو أي أنو مشيب بعيب من عيوب المشروعية سواء الخارجية منيا)أ( أم الداخمية)ب(. 6 - عمار بوضياف المرجع السابق ص..

146 أ( حاالت عدم المشروعية الخارجية تتمثل حاالت عدم المشروعية الخارجية في وجود عيب في اإلختصاص أو الشكل واإلج ارءات أي تمك التي ال تتعمق باالعتبا ارت الموضوعية لمق ارر وانما تنصب عمى القواعد المنظمة لمسمطة المختصة بإصدار الق ارر وبالشكل الذي يصدر ضمنو واإلج ارءات المتبعة من أجل إصداره. I. عيب عدم اإلختصاص تعريف عيب عدم االختصاص: يعرف االختصاص في الق ار ارت اإلدارية بأنو - الصفة القانونية أو القدرة القانونية التي تعطييا القواعد القانونية المنظمة لبلختصاص في الدولة لشخص معين ليتصرف ويتخذ ق ار ارت إدارية باسم ولحساب الوظيفة اإلدارية في الدولة عمى نحو يعتد بو قانونا. ويعتبر عيب عدم االختصاص من العيوب الجوىرية التي تشوب الق ارر اإلداري فيو يمتاز بأنو الوجو الوحيد من أوجو اإللغاء الذي يتعمق بالنظام العام إذ بإمكان المدعي أن يثيره في أية مرحمة من م ارحل الدعوى كما يحق لمقاضي اإلداري إثارتو من تمقاء نفسو. - صور عيب عدم االختصاص: ينقسم ىذا العيب إلى 0 صور وىي: الصورة األولى: عيب عدم االختصاص الموضوعي: ويتحقق ىذا العيب إذا أصدرت جية إدارية ق اررىا في موضوع ال تمتمك قانونا إصدار الق ارر بشأنو وذلك يشمل الحاالت التالية: اعتداء سمطة إدارية عمى اختصاصات سمطة إدارية موازية ليا قيام وزير مثبل: * التجارة بإصدار ق ارر تعديل عقد إداري مبرم من طرف وزير الطاقة والمناجم وىنا يكون ىذا الق ارر اعتداء عمى اختصاص وزير قطاع الطاقة والمناجم وبالتالي فيو ق ارر معيب. اعتداء سمطة إدارية عمى اختصاصات سمطة إدارية أعمى منيا كقيام موظف بالبمدية * بإب ارم صفقة عمومية بدال من رئيس المجمس الشعبي دون أي تفويض منو. 7 - عما عوابدي المرجع السابق ص جمال عباس أحمد عثمان المرجع السابق ص ب ارجي سموى المرجع السابق ص. 6.

147 اعتداء سمطة إدارية عمى اختصاص سمطة إدارية أدنى منيا وفي ذلك قضى مجمس * الدولة الفرنسي ببطبلن العقد الذي يبرمو حاكم اإلقميم باسم إحدى المحميات في غير القروض التي يحل فييا محل عمدة ىذه المقاطعة. * صدور الق ارر بناءا عمى تفويض أو حمول مخالف لمقانون فقد خول ق.ص.ع السمطات التي أعطاىا صبلحية إب ارم صفقات عمومية في نص م /8 حق تفويض صبلحياتيا في إب ارم الصفقات العمومية. : الصورة الثانية: عيب عدم االختصاص المكاني لركن االختصاص في الق ار ارت اإلدارية عنصر مكاني يقصد بو تحديد وحصر الحدود المكانية التي تجوز لرجل السمطة اإلدارية المختص أن يمارس في نطاقيا وحدودىا اختصاصو بإصدار ق ار ارت إدارية ويكون ىذا الق ارر اإلداري معيبا بعيب عدم االختصاص المكاني في مجال الصفقات العمومية مثبل إذا قام والي والية وى ارن بإب ارم صفقة عمومية تخص والية تممسان كون ذلك ال يدخل ضمن اختصاصو إال أن ىذا العيب ناذر الحدوث. الصورة الثالثة: عيب عدم االختصاص الزماني: لركن االختصاص في الق ار ارت اإلدارية أيضا عنصر زمني يقصد بو تحديد البعد الزمني أو المدة الزمنية المحددة لمسمطة اإلدارية المختصة لممارسة اختصاصيا والتي يجوز ليا خبلليا إصدار ق ار ارت إدارية واال كان ق اررىا معيبا بعيب عدم اإلختصاص الزماني كاتخاذ مدير مؤسسة عمومية ق ارر بتعديل العقد قبل تنصيبو في منصبو..II عيب الشكل واإلج ارءات: تعريف عيب الشكل واإلج ارءات : عيب الشكل ىو مخالفة اإلدارة لمقواعد اإلج ارئية - واجبة االتباع في إصدار الق ار ارت اإلدارية سواء كانت ىذه المخالفة كمية أو جزئية. - جمال عباس أحمد عثمان المرجع السابق ص وذلك طبقا لمفقرة الثانية من ذات المادة التي جاء فييا: "... يمكن لكل سمطة من ىذه السمطات أن تفوض صبلحيتيا في ىذا المجال إلى المسؤولين المكمفين بأي حال من األحوال بتحضير الصفقات وتنفيذىا طبقا لؤلحكام التشريعية والتنظيمية المعمول بيا". - خمف اهلل كريمة المرجع السابق ص المرجع نفسو ص BERLIA Lovice, Le vice de forme et contrôle de la légalité des actes administratifs, RDP, 9, p.7. 8

148 ويقصد بعيب الشكل في دائرة العقود اإلدارية بأنو العيب الذي يمحق بالسند ذاتو وىو العيب المادي كما أنو يتعمق بالعيوب التي تتعمق بإحدى إج ارءات التصرف ذاتو وينحصر عيب الشكل في الق ار ارت المكتوبة فقط ومن ثمة تستبعد ق ار ارت التعديل الشفوية من الخضوع لو. أما عيب اإلج ارءات فيتعمق باإلج ارء الذي جرى اتخاذ الق ارر استنادا عميو. نطاق عيب الشكل واإلج ارءات : لقد عمد الفقو والقضاء إلى التفرقة بين قواعد - الشكل واإلج ارءات فيناك إج ارءات وشروط يتحتم إتباعيا بحيث تستتبع مخالفتيا إلغاء الق ارر بينما ال تنال مخالفة بعض قواعد الشكل من صحة الق ارر وال تؤدي مخالفتيا بالتالي إلى تقرير البطبلن. وتطبيقا لذلك فرق مجمس الدولة الفرنسي بين الشكميات الجوىرية والشكميات الثانوية وأرجح معيار لمتمييز بين اإلج ارءات الجوىرية وغير الجوىرية ىو درجة الجسامة. ومن أمثمة ىذا العيب في مجال التعديل اإلنف اردي أن يصدر ق ارر التعديل بغير المغة العربية في حين يعد تحرير الق ار ارت بالمغة العربية اشكالية جوىرية يؤدي عدم م ارعاتيا إلى إلغاء الق ارر ولقد أثار مجمس الدولة الج ازئري ىذا العيب من تمقاء نفسو مما يفيد تعمقو بالنظام العام. ب( حاالت عدم المشروعية الداخمية يكون الق ارر اإلداري المنفصل مشيبا بعيب عدم المشروعية الداخمية إذا ما خالف القانون من حيث الجوىر والمضمون أي مخالفة قواعد المحل السبب واليدف. I. عيب مخالفة القانون تعريف عيب مخالفة القانون: ىو العيب الذي يمحق بعنصر المحل في الق ارر - اإلداري إذ يشترط لصحة ومشروعية الق ارر أن يكون محمو أي مضمون األثر الذي أحدثو الق ارر جائز أوممكنا قانونا. وعمى ذلك يرتبط محل الق ارر اإلداري بوجو مخالفة القانون ويقصد بيذا اإلرتباط أو الموافقة التطابق لمجموعة القواعد القانونية سواء كانت ىذه القواعد مدونة أو غير مدونة وذلك تباعا لمبدأ تدرجيا. - خمف اهلل كريمة المرجع السابق ص عبد القادر عدو المرجع السابق ص.. - أنظر: ق ارر صادر بتاريخ 00/0/ مجمة مجمس الدولة ع 00 ص خمف اهلل كريمة المرجع السابق ص. 9. 9

149 - صور عيب مخالفة القانون: تتمثل في الحالتين التاليتين: الصورة األولى: المخالفة المباشرة لقاعدة قانونية : وفي ىذه الحالة قد تكون المخالفة إما إيجابية أو سمبية فالمخالفة السمبية لمقاعدة القانونية تتحقق عندما تمتنع اإلدارة عن تطبيق القاعدة القانونية أو ان ترفض تنفيذ ما تفرضو القواعد القانونية من الت ازمات قانونية وفي ىذه الحالة عمى طالب اإللغاء أن يثبت قيام القاعدة القانونية وتجاىل اإلدارة ليا فمثبل حدد القانون ن سب معينة لمتعديل اإلنف اردي ال يجوز تجاوزىا فقد نصت م /0 د.ش.إ.ع المطبق عمى صفقات األشغال العمومية عمى أن اإلضافة في حجم األشغال يجب أال تتجاوز %0 من مبمغ المقاولة وىو نفس األمر بالنسبة لئلنقاص من حجم األشغال القانون إذا ما خرق ىذا النص. مما يجعل ق ارر التعديل اإلنف اردي معيبا بعيب مخالفة نوعان: الصورة الثانية: الخطأ في تفسير القانون: أي تقوم اإلدارة بتفسير خاطئ لمقانون وىو خطأ عمدي في تفسير القانون : ويقصد بو أنو تمجأ اإلدارة إلى التحايل فتقوم بتفسير * القواعد القانونية تفسي ار خاطئا عن عمد ولما كان القضاء ىو الذي يقوم بم ارقبة مشروعية أعمال اإلدارة عن طريق دعوى اإللغاء فإنو يترتب عمى اإلدارة أن تمتزم بالتفسير الذي يقول بو القضاء اإلداري. خطأ غير عمدي في تفسير القانون : فتقع فيو اإلدارة إذا كان فعبل ىناك غموض وابيام * في النصوص القانونية مما يجعل رجل اإلدارة يقوم بتفسيرىا عمى غير المقصود قانونا. الصورة الثالثة: الخطأ في تطبيق القانون: يجب عمى الجية اإلدارية أال تطبق قواعد القانون إال إذا تحققت الوقائع الموجبة لتطبيق نصوص ذلك القانون وعمى ذلك إذا طبقت الجية اإلدارية قاعدة قانونية عمى غير الحالة التي قصدىا النص القانوني أو في حالة عدم توافر الشروط البلزمة لتطبيق القاعدة القانونية كان ق اررىا مشوبا بعيب مخالفة القانون. - المرجع نفسو ص م / د.ش.إ.ع كما أن ىذه الن سب يمكن أن ترتفع إلى أشغال الصيانة والتصميح وذلك حسب م /0 و م / د.ش.إ.ع. - خمف اهلل كريمة المرجع السابق ص عمار عوابدي المرجع السابق ص.. - جمال عباس أحمد عثمان المرجع السابق ص.. %0 بالنسبة لمزيادة فيما يخص الصيانة أو التصميح و % بالنسبة لمنقص في 0

150 .II عيب السبب - تعريف عيب السبب يشترط لمشروعية الق ارر اإلداري ان يقوم عمى سبب موجود فعبل و"سبب الق ارر ىو الحالة الواقعية أو القانونية التي تدفع بجية اإلدارة إلى إصدار الق ارر الق ارر اإلداري وتتحقق عدم مشروعية الق ارر اإلداري بالنسبة لعيب السب إذا كانت الواقعة التي يقوم عمييا الق ارر غير موجودة أو غير صحيحة من حيث تكييفيا القانوني ". إذ يشترط في السبب أن يكون صحيحا حقيقيا ال صوريا وال وىميا وأن يكون محققا وقائما وحاال وقت صدور الق ارر اإلداري كما يجب أن يكون مشروعا وجوىريا. - رقابة قاضي اإللغاء عمى عيب السبب إن المتعاقد مع اإلدارة ال يستطيع التنازل عن العقد أو التعاقد بخصوصو من الباطن إال بموافقة اإلدارة والتي ليا الرفض شريطة أن يستند إلى أسباب معقولة وليس مجرد الرفض مثل لضعف الكفاية المالية أو الفنية لممتعاقد الجديد فإذا كانت األسباب غير مبررة فالمتعاقد ينازعيا بيذا الخصوص ويستطيع الحصول عمى حكم بإلغاء الق ارر الصادر برفض الموافقة وىذا ما أكده مجمس الدولة الفرنسي في 908 في قضية GUILLAUME الذي يذىب فيو " فإذا نوفمبر كانت األسباب التي تذرعت بيا اإلدارة غير وجيية فإن المتعاقد يستطيع أن يحصل من... حكم بإلغاء الق ارر الصادر برفض الموافقة..." عمى. وي ارقب قاضي اإللغاء عيب السب في الق ارر اإلداري من خبلل جممة عناصر اكتشفيا القضاء المقارن كما يمي: أ - رقابة قاضي اإللغاء لموجود المادي لموقائع أي ي ارقب الوجود المادي أو الفعمي لمحالة الواقعية أو القانونية التي أدت إلى إصدار الق ارر كأن يتأكد من أن السبب الذي أدى إلى إصدار ق ارر التعديل اإلنف اردي ىو توافر جميع الشروط الشكمية والموضوعية لمتعديل واال قضى بإلغاء الق ارر لعيب في تسببيو. - المرجع نفسو ص خمف اهلل كريمة المرجع السابق ص المرجع نفسو ص. 9.

151 ب - رقابة قاضي اإللغاء لموجود القانوني لموقائع بعد م ارقبة الوجود المادي لموقائع يقوم قاضي اإللغاء بالتأكد من الوجود القانوني الصحيح لموقائع فقد تقوم اإلدارة بتكييف الوقائع تكييفا خاطئا وعمى اساسو تصدر ق اررىا اإلداري. عيب اإلنح ارف بالسمطة - تعريف عيب إساءة استعمال السمطة.III يتحقق عيب اإلنح ارف بالسمطة عندما يمارس صاحب اإلختصاص سمطتو لتحقيق غاية مغايرة لتمك التي قررىا القانون وىو مرتبط بالسمطة التقديرية لئلدارة بحيث ال وجود لو في حالة اإلختصاص المقيد. - صور عيب إساءة استعمال السمطة يظير ىذا العيب في صورتين ىما: أ - استيداف تحقيق غاية بعيدة عن المصمحة العامة: فإن كان ىدف رجل اإلدارة من إصداره الق ارر اإلداري تحقيق نفع سياسي أو جزئي أو مادي أو محاباة لمغير دون تحقيق المصمحة العامة كان ق ارره معيبا بعيب انح ارف السمطة مما يقتضي إلغاءه والمثال عمى ذلك أن تصدر المصمحة المتعاقدة ق ارر بإلغاء صفقة عمومية لعدم جدواىا تأسيسا عمى بقاء عرض واحد فقط مطابق لمشروط والمواصفات القانونية لكن نية وااردة المصمحة المتعاقدة ىي حرمان مؤسسة ما صاحبة عطاء يتوفر عمى الشروط والمواصفات رغبة منيا بالتعاقد مع مؤسسة أخرى ال تتوفر عمى الشروط والمواصفات. ب - مخالفة قاعدة تخصيص األىداف أي أن يستيدف الق ارر اإلداري ىدف آخر غير اليدف الخاص الذي حدده النص القانوني وذلك في حالة ما إذا حدد القانون لجية اإلدارة أغ ارض معينة تسعى إلى تحقيقيا عند إصدارىا بعض الق ار ارت اإلدارية إذ أن المشرع قد يرسم لئلدارة ىدفا معينا تتقيد بو إلصدار ق ار ارتيا اإلدارية فإذا ما حادت عنو. ليدف آخر-ولو كان من المصمحة العامة- يجعل ق اررىا مشيبا بعيب اإلنح ارف بالسمطة - عبد القادر عدو المرجع السابق ص خمف اهلل كريمة المرجع السابق ص جمال عباس أحمد عثمان المرجع السابق ص عبد القادر عدو المرجع السابق ص. 6.

152 ج - إساءة استعمال اإلج ارءات مضمون ىذه الصورة أن تمجأ اإلدارة بقصد تحقيق غاية معينة إلى إج ارء قرره القانون لغاية أخرى وىذا بقصد التخمص من شكميات معينة أو ضمانات مقررة لؤلف ارد كأن تمجأ اإلدارة المتعاقدة إلى إصدار أمر مصمحة في إطار لطة الرقابة والتوجيو يقضي بإل ازم المتعاقد بالزيادة في عدد ساعات العمل متفادية المجوء لق ارر التعديل اإلنف اردي تجنبا إلج ارءاتو وشكمياتو. المبحث الثاني ضمانات المتعاقد في مواجية سمطة التعديل اإلنفرادي لمعقد اإلداري إذا كان من المتفق عميو أن لئلدارة سمطة تعديل بعض بنود العقد أثناء التنفيذ إال أن ذلك ال يعني تزويدىا بيا وفقط دون إعارة أدنى اىتمام لحقوق المتعاقد معيا ولوضعيتو المالية بعد ىذا التعديل واال ألصبحت العقود اإلدارية منافية لمعدالة ولما تج أر أحد عمى التعاقد مع اإلدارة لذلك زود القضاء والتشريع اإلداريين المتعاقد مع اإلدارة بمجموعة من الضمانات التي تعزز مركزه وتجعمو يطمئن عمى الوضعية المالية التي تعاقد عمى أساسيا. فمن جية ت حاط سمطة التعديل اإلنف اردي بمجموعة معتبرة من الضوابط والشروط التي يتعين عمى اإلدارة احت ارميا واال اعتبر ق اررىا غير مشروع مما يجعمو عرضة لئللغاء-كما سبق القول- ويعطي المتعاقد الحق في المطالبة بالتعويض. ومن جية أخرى فإن لممتعاقد الحق في اقتضاء التعويض حتى ولو كان ق ارر التعديل مشروع وذلك في حالة ما إذا أدى لممساس بحقوقو المالية وفق نظرية فعل األمير واذا ما جاوز التعديل المألوف كان لممتعاقد أن يطالب بفسخ العقد باعتبار ذلك التجاوز إخبلال من جانب اإلدارة بالت ازماتيا التعاقدية. ومن ثمة ونظ ار لخطورة سمطة التعديل اإلنف اردي فإن لممتعاقد مجموعة من الضمانات التي تساعده عمى مواجية ىذه السمطة والتخفيف من حدة البلمساواة التي تييمن عمى العبلقة العقدية اإلدارية وىذه الضمانات يستحقيا المتعاقد حتى ولو لم تخطأ اإلدارة أثناء استعمال ىذه السمطة - المرجع نفسو ص إب ارىيم طو الفياض المرجع السابق ص

153 وذلك من خبلل تمكينو من إعادة التوازن المالي لمعقد طبقا لنظرية فعل األمير)المطمب األول( كما وأنو يتمتع بيذه الضمانات-ومن باب أولى- في حالة ارتكاب اإلدارة لخطأ أثناء ممارسة ىذه السمطة سواء من خبلل تمكينو من التعويض في حالة خطأ بسيط أو السماح لو بالمطالبة بفسخ العقد في حالة الخطأ الجسيم )المطمب الثاني(. المطمب األول حق المتعاقد في إعادة التوازن المالي لمعقد طبقا لنظرية فعل األمير إذا كان المتعاقد مع اإلدارة ممزما بتنفيذ العقد واالنصياع إلى التعديبلت المفروضة عميو من طرفيا فيو ليس مكمفا بتحمل نتائج ذلك التعديل دون مقابل إذا كان من شأنيا زيادة الت ازماتو وأعبائو بصورة لم تكن متوقعة أثناء إب ارم العقد بل إن من حقو أن يطالب بإعادة التوازن المالي لمعقد ويكون ذلك في حالة التعديل اإلنف اردي- وفق نظرية فعل األمير. ومن المعموم أن نظرية فعل األمير ىي نظرية قديمة ومن خمق اجتياد مجمس الدولة الفرنسي وىي كثيرة االستعمال من الناحية العممية إال أنيا رغم قدميا فإنيا ال ت ازل غير واضحة الحدود بل قد تكون من أكثر النظريات غموضا ضمن نظرية العقود اإلدارية - لممزيد من التفاصيل أنظر : -ببلل أمين زين الدين المسؤولية اإلدارية التعاقدية وغير التعاقدية د ارسة مقارنة دار الفكر الجامعي اإلسكندرية ج.م.ع ط ص. 80 و 99 وما بعدىا. 0 - عبد الغني بسيوني عبد اهلل القانون المقارن د ارسة مقارنة ألسس ومبادئ القانون اإلداري وتطبيقاتيا في لبنان الدار الجامعية ج.م.ع د.س.ن ص.. -يوسف سعد اهلل الخوري القانون اإلداري العام ج تنظيم إداري أعمال وعقود إدارية ط د.د.ن 998 ص LLORENS François, le pouvoir de modification unilatérale et le principe de l équilibre financier dans les contrats administratifs, R.F.D.A, mai -juin إب ارىيم طو الفياض المرجع السابق ص إن نظرية التوازن المالي لمعقد اإلداري ىي من خمق مجمس الدولة الفرنسي حيث جرى استخبلصيا ألول مرة في مادة الت ازم الم ارفق العامة وكان تطبيقيا يقابل حق اإلدارة في تعديل من شروط العقد فقط ومنيا امتدت النظرية لتشمل كل حالة يختل فييا التوازن المالي لمعقد سواء بسبب مخاطر إدارية أو اقتصادية أو فنية ذلك الن التمسك بالقوة اإلل ازمية لمعقد في مجال العقود اإلدارية سيؤدي إلى نتائج ال تكون في مصمحة احد نظ ار لتعمقيا بسير المرفق العام وضرورة كفالتو.

154 وكثي ار ما يتداخل مفيوميا مع مفيوم نظرية عدم التوقع théorie de l imprévision التي ابتدعيا مجمس الدولة الفرنسي أيضا لمعالجة حاالت قد تتوافر فييا شروط تطبيق نظرية فعل األمير. ونظ ار ألىمية نظرية فعل األمير في مجال العقود اإلدارية بصفة عامة وفي نطاق نظرية التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري -بصفة خاصة- وباعتبارىا نظرية أصيمة في القانون اإلداري ال يعرف ليا مثيل في القانون الخاص فبل بد من د ارسة ىذه النظرية بشكل يسمح بالتعرف عمى كيفية اقتضاء المتعاقد لمتعويض إعماال ليا باعتبارىا من أىم الضمانات المقررة لو في مواجية سمطة اإلدارة في التعديل اإلنف اردي لمعقد وىو ما يتأتى من خبلل البحث عن مفيوم ىذه النظرية)الفرع األول( ثم عن النظام القانوني القتضاء التعويض تطبيقا ليا)الفرع الثاني(. الفرع األول مفيوم نظرية فعل األمير تأخذ اإلج ارءات الصادرة عن اإلدارة والتي تندرج في إطار فعل األمير صو ار مختمفة فقد يأخذ فعل األمير صورة إج ارء فردي خاص وقد يتخذ شكل إج ارء عام كما أن ىذه النظرية بعد - أنظر: محمود عبد المجيد المغربي المشكبلت التي يواجييا تنفيذ العقود اإلدارية وأثارىا القانونية المؤسسة الحديثة لمكتاب لبنان ط 998 ص يذكر الفقيو De LAUBADER ما خبلصتو أن نظرية فعل األمير ىي نظرية خاصة لمقانون اإلداري وليس ليا أي ة عبلقة بالقانون الخاص والذي يسبغ عمييا ىذه الصفة األساسية كونيا تضع مسألة تدخل اإلدارة المتعاقدة موضع االىتمام والتساؤل وىذا عمى عكس ما يحصل في نطاق القانون المدني... «Il va de soi par ailleurs que la théorie du fait du prince est propre au droit administratif et ne peut avoir aucun correspondant en droit privé. Ce qui lui donne en effet son caractère original dans les contrats administratifs, c est qu elle met en jeu l intervention dans l exécution du contrat de l un des contractants, l administration». ثم يضيف بالنسبة لتصرفات التي تمس عقودا بين األف ارد قائبل: «En droit civil les actes des autorités publiques touchant à des contrats entre particuliers sont toujours pour les parties des faits d un tiers au contrat, c est pourquoi. En droit civil, le fait du prince, événement extérieur aux parties, n est qu une variété de la force majeure». نقبل عن: المشكبلت القانونية.. أنظر كذلك في ىذا الصدد: L. Richer, op.cit, p 87.

155 نشأتيا القضائية قد عرفت اإلىتمام البالغ من طرف الفقياء حول تحديدىا وتنيان أشكاليا لذلك البد لمبحث عن مفيوم ىذه النظرية من تعريفيا)أوال( ثم التعرض لصورىا)ثانيا(. أوال: تعريف نظرية فعل األمير ىذه النظرية خاصة بالقانون اإلداري وال يوجد ليا صمة بالقانون الخاص حيث تعد أعمال السمطة التي تمس عقود األف ارد بمثابة السبب الخارجي الغريب عن العقد والذي يؤدي إلى اإلعفاء من المسؤولية عن األض ارر التي تسبب بيا الشخص العام فنظرية عمل األمير من النظريات التي ابتدعيا مجمس الدولة الفرنسي وىي أول النظريات التي أ ارد بيا القضاء اإلداري إقامة التوازن المالي في العقد اإلداري بين الت ازمات وحقوق المتعاقد مع اإلدارة. حيث نشأت ىذه النظرية في ظل القانون اإلداري فيي نظرية قديمة ومن خمق اجتياد مجمس الدولة الفرنسي وىي كثيرة االستعمال في القانون اإلداري وان قدميا يترك انطباعا في الذىن بأنيا بناء قانوني اختبر في التطبيق وأعطى نتائج مؤكدة إال أن الواقع غير ذلك فإنيا ال ت ازل غير واضحة الحدود بل قد تكون من أكثر النظريات غموضا في قانون العقود اإلدارية وكثي ار ما يتداخل مفيوميا مع نظريات أخرى مشابية ليا بل وحتى مع سمطة التعديل في حد ذاتيا. وأمام أصالة ىذه النظرية ودقتيا واختبلف معانييا فبل بد من إب ارز التعاريف التي م ن حت ليا سواء في كتابات الفقياء أم ضمن اجتيادات القضاء. ففي الفقو "يمكن تعريف فعل األمير بصفة عامة بأنو عمل يصدر عن سمطة عامة دون خطأ من جانبيا ينجم عنو اإلض ارر بمركز - رغم أن القانون الخاص ال يعرف مثيل ليذه النظرية إال أنو ال مانع من القول أن بو مجموعة من الوسائل واإلج ارءات لتحقيق التوازن المالي في العقد المدني لممزيد من التفاصيل أنظر: دحمون حفيظ التوازن في العقد مذكرة ماجستير كمية الحقوق بجامعة الج ازئر العاصمة 0 ص. 6 وما بعدىا. -0 M. Hauriou, Note sous C.E, Mars 90, comp. Gen. Fr. de Tramways S Saroit BADAOUI, OP CIT. 6 - أنظر: - أنظر: - محمود عبد المجيد المغربي المرجع السابق ص فيما يختمفان من حيث أن سمطة التعديل ىي إج ارء تستيدف بو اإلدارة المتعاقدة شروط العقد في حد ذاتو وبشكل مباشر أي ىو إج ارء خاص في حين أن فعل األمير ىو إج ارء أوسع ال تقصد بو اإلدارة المساس بشروط تنفيذ العقد وانما يحدث ذلك عرضا وفي الغالب يكون بقصد تحقيق ىدف أكبر أو مصمحة عامة أىم. كما يختمفان من حيث أسموب تأثير كل منيما عمى تنفيذ العقد فتؤثر سمطة التعديل عمى شروط التنفيذ بشكل مباشر في حين أن نظرية فعل األمير تؤثر عمييا بشكل غير مباشر بن شعبان عمي المرجع السابق ص. 7 وما بعدىا.

156 المتعاقد في عقد إداري ويؤدي إلى الت ازم جية اإلدارة المتعاقدة بتعويض المتعاقد المتضرر عن كافة األض ارر التي تمحقو مما يعيد التوازن المالي إلى العقد " أو ىي "األعمال المشروعة التي تصدر بصورة مفاجئة غير متوقعة عن سمطة عامة أثناء تنفيذ عقد إداري دون خطأ من جانبيا ويترتب عمييا اإلساءة إلى المركز المالي لممتعاقد مع اإلدارة وينشئ فعل األمير الت ازما عمى عاتق اإلدارة المتعاقدة بتعويض المتعاقد معيا عن كافة األض ارر التي لحقت بو نتيجة ىذه األعمال بما يعيد التوازن المالي وفقا لؤلسس التي قام عمييا العقد عند إب ارمو ". أما القضاء فقد عرف نظرية فعل األمير كاآلتي: "المقصود بعبارة فعل األمير ىو كل إج ارء تتخذه السمطات العامة ويكون من شأنو زيادة األعباء المالية لممتعاقد مع اإلدارة أو في االلت ازمات التي ينص عمييا العقد مما يطمق عميو بصفة عامة المخاطر اإلدارية «. وفي الج ازئر ورغم وجود اجتياد قضائي منشور ينبئ عن تبيني القضاء لنظرية فعل األمير كوسيمة إلعادة التوازن المالي لمعقد اإلداري إال أن ىذت األخير تجد أساسو القانوني في نص م من المرسوم الرئاسي 6-0 والتي تنص عمى ما يمي: تط أر عند التي الن ازعات "ت س و ى األحكام إطار في الصفقة تنفيذ الت شريعية والت نظيمية العمل. بيا الجاري المصمحة عمى يجب أن و غير عن تبحث أن األحكام ىذه بتطبيق المساس دون المتعاقدة عند تط أر التي لمن ازعات ود ي حل تنفيذ صفقاتيا كمما يأتي: بما الحل ىذا سمح - - محمود عبد المجيد المغربي المرجع السابق ص نصري منصور نابمسي المرجع السابق ص وقد استعمل القضاء اإلداري المصري في أحكام قميمة منو تسمية عمل الحاكم لمداللة عمى النظرية إال أن غالبية أحكام القضاء اإلداري المصري تستخدم تسمية "عمل األمير" وىي المقابل الحرفي لبلصطبلح الفرنسي السابق ص حكم محكمة القضاء اإلداري بتاريخ السابق ص وفي لبنان فقد prince» «Le fait du أنظر: نصري منصور نابمسي المرجع 97/6/0 رقم 98 لسنة 9 المجموعة ص. 607 أشار إليو: نصري منصور نابمسي المرجع استعمل القضاء اإلداري تسمية فعل السمطة لمداللة عمى النظرية مقر ار أن فعل السمطة ىو العمل الذي تقوم بو السمطة بصورة شرعية والذي من شأنو أن يغير الظروف الواقعية والقانونية التي سيتم تنفيذ العقد بموجبيا أما إذا كان عمل اإلدارة غير شرعي فيعتبر ذلك خطأ تسأل عنو اإلدارة. إال أن مجمس شورى الدولة المبناني استعمل في ق ار ارتو الحديثة تسمية "فعل األمير" مقر ار أن :»شرط التعويض عن األض ارر البلحقة بالمتعاقد مع اإلدارة بسبب فعل األمير المكرسة في الفقو واالجتياد ثبلثة: وجود ضرر عدم ارتقاب الفعل المسبب لمضرر عند التعاقد نسبة الفعل المسبب لمضرر إلى الجماعة العامة المتعاقدة«المرجع نفسو ص

157 لمت كاليف التوازن إيجاد الطرفين..." من ك ل عمى المترت بة وبعد ما سبق يمكن القول أنو رغم استق ارر كل من الفقو والقضاء عمى مجموعة تعاريف لنظرية فعل األمير إال أن الغموض قد يكتنف ىذه األخيرة إذا ع م م أن الصطبلح فعل األمير معنيان أحدىما واسع واآلخر ضيق مما ينبغي معو البحث عن صور ىذه النظرية وذلك في خطوة إلب ارز مفيوميا بشكل أدق. ثانيا: صور نظرية فعل األمير إن تدخبلت اإلدارة القابمة لمتأثير عمى العقد اإلداري فتجعمو أكثر صعوبة وأكثر كمفة يمكن أن تكون متنوعة فقد تكون عبارة عن تدابير ليا صفة عامة كالقوانين أو قد تكون ذات صفة انف اردية كالق ار ارت الفردية والعمميات المادية كما أنيا إما أن تمس بنود العقد مباشرة أم أن تأثر عمى تنفيذه وبالرجوع إلى اإلجتيادات القضائية الخاصة بالتعويض عمى أساس نظرية فعل األمير يبلحظ أن القضاء اإلداري حاول الرد عمى حاالتيا وصورىا المختمفة فطرح حموال متباينة وشروط متنوعة تختمف من حالة ألخرى بل ورفض التعويض عمى أساس ىذه النظرية في حاالت أخرى. وعميو تختمف حاالت تطبيق نظرية فعل األمير بحسب الصورة التي يتخذىا الفعل من الناحية العممية فقد يتجسد عمل األمير في صورة إج ارء فردي خاص صادر من الجية اإلدارية المتعاقدة)أ( أو يتخذ صورة إج ارء تنظيمي عام صادر عن إحدى السمطات العامة في الدولة)ب(. أ - اإلج ارءات اإلدارية الخاصة ىذه اإلج ارءات اإلدارية الخاصة التي تؤثر عمى تنفيذ العقد يمكن تقسيميا إلى نوعين: النوع األول: النوع الثاني: إج ارءات تعدل مباشرة في شروط العقد. إج ارءات تؤثر عمى ظروف تنفيذ العقد وسيتم تفصيميا فيما يمي: - محمود عبد المجيد المغربي المرجع السابق ص أنظر: CE, 9 mars 98, Cie des scieries africaines, RDP 98.6, concl. LATOURNERIE ; cité par : Marion UBAUD-BERGERON, OP CIT, p سميمان الطماوي المرجع السابق ص. 6.

158 I. اإلج ارء الذي يعدل مباشرة في شروط العقد وىذا في حالة استعمال اإلدارة لسمطة التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري فيذا ىو النموذج المثالي لنظرية فعل األمير بحيث يفتح المجال مباشرة لممتعاقد القتضاء التعويض الكامل عن جميع النفقات ال ازئدة التي لحقت بو. فإذا أدى ىذا التعديل إلى إلحاق الضرر بالمتعاقد فيكون لو الحق بضمان التوازن المالي وذلك بتعويضو عن الضرر في إطار نظرية فعل األمير..II اإلج ارء الذي يؤثر في ظروف التنفيذ "قد يكون اإلج ارء الخاص الذي تتخذه جية اإلدارة المتعاقدة غير مؤثر عمى شروط العقد بصورة مباشرة ولكنو يؤدي إلى تغيير في ظروف تنفيذ العقد بكيفية من شأنيا تحميل المتعاقد أعباء جديدة لم تكن متوقعة وقت التعاقد عند ذلك يجب تعويض المتعاقد أيضا تعويضا كامبل عمى أساس التوازن المالي لمعقد " إال أن ىذه اإلج ارءات ليست ليا نفس القوة في مجال نظرية فعل األمير فالبعض منيا تقوم بيا اإلدارة بمناسبة تنفيذ العقد ذاتو وىي الناجمة عن سمطة الم ارقبة واإلش ارف والتي تمس بالمتعاقد نفسو مما يفسح المجال إلعمال نظرية فعل األمير أما البعض اآلخر فقد يصدر خارج نطاق تنفيذ العقد لكنو ينعكس عمى ظروف تنفيذ العقد اإلداري مما يستدعي استبعاد التعويض. واإلج ارءات التي تتخذىا اإلدارة وينطبق عمييا ىذا الوصف عديدة ويصعب حصرىا ألنيا ليست من طبيعة واحدة. ومن أىم التطبيقات ليذه الطائفة من اإلج ارءات ىي ما يمي: - وفي ىذا الصدد يرى محافظ الدولة "ليون بموم ما يمي:"... ففي حالة انييار االقتصاد المالي لمعقد أو أن السمطة المتعاقدة باستعماليا سمطتيا في التدخل وأدى ذلك إلى أي نوع من االختبلل في التوازن في موجبات وسمبيات االلت ازمات والحقوق فبل شيء يمنع المتعاقد من م ارجعة قاضي العقد. Dans l arrêt du principe du Mars 90, compagnie générale des Tramways, à cette occasion le commissaire du gouvernement L. Blum, avait longuement exposé le principe et le fondement de l indemnisation ; «Si l économie financière du contrat se trouve détruite, si, par l usage que l autorité concédante a fait de son pouvoir d intervention, quelque chose se trouve faussé dans cet équilibre d avantages et de charges d obligations et de droits, que nous avons essayé de définir. Rien n empêchera la concessionnaire de saisir le juge de contrat. Il démontrera que l intervention bien que régulière en soi, bien qu obligatoire pour lui a causé un dommage dont réparation lui est due» ; cité par : محمود عبد المجيد المغربي المرجع السابق ص. 0 ىامش رقم Laurent Richer, OP CIT, p نصري منصور نابمسي المرجع السابق ص محمود عبد المجيد المغربي المرجع السابق ص..

159 الق ار ارت التي تصدر عن اإلدارة إلى المتعاقد في مجال تنفيذ العقود بمقتضى سمطتيا في الرقابة والتوجيو ولكنيا تكمف المتعاقد أعباء جديدة وذلك مثل ق اررىا بتعديل سير العمل أو إدخال وسائل جديدة في تنفيذه فمن المعموم أن اإلدارة تتمتع بسمطة الرقابة في كل العقود اإلدارية مما يسمح ليا بإصدار األوامر المصمحية والتي رغم أنيا ال تمس البنود التعاقدية مباشرة إال أنيا تمس شروط تنفيذىا والتعويض عن المصاريف اإلضافية واألض ارر البلحقة بالمتعاقد يدخل ضمن تطبيقات نظرية فعل األمير. قيام الجية اإلدارية بأشغال عامة ينجم عنيا لممتعاقد أض ار ار بمناسبة تنفيذ العقد عندىا يستحق المتعاقد التعويض عن ىذه األض ارر استنادا إلى نظرية فعل األمير وىذا إذا ما لم ينظم العقد ىذه المسألة أما في الحالة العكسية فإن مجمس الدولة الفرنسي يعمل شروط العقد سواء فيما يتصل بتحديد مقدار التعويض أو تقييده أو حتى استبعاده. بعض تدابير الضبط اإلداري الصادرة عن جية اإلدارة والتي يترتب عمييا زيادة أعباء المتعاقد كاألمر الصادر من جية اإلدارة- بوصفيا سمطة ضبط- إلى الشركة المتعاقدة بنقل أسبلك الكيرباء إلى موقع آخر حفاظا عمى سبلمة الجميور أو األمر بتغيير شبكة الصرف. الصحي بغرض المحافظة عمى سبلمة وصحة المواطنين ب - اإلج ارء اإلداري العام قد ال يتخذ فعل اإلدارة الذي يؤدي إلى اإلخبلل بالتوازن المالي لمعقد صورة إج ارء فردي خاص وانما قد يكون نتيجة إج ارء تنظيمي عام يتمثل في صدور قوانين ولوائح من طرف اإلدارة المتعاقدة يؤدي إلى زيادة أعباء اإلدارة المتعاقدة وقد اختمف الفقو حول إمكان تطبيق نظرية فعل األمير في ىذه الحالة. - سميمان الطماوي المرجع السابق ص محمود عبد المجيد المغربي المرجع السابق ص.. - Voir : - C.E 0/0/90, Cie générale des omnibus, D , aves les conclusions de Saint- Paul. - C.E. 07//98, Tramways des Sète. S. 90,,. أشار ليما: نصري منصور نابمسي المرجع السابق ص Voir : - C.E 6 Décembre 96, ville de Paris, Rec. P 9. - C.E 9 Mars 99, min des T.P.G.E.D.F, D 9, P 09. أشار ليما: المرجع نفسو ص Christophe GUETTIER, OP CIT, p.8. 0

160 حيث ذىب البعض إلى استبعاد تطبيق ىذه النظرية ما دام المتعاقد مع اإلدارة ليس مقصود بذاتو بيذه التدابير العامة وباعتبار أن ىذه التدابير تمس جميع المواطنين فبل يمكن تعويضو عن ما لحقو من ضرر إال في حالتين إذا ما نص العقد عمى تعويضو أم إذا كان التدبير العام غير متوقع فينا ال بد من تطبيق نظرية الظروف الطارئة. إال أن ىذا اإلتجاه لم يرجح ولم تأخذ بو اجتيادات القضاء اإلداري حيث يرى البعض إمكان تعويض المتعاقد المتضرر من اإلج ارء اإلداري العام استنادا لنظرية فعل األمير بشرط أن يكون ىذا التدبير عبارة عن إج ارء إداري آمر لم يستبعد المشرع التعويض عنو ص ارحة. - نصري منصور نابمسي المرجع السابق ص محمود عبد المجيد المغربي المرجع السابق ص. 9.

161 الفرع الثاني النظام القانوني لمتعويض طبقا لنظرية فعل األمير بعد التعرف عمى مفيوم نظرية فعل األمير ال بد من إب ارز النتائج القانونية التي تترتب عنيا والتي من أىميا المتعاقد عمى التعويض نتيجة التعديل اإلنف اردي الذي صدر من اإلدارة المتعاقدة مما يستوجب البحث عن كيفية اقتضاء ىذا التعويض)ثانيا( إذا ما توافرت شروط تطبيق ىذه النظرية )أوال(. أوال: شروط تطبيق نظرية فعل األمير إن إق ارر حق المتعاقد مع اإلدارة بالتعويض الكامل عمى أساس نظرية فعل األمير يستدعي وجود عدد من الشروط مجتمعة فيجب أن يكون ىناك ضر ار وأن يكون ىذا الضرر صاد ار من جية السمطة العامة ذاتيا التي أبرمت العقد باإلضافة إلى شروط أخرى وذلك عمى النحو اآلتي: أ( حدوث ضرر لممتعاقد يشترط إلق ارر التعويض استنادا لنظرية فعل األمير أن يؤدي عمل اإلدارة إلى تشديد أو تفاقم األعباء وااللت ازمات عمى المتعاقد مما يؤدي إلى اإلخبلل بالتوازن المالي لمعقد وبالتالي إلحاق الضرر بو فبل يستطيع المتعاقد المتضرر اإلدعاء بحق التعويض إال في حالة أن يكون فعل - مع العمم أن التعويض ليس ىو النتيجة الوحيدة المترتبة عن ىذه النظرية بل "قد يتولد النتيجة األىم)التعويض( فخارج نطاق التعويض يمكن أن تترتب اآلثار التالية: عن فعل األمير نتائج فرعية أخرى إلى جانب ىذه حالة ما إذا كان فعل األمير أدى إلى استحالة تنفيذ العقد فيصبح عمى مستوى القوة القاىرة أي يشكل نفس نتيجة القوة القاىرة مبر ار لعدم تنفيذ العقد من قبل المتعاقد أي يتحرر ىذا األخير من االلت ازم بالتنفيذ. حالة ما إذا كان فعل األمير لم يؤدي إلى استحالة التنفيذ من قبل المتعاقد بل جعمو- أي التنفيذ صعبا لو مما يشكل عذ ار لممتعاقد بأن يطمب إعفائو من التنفيذ أو تخفيض العقوبات المفروضة عميو والسيما غ ارمات التأخير. حالة ما إذا كان فعل األمير قد أدى إلى زيادة األعباء عمى المتعاقد بصورة تتجاوز حدود إمكانياتو مما يفسح لو المجال بحق طمب فسخ العقد من القاضي. )تأجيل األعمال من قبل اإلدارة أو وقفيا أكثر من الفترة المحددة في دفتر األشغال- زيادة أو تخفيض كمية األشغال المرسومة لممتعيد تتجاوز بعض الكميات... الخ(. عمى ضوء ما تقدم يستطيع المتعاقد أن يجمع بين بعض ىذه النتائج إذا تعددت األسباب كالحصول عمى التعويض الكامل والفسخ والجمع بين التعويض الكامل وعدم توقيع غ ارمات التأخير... وميما يكن األمر فالنتيجة القانونية األىم لفعل األمير ىي التي ترتب التعويض الكامل دون أن يكون ىناك استحالة في التنفيذ." محمود عبد المجيد المغربي المرجع السابق ص نصري منصور نابمسي المرجع السابق ص. 7.

162 األمير قد تسبب بإحداث الضرر. ويتميز ىذا المبدأ بعنصري االستق ارر واإلطبلق كما ال يشترط في الضرر أن يكون جسيما أو يسي ار فقد يكون مجرد إنقاص في الربح الميم أن يكون الضرر مؤكدا ومباش ار. ب( عم توقع الفعل المسبب لمضرر متوقعة يشترط لتطبيق نظرية عمل األمير أن تكون اإلج ارءات الصادرة عن الجية اإلدارية غير وبالتالي إذا توقع المتعاقد مع اإلدارة ىذا اإلج ارء الضار أو كان من المفروض منطقيا أن يتوقعو فبل يجوز لو المطالبة بالتعويض إعماال لنظرية فعل األمير وقد سار االجتياد الفرنسي في ىذا االتجاه وكذلك القضاء اإلداري المصري. ج( صدور الفعل الضار عن اإلدارة المتعاقدة تتميز نظرية فعل األمير Le fait du prince بصورة رئيسية عن باقي النظريات )نظرية القوة القاىرة La théorie de la force majeure ونظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة Théorie de ونظرية عدم التوقع La théorie des sujétions imprévues )l imprévision بأن اإلج ارء المتخذ قد صدر عن السمطة العامة ولكن ليس أي ة سمطة عامة - محمود عبد المجيد المغربي المرجع السابق ص. 8. -Laurent Richer, OP CIT, p حيث اعتبر أن المتعاقد لم يكن يجيل الشروط االقتصادية كارتفاع أجور اليد العاممة أو أسعار الفحم الذي اضطر السمطات العامة إلى السماح برفع جديد لجور السكك الحديدية كما أبرز القضاء المصري ىذا الشرط بوضوح ف يحكمو الصادر بتاريخ 97/6/0 حيث ذكر ص ارحة أن من شروط تطبيق نظرية فعل األمير أن يكون اإلج ارء أو التشريع الجديد غير متوقع الصدور وقت التعاقد أنظر: - C.E. 9 Novembre 909. Compagnie générale transatlantique, Rec P.89. (A propos d une réglementation nouvelle concernant le joue âge des navires. Il n avait pas imprévisibilité la compagnie ayant en toutes raisons de prévoir en l espèce l éventualité d une cette modification). - C.E. Décembre 9. Ville de Rennes. P 9 وقد ورد ف هذا القرار لتوض ح التدب ر غ ر المتوقع ما ل : «Du fait que la mesure doit avoir été imprévisible, il résulte que, si depuis son intervention il ya eu un avenant au contra, le cocontractant ne peut prétendre réclamer le bénéfice de la théorie du fait du prince». وقد أتيح لممحكمة اإلدارية العميا المصرية في أول حكم أصدرتو في ىذا الصدد بتاريخ 0 أيار 96 9 السنة 6 ص أن تقول ما يمي:»إذا كانت العبلقة بين الطاعن واإلدارة ىي عقد إداري فإن شروط نظرية فعل األمير لم تتحقق كميا السيما الشرطين المتعمقين بأن يكون اإلج ارء الصادر من اإلدارة غي متوقع كما أن الضرر الذي أصاب المتعاقد يجب أن يكون خاصا بو ال يشاركو فيو سائر من يمسو الق ارر العام«محمود عبد المجيد المغربي المرجع السابق ص 8 ىامش رقم حيث قضت محكمة القضاء اإلداري: «إن القاعدة بالنسبة لمتعويض عمى أساس التوازن المالي لمعقد بسبب تعديل طريقة التنفيذ إنو إذا لم يكن مقداره متفقا عميو في العقد فإن جية اإلدارة ال تممك أن تستقل بتقديره بل يقدره قاضي العقد اعتبا ار بأنو ينشأ عن تكاليف غير متوقعة... ومن شروط تطبيق نظرية عمل األمير أن يكون اإلج ارء أو التشريع الجديد غير متوقع الصدور وقت التعاقد فإذا ما توقعتو نصوص العقد فإن المتعاقد مع اإلدارة يكون قد أبرم العقد وىو مقدر ليذه الظروف األمر الذي يترتب عميو تعذر االستناد إلى نظرية فعل األمير...«أنظر: حكم محكمة القضاء اإلداري بتاريخ السابق ص /6/0 القضية رقم 98 لسنة 7 ق. السنة ص 6 أشار إليو: نصري منصور نابمسي المرجع

163 بل أن اإلج ارء صدر عن سمطة عامة معينة محددة ويترتب عمى ذلك أن من شأن ىذا االشت ارط أن يستبعد التعويض عندما ال يكون الفعل صاد ار عن اإلدارة كما يستبعد أيضا عندما يكون تدخل اإلدارة كان بناءا عمى طمب من المتعاقد نفسو. "وحتى حين ال يكون لمتدبير المتخذ من قبل اإلدارة إال نتائج وقائع اقتصادية خارجة عن إ اردة المتعاقدين وال يمكن تفادييا. ففي ىذه الحالة ورغم الظواىر يمكن اعتبار أن ىذا االضط ارب الذي تعرض لو العقد ىو في الحقيقة والواقع نتيجة مباشرة ليذه الوقائع االقتصادية.. لذا نجد أنفسنا في إطار نظرية عدم التوقع Théorie de l imprévision وليس أبدا أمام نظرية فعل األمير ". وىذا ما أوضحو بص ارحة مفوض الحكومة أمام مجمس الدولة الفرنسي Corneille عندما اعتبر أن األمر الصادر إلى المتعيد بزيادة أجور العمال كان مؤش ار الرتفاع األسعار بصورة حقيقية بسبب الظروف االقتصادية وبالتالي يمتنع عمى المتعاقد أن يتقدم بطمب التعويض عمى أساس نظرية فعل األمير وقد برر مفوض الحكومة بأن الظروف التي تم فييا إب ارم العقد تساعد عمى توقع ما حصل فيما بعد ويقع عمى المتعيد أن يتحمل العبء الجديد. وال يكفي فقط صدور الفعل عن إدارة عمومية بل إن مجمس الدولة الفرنسي أصبح يشترط أن يكون العمل أو التصرف صاد ار من الجية اإلدارية التي أبرمت العقد منذ منتصف القرن الماضي وذلك بمناسبة حكمين صادرين عمى التوالي في العام 99 فنظ ار ألىمية الدور الذي - محمود عبد المجيد المغربي المرجع السابق ص المرجع نفسو ص «Adoptant les conclusion du commissaire du gouvernement Corneille, le conseil d Etat a jugé dans cette affaire que l ordre donné par l administration à son fournisseur d augmenter le salaire de ses ouvriers ne faisait qu en registrer la hausse réelle des salaires due aux circonstances économiques et ne pouvait en conséquence ouvrir au contractant un droit à être indemniser sur la base de la théorie du fait du prince». ثم يتابع مفوض الحكومة في تعميل موقفو الذي اعتمده المجمس عمى النحو التالي: «Eu égard à l époque à laquelle à été passé le marché des requérants la hausse des salaires correspondant à la hausse du coût de la vie a dû entrer dans leurs prévisions et constituait par elle-même un des aléas du marché qui doit demeurer, en l absence d un bouleversement du contrat, à la charge du fournisseur» ثم يستطرد مفوض الحكومة بافت ارض ظروف معينة تسمح بالتفويض الكامل وىذا األمر لم يتحقق في ىذه القضية... «Il ne pourrait en être autrement que si, par sa décision, le ministre avait prescrit le paiement de salaires supérieurs à ceux qui résultaient à cette époque de l augmentation du coût de la main-d œuvre et si, par suite, en se trouvait en présence d un véritable fait de l administration dont les conséquences devraient-être intégralement supportée par elle : tel n est le cas dans l espèce». A. De laubadaire. Contrats. T. III. P.. ; cité par : محمود عبد المجيد المغربي المرجع السابق ص. 86 ىامش رقم. 8. -Voir : - C.E Mars 99, Ville de Toulon, Rec. P C.E 99 Ville d Elbeuf, Rec. P 8 ; cités par : نصري منصور نابمسي المرجع السابق ص. 76.

164 تمعبو نظرية فعل األمير عند التطبيق ال يكفي أن يكون الفعل الضار صاد ار عن سمطة عامة بل يجب أن يأتي ىذا الفعل عن السمطة نفسيا التي قامت بإب ارم العقد وتجدر المبلحظة انو إذا كانت اإلج ارءات التي ألحقت ضر ار بالمتعاقد مع اإلدارة متخذة من سمطة غير السمطة المتعاقدة وبالتالي تعذر تطبيق نظرية عمل األمير فإن ذلك ال يعني حرمان المتعاقد من التعويض بل يمكنو المطالبة بحقوقو األخرى. وىذه الفكرة رغم أىميتيا- إذ تساىم إلى حد بعيد في تحديد الخط الفاصل بين نظريتي فعل األمير وعدم التوقع- فإنيا لم تحظى بالقبول من القضاء اإلداري وحتى تاريخ حديث نسبيا قبل مجمس الدولة الفرنسي طمبات التعويض الكامل عن أفعال صدرت عن إدارة أجنبية عن العقد حيث جاء في أحد ق ار ارتو ما يمي: «Le sieur T. est fondé à regarder les sujétions par lui, subies, quelle que soit l autorité qui les ait provoquées, comme provenant, d une imprévision mais une de l administration dont il ne doit pas, en tous état de cause, supporter les conséquences». كما أن مجمس الدولة كان قد قبل التعويض عن المتعاقد بمناسبة فرض رسوم من قبل غرفة التجارة. - C.E. 0 Mars 90. Compagnie marseillaise de navigatives, p. «Le conseil d Etat, contrairement d ailleurs aux conclusions du commissaire du gouvernement Tcissier, avait admis l indemnisation de cocontractant de l Etat à l occasion d une taxe établie par une chambre de commerce» - Il est constant que les mesures d obscurcissement dont la société du gaz de l électricité du Sud-est fait étant et qui ont entrainé une diminution de ses recettes n ont pas été le fait de la ville de Toulon, mais ont été ordonnée par l autorité militaire durant les hostilités ; ainsi la diminution des recettes est uniquement dues à des circonstances exceptionnelles, indépendante du fait des parties. بهذا الموقف أوضح مجلس الدولة رأ ه ف مسألة التصرفات الت صدرت عن الدولة وأثرت على عقد إداري أبرمته مد نة طولون مع أحد األفراد... وبنى المجلس قراره على أن المدع ال ستط ع الحصول على التعو ض الكامل للخسائر الت أصابته )وفقا لنظر ة l imprévisionفعل األم ر( بل على العكس ستط ع فقط إثارة نظر ة عدم التوقع «Le conseil d Etat tiré de ces constatations cette conclusion qu en espèce requérant ne pouvait prétendre à une indemnisation intégrales des pertes subies par le (fait du prince), mais pouvait seulement invoquer la théorie de l imprévision pour demander une participation de la ville à son déficit d exploitation», cité par : محمود عبد المجيد المغربي المرجع السابق ص. 87 ىامش رقم نصري منصور نابمسي المرجع السابق ص تظير حقوق المتعاقد في ىذه الحالة من ازويتين: أوال: في مواجية اإلدارة المتعاقدة يستطيع المتعاقد إثارة تطبيق نظرية عدم التوقع éé إذا كانت شروطيا الخاصة بيا متوافرة. ثانيا: في مواجية السمطة التي يقع عمى عاتقيا مسؤولية الفعل الضار. ال يستطيع المتعاقد ىنا أن يطالب إال في إطار النظرية العامة الخاصة L Etat législateur وكان بمسؤولية السمطة العامة وىذا يعني أنو إذا كان مصدر الضرر قانونا une loi فالمسؤولية ىي عمى الدولة المشرعة التدبير إداريا بالشروط الخاصة لممسؤولية اإلدارية فيذا األمر يفترض عادة قيام خطأ في ممارسة المرفق العام وىذا الموقف أوضحو بالتفصيل مجمس الدولة الفرنسي في الحيثيات الواردة في ق ارره عام 99).9.P (C.E. Juillet 99 Ville d Elbeuf. REC. والتي جاء بيا: «La loi du octobre 90 et l ordonnance du 0 Juin, qu on posé le principe de la stabilisation des prix au er Septembre 99 sont intervenues uniquement en vue de l intérêt général, afin de garantir l ensemble de la population contre les hausses excessives que pouvait entrainer l état de guerre, dés lors la ville d Elbeuf n est pas fondé à soutenir que la responsabilité de l Etat se trouve engagée du fait de cette législation. D autre part, si la requérante allègue que le service des prix a commis des fautes dans l application des textes sus-rappelés et notamment n a pas assuré la concordance nécessaire entre les relèvements des prix des matières premières et des salaires et ceux des tarifs de vente di gaz elle n apporte aucun commencement de preuve à l appui de cette allégation». أشار لو: محمود عبد المجيد المغربي المرجع السابق ص. 89.

165 د( عدم صدور خطأ عن اإلدارة يشترط لتطبيق نظرية فعل األمير أن ال ينطوي اإلج ارء اإلداري الذي أضر المتعاقد مع اإلدارة عمى خطأ ينسب لئلدارة المتعاقدة فتطبيق نظرية عمل األمير يشترط أن يكون اإلج ارء الذي اتخذتو اإلدارة المتعاقدة وأضر بالمتعاقد معيا ىو إج ارء مشروع اتخذتو في إطار اختصاصيا فإذا ثبت أن ىذا اإلج ارء ينطوي عمى خطأ وقعت فيو اإلدارة فبل تطبق نظرية عمل األمير بل تنعقد مسؤولية اإلدارة عمى أساس ىذا الخطأ حيال المتعاقد معيا. ثانيا: اقتضاء التعويض وفقا لنظرية فعل األمير إذا توافرت شروط نظرية فعل األمير يحق لممتعاقد مع اإلدارة أن يحصل عمى التعويض الموازي لمضرر البلحق بو نتيجة فعل اإلدارة بما يعيد التوازن المالي لمعقد وىذا التعويض يجب أن يكون تعويضا كامبل يغطي جميع األض ارر البلحقة بالمتعاقد. وتشمل األض ارر الخسائر البلحقة بالمتعاقد والربح الفائت كيفية تقديره)ب(. لذلك ال بد من البحث عن األساس القانوني ليذا التعويض)أ( وعن أ( أساس التعويض ىناك فكرتان مختمفتان لتفسير كون فعل األمير يفسح المجال أمام المتعاقد مع اإلدارة لممطالبة بالتعويض تدور األولى حول فكرة التوازن المالي L équilibre financier du contrat أو توازن اقتصاديات العقد في حين تتركز الثانية حول فكرة المسؤولية التعاقدية لئلدارة La responsabilité contractuelle de l administration. I. فكرة التوازن المالي لمعقد اإلداري أي أن أساس التعويض يرجع إلى فكرة التوازن المالي في العقد اإلداري ويتجو غالبية الفقو الفرنسي ىذا االتجاه كذلك اعتمد عميو القضاء اإلداري المصري في غالبية األحكام الصادرة عنو ويرى أصحاب ىذا االتجاه أنو يتعين عمى اإلدارة أن تعيد التوازن المالي لمعقد في كل مرة - C. GUETTIER, OP CIT, P نصري منصور نابمسي المرجع السابق ص نصري منصور نابمسي المرجع السابق ص. 79.

166 يتعرض فييا الختبلل توازنو بفعل اإلدارة ففعل األمير يعتبر بذاتو الحالة النموذجية التي يمعب فييا مفيوم التوازن العقدي واعادة تصحيحو الدور الفاعل..II فكرة المسؤولية التعاقدية يقيم ىذا اإلتجاه التعويض عمى أساس المسؤولية التعاقدية إذ تصبح اإلدارة مسؤولة بالتعويض تجاه المتعاقد معيا نتيجة عمميا الضار أي تتحمل اإلدارة نتائج عمميا الضار واستند أنصاره عمى ق ارر مجمس الدولة الفرنسي في قضية «Bardy» فعندما يقوم الشخص العام المتعاقد بوضع ضريبة فإن ىذا اإلج ارء يؤدي إلى قيام مسؤوليتو تجاه من تعاقد معو فمن ىنا يظير أن فكرة األمير تتعمق بالنظرية العامة لمسؤولية اإلدارة. DE LAUBADERE أما بخصوص ال أري ال ارجح فرغم أن الفقيو قدم أريا وسط وقال أن كبل اإلتجاىين صحيح ويتمم أحدىما اآلخر «A notre avis, ces deux explications sont exactes.«respectivement l une et l autre et se complément إال أن ال ارجح أن مسؤولية اإلدارة في ىذا المجال ىي مسؤولية تعاقدية بدون خطأ faute» «Responsabilité contractuelle sans ذلك ألن عمل األمير يقوم عمى افت ارض مؤداه أن اإلدارة لم ترتكب خطأ حين تصرفت واال قامت المسؤولية عمى أساس مغاير. فالمسؤولية ىنا تصبح شبيية بالمسؤولية عمى أساس المخاطر فإذا كانت مسؤولية المخاطر تجد أساسيا القانوني في مساواة األف ارد أمام التكاليف العامة فإن المسؤولية عن فعل األمير تجد أساسيا في التوازن المالي إذا فإن فكرة المسؤولية التعاقدية بدون خطأ تشكل أداة فنية لتعويض المتعاقد وفكرة إعادة 6 التوازن المالي لمعقد يشكل أيضا التبرير إلق ارر التعويض بدون خطأ من اإلدارة. 7 - نصري منصور نابمسي المرجع السابق ص وقد جاء في تعميق "ليون بموم" عمى الحكم الصادر عن مجمس الدولة الفرنسي في 90// في قضية Compagnie Française de Tramways ما بمي: «Si l économie financière du contrat se trouve détruite si par l usage que l autorité concédante a fait de son pouvoir d intervention quelque chose se trouve faussé dans cet équilibre d avantages et de charges, rien n empêchera le concessionnaire de saisir le juge du contrat» ; cité par : محمود عبد المجيد المغربي المرجع السابق ص. 9 ىامش رقم Sarouat BADAOUI, OP CIT, p.0. - محمود عبد المجيد المغربي المرجع السابق ص سميمان الطماوي المرجع السابق ص محمود عبد المجيد المغربي المرجع السابق ص..

167 ب( كيفية تقدير التعويض وفقا لنظرية فعل األمير يتعين عمى اإلدارة أن تعوض المتعاقد تعويضا كامبل ويشمل التعويض الكامل ما لحق المتعاقد من خسارة نتيجة المبالغ التي تكبدىا بسبب فعل األمير وما فاتو من ربح أي المبالغ التي كان المتعاقد سيكسبيا لو لم يختل التوازن المالي لمعقد بسبب فعل Le fait du prince األمير وبيذا تتميز نظرية فعل األمير عن نظرية عدم التوقع une indemnisation partielle التي تعطي فقط الحق بالتعويض الجزئي l imprévision وعمى العكس من ذلك فيي في مجال حساب التعويض تقرب من نظرية خطأ اإلدارة La théorie. du fait de l administration ىذا ولتقييم الضرر ف إن القواعد العامة لتقدير مقدار التعويض ال تختمف في شيء عن مثيبلتيا المطبقة في حالة مسؤولية اإلدارية إلخبلليا بالت ازماتيا التعاقدية وىنا نشير أن طريقة حساب التعويض قد ينص عمييا القانون عندما يتكون فعل األمير بقانون أو خاصة عندما يكون منصوصا عميو في العقد وفي بعض الحاالت يكون التقدير بسيطا جدا عندما يدفع المتعيد مثبل ض ارئب أو رسوم خاصة وضعت أثناء تنفيذ العقد فيتمخص التعويض برد قيمة الضريبة أو الرسم المدفوع وقد درج القضاء عمى ذلك في حاالت كثيرة في الحكم عمى المتعيد بدفع الفرق بين سعر الضريبة أو الرسم القديم والجديد. - غير أن مجمس الدولة الفرنسي خرج عمى مبدأ التعويض الكامل لممتعاقد في بعض الحاالت فقد أىمل عنصر الكسب المختمف في بعض 8 األحوال كما ىو الشأن في حالة قيام الجية اإلدارية المتعاقدة بإنياء بعض العقود بسبب الحرب أو عمى أثر وقف القتال إذ اكتفى المجمس في ىذه الحالة بالتعويض عن األض ارر الفعمية الناجمة عن فسخ العقد دون التفات إلى األرباح التي كان من الممكن أن يحققيا المتعاقد فيما لو لم يقع الفسخ أنظر ق ارر: C.E. Janvier 9 Chan bouvet, Rec. P 0. كما أن مجمس الدولة الفرنسي ال يقضي بتعويض المتعاقد مع اإلدارة تعويضا كامبل إذا كان قد شارك بخطئو في إحداث بعض األض ارر المترتبة عمى فعل األمير أو ساعد عمى تفاقم ىذه األض ارر إذ درج المجمس عمى استن ازل القدر المناسب من التعويض بسبب خطأ المتعاقد أنظر ق ارر: أشار ليما: نصري منصور نابمسي المرجع السابق ص المرجع نفسو ص. 7. C.E. 8 Novembre 9, Tanti, Rec. P من ىنا فإن الكثير من الق ار ارت ال تفرق بين فعل األمير وخطأ اإلدارة والقاضي يعفي في غالب األحيان من أن يطالب بمعرفة إذا كان العمل المسبب لمضرر مصدره أن اإلدارة أخطأت أم ال محمود عبد المجيد المغربي المرجع السابق ص. ىامش رقم محمود عبد المجيد المغربي المرجع السابق ص..

168 المطمب الثاني حق المتعاقد في التعويض والفسخ تعديل في اإلدارة سمطة عمى المشرع وضعيا التي والحدود القيود عن اإلدارة خرجت إذا بإ اردتيا اإلداري العقد شروط التزمت أو المنفردة والقيود بالشروط انحرفت ولكن التشريعية كان أو العام الصالح ليدف محقق غير أو العقد بموضوع متعمق غير التعديل فجاء بسمطتيا بالمقاول الضار أثره لذلك فإن كبيرة درجة إلى لممتعاقد مرىقا العام وبالمرفق كذلك. ولقد منحت م / من د.ش.إ.ع لئلدارة حق تعديل شروط العقد اإلداري لكن مع م ارعاة لو كان إن التعويض في الممتزم حق المقاول قدرة من أكبر يكون قد التعديل أن محل عمى بإحدى اإلداري لمقضاء يمجأ أن لممقاول يكون "ىنا اإلدارة تعويض يجبره أن من وأكبر المالية دعويين: بإ اردتيا اإلدارة أصدرتو إداري ق ارر التعديل باعتبار التعديل إلغاء بطمب المنفردة -دعوى توجب التي اإلدارية الق ار ارت عيوب من أكثر أو بعيب معيب وأنو إلغاءىا بشرط توافر الشروط السابق د ارستيا لمطعن فيو باإللغاء. انتيى العقد بفسخ وقضت الطمب قبول المحكمة أرت واذا العقد فسخ بطمب دعوى - يكن ". لم كأن العقد واعتبر الفسخ حكم بصدور العقد ومن ثمة فبل بد من د ارسة حق المتعاقد في اقتضاء التعويض)الفرع األول( وحقو في المطالبة بفسخ العقد اإلداري)الفرع الثاني( باعتبارىما من أىم ضماناتو في مواجية سمطة التعديل اإلنف اردي. - أنظر: محمد الشافعي أبو ارس العقود اإلدارية د.د.ن د.س.ن منشور عبر النت ص حيث تنص عمى ما يمي: "...وعندما يتبين أن التغيي ارت التي تقوم بيا اإلدارة أو تنتج عن ظروف غير متأتية م ن خطأ أو عمل المقاول فتتناول أىمية مختمف أنواع األشغال بشكل تختمف فيو المقادير بما يفوق 9 % بزيادة أو نقصان عن المقادير المقيدة في التفصيل التقديري فيستطيع المقاول عندئذ أن يقدم عند انتياء الحساب طمب بالتعويض مرتك از عمى الضرر المسبب لو من ج ارء التعديبلت الحاصمة بيذا الشأن في إحتياطات المشروع." - محمد الشافعي أبو ارس المرجع السابق ص. 0.

169 الفرع األول حق المتعاقد في التعويض تستطيع اإلدارة من جانبيا أن تزيد من األعباء الممقاة عمى عاتق المتعاقد معيا و ينبني عمى ذلك وفي مقابل تمك التدخبلت في شروط تنفيذ العقد أن يكون ليذا األخير حق في التعويض المالي مقابل ما لحقو من ضرر. حيث قضى مجمس الدولة الفرنسي أنو إذا أدت ممارسة اإلدارة لسمطتيا في التعديل اإلنف اردي إلى تسبيب ضرر لممتعاقد من خبلل تفاقم الت ازماتو فإن ذلك يستدعي تعويضو نتيجة تنامي أعبائو DE LAUBADERE و DELVOLVER و MODERNE أن ويرى األساتذة التعويض في ىذه الحالة يستند عمى مبدأ التوازن المالي لمعقد إال أن جانب آخر من الفقو ذىب لمقول أن التعويض عن الضرر الناجم عن سوء تقدير مبلئمات المرفق والخمل في تقدير مدى الحاجة لمتعديل يكون عمى أساس المسؤولية التعاقدية الخطئية لئلدارة خاصة إذا ما ثبت تعسف اإلدارة في استعمال سمطتيا في التعديل. وميما كان أساس التعويض فإن الثابت أن لممتعاقد الحق في تقاضي تعويض لجبر ما لحقو من ضرر ج ارء التعديبلت الممقاة عمى كاىمو سواء ورد النص عمى ىذه التعديبلت بالعقد أم ال خاصة لو كان من شأنيا تغيير طبيعة األشغال وذلك عمى النحو اآلتي: أوال: تعويض المتعاقد عن التعديالت التي ترد في شروط العقد عندما تفرض اإلدارة تعديبلت في شروط العقد بزيادة أو تخفيض األشغال التي يجب عمى المقاول تنفيذىا فإن لو حق في التعويض وكثي ار ما تنص دفاتر االشت ارطات عمى ذلك وىكذا يكون ىذا الحق مقر ار حتى خارج نطاق النصوص التعاقدية إذ ورد النص عمى أحقية المتعاقد - «le préjudice éprouvé par la ville de saint-molo à cette décision doit, même en l absence de toute stipulation expresse du cahier de charges applicable au cas de l espèce, être réparé par l état» ; CE, 7/0/978, ville de saint-molo, cité par : نصري منصور نابمسي المرجع السابق ص. ىامش رقم مهند مختار نوح المرجع السابق ص عل الفحام المرجع السابق ص. 8.

170 في اقتضاء التعويض جب ار لما لحقو من ضرر بموجب م 7/ من د.ش.إ.ع.وقد أرسى مجمس الدولة الفرنسي بعض ىذه المبادئ في أحكامو فالحق في التعويض يفترض أن المقاول تعرض لضرر وعمى ذلك ففي طمب اإلدارة إحبلل مواد أقل ثمنا من المتفق عمييا أصبل ال يتصور وجود مثل ىذا الضرر. والتعويض يجب أن يكون كامبل» intégrale «l indemnité doit يغطي مجموع الضرر الذي يترتب عن التعديل اإلنف اردي وعمى ذلك فأساسو يشتمل عمى عنصرين : األول: األساس ىو الثمن الوارد في العقد ذاتو فالتعويض يبدو في زيادة الثمن عن ىذا األساس. الثاني: أن يحصل المقاول عمى تعويض يعادل األض ارر التي لحقت بو مثل النفقات التي يكون قد ارتبط بيا قبل توجيو األمر المصمحي الصادر إليو بالتعديل كذلك الكسب الذي ينتظره. ثانيا: تعويض المتعاقد في حالة التعديل غير المنصوص عميو في العقد وفي مثل ىذه الحالة يستحق المتعاقد ثمن جديد عن تمك األعمال وىذا ما تنص عميو عادة دفاتر االشت ارطات وىذا التحديد ليس مقصو ار عمى حالة األشغال المطموبة وغير المنصوص. عمييا بل يشمل كذلك تمك اإلج ارءات في حالة إعادة النظر المترتبة عمى التغيير في األسعار ويتقرر السعر الجديد وفقا لئلج ارءات واألسس التي تحددىا دفاتر االشت ارطات حسب النظام األتي : -تتم مناقشة الثمن بين الميندسين الفنيين وبين المقاول فإذا ما اتفق الطرفان يعتمد ىذا اإلتفاق من طرف اإلدارة. - والتي تنص عمى ما يمي:"عندما يرتئي المقاول بأن مقتضيات أمر المصمحة تتجاوز الت ازماتو المتعاقد عمييا بالصفقة فيجب عميو تحت طائمة الفسخ تقديم مبلحظة خطية ومعممة األسباب إلى ميندس الدائرة أو الميندس المعماري خبلل أجل عشرة أيام...". أشار ليما: عمي الفحام المرجع السابق ص Voir : -C.E, 8 mai 9, courbet. -C.E7 juin 9,léonard. - Voir : C.E décembre 97,jeandet ; cité par : 6 المرجع نفسو ص المرجع نفسو ص. 60.

171 -يحدد الثمن الجديد كما تقضي بذاك دفاتر الشروط طبقا ألسعار السوق أو بمقارنتيا باألشغال المماثمة ليا وفي حالة عدم إمكان المقارنة يؤخذ بالسعر الجاري. ثالثا: تعويض المتعاقد في حالة تغيير طبيعة األعمال في التعديبلت التي تفرض عمى المقاول ويكون من نتيجتيا تغيير في طبيعة األعمال يكون لمتعويض نظام خاص حيث يعوض المقاول طبقا لطبيعة األعمال التي ورد عمييا التعديل فإذا ما كانت التعديبلت تقمل من حجم األشغال التي قد تكون أعباؤىا المالية في صالحو وتزيد في ذات الوقت من األشغال التي قد تكون اقتصاديا في غير مصمحتو يكون من العدل أن يعوض خاصة إذا ما بمغت قيمة الضرر درجة معينة. ومثل ىذا التعويض أصبح اليوم منصوصا عميو في دفاتر الشروط وكذلك في حالة اإلنقاص ولكي يباشر المتعاقد حقو في التعويض البد أن يكون قد أصابو عبلوة عمى التخفيض ضرر. اربعا: تعويض المتعاقد في حالة سوء استعمال سمطة التعديل اإلنف اردي السمطات من اإلداري العقد تعديل كان إذا الممنوحة أن يجوز ال السمطات لتمك استعماليا فإ ن لئلدارة االستعمال ىذا فإ ن لذلك المبر رة غير األض ارر من مجموعة إلى ذلك يؤدي حيث قيد ك ل من طميقا يكون التعويض عميو يترتب عقديا خطأ يشك ل المشروع غير السمطة ىذه تخضع حيث الض وابط من لمجموعة يمي: فيما تتمثل استيداف -عدم اإلدارة بالتعديل تحقيق المصمحة العامة. توافر -عدم مبر ارت التعديل. الت عديل اتصال -عدم العقد. بموضوع نطاق الت عديل تجاوز المشروعية. - -تجاوز التعديل لمن س ب المحددة قانونا. ويقدم المتعاقد طمباتو في نياية األمر بخصوص الحصول عمى تعويض حسب المواعيد التي تحدد لمثل ىذا النوع من الطمبات)وىي 0 أيام في د.ش.إ.ع( وال يسمح لو ذلك بتوقيف تنفيذ األمر بل إن يبقى ممزما بالخضوع لو إلى حين الفصل فيو. 6 - عمي الفحام المرجع السابق ص المرجع نفسو ص عبد العزيز عبد المنعم خميفة المرجع السابق ص.. - حسب م 7/ منو.

172 ىذا وان حق المتعاقد في التعويض العادل عن األض ارر التي لحقت بو نتيجة التعديل اإلنف اردي ال يكون إال في حالة ممارسة اإلدارة لسمطة التعديل اإلنف اردي أما التعديل اإلتفاقي الذي يتم وفق آلية الممحق فبل يرتب ألي منيما الحق في التعويض إال بقدر ما ورد في اتفاقيما المشترك. الفرع الثاني حق المتعاقد في المطالبة بفسخ العقد عمى الرغم من أن العقد اإلداري يجعل لئلدارة مرك از فريدا ومتمي از مرده مسؤوليتيا عن تنظيم وسير المرفق العام إال أن عقد يجب أن تحترم فيو اإلدارة العامة ما اتفقت عميو مع المتعاقد معيا وال تتجاوزه إال لمضرورة فإذا ما ثبت أن ىذا التجاوز كان انح ارفا بالسمطة العامة كان لممتعاقد معيا أن يمجأ لمقاضي مطالبا فسخ العقد اإلداري كج ازء لتجاوز سمطاتيا وبما أن التعديل اإلنف اردي يعتب من أىم وأخطر ىذه السمطات فقد تم تقنينو بضوابط وشروط تحد منو وتخفف من حدتو بل وتشكل ضمانات لممتعاقد في مواجيتو بحيث يحق لو المطالبة بفسخ العقد إذا ما ثبت خروج اإلدارة عن ىذه الحدود أو إذا أدى تنفيذه لق ارر التعديل إلى تحمل الت ازمات جديدة تؤدي إلرىاقو بصورة كبيرة فالمتعاقد أبرم العقد وفي حسبانو أوضاع معينة ومحددة فبل يجوز بالتالي لئلدارة تحميمو ما يتجاوز تمك المعطيات وذلك تحت طائمة الفسخ إذا ما توافرت حاالت معينة)أوال( مما ينتج عنو آثار قانونية ىامة )الفرع الثاني(. حاالت الفسخ أوال: يحكم القاضي بالفسخ في الحاالت اآلتية: - تجاوز الحد األقصى المقرر لمتعديالت يحدث في بعض األحيان أن تنص بعض العقود أو النصوص القانونية عمى نسبة مئوية معينة بالنسبة لحجم األداءات التي يمكن أن تطمب من المتعاقد مع اإلدارة بعد إب ارم العقد - عاطف محمد عبد المطيف المرجع السابق ص أنظر: جابر جاد نصار العقود اإلدارية دار النيضة العربية القاىرة ط 00 ص. 6. 6

173 بالزيادة أو النقص باعتبارىا نسبة تمثل الحد األقصى لمتعديبلت المفروضة ولكن فيما ازد عنيا 0 من يكون لممتعاقد الحق في طمب فسخ عقده ومثال ذلك ما نصت عميو المواد د.ش.إ.ع مع العمم أن المشرع من خبلل ىذه المواد خول لممتعاقد المطالبة بالفسخ في حالة تجاوز الن س ب المحددة لكن دون التعويض. - فرض أعباء جديدة عمى المتعاقد ترىقو وتتجاوز إمكانياتو الفنية أو المالية فإذا فرضت اإلدارة عمى المتعاقد معيا إلت ازمات جديدة تفوق إمكانياتو الفنية أو المالية وما كان لو ليقبل بيا لو عمم بيا أول مرة فيحق لو المطالبة بفسخ العقد أمام القضاء اإلداري. إال أنو واذا تجاوز التعديل الذي تأمر بو اإلدارة من حيث أىميتو أو طبيعيتو اإلمكانات المالية أو الكفاءات الفنية لممتعاقد فبل شك أن الحل األمثل الذي يحقق نوعا من التوفيق بين المصالح المشروعة لممتعاقد وتحقيق أىداف سير المرفق العام يكمن في الحق المعترف بو لممتعاقد في طمب إلغاء تمك التعديبلت الجديدة مع احتفاظو بعقده إال أن التعويض المالي فقط في ىذه الحالة قد ال يكون كافيا لحماية مصالح المتعاقد عندما يتجاوز التعديل إمكانيتو االقتصادية أو الفنية مما يدفعو لممطالبة بفسخ العقد. - إذا أدى التعديل إلى قمب اقتصاديات العقد يحق لممتعاقد المطالبة بفسخ العقد إذا وصل التعديل لقمب اقتصاديات العقد كما لو في التعويض إذا ما توافرت عناصره. وي جري األستاذ PEQUINOT تفرقة قضائية في شأن التعديبلت التي تمس موضوع أو جوىر العقد فيما يتعمق منيا بانقبلب العقد وىو يجري في ىذا الشأن تقسيما بين التعديبلت غير المباشرة والتعديبلت المباشرة بحيث ال يسمح القضاء اإلداري في حاالت التعديل غير المباشر لممتعاقد بأن يطمب فسخ عقده في حين في حالة التعديبلت المباشرة- ال يستمزم القضاء درجة عمق معينة في انقبلب العقد حتى يحكم بالفسخ كما ىو في حالة التعديل غير المباشر. - Sarouat BADAOUI,OP CIT, p.. - عمي الفحام المرجع السابق ص حمادة عبد الر ازق حمادة المرجع السابق ص

174 واذا ما توافرت إحدى حاالت الفسخ فإن القضاء ال يحكم بو إال بتوفر بعض الشروط كما أن لمقاضي الحرية في تقدير الظروف التي بمقتضاىا يمكن لو أن يقضي فييا بفسخ العقد عمى أنو سي ارعي في ذات الوقت أىمية التعديل بالنسبة لتوقعات األط ارف وكذلك اإلمكانيات االقتصادية والفنية لممتعاقد مع اإلدارة. وىناك مجموعة من اإلج ارءات التي يجب إتباعيا لممطالبة بالفسخ فإذا تجاوزت اإلدارة سمطتيا في التعديل يحق لممتعاقد طمب فسخ عقده كتابة في أجل شيرين ابتداء من صدور األمر. وىذه المدة مقررة لمصمحة المتعاقد إذ تسمح لو باتخاذ ق ارره بشأن العقد فيمكن إذا شاء أن ينسحب في الوقت الذي ي اره أكثر مبلئمة لو وبذلك ينبغي عمى الميندس المختص أن يعمنو بالزيادة أو الخفض في األشغال التي يطالبيا خاصة عند تجاوز النسب المقررة وذلك عن طريق األمر المصمحي حسب األوضاع والمواعيد المقررة قانونا بمجرد أن تط أر الظروف التي من شأنيا طمب التعديل. فإذا ما انقضت مدة الشيرين دون أن يطمب المقاول فسخ العقد اعتبر ىذا تنازال منو عن حقو في المطالبة بالفسخ ويصبح ممزم بالتنفيذ الكامل لما طمب منو. آثار الفسخ ثانيا: يرضى المتعاقد بكل حرية عمى المساىمة في سير المرفق العام ويقبل عمى التعاقد مع اإلدارة إال أنو ليس مجب ار عمى االستجابة لحاجات المرفق إلى ما ال نياية ومن ثم يسمح لو بالتخمص من النتائج الضارة من فعل اإلدارة الصادر بالتعديل والذي تجاوز إمكانياتو من خبلل المطالبة بالفسخ. عمى أن الروابط التعاقدية بين اإلدارة والمتعاقد معيا تظل قائمة طالما لم يتم الفسخ واذا كان الفسخ بناء عمى رغبة المتعاقد حتى يتخمص من الت ازمات تفوق إمكانياتو فيذا ال يجعمو السبب في إنياء العقد بل عمى الرغم من أن الفسخ تم بناء عمى طمبو إال أن الواقع أن اإلدارة- بسبب تدخميا بالتعديبلت الجذرية الصادرة عنيا- جعمت من ظروف تنفيذ العقد عبئا ال يمكنو أن - لممزيد من التفاصيل أنظر: عمي الفحام المرجع السابق ص م 0 من د.ش.إ.ع. - عمي الفحام المرجع السابق ص. 7. 6

175 يتحممو وعمى ذلك يعتبر فعل اإلدارة ىو السبب المباشر الذي دفع المتعاقد إلى طمب الفسخ ليذا يجب أن يمنح في ىذه الحالة تعويضا كامبل كما أن العقد ينحل ويعتبر كأن لم يكن ويعود المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عمييا قبل العقد فيرد كل منيما األخر ما تسممو فإذا استحال ذلك جاز الحكم بالتعويض وان آثار الفسخ تعود بأثر رجعي إلى يوم رفع الدعوى. واعتبا ار لكون أن الفسخ في إطار الصفقات العمومية يمثل اإلج ارء األشد ص ارمة عمى أط ارف الصفقة لما لو من تأثير عمى م اركزىم االقتصادية وعمى مصالحيم فإنو يجوز لممتعاقد المتضرر من ىذا الق ارر واعتبا ار لخطأ اإلدارة أن يطالب بالتعويض عن الضرر الحاصل لو جر اء ىذا الخطأ واعتبا ار لكون أن العقد شريعة الطرفين فإنو يجوز لممتعاقدين االتفاق عمى جميع العناصر المكونة لمتعويض ال سي ما شروطو و طرقو شريطة أن ال يكون ليا مساس بالنظام حالة غياب أي نص عمى التعويض ضمن بنود العقد أو دفاتر الشروط اإلدارية العام وفي الخاصة فإن القاضي اإلداري يتمتع في ىذه الحالة بسمطة واسعة تمكنو من إق ارر التعويض لفائدة المتضرر من ق ارر الفسخ. وان التعويض عن الضرر الناتج عن فسخ عقد العقد يشمل عادة جممة الخسائر واألض ارر التي لحقت بالمتضرر فجبر الضرر عادة ما يكون من خبلل التعويض عن الجزء من الخدمات التي لم تنجز أي دفع قيمة الخدمات التي من المفترض إنجازىا في ظل تواصل العقد باإلضافة إلى التعويض عم ا فات صاحب الصفقة من الربح ج ارء عدم إتمامو إلنجاز موضوع الصفقة. - عل الفحام المرجع السابق ص سميمان الطماوي المرجع السابق ص Gvibal M, Mémento des marchés publics, ème Ed, le moniteur, Paris 998, p.. - Sarouat BADAOUI, OP CIT, p.. 66

176 خاتمة ىكذا تنتيي ىذه الد ارسة التي تم تكريسيا لموضوع " سلطة اإلدارة في التعديل اإلنف اردي للعقد اإلداري" من خالل البحث عن مدى وجود ىذه السمطة بالتطرق ألىم اآل ارء الفقيية التي قيمت فييا وتبيان ال أري ال ارجح المؤي د باالجتياد القضائي والمكر س بالنص التشريعي ل يت م التصدي فيما بعد الستظيار األساس القانوني الذي تقوم عميو والشروط المتطمبة الستعماليا وحتى يتضح مفيوم ىذه السمطة بشكل جمي ولكي ي ضب ط إطارىا القانوني بشكل أدق تم إب ارز مجاالت إعماليا وحدود استعماليا مقارنة بنماذج عممية لتطبيق ىذه السمطة في أشير العقود اإلدارية. وان ما يمكن الجزم بو بعد ىذه الد ارسة أن سمطة اإلدارة في تعديل عقودىا تشكل اليوم نظرية قائمة بذاتيا تستمد أصوليا العامة في فرنسا من اإلجتيادات التي تواتر عمييا القضاء اإلداري أما في الج ازئر فقد نص المشرع ص ارحة عمى حق اإلدارة في تعديل عقودىا انف ارديا ضمن بعض النصوص المتفرقة وكرسو القضاء اإلداري في بعض أحكامو لتتوالى العقود اإلدارية ودفاتر الشروط الخاصة بالنص عميو لتصبح ىذه السمطة في منأى عن أدنى شك وفوق كل مناقشة كما يمكن القول أن أط ارف العقد المدني ال يتمتع أيا منيم بسمطة انف اردية تجاه اآلخر تمكنو من تعديل أحكام العقد بإ اردتو المنفردة وال ازم الطرف اآلخر بيذا التعديل إال أن العقد اإلداري وخالف القواعد المعمول بيا في مجال القانون الخاص يمكن جية اإلدارة تعديمو بإ اردتيا المنفردة. حيث أن الطبيعة الخاصة لمعقد اإلداري وعدم مساواة المتعاقدين فيو تقتضي ترجيح كفة اإلدارة في مواجية المتعاقد معيا ومن مستمزمات ذلك أن ال تتقيد اإلدارة بقاعدة العقد شريعة المتعاقدين وأن تتمكن من تعديل عقودىا لتتمكن من تمبية التغيير المستمر في الم ارفق التي تديرىا و تعد سمطة التعديل أحد أىم مظاىر تمي ز العقد اإلداري عن غيره من عقود القانون الخاص إذ أن سمطة التعديل من أبرز الشروط غير المألوفة في القانون الخاص تمارسيا اإلدارة دون حاجة لمنص عمييا كونيا مستمدة من مبادئ السير الحسن لممرفق العام وتشمل ىذه السمطة كل أنواع العقود اإلدارية - كأصل عام- إال أنيا ال تمتد لكل بنود العقد. 67

177 وبعد ىذه الد ارسة التي تترك المجال لمبحث والنقاش- لسمطة التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري تم التوصل إلى بعض النتائج والمالحظات كاآلتي: أوال من خالل التطرق لألقوال الفقيية واالجتيادات القضائية التي تناولت ىذه السمطة وبعد عرض مختمف النصوص الم نظ مة ليا تبدوا بجالء النتائج اآلتية: - يذىب ال أري ال ارجح في الفقو والقضاء إلى اإلعت ارف لإلدارة بسمطة تعديل العقد اإلداري انف ارديا مستمدين إياىا من احتياجات المرفق العام وضرورة دوام سيره بانتظام واط ارد. - سمطة اإلدارة في التعديل اإلنف اردي ليست مطمقة بل ىي محددة بشروط وضوابط ال بد من احت ارميا. - سمطة اإلدارة في التعديل اإلنف اردي تتسم ببعض الخطورة كونيا تؤدي لتغيير الت ازمات المتعاقد من جية وتياجم الفكرة التعاقدية القائمة عمى مبدأ ثبات العقود واستق اررىا من جية أخرى. - إن الشروط المفروضة عمى ىذه السمطة والقيود التي تحد من نطاقيا بحيث ال تستطيع المساس بالمقابل المالي لممتعاقد يسمح بالقول أن ما يتمتع بو العقد اإلداري من خصائص ذاتية تميزه عن نظيره المدني ال يتعارض وال ينفي تماما قاعدة الرضائية التي تعد أساس ال اربطة التعاقدية في العقد اإلداري وبالتالي تقل خطورة ىذه السمطة خاصة بالنظر لشروط إعماليا وضمانات المتعاقد في مواجيتيا. ثانيا وبعد التطرق لموقف التشريع الج ازئري من سمطة التعديل اإلنف اردي ومقارنتو ببعض التشريعات األجنبية يمكن طرح المالحظات التالية: - رغم أن سمطة التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري تعتبر من المبادئ العامة لمعقود اإلدارية والتي تطبق دون وجود نص قانوني صريح يجيزىا لكن كان ال بد عمى المشرع الج ازئري من النص عمييا ضمن ق.ص.ع دون االكتفاء بنص م 0 وما بعدىا كون ىذه النصوص لم تأتي صريحة بما يكفي لمقول بتنظيم ق.ص.ع ليذه السمطة بل إنيا اكتفت بتأطير القواعد المطبقة عمى آلية الممحق والتي تختمف تمام اإلختالف عن سمطة التعديل اإلنف اردي حيث نصت م /0 عمى ما يمي: "يمكن لممصمحة المتعاقدة عندما ت ب ر ر الظروف ذلك تمديد صفقة ألداء خدمات أو اقتناء لوازم بموجب ممحق لمتكفل بالنفقات الضرورية لضمان مواصمة الخدمة 68

178 العمومية إذا ق رر مسؤول الييئة الوطنية المستقمة أو الوزير أو الوالي المعني ذلك..." كما أن النص عمى ىذه السمطة ضمن ق.ص.ع كفيل بأن يسمح لممشرع الج ازئري بتحديد شروطيا وتبيان حدودىا مثل ما فعل نظ ارءه في فرنسا وبعض الدول العربية عمى غ ارر مصر وسوريا. - من بين النصوص الصريحة في اإلق ارر بسمطة التعديل اإلنف اردي وتنظيميا نجد د.ش.إ.ع المطبقة عمى صفقات األشغال الخاصة بو ازرة تجديد البناء واألشغال العمومية والنقل إال أنو نص قانوني قديم نسبيا كونو صادر منذ سنة 96 وما ازل ساري المفعول إلى يومنا ىذا دون إلغائو وال تعديمو مما يستوجب الحث عمى تحيين مثل ىذا النص وجعمو مواكبا لمتحوالت اإلقتصادية والمالية والتشريعية التي تعرفيا ساحة العقود اإلدارية بالج ازئر اليوم إضافة إلى اإلشارة إلى أنو يستند في إصداره عمى قوانين فرنسية محضة وبالتالي ليس لو اليوم أساس قانوني يسري في ظمو. - كما يالحظ التناقض الواضح بين بعض النصوص القانونية في مجال اإلختصاص القضائي بمنازعات العقد اإلداري حيث صفقات عمومية من طرف عدة أشخاص لم ترد في م أن م من ق.ص.ع حينما سمحت بإب ارم 800 من ق.إ.م.إ عمى غ ارر المؤسسة العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري والمؤسسة العمومية اإلقتصادية فإن ذلك قد يثير التساؤل حول وجود تعارض بين المادتين. وما نخمص إليو في األخير أن ت ف و ق اإلدارة كطرف في العقد اإلداري عمى متعاقدىا من حيث امتالكيا سمطة تعديمو انف ارديا ال يعني انعدام المساواة بينيما ألن المساواة في العقد اإلداري تقوم عمى التوازن الدقيق بين المصمحة العامة والمصمحة الخاصة دون إف ارط أو تفريط بينيما مما يجعل المتعاقد معاونا لإلدارة collaborateur في تحقيق الصالح العام. وبالتالي فيو ممزم عمى االمتثال لمتعديالت التي تدخميا عمى بنود العقد أثناء تنفيذه كمما تطمب تحقيق النفع العام ذلك كما أن اإلدارة بالمقابل ال تممك تعديل العقد إال في ظروف معينة وبشروط محددة مما يجعل المساواة قائمة في العقد اإلداري حتى في خ ض م استعمال سمطة التعديل اإلنف اردي لمعقد اإلداري فضال عن أن المتعاقد ليس مقيدا وخاضعا لمتحكم المطمق لإلدارة بل إن لو الحق في - فمن خالل تأشي ارتو VISAS يتضح أنو صدر بموجب المرسوم 0- والمرسوم 69-7 والق ارر المؤرخ في 97/0/ وىي نصوص فرنسية ال يصمح أن تكون أساس لو بعد إلغاء األمر 7-6 ال ارمي إلى تمديد مفعول التشريع النافذ إلى غاية 96// باستثناء مقتضياتو المنتفية لمسيادة الوطنية.

179 التعويض عن األض ارر التي تمحق بو من ج ارء تدخل اإلدارة أثناء تنفيذ العقد واستعماليا لسمطة التعديل اإلنف اردي وما يضيره من تعديل عقده طالما أن حقوقو المالية محفوظة بمقتضى فكرة التوازن المالي لمعقد اإلداري. 70

180 املالحق 7

181 الملحق األول نموذج لدفتر التعليمات الخاصة بصفقة. 7

182 الملحق الثاني التعليمة رقم 8/9. الصادرة عن و ازرة الداخلية والجماعات المحلية و المتعلقة بامتياز الم ارفق العمومية المحلية وتأجيرها 7

183 الجمهور ة الجزائر ة الد مقراط ة الشعب ة وال ة سط ف مد ر ة الب ئة صفقة مشروع مركز الردم التقن للنفا ات لمد نة سط ف - إنجاز حفرة الردم - عمل ة رقم المصلحة المتعاقدة : مد ر ة الب ئة لوال ة سط ف المتعامل المتعاقد :... دفتر التعل مات الخاصة

184 المادة : 0 الطرفان المتعاقدان إن الطرف ن المتعاقدان هما : الس د وال وال ة سط ف ممثال بالس دة : مفتشة الب ئة لوال ة سط ف المصلحة المتعاقدة من جهة و الس د:... المتعامل المتعاقد من جهة أخرى لقد تم االتفاق على ما ل : المادة : 0 موضوع الصفقة تهدف هذه الصفقة إلى تحد د شروط إنجاز حصة حفرة الردم بمركز الردم التقن للنفا ات لمد نة سط ف. المتواجد بس دي ح در على بعد حوال 07 كلم من حدود مد نة سط ف من الناح ة الشمال ة الشرق ة. المادة : 0 طر قة اإلبرام. من المرسوم طبقا ألحكام المادة تم إبرام الصفقة عن طر ق مناقصة وطن ة محدودة /07/ المعدل و المتمم بالمرسوم الرئاس رقم الرئاس رقم 0-0 المإرخ ف المإرخ ف 00/09/ المتضمن تنظ م الصفقات العموم ة. المادة : 0 المحتوى المادي و أنواع األشغال. هذه الصفقة خاصة بإنجاز مركز الردم التقن للنفا ات الحضر ة الصلبة بالمكان السالف الذكر حصة حفرة الردم و تحتوي على األشغال التال ة: أشغال الحفر و ته ئة أرض ة ( terrassement ) Travaux de - Réalisation des digues أنجاز المنحدرات - Etancheification تكت م و عزل الحفرة - Drainage des lixiviats صرف سائل التخمر - Dégazage صرف الغازات الب ولوج ة - بما ف ذلك وضع اللوازم الضرور ة لذلك حسب المخططات. المادة : 0 مبلػ الصفقة

185 قدر مبلغ الصفقة مع كل الرسوم و كتب باألحرف... و األرقام... و قد تم حساب هذا المبلغ بضرب كل مادة من مواد الكشف الكم بسعر الوحدة مقابل لها ف جدول أسعار الوحدات. المادة : 06 الوثائق التعاقد ة أ الوثائق التعاقد ة المكونة للصفقة ه على التوال : - رسالة التعهد. - التصر ح باالكتتاب. - دفتر التعل مات الخاصة. - دفتر الكشف الوصف. - جدول أسعار الوحدة. - الكشف الكم و التقد ري. - رزنامة تنف ذ األشغال. ب الوثائق اإلدار ة : - دفتر الشروط اإلدار ة العامة المطبقة على صفقات األشغال و المصادق عل ها بمقرر 96// للس د وز ر األشغال العموم ة و البناء. - دفتر الترت بات المشتركة الذي حدد التداب ر التقن ة المطبقة على كل الصفقات الت تكون مواض عها من قبل األشغال و التجه زات و الخدمات المصادق عل ه بمقرر للوزارة المعن ة. - المرسوم الرئاس رقم 0-0 المإرخ ف 00/07/ المعدل و المتمم بالمرسوم الرئاس رقم 0-0 المإرخ ف 00/0/ المتضمن تنظ م الصفقات العموم ة إن الوثائق المذكورة ف الفقرة " ب " ل ست مرفقة ماد ا بملف الصفقة و لكن المتعامل المتعاقد قد صرح بؤنه على علم بها و لتزم بتطب ق نصوصها. المادة : 07 توط ن المتعامل المتعاقد طبقا ألحكام المادة 0 من دفتر الشروط اإلدار ة العامة فإن المتعامل المتعاقد ملتزم باخت ار مقر له و إخبار اإلدارة المعن ة بذلك لتمك ن هذا األخ ر من المتعامل المتعاقد بمختلف المرسالت القانون ة و غ رها. و قد اختار المعن المقر الكائن ب :...الوال ة...مقرا له المادة : 08 نمط تق م المنشآت تسوى مال ا حسب األشغال المنجزة حق ق ا و المحققة بالكشف التناقض من طرف المصلحة المتعاقدة و المستشار الفن. ال مكن تعد ل األسعار باي عذر. خاصة بعذر التعر ف أو عدم الوصف لبعض األشغال أو تجه زات إنجازها ضروري إتمام األشغال المصممة وفق مبادئ الفن أو بعذر خطؤ أو نس ان متعلق بالكم ات المذكورة ف الب ان الكم. المادة : 09 تسج ل التمت ر المتوقع

186 ق ود األشغال المنجزة : للمتعامل المتعاقد الحق ف إنجاز الق د لؤلشغال المنجزة كل شهر و تسوى هذه الق ود تناقض ا ما ب ن المتعامل المتعاقد و المصلحة المتعاقدة عند نها ة الشهر. المادة : 0 األشغال اإلضاف ة و التكم ل ة المتعامل المتعاقد ال حق له الشروع ف إنجاز األشغال اإلضاف ة الغ ر معرفة ف هذه الصفقة هذه األشغال تطلب مسبقا من طرف المصلحة المتعاقدة الت تؤمر بإنجازها بواسطة ملحق. و تق م هاته األشغال تم على أساس جدول األسعار المرافقة لهذه الصفقة إذا تعلق األمر باألشغال اإلضاف ة و ف حالة األشغال التكم ل ة األسعار الجد دة تقترح من طرف المتعامل المتعاقد و تم المصادقة عل ها من طرف المصلحة المتعاقدة. المادة : شروط التسد د تم تسد د األشغال موضوع الصفقة المذكورة ف الكشف الكم عن طر ق وضع ات أشغال شهر ة تعد حسب تقدم األشغال و قدمها المتعامل المتعاقد للمصلحة المتعاقدة الت تصادق عل ها بعد مراجعتها و مصادقتها من طرف المستشار الفن المكلف بالمتابعة ثم دفع مبلغها على الحساب البنك رقم :... وكالة... بإسم:... تم إعداد وضع ات األشغال و تقد مها ف خمسة عشرة )( نسخة. تع ن على المصلحة المتعاقدة أن تقوم بصرف الدفعات على الحساب أو التسو ة النهائ ة. ف أجل ال مكن أن تجاوز ثالث ن )0( وما ابتداء من استالم الكشف أو الفاتورة كما هو منصوص عل ه ف المادة 77 من المرسوم الرئاس رقم 0-0 المإرخ ف 00/07/ المعدل و المتمم بالمرسوم الرئاس رقم 0-0 المإرخ ف 00/09/ المتضمن تنظ م الصفقات العموم ة. - تعلم المصلحة المتعاقدة كتاب ا المتعامل المتعاقد بتار خ الدفع وم إصدار الحوالة. - خول عدم صرف الدفوعات على الحساب ف األجل المحدد أعاله للمتعامل المتعاقد و بدون أي إجراء الحق ف استالم فوائد التؤخ ر محسوبة على أساس نسبة الفائدة المطبقة على القروض القص رة المدى ابتداء من ال وم الذي ل تار خ نها ة هذا األجل حتى ال وم الخامس عشر )( مدرجا الذي ل تار خ صرف الدفوعات على الحساب. الخمسة عشر )( وما المحددة غ ر أنه ف حالة ما إذا تم صرف الدفوعات على الحساب بعد أجل - ف الفقرة السابقة وإذا لم تم صرف فوائد التؤخ ر ف نفس الوقت مع صرف الحساب و لم تم إعالم المتعامل المتعاقد بتار خ صرف الدفوعات تم تسد د الفوائد على التؤخ ر إلى ح ن تمك ن المتعامل المتعاقد من المبالغ المستحقة.

187 % من ترتب على عدم دفع كل الفوائد على التؤخ ر أو جزء منها عند صرف الدفوعات ز ادة بنسبة - هذه الفوائد على كل شهر تؤخ ر. التؤخ ر الذي تحسب على أساسه هذه النسبة قدر بشهر كامل محسوب وم ب وم. المادة : مدة الضمان حددت مدة الضمان بسنة واحدة 0 اعتبارا من تار خ االستالم المإقت بدون تحفظات و خالل هذه المدة كون المتعامل المتعاقد ملزم بص انة المشروع إلى غا ة اإلعالن عن استالمه النهائ. المادة : الضرائب إن األسعار األحاد ة المطلوب ذكرها ف الجدول تتضمن كل المصار ف ماعدا الرسم على الق مة المضافة. المادة : مدة اإلنجاز حددت مدة اإلنجاز ب:...بما ف ها أ ام الجمعة و األع اد و هذا ابتداء من تار خ األمر بالخدمة الموجه من المصلحة المتعاقدة إلى المتعامل المتعاقد. و خالل مدة 0 أ ام من المصادقة على الصفقة جب على المتعامل المتعاقد أن بلغ المستشار الفن و كذا المصلحة المتعاقدة بالجدول الزمن لتقد م األشغال و جدول التسل م الجزئ للمشروع. * تمد د اآلجال. ابتداء من لحظة تحد د رز نامة تنف ذ األشغال ال توافق المصلحة المتعاقدة على أي تمد د لآلجال إال تلك المتعلقة عن سوء األحوال الجو ة و بعض المشاكل التقن ة و بناءا على رسالة مضمونة موجهة إلى المستشار الفن )مكتب الدراسات(. المادة : عقوبة التؤخ ر ف حالة ما إذا لم تنته األشغال ف أجالها المحددة ف المادة المتعاقد إلى غرامة وم ة بما ف ها أ ام الجمعة و األع اد و محددة كما ل : م غ = X 7 مد أعاله تعرض المتعامل : ح ث : غ الغرامة ال وم ة مقربة بالد نار. م : المبلػ اإلجمال للصفقة

188 مد : مدة اإلنجاز التعاقد ة. تطبق هذه الغرامة ابتداء من ال وم المحدد ف رز نامة اإلنجاز المعتمدة سابقا كؤخر أجل النتهاء األشغال. إن المبلغ اإلجمال لهذه الغرامات ال تعدى حدود العشرة ف المائة (0%) من مبلغ الصفقة و هذا مع األخذ ف الحسبان البنود و الشروط العامة. و إذا وصلت المبالغ اإلجمال ة للغرامات ذلك الحد فعل ا فإن الصفقة تفسح تلقائ ا و على عاتق المتعامل المتعاقد وحده. و فضال على تلك الغرامات ال وم ة فإذا كان التؤخ ر ف اإلنجاز موضوع الصفقة قد تسبب ف أضرار بمصالح و أعمال المصلحة المتعاقدة فإن المتعامل المتعاقد معرض أ ضا إلى المطالبة بالتعو ضات و الفوائد عن طر ق المتابعة القضائ ة. المادة : 6 كفالة حسن التنف ذ طبقا ألحكام المواد 8 8 و 87 من المرسوم الرئاس رقم 0-0 المإرخ ف 00/07/ المعدل و المتمم بالمرسوم الرئاس رقم 0-0 المإرخ ف 00/09/ المتضمن تنظ م الصفقات العموم ة تع ن على المتعامل المتعاقد أن قدم كفالة حسن التنف ذ قدرها % من مبلغ الصفقة. جب تؤس س كفالة حسن التنف ذ ف أجل ال تجاوز تار خ تقد م أول طلب دفع على الحساب من المتعامل المتعاقد. تتحول كفالة حسن التنف ذ عند التسل م المإقت إلى كفالة ضمان. المادة : 7 استرجاع كفالة حسن التنف ذ تم استرجاع كفالة الضمان بعد شهر من االستالم النهائ للمشروع موضوع الصفقة و هذا طبقا للمادة 88 من المرسوم الرئاس رقم 0-0 المإرخ ف 00/07/ المعدل و المتمم بالمرسوم الرئاس رقم 0-0 المإرخ ف 00/09/ المتضمن تنظ م الصفقات العموم ة. المادة : 8 التؤم ن العشري تحمل المتعامل المتعاقد مسإول ة األشغال موضوع العقد خالل عشرة سنوات مما ترتب عل ه اكتتاب تؤم ن عشري لتغط ة هذه المسإول ة. غط هذا التؤم ن أ ضا األضرار الت قد تط رأ على األشغال المنجزة. لزم باالكتتاب حسب اإلشكال و الشروط المحددة ف التشر ع الساري المفعول ال س ما المواد إلى 7 من القانون المدن سري التؤم ن اإللزام مدة الضمان بعد االستالم النهائ للمشروع)راجع المواد 9 إلى 99 من القانون رقم المإرخ ف 980/08/09 و األمر رقم 07-9 المإرخ ف 99/0/ المتعلق ب التؤم نات(. المادة : 9 االستالم المإقت و النهائ حسب مع أن أن ال أ ب ترت بات عامة : تم االستالم المإقت للمشروع بمجرد استالم كل األشغال بجم ع مراحلها الصفقة. شكل ات : جب على المتعامل المتعاقد أن طلب االستالم المإقت بواسطة رسالة مسجلة إشعار بالوصل و هذا بمجرد إنهاء تلك األشغال و على المصلحة المتعاقدة تعلن ف غضون عشرة )0( أ ام عن تار خ إجراء االستالم على المإقت تتجاوز هذا التار خ مدة عشرون )0( وما ابتداء من تار خ استالم الرسالة

189 المسجلة المذكورة أنفا. إذا لم تلتزم المصلحة المتعاقدة بهذه اآلجال مع عدم إبداء رفضها لالستالم فإن هذا األخ ر )االستالم المإقت( صبح حقا مكتسبا للمتعامل المتعاقد بالرغم من عدم إجرائه فعل ا. و عل ه فإنه تم إعداد محضر استالم األشغال المإقت من قبل المستشار الفن المتت بع للمشروع و تم إمضاإه بعد ذلك من قبل المتعامل المتعاقد. ج الصفقة المإقت تترتب االستالم النهائ : تم اإلعالن عن االستالم النهائ بعد انتهاء مدة الضمان المحدد ة ف هذه شر طة أن كون قد تم رفع التحفظات الت تكون قد أبد ت خالل االستالم إن االستالم النهائ رسم نها ة تنف ذ الصفقة و حرر األطراف المتعاقد ة من كل االلتزامات الواردة ف الصفقة و كذا ملحقاتها باستثناء الحقوق الت قد على األطراف إ اها خارج الصفقة المذكورة و ملحقاتها. المادة : 0 الفسخ تم فسخ الصفقة الحال ة قانون ا و بدون تعو ضات من الجانب ن و هذا ضمن الشروط الواردة ف المادت ن و من دفتر الشروط اإلدار ة العامة. و كون الفسخ مرفوقا بتعو ضات إذا كانت الحالة مطابقة للمادة و كذا المادت ن 99 و 00 من المرسوم الرئاس رقم 0-0 المإرخ ف 00/07/ المعدل و المتمم بالمرسوم الرئاس رقم 0-0 المإرخ ف 00/09/ المتضمن تنظ م الصفقات العموم ة. ف حالة ارتفاع أو انخفاض األشغال بنسبة تجاوزت 0% المحددة ف الصفقة الحال ة فإنه مكن للمتعامل المتعاقد الحصول على فسخ الصفقة و بدون تعو ضات حسب الشروط السابقة تحد دها. تم فسخ الصفقة على عاتق المتعامل المتعاقد وحده إذا تسبب هذا األخ ر ف تؤخر إنجاز األشغال حسب ما نصت عل ه المادة من دفتر الشروط المال. المادة : المتعامل الثانوي طبقا للمادة 96 من المرسوم الرئاس رقم 0-0 المإرخ ف 00/07/ المعدل و المتمم بالمرسوم الرئاس رقم 0-0 المإرخ ف 00/09/ المتضمن تنظ م الصفقات العموم ة مكن اللجوء إلى المتعامل الثانوي ضمن الشروط التال ة : جب أن حدد صراحة المجال الرئ س للجوء إلى التعامل الثانوي. جب أن حظى كل متعامل ثانوي بموافقة المصلحة المتعاقدة مقدما. - - المادة : تسو ة النزاعات طبقا للمادة 0 من المرسوم الرئاس رقم 0-0 المإرخ ف 00/07/ المعدل و المتمم بالمرسوم الرئاس رقم 0-0 المإرخ ف 00/09/ المتضمن تنظ م الصفقات العموم ة.

190 تسوى النزاعات الت تطر عند تنف ذ الصفقة ف إطار اإلحكام التشر ع ة و التنظ م ة الجاري بها العمل. غ ر أنه جب على المصلحة المتعاقدة و دون المساس بتطب ق هذه األحكام أن تبحث على حل و دي للنزعات الت تطرأ عند تنف ذ الصفقة كلما سمح هذا الحل بما ؤت : * إ جاد التوازن للتكال ف المترتبة على كل طرف من الطرف ن. * الحصول على تسو ة نهائ ة أسرع و بؤقل تكلفة. * التوصل إلى أسرع إنجاز لموضوع الصفقة. ف حالة اتفاق الطرف ن كون هذا االتفاق موضوع مقرر صدره الوز ر أو وال الوال ة حسب طب عة النفقات المطلوب اإللتزام بها. و صبح هذا المقرر نافذا بغض النظر عن غ اب تؤش رة ه ئة الرقابة الخارج ة القبل ة. مكن للمتعامل المتعاقد أن رفع طعنا قبل كل مقاضاة أمام العدالة و أمام اللجنة الوطن ة للصفقات الت تصدر مقررا ف هذا الشؤن خالل ثالث ن )0( وما اعتبار من تار خ إ داع الطعن و ذلك قبل رفع أي دعوى قضائ ة. سري هذا المقرر على المصلحة المتعاقدة بغض النظر عن غ اب تؤش رة ه ئة الرقابة الخارج ة 99/09/07 المتعلق -9 المإرخ ف القبل ة حسب الشروط المحددة ف أحكام المرسوم رقم بإجراء تسخ ر األمر ن بالصرف للمحاسب ن العموم ن. المادة : طابع التسج ل إن هذه الصفقة معفاة من حقوق طابع التسج ل. المادة : مراجعة األسعار إن أسعار هذه الصفقة غ ر قابلة للمراجعة و ال للتح ن. المادة : الرهن 00/07/ المعدل و 0-0 المإرخ ف 97 من المرسوم الرئاس رقم طبقا للمادة 00/09/ المتضمن تنظ م الصفقات العموم ة فإن 0-0 المإرخ ف المتمم بالمرسوم رقم الصفقة قابلة للرهن * ع ن بصفة المكلف بتقد م المعلومات الس د وال وال ة سط ف ممثل بالس دة مفتشة الب ئة لوال ة سط ف. * ع ن بصفة المحاسب المكلف بالدفع : الس د أم ن الخز نة لوال ة سط ف. المادة : 6 صالح ة الصفقة

191 إن هذه الصفقة ال تصبح سار ة المفعول و نهائ ة إال بعد المصادقة عل ها من قبل الس د وال وال ة سط ف ممثال بالس دة مفتشة الب ئة لوال ة سط ف. المادة : 7 بنك محل الوفاء تإدي اإلدارة بنفسها ما عل ها من مستحقات تنف ذا للصفقة و هذا بتزو د الحساب البنك رقم :... بالبنك:... وكالة... بإسم... المادة : 8 مواع د الورشة لتزم المتعامل المتعاقد صراحة بالحضور ف مواع د الورشة المحددة سابقا من قبل المستشار الفن بصفة شخص ة أو بن ابة موكل ن مع ن ن من قبل المتعامل المتعاقد و معتمد ن من قبل المصلحة المتعاقدة. المادة 9: فتح حساب تناسب كل المتعامل ن المتعاقد ن ملزم ن بفتح حساب تناسب لتحض ر مستلزمات المادة 8 الفقرة 0 من دفتر الشروط اإلدار ة العامة. المادة : التوقف المطلق أو التوقف ف األشغال. تمارس حسب المادة من دفتر الشروط اإلدار ة العامة (C.C.A.G) طلب التعو ضات المحتملة الناتجة تبرز لكل صنف )المستخدمون التجه زات الترك بات و المواد المبرر المفصل التعو ضات المطلوب( المادة : اعتماد مسإول ة الورشة جب أن كون مسإول األشغال التابعة للمقاول معترفا به و معتمد ا لدى اإلدارة و تتوفر ف ه المواصفات الخاصة الشاهدة على انه قد أنجز بنجاح و امت از أشغال ذات أهم ة تعادل أو ف مستوى أهم ة أشغال الصفقة المادة : آجال ترح ل الورشة ف أجل قدر بثالثة )0( اشهر ابتداء من االستالم المإقت للمنشآت على المتعامل المتعاقد هدم كل المنشآت المإقتة و غ ر المقبولة و نزع كل المواد غ ر المستعملة و مختلف النفا ات.

192 و ف نفس اآلجال طوى المتعامل المتعاقد تجه زاته و مركباته التابعة للورشة و ته ئة المساحات المناسبة. مكن تمد د هذه اآلجال بمدة مساو ة لؤلوقات الضائعة الت خصصت ألشغال الترم م. المادة : إجراءات عامة متعلقة بتنف ذ األشغال األمر بالخدمة : جب على المتعامل المتعاقد االمتثال ألوامر الخدمة الت تحررها المصلحة المتعاقدة كما جب عل ه أ ضا االمتثال للتعد الت و التغ رات الت قد تطلب منه أثناء مدة األشغال. جدول األشغال المنجزة م دان ا : إن المتعامل المتعاقد ملزم بإنجاز جدول مقارنة لكل األشغال المنجزة م دان ا بحضور المستشار الفن تمنح للمتعامل المتعاقد مهلة عشرة )0( أ ام للتوق ع على الجدولة و إال سقط حقه ف االعتراض عل ها كل ا أو جزئ ا. : المادة القوة القاهرة قصد بالقوة القاهرة ف تنف ذ الصفقة الحال ة كل فعل أو حدث طارئ غ ر قابل للمقاومة أو التذل ل و خارج عن إرادة الطرف ن. فإذا تعذر على المتعامل المتعاقد تنف ذ كل أو بعض بنود الصفقة بسبب حالة من الحاالت فإنه عفى من التزاماته شر طة أن شعر كتاب ا المصلحة المتعاقدة والمستشار الفن ف غضون عشرة )0( أ ام من وم وقوع الفعل أو الحادث. المادة : 6 النصوص التنظ م ة المطبقة إضافة إلى التنظ مات السار ة ف تار خ المصادقة على الصفقة و خالل مدة التنف ذ على هذه الصفقة جم ع النصوص المتعلقة بالصفقات العموم ة و خاصة: طبق المرسوم الرئاس رقم 0-0 المإرخ ف 00/07/ المعدل و المتمم بالمرسوم الرئاس رقم 0-0 المإرخ ف 00/09/ المتضمن تنظ م الصفقات العموم ة. دفتر الشروط اإلدار ة العامة (C.C.A.G) المطبق على صفقات األشغال و المصادق عل ه بتار خ 96// من طرف وز ر إعادة البناء و األشغال العموم ة و النقل. مقرر وزارة التجارة بتار خ 98/0/. إضافة إلى ما سبق فإن كل بند مدرج ف الصفقة أو ف النصوص الت ستند إل ها و الذي كون 00 /08/ المعدل و المتمم 0-0 المإرخ ف مخالفا ألحكام المرسوم الرئاس رقم المتضمن تنظ م الصفقات 00/09/ 0-0 المإرخ ف بالمرسوم الرئاس رقم العموم ة عتبر الغ ا.

193

194

195

196

197

198

199

200

201

202

203