3 كلمة العدد عن والدة املجلة: املعنى والرسالة أ.د/ سعيد أبو عيل أبحاث طبيعة الرقابة الدستورية عىل الترشيعات الفرعية يف القانون األسايس للسلطة الفلسطين

النسخ

1

2 3 كلمة العدد عن والدة املجلة: املعنى والرسالة أ.د/ سعيد أبو عيل أبحاث طبيعة الرقابة الدستورية عىل الترشيعات الفرعية يف القانون األسايس للسلطة الفلسطينية )دراسة مقارنة( أ.د/ سعيد أبو عيل استقالل القضاء وحياده د. جهاد الكسواين رشوط احلامية القانونية للنامذج والرسومات الصناعية يف القانون الفلسطيني دراسة مقارنة د. حممد عريقات رهانات وحتديات الترشيع املغريب يف جمال حقوق اإلنسان: أية مكانة للحقوق االقتصادية واالجتامعية والثقافية والبيئية يف السياسات املالية وامليزانياتية د. احلبيب الدقاق القرائن القضائية يف إثبات الدعوى اإلدارية أمام القضاء السعودي د. أرشف حممد محامده استرشاف تأصييل لفكرة دسرتة حقوق امللكية الفكرية يف فلسطني»دراسة حتليلية معمقة«د. هباء الدين خويرة املسؤولية التي ترتبها الرشيعة اإلسالمية عىل حاالت االعتداء عىل امللكية الفكرية د. حممد مطلق حممد عساف دور قانون امللكية الصناعية يف محاية الصناعات الدوائية الفلسطينية اإلبداع والريادة يف ظل حقوق امللكية الفكرية يف فلسطني د. أجمد حسان سارة أبو حديد تصور مقرتح لدور العيادات القانونية يف الوقاية من آفة املخدرات يف فلسطني إعداد الباحثني: د.حممد صعابنه - أ.رشا صبح ملف العدد )م ؤمتر امللكية الفكرية يف فل سطني(

3 جملة العلوم القانونية وال سيا سية جملة علمية حمكمة - ت صدر عن جامعة القد س - كلية احلقوق - القد س العدد الأول والثاين - شتاء وربيع 2019 ISBN: رئيس هيئة التحرير: األستاذ/ الدكتور سعيد أبوعلي هيئة التحرير: الهام الخطيب الدكتور رشيد الجيو سي الدكتور رفيق أبو عياش الدكتور محمد خلف الدكتور محمد الشاللدة الدكتور. محمود الجعفري الدكتور مو سى الدويك تم طبع هذين العددين بدعم من املشروع الهولندي العنوان: جامعة القدس الحرم الرئيس أبو ديس صندوق بريد 89 املوقع االلكتروني: لالتصال بالحرم الرئيس أبو ديس هاتف رقم: فاكس رقم: املواد املن شورة تعرب عن ر أي كاتبها

4 عن ولدة املجلة: املعنى والر سالة كتب رئي س هيئة التحرير عىل بركة اهلل انطلق العدد األول من جملة العلوم القانونية والسياسية املجلة الفصلية املحكمة الصادرة عن كلية احلقوق بجامعة القدس لتبدأ هذه الدورية العلمية مسرهتا املأمولة وتأخذ دورها املرسوم يف تطوير البحث العلمي واالرتقاء بمنجزات كلية احلقوق وما تقدمه من إسهام يف خدمة قطاع العدالة بفلسطني ويف حتقيق غايات التعليم العايل ورفد البالد باحتياجاهتا اإلنسانية من الطاقات املؤهلة يف املجال وهي تواصل بناء مؤسسات دولة القانون الدولة الفلسطينية املستقلة وعاصمتها القدس الرشقية وفق أفضل األسس واملعاير الدولية املعارصة.. كام ستكون هذه الدورية العلمية هبمة الباحثني وجودة البحوث املنشورة يف طياهتا مرجع ا علمي ا أكاديمي ا للباحثني والطلبة يف جماالت اختصاصاهتا القانونية والسياسية تعمق وتثري جتربة البناء الفلسطينية ويف النهوض بأسس الدولة القانونية من خمتلف أبعادها ومساراهتا وكذلك يف إثراء النقاش الوطني باألبعاد السياسية آفاق ا وحتديات وممكنات تساعد صن اع القرار وتوث ق التجربة وتعم ق الوعي وتفتح نوافذ التقييم والنقد البن اء. كام ترشع أبواب الرؤى عىل اختالف تصوراهتا وابتكاراهتا وانفتاحها مشاركة يف املصر الوطني وتطوير ا لألداء واخليارات السياسية التي تعزز بقاء شعبنا وجتذ ر وجوده وهويته وتضيف شمعة مضيئة يف مسرة نضاله الوطني ملامرسة حقوقه يف احلرية والعودة واالستقالل يف كنف دولته دولة القانون واملؤسسات دولة املواطنة واملساواة دولة املشاركة والعدالة االجتامعية التي تليق بنضاالت وتضحيات الشعب الفلسطيني. وغني عن القول إن جملة العلوم القانونية والسياسية ستلعب دورها يف أن تكون نافذة مفتوحة لإلنتاج الفكري واملعريف لإلنتاج العلمي ألساتذة االختصاص بجامعة

5 4 جملة العلوم القانونية وال سيا سية القدس وخاصة يف حقول العلوم القانونية والسياسية االجتامعية واالقتصادية مفتوحة إلسهاماهتم وما ينتجونه من دراسات وبحوث ختضع ملعاير التحكيم العلمي املتعارف عليها لتجسد مشاركتهم ولكن أيض ا كمنرب نرش حمكم خيدم رؤاهم واجتهاداهتم ويوثق حصيلة إبداعاهتم النظرية كام هو يف الوقت نفسه أداة علمية لتسجيل ومراكمة إنجازاهتم البحثية كمتطلب يف ترقياهتم األكاديمية.. هذه النافذة التي تنضم إىل شقيقاهتا يف اجلامعات الفلسطينية والتي ستكون متاحة لألساتذة والباحثني يف هذه اجلامعات الشقيقة كافة كام سائر الباحثني الفلسطينيني برشوط البحث العلمي من مراكز البحوث وقطاع العدالة بكل مكوناته فضال عن النخب السياسية عامة.. وهي ترحب يف الوقت نفسه بأي إسهامات عربية من اجلامعات ومراكز األبحاث العربية الشقيقة وحتديد ا يف موضوعات البحث ذات الصلة بالشأن الفلسطيني القومي وبرشوط ومعاير البحث العلمي املحكم نفسها. علام أن أرسة حتكيم البحوث لغايات النرش يف املجلة ستكون كام هي اليوم مفتوحة العضوية لألساتذة املحكمني يف اجلامعات العربية عموم ا يف حقول االختصاص. كام هو احلال يف حتكيم موضوعات وبحوث هذا العدد من املجلة وذلك ما يرس هيئة حترير املجلة ويلبي رغبتها يف تنويع أعامل التحكيم للنرش ويثري ويعمق جودهتا وجتربتها وينعكس إجياب ا عىل مستوى املجلة التي نأملها ونعمل عىل أن تكون بأرقى مستويات ومعاير التحكيم والنرش املعتمدة دولي ا. وننوه يف هذا السياق إىل ما أقرته رئاسة اجلامعة يف نطاق سياستها للنهوض بالبحث العلمي وتعزيز قدرات الباحثني كأحد األهداف التي من أجلها تم اعتامد وإقرار إصدار هذه املجلة.. بأن تكون كلفة حتكيم ونرش األبحاث املستوفية للرشوط العلمية األكاديمية وهي الرشوط املنشورة يف هناية هذا العدد عىل نفقة اجلامعة وأن يتم ختصيص مكافأة مالية تشجيعية لبحث متميز يف كل عدد من أعدادها كتحفيز للمنافسة يف إطار اجلودة حيث سيتم تشكيل جلنة خاصة الختيار البحث املتميز يف كل عدد.. وإذ غطت املوضوعات املنشورة يف هذا العدد جوانب قانونية وسياسية متعددة بمشاركة باحثني من جامعات فلسطينية عديدة إىل جانب كلية احلقوق بجامعة القدس فإن التجربة مازالت يف خطواهتا األوىل وهي بالتايل قابلة للتقييم وإبداء املالحظات التي من شأهنا تطوير املجلة من حيث املضمون والشكل. وأن حرص الزمالء بأرسة التحرير عىل إصدار املجلة ال يقل عن حرصهم عىل جودة املحتوى ومكانة املستوى العلمي الذي يصنف

6 عن ولدة املجلة: املعنى والر سالة 5 املجلة ويضعها بالدرجة األسمى. ويف هذه املناسبة أشعر أنني كرئيس هليئة التحرير مدين ألعضاء اهليئة الزمالء األعزاء مجيع ا بالشكر واالمتنان لثقتهم التي وضعوها بشخيص وهي الثقة التي أعتز هبا وجلهودهم وآرائهم ومقرتحاهتم لتحسني وتطوير هذه املجلة عرب اجتامعات توالت عىل مدار عام مى بجامعة القدس كانت حصيلتها إصدار عددين جتريبيني بأعداد حمدودة وصوال إلصدار هذا العدد األول بعد تقييم واختيار عميق. والشكر موصول لرئاسة اجلامعة رئيس ا ونواب ا يف الشؤون األكاديمية والبحث العلمي والدراسات العليا وما قدموه من الرأي واملشورة وكذلك الدعم املعنوي واملادي وصوال إىل اعتامد إصدار املجلة التي تضيف كام تضاف من موقع متميز إىل سلسلة إصدارات جامعة القدس التي ما انفكت تتطور وتتسع كمؤرش قياس نوعي مهم يرصد مدى التطور الذي بلغته اجلامعة يف ميدان البحث العلمي. وختام ا وإذ نعرب عن السعادة والرتحيب هبذا املولود اجلديد يف الكلية واجلامعة وإذ نتبادل فيه أمجل التهاين فإن والدته بطبيعة احلال تشكل مسؤولية كبرة ترقى إىل مستوى التحدي يف احلفاظ عليه كمنجز واستمرار تطويره والرفع من مضامينه عىل طريق مواصلة قيامه بدوره والغاية من وجوده. وكيل أمل بل ثقة بأن أرسة كلية احلقوق كام هي األرسة األكرب يف جامعة القدس واملختصني من الزمالء األعزاء يف جامعات الوطن ومراكز أبحاثه وقطاع العدالة بفلسطني أهل بل ن ع م األهل هلذه املسؤولية وهذا التحدي وبعزيمتهم ستواصل جملة العلوم القانونية والسياسية انطالقتها املباركة بمزيد من التطور والتفوق واإلبداع هبمة الباحثني املنتمني املبدعني املؤمنني بسالح العلم والقانون حراس الوطن والعدالة. واهلل ويل التوفيق. أ.د/ سعيد أبو عيل أستاذ القانون العام والعلوم السياسية بجامعة القدس رئيس حترير جملة العلوم القانونية والسياسية

7

8 طبيعة الرقابة الد ستورية على الت شريعات الفرعية يف القانون الأ سا سي لل سلطة الفل سطينية 7 طبيعة الرقابة الدستورية على التشريعات الفرعية في القانون األساسي للسلطة الفلسطينية )دراسة مقارنة( أ.د/ سعيد أبو عيل - أستاذ القانون العام والعلوم السياسية بجامعة القدس - رئيس حترير جملة العلوم القانونية والسياسية مقدمة: يقصد بالترشيعات الفرعية جمموعة القرارات التنظيمية املصادرة عن السلطة التنفيذية وفق ا ملا نص عليه الدستور وتسمى باللوائح عىل أنواعها التنظيمية أو املستقلة أو التنفيذية وصوال إىل لوائح الرضورة التي ورغم صدورها عن السلطة التنفيذية إال أهنا تشابه الترشيع العادي يف أهنا تتضمن كالقانون قواعد عامة وجمردة أي إهنا ختاطب أشخاص ا غر معنيني بذواهتم وإنام بصفتهم وحتتل املرتبة الثالثة بعد الدستور والقانون. الشك بأن األصل يف الرقابة الدستورية كام هو مفهوم عىل نطاق أوسع إنام ينصب عىل أعامل السلطة الترشيعية فيام خيتص بإصدار القوانني والترشيعات يف النظم السياسية الديمقراطية القائمة عىل مبدأ الفصل بني السلطات. غر أن الفصل املطلق بني السلطات املراد به تعزيز الديمقراطية وحتقيق التوازن والرقابة املتبادلة بني السلطات الثالث أدى يف الواقع إىل نتائج عكسية وتطلب الوضع السليم تصويب ذلك الفصل املطلق إىل فصل نسبي يقوم عىل التنسيق والتداخل بني وظائف السلطات الثالث فقد أصبح من أهم مظاهر التداخل تلك ممارسة السلطة التنفيذية للوظيفة الترشيعية عن طريق إصدار اللوائح.

9 8 جملة العلوم القانونية وال سيا سية ومعروف أن الالئحة والقانون ال خيتلفان من حيث الطبيعة املوضوعية لكل منهام باحتوائهام عىل قاعدة عامة جمردة إال أن هناك مواضيع ذات أمهية خاصة كمسائل احلريات العامة والتجريم أو مسألة احلرب التي جعلت من اختصاص الربملان وحده باعتباره السلطة العليا التي متثل إرادة األمة وهناك مسائل الئحية بطبيعتها ينبغي ترك أمر تنظيمها للسلطة التنفيذية كالقواعد التفصيلية ذات الصبغة الفنية التي يصعب عىل املرشع البت فيها ما دعا إىل وجود الالئحة إىل جانب القانون. 1 وهذا ما ذهب إليه املرشع الفلسطيني وتضمنه التنظيم الدستوري الفلسطيني. إن رقابة دستورية القوانني تستهدف محاية الدستور من اخلروج عىل أحكامه اهلدف الذي ال يتحقق إال إذا انبسطت رقابة املحكمة الدستورية عىل الترشيعات كافة عىل اختالف أنواعها ومراتبها سواء كانت أصلية صادرة عن السلطة الترشيعية أو فرعية صادرة عن السلطة التنفيذية يف صدور اختصاصها الدستوري ذلك أن نظرية اخلروج عىل أحكام الدستور قائمة بالنسبة إليها مجيع ا بل إن هذه املظنة أقوى من الترشيعات الفرعية منها يف الترشيعات األصلية التي يتوافر هلا من الدراسة التمحيص يف مجيع مراحل إعدادها ما ال يتوافر للترشيعات الفرعية التي متثل الكثرة بني الترشيعات حيث لو انحرست والية املحكمة الدستورية عن رقابة الترشيعات الفرعية لعاد أمرها كام كان إىل املحاكم تقيض يف.2 الدفوع التي تقدم إليها بعدم دستوريتها بأحكام قارصة غر ملزمة يناقص بعضها بعض ا هدف الدرا سة: - باإلضافة إىل املسامهة يف نرش وتعزيز الثقافة الدستورية الناشئة أو احلديثة العهد بفلسطني فإن اهلدف األبعد يتمثل يف تأكيد مبدأ خضوع اللوائح الصادرة عن السلطة التنفيذية واحلكومة خاصة بام يف ذلك القرارات والنظم الصادرة عنها للرقابة الدستورية حتت طائلة اإللغاء وإبطال األثر بصورة موضوعية بام يتجاوز حالة اللجوء إىل املحكمة العليا والقضاء اإلداري. مع تبيان أوجه الطعن أو الرقابة واآلثار املرتتبة عىل ذلك حلث املعنيني واملختصني عىل مثل هذا التوجه بام يفعل دور الرقابة الدستورية وحيفظ احلقوق واحلريات ويدعم مسرة بناء دولة القانون واملؤسسات برتكيز الضوء عىل هذا اجلانب وهذه اجلزئية 1- د. احللو ماجد: القانون اإلداري دار املطبوعات اجلامعية االسكندرية د. فوزي صالح الدين الدعوى الدستورية دار النهضة العربية القاهرة ص: 50

10 طبيعة الرقابة الد ستورية على الت شريعات الفرعية يف القانون الأ سا سي لل سلطة الفل سطينية 9 البالغة األمهية يف جماالت الرقابة الدستورية.. أهمية الدرا سة: - رقابة دستورية اللوائح حتظى بأمهية كبرة ملنع مغاالة بعض اهليئات واألجهزة يف استعامل السلطات املمنوحة هلا بموجب الدستور وحتى ال يتحول النظام إىل فوىض وتتمركز االختصاصات بيد األقوى وتكثر الترشيعات دون أن جتمعها اسرتاتيجية ترشيعية حني منحت دساتر كثرة السلطة التنفيذية صالحية إصدار الترشيعات بمربرات شتى. وتتزايد أمهية األنظمة واللوائح الصادرة عن السلطة التنفيذية يف هذا العرص نتيجة اتساع نشاط الدولة وتدخلها يف جماالت عدة ويف سياق تنازل بعض الربملانات عن اختصاصات ترشيعية للسلطة التنفيذية )النموذج الفرني( غر أن الصورة العامة هي أن املرشع الدستوري قد رخص للسلطة التنفيذية صالحية ممارسة بعض صالحيات السلطة الترشيعية. هذا بطبيعة احلال إىل جانب املراسيم أو القرار بقانون يف حالة الرضورة التي تتمتع بذاتية خاصة متيزها عن قواعد املرشوعية العادية وخاصة أن حالة الرضورة تعترب سبب ا إلضفاء قوة القانون عىل لوائح الرضورة. تتضاعف أمهية ولزوم الرقابة الدستورية عىل اللوائح يف النظام الفلسطيني حني تولت السلطة التنفيذية ممثلة برئيس السلطة وجملس الوزراء املهام الترشيعية خالل اثني عرش عام ا مضت عىل تعطل أو غياب السلطة الترشيعية ما جعل من القرار بقانون الصادر عن رئيس السلطة وكذلك اللوائح الصادرة عن احلكومة مرجعية ترشيعية للسلطة التنفيذية. وأصبحت هذه السلطة الفرعية يف الترشيع حتل حمل السلطة األصلية ما يتطلب مضاعفة الدور الرقايب عىل عمل اللوائح التي توسعت السلطة التنفيذية إصدارها وخاصة بغياب سلطة ترشيعية تصدر القوانني املرجعية. إ شكالية الدرا سة: - الدراسة تتمثل يف تبيان مدى خضوع اللوائح والنظم للرقابة الدستورية يف التنظيم الدستوري الفلسطيني ومدى كفاية الضامنات املنصوص عليها دستوري ا للنظر يف دستورية تلك اللوائح والنظم قياس ا إىل تنظيامت دستورية أخرى اتفاق ا أو اختالف ا وإذا ما كانت ضامنات وآليات الرقابة الدستورية شاملة ووافية باملعنى الذي ال يسمح بتحصني أي عمل إداري بام يف ذلك استثناء ما يصنف بأعامل السيادة وصوال إىل اإلجابة عىل التساؤل إذا ما

11 10 جملة العلوم القانونية وال سيا سية كانت النصوص الدستورية قد وفقت بصورة فعالة متكن األدوات وطرق الطعن املتبعة يف تأكيد الضامنات التي حتقق الرقابة الفعلية وتؤدي إىل النتائج واآلثار املرتتبة. املنهج واخلطة: ولإلجابة عىل هذه التساؤالت فقد اقتضت الدراسة تبسيط ا لتحقيق الغاية واهلدف اتباع املنهج التقليدي وهو التحلييل املقارن املتبع يف الدراسات القانونية والذي اقتى بدوره وضع خطة البحث األكثر استجابة بتقسيمه إىل ثالثة مباحث. سنتناول يف املبحث األول مسألة خضوع اللوائح للرقابة الدستورية يف التنظيم الدستوري الفلسطيني من حيث والية املحكمة الدستورية ومناط اختصاصها فيام نتناول يف املبحث الثاين أساليب الرقابة الدستورية عىل اللوائح وطرق الطعن عليها سواء كانت من األفراد أو من هيئات قضائية. أما املبحث الثالث فسوف يتناول اآلثار املرتتبة عىل احلكم الدستوري وخاصة جلهة حجية هذا احلكم ورجعيته. بام حيقق اهلدف املحدد للدراسة. املبحث الأول: خ ضوع اللوائح للرقابة الد ستورية يف التنظيم الد ستوري الفل سطيني ونتناول يف هذا املبحث والية املحكمة الدستورية عىل اللوائح يف مطلب أول ثم مناط خضوع اللوائح للمحكمة الدستورية يف مطلب ثان. املطلب الأول: ولية املحكمة الد ستورية على اللوائح إن تناول والية املحكمة الدستورية العليا يف فلسطني للرقابة عىل دستورية اللوائح يتطلب يف املقام األول عرض ا رسيع ا لطبيعة ونوع الرقابة الدستورية يف فلسطني بفرع أول ومدى اختصاص املحكمة الدستورية بالنظر يف دستورية اللوائح بفرع ثان. الفرع الأول: طبيعة الرقابة الد ستورية يف فل سطني تنقسم الرقابة القضائية عىل دستورية القوانني بالنظم املقارنة من ناحية التنظيم إىل نوعني رئيسني مها: النوع األول هو: الرقابة القضائية الالمركزية أو رقابة الدفع بمعنى االمتناع عن تطبيق القانون املقيض بعدم دستوريته دون إلغائه وهو األمر الذي يعهد به إىل مجيع املحاكم القضائية يف الدولة.

12 طبيعة الرقابة الد ستورية على الت شريعات الفرعية يف القانون الأ سا سي لل سلطة الفل سطينية 11 النوع الثاين هو: الرقابة القضائية املركزية أو هي رقابة الدعوى )أو ما يسمى برقابة اإللغاء ) 1 والتي يعهد هبا إىل جهة قضائية واحدة وليس لكافة املحاكم كام يف األوىل بام يؤدي إىل إلغاء القانون املقيض بعدم دستوريته. علام أن بعض جتارب الفقه املقارن قد جتمع بني األسلوبني كام هو احلال يف التجربة الربتغالية حيث توجد حمكمة دستورية متخصصة تتعايش مع والية عامة ممنوحة للمحاكم العادية للنظر يف املسائل الدستورية مع وجود عدة آليات قانونية تضمن يف هناية املطاف أن الدستورية هي صاحبة القرار يف املسائل الدستورية. 2 وهناك -أيض ا - يف جتارب الفقه أشكال أخرى وخاصة يف الدول احلديثة أو التي تفتقر إىل الكوادر القضائية املؤهلة حني قررت تلك الدول تشكيل حمكمة عليا واحدة بدال من اثنتني وأرصت عىل محاية دساترها بوسائل قانونية حمددة مثل: فنزويال ودول إفريقية أخرى عندما شكلت هيئة دستورية ضمن حمكمة العدل العليا - ختتص بصالحيات حرصية يف املسائل الدستورية وقرارها ملزم لألخرى ضمن حمكمة العدل العليا. وعادة تكون الرقابة القضائية عىل الدستورية رقابة الحقة إلصدار الترشيع غر أنه من املمكن - يف بعض النظم - أن تكون سابقة أو جتمع بني األسلوبني السابق والالحق ضمن نظام معني رغم أثر هذا اجلمع عىل جوهر الطبيعة القاضية للرقابة وحتوهلا إىل قضائية.3 سياسية 1- رقابة اإللغاء أو دعوى اإللغاء كرقابة قضائية وجدت بالقضاء اإلداري بتأسيس دستوري تظهر أمهيتها يف ضامن عدم حتصني أي قرار إداري أو إفالته من الطعن وكذا حظر أي تقيد ملامرسة احلق يف التقايض وخماصمة القرارات اإلدارية غر املرشوعة... وتتميز دعوى اإللغاء بمجموعة خصائص منها: أهنا عينية وموضوعية تستهدف خماصمة القرار اإلداري واحلكم الصادر بشأهنا سيستفيد منه كل من له عالقة به. وهي دعوى مصلحة عامة ألهنا ترمي إىل حتقيق املصلحة العامة بمحو نتائج عدم املرشوعية. وهي دعوى مرشوعية ال ترفع إال ضمن قرار إداري غر مرشوع ملخالفته قواعد القانون. وهي دعوى من النظام العام نظر ا للنتائج التي ترتتب عنها فال جيوز التنازل مسبق ا عن رفع دعوى اإللغاء أي قبل إقامتها وال جيوز التنازل عن حكم قى بإلغاء قرار إداري غر مرشوع ويعترب الدفع بقوة اليشء املقتى به يف دعاوى اإللغاء من النظام العام يمكن للمحكمة إثارته تلقائي ا عىل خالف القواعد العامة... انظر يف هذا الشأن: األستاذ اهليني حممد: مصدر سابق ص للمزيد حول نظم الرقابة عىل دستورية القوانني يمكن العودة إىل: ساملان عبد العزيز: نظم الرقابة عىل دستورية القوانني سعد سمك للمطبوعات القانونية واالقتصادية القاهرة كذلك يمكن العودة إىل: عبد املجيد منر: أصول الرقابة القضائية عىل دستورية القوانني منشأة املعارف االسكندرية كام يمكن أيضا العودة إىل: حسنني ابراهيم: الرقابة القضائية عىل دستورية القوانني يف الفقه والقضاء دار النهضة العربية القاهرة حول ذلك ويف إطار مقارن انظر من التجربة السورية: د. الشوربجي مجيلة: مصدر سابق ص 128. إذ تقول: «أن دستوري

13 12 جملة العلوم القانونية وال سيا سية ومن الواضح أن القانون األسايس للسلطة الفلسطينية قد نص بصورة مبارشة ورصحية عىل أنه يعهد بمراقبة دستورية القوانني إىل حمكمة دستورية خمتصة حاسام األمر بالرقابة القضائية املركزية لتتوىل النظر يف املسائل التي حددها القانون األسايس نفسه باملادة )103( منه رغم تعدد املدارس والتيارات الفقهية التي تتناول موضوع الرقابة القضائية واختالف مواقفها إىل حد التعارض بني رافض ومدافع. 1 الفرع الثاين: اخت صا ص املحكمة الد ستورية الفل سطينية يف النظر باللوائح فيام يتعلق باختصاص الرقابة الدستورية يف التنظيم الدستوري الفلسطيني فقد نص القانون األسايس للسلطة الفلسطينية املعتمد كدستور للسلطة يف املادة 1/103 نص ا رصحي ا عىل اختصاص املحكمة الدستورية يف النظر يف»دستورية القوانني واللوائح أو النظم وغرها« و 2012 قد منحا احلق يف االعرتاض عىل دستورية القوانني لكل من رئيس اجلمهورية أو نسبة من أعضاء جملس الشعب ومعنى ذلك أن املرشع الدستوري السوري قد قرر الرقابة لصالح السلطات العامة وحدها دون األفراد وهو األمر الذي يدفعنا لتكييف الرقابة التي متارسها املحكمة الدستورية العليا بأهنا رقابة )قضائية -سياسية( فهي قضائية بالنسبة إىل تشكيل اجلهة التي تتوالها بالنظر إىل املؤهالت والرشوط الواجب توافرها يف أعضاء املحكمة وسياسية بالنسبة إىل اجلهة التي متلك حتريكها ولذلك فإننا ال نؤيد ما ذهب إليه بعض الفقه من تكييفه لرقابة املحكمة الدستورية العليا السورية بأهنا )رقابة قضائية( ذلك أن العربة جلوهر الرقابة ال لشكلها. وما يؤكد رأينا أن املرشع الدستوري السوري قد جعل نحريك هذه الرقابة بمرحلة سابقة عىل صدور القانون من قبل رئيس اجلمهورية ملعنى أن القانون إذا جتاوز تلك املرحلة وصدر فقدت اجلهات التي حددها الدستور حقها يف االعرتاض عىل الرغم من اعتقادها بشبهة خمالفة القانون للدستور وذلك ما عجزت عن توفر النسبة التي اشرتطها الدستور لتحريك هذه الرقابة التي حددها دستور 1973 بنسبة الربع يف حني خفضها دستور 2012 إىل نسبة اخلمس. 1- من هذا التعارض موقف الفقه الفرني نفسه من الرقابة الدستورية عىل القوانني من ناحيتها املوضوعية من قبل املحاكم فقد انقسم الفقهاء إىل فريقني: األول ينكر عىل املحاكم اختصاص النظر بالدستورية مستندين يف رأهيم إىل النصوص القانونية وإىل أن مبارشة املحاكم هلذه الرقابة يشكل خرق ا ملبدأ فصل السلطات إذ يرون أن وظيفة القضاء هو تطبيق القانون وليس احلكم عليه وإن بارش القايض الرقابة الدستورية فإنه يكون قد تعدى حدود اختصاص املرشع. يف حني يرى الفريق الثاين حق املحاكم النظر يف دستورية القوانني وإن ممارسة هذا االختصاص ليس فيه أي تعارض مع مبدأ فصل السلطات ألن طبيعة عمل القايض وهي تطبيق القانون حتتم عليه عند تعارض القانون العادي مع أحكام الدستور تطبيق القانون األسمى وهو الدستور واالمتناع عن تطبيق القانون العادي وال يعد ترصف القايض هبذه الصورة تدخال يف أعامل املرشع إذ إن ه ال حيكم بإلغاء القانون وإنام يمتنع عن تطبيقه نظر ا ملخالفته لقانون أسمى منه هو الدستور وعليه لو قلنا: إن القايض يطبق القانون كام هو ولو خالف الدستور لكان يف ذلك اعتداء عىل السلطة القضائية من جانب املرشع ومن ث م إهدار ملبدأ فصل السلطات. من أشهر زعامء الفريق املؤيد للرقابة القضائية: دجيي وهوريو وبرتلمي ومست وروالن انظر بشكل خاص هبذا املجال:.P 720..Duguit traite de droit Constitutionnel..T د. عبد اهلل عمر: الرقابة عىل دستورية القوانني )دراسة مقارنة( جملة جامعة دمشق املجلد السابع عرش العدد الثاين 2001 نقال عن سلامن عبد العزيز حممد: رقابة دستورية القوانني دار الفكر العريب القاهرة 1995 ص 205 وما بعدها.

14 طبيعة الرقابة الد ستورية على الت شريعات الفرعية يف القانون الأ سا سي لل سلطة الفل سطينية 13 وما يلحظ بداية هنا أن القانون األسايس قد شمل القانون مع اللوائح أو النظم بالرقابة الدستورية وساوى بينها باخلضوع ملجال الرقابة مضيف ا مفردة»وغرها«أي غر القوانني واللوائح والنظم هذه املفردة غر املحددة التي مل يوفق املرشع يف صياغة مضموهنا أو املقصود هبا مما جيعل من وجودها مدخال وباب ا واسع ا لطعون ال يبت يف دخوهلا ضمن جمال الرقابة الدستورية إال املحكمة الدستورية نفسها فهي صاحبة التقدير بشأن ذلك. بينام املادة 1/24 من قانون املحكمة الدستورية العليا فقد نصت عىل»الرقابة عىل دستورية القوانني واألنظمة«. أي إهنا اكتفت بذكر القوانني واألنظمة عىل وجه التحديد فيام تشر املادة )2/25( إىل»قانون أو مرسوم أو الئحة أو نظام أو قرار«يف حني تشر املادة 24 فقط إىل»القوانني واألنظمة«. تنص املادة )1/25( عىل أن للمحكمة صالحية النظر واحلكم يف عدم دستورية ليس فقط أي ترشيع وإنام أيض ا أي»عمل«خمالف للدستور وعبارة»عمل«تبدو إىل حد ما واسعة جد ا ألغراض املراجعة الدستورية األمر الذي يعطي املحكمة صالحيات غر حمدودة للتدقيق يف أي سلوك صادر عن السلطات العامة. وهنا يالحظ ببساطة اختالف املصطلحات وتعدد الصيغ يف نصوص املواد الناظمة للرقابة عىل اللوائح باملعنى الواسع وخلطها مع النظم والقرارات واملراسيم وأي أعامل أخرى ال يتطلب يف املقام األول توحيد هذه املصطلحات والصيغ بتبني الصيغة األطول وفق نص املادة 25 أو الصيغة األقرص وفق نص املادة 24 مع ترجيحنا بتبني الصيغة األطول توسيع ا ملجال الرقابة عىل القواعد املوضوعية أي كان مصدر ترشيعها وانسجام ا مع ما ذهب إليه القانون األسايس للسلطة من مقاصد التوسع يف الرقابة. حيث يلحظ مدى توسع القانون األسايس يف األعامل القانونية التي يمكن للمحكمة النظر يف دستوريتها التي تشمل باإلضافة إىل القوانني )الترشيعات العادية( واألنظمة )اللوائح( املراسيم والقرار بقانون 1 والقرارات التي تتضمن سامت من شأهنا أن جتعل منها مواد 1- وهذا ما اجتهت إليه املحكمة العليا بصفتها الدستورية بقرارها الصادر بتاريخ )2013/4/23( بالطعن الدستوري رقم )2012/3( ردا عىل الدفع املثار بعدم اختصاص املحكمة الدستورية بالنظر يف دستورية القرارات بقانون الصادرة عن السيد رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية لعلة الصفة الوقتية هلا بقوهلا:»وبعد التدقيق واملداولة قانونا وفيام يتعلق بالدفع املتصل بعدم االختصاص لعلة الصفة الوقتية للقرار بقانون حمل الطعن املاثل الذي أثاره النائب العام املساعد فإن املحكمة ترى أن املادة 24 من قانون املحكمة الدستورية رقم 3 لسنة 2006 حددت اختصاصات املحكمة بالعديد من املسائل حرصا والتي ضمنها الرقابة عىل دستورية القوانني واألنظمة وملا كان ذلك وكان من املقرر أن املقصود بالقوانني تلك التي تشمل الترشيعات الصادرة عن

15 14 جملة العلوم القانونية وال سيا سية وقواعد لقانون أو نظام ا باملفهوم القانوين والفقهي واملوضوعي. والتي بغر ذلك ال تأخذ حكم القانون أو النظام أو قرار حتى يصار إىل اعتبارها ضمن منظومة األمور التي ختتص املحكمة الدستورية يف النظر فيها وتفرض رقابتها عليها وفق البند )1( من املادة )24( من قانون املحكمة الدستورية حتى وإن متت تسميتها أو عنونتها بأسامء وعناوين مثل»قانون«أو»قرار بقانون«أو»نظام«. وبصورة عامة فإن اختصاص املحكمة الدستورية العليا يف جمال الرقابة عىل الدستورية منحرص يف النصوص الترشيعية أي ا كان موضوعها أو نطاق تطبيقها أو اجلهة التي أقرهتا أو أصدرهتا وعليه فإن حمل الرقابة هو قواعد القانون املوضوعية حمدد ا عىل ضوء النصوص الترشيعية التي تتولد عنها مراكز قانونية سواء وردت هذه النصوص يف الترشيعات األصلية التي تقرها السلطة الترشيعية أم الترشيعات الفرعية التي تصدرها السلطة التنفيذية ويف حدود صالحياهتا التي أناط هبا الدستور. 1 وتعترب لوائح الرضورة من اللوائح التي ختضع لرقابة املحكمة الدستورية العليا. وقد أوضحت املذكرة اإليضاحية لقانون املحكمة الدستورية العليا الدور الذي منحه الدستور للمحكمة بقوهلا يف البند السادس:»تأكيد ا ألمهية الدور الذي أسبغه الدستور عىل املحكمة الدستورية العليا لتحقيق الرقابة القضائية عىل دستورية القوانني واللوائح مع توحيد مفهوم نصوص الدستور بام حيقق استقرار احلقوق حرص القانون عىل أن يكون هلذه املحكمة دون غرها القول الفصل فيام يثور من منازعات حول دستورية القوانني واللوائح سواء أكانت قوانني عادية صادرة من السلطة الترشيعية أم ترشيعات الئحية فرعية صادرة من السلطة التنفيذية يف حدود اختصاصها الدستوري وسواء أكانت هذه اللوائح عادية أم لوائح هلا قوة القانون«. 2 وقد جعل نص املادة )25( من قانون املحكمة الدستورية العليا بمرص اختصاص املحكمة برقابة الدستورية شامال لكل أنواع اللوائح سواء ما صدر منها يف األوقات العادية )اللوائح التنفيذية اللوائح املستقلة( أو التي تصدر يف األوقات االستثنائية )اللوائح التفويضية السلطة الترشيعية صاحبة االختصاص األصيل بذلك طبقا ألحكام املادة 2/47 من القانون األسايس وتلك الترشيعات التي يصدرها رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية بموجب قرار بقانون طبقا ألحكام املادة 43 من القانون املذكور. 1- د. الدناصوري عز الدين والشواريب عبد احلميد 2002 الدعوى الدستورية منشأة املعارف االسكندرية ص انظر البند السادس يف املذكرة اإليضاحية لقانون املحكمة الدستورية العليا يف مرص.

16 طبيعة الرقابة الد ستورية على الت شريعات الفرعية يف القانون الأ سا سي لل سلطة الفل سطينية 15 اللوائح التي تصدر يف حالة الطوارئ لوائح الرضورة(. بينام أكدت املادة )26( من قانون املحكمة الدستورية العليا عىل اختصاص املحكمة الدستورية العليا يف شأن تفسر اللوائح )القرارات بقوانني( الصادرة عن رئيس اجلمهورية فقط. 1 املطلب الثاين: مناط خ ضوع اللوائح لخت صا ص املحكمة الد ستورية دون غريها إن دراسة مناط خضوع اللوائح الختصاص املحكمة الدستورية دون غرها وخاصة للقضاء اإلداري يتطلب يف املقام األول رضورة النظر يف خمالفة الالئحة للدستور وطبيعة اختصاص املحكمة الدستورية يف خمالفة الالئحة للدستور بفرع أول ثم معاير خضوع تلك اللوائح الختصاص املحكمة يف فرع ثان. الفرع الأول: صور خمالفة الالئحة للد ستور واخت صا ص املحكمة الد ستورية تأخذ خمالفة الالئحة للدستور صور ا عدة فقد ختالف الالئحة الدستور مبارشة وهي احلالة التي تدخل يف نطاق اختصاص املحكمة الدستورية العليا. كام قد يتوسط القانون بني الالئحة والدستور وتكون املخالفة هنا باستناد الالئحة إىل قانون غر دستوري أو خمالفتها للقانون والدستور مع ا وال تقع هذه احلالة ضمن نطاق اختصاص املحكمة الدستورية العليا. ففي حالة استناد الالئحة لقانون خمالف للدستور يتعلق األمر هنا بعدم دستورية القانون ال الالئحة إذ إن خمالفة الالئحة جاء بسبب استنادها إىل القانون غر الدستوري وعىل ذلك فالطعن يف الالئحة سوف يثر موضوع عدم دستورية القانون الذي تستند إليه. فإذا وجد قايض املوضوع أن الالئحة املخالفة للدستور يرجع سببها إىل خمالفة القانون الذي تستند إليه للدستور يقوم بإحالة هذا القانون إىل املحكمة الدستورية العليا لبحث دستوريته فإذا قررت املحكمة الدستورية عدم دستورية القانون وبطالنه تبطل بالتايل الالئحة التي تستند إليه واملراد تطبيقها عىل وقائع الدعوى املوضوعية. 2 أما يف حالة خمالفة الالئحة للقانون والدستور مع ا فإن الرقابة عىل الالئحة يف هذه احلالة تكون عىل رشعيتها أي رقابة عىل خمالفتها للترشيع العادي. 1- انظر نص قانون املحكمة الدستورية العليا يف مرص. 2- د. السناري مرجع سابق ص 302.

17 16 جملة العلوم القانونية وال سيا سية ومما الشك فيه أن الدستور هو الذي يمد املحكمة الدستورية باملناط الذي تتخذه معيار ا مرجعي ا لرقابتها الدستورية. ومن الطبيعي أن حتدد الرقابة عىل الرشعية الدستورية بالنظر إىل قواعد الدستور بحكم مرتبتها األعىل وسموها بني القواعد القانونية األخرى عىل اختالفها. وبناء عىل ما تقدم فإن التحقق من كون العمل الترشيعي مطابق ا للدستور هو األساس املنطقي الختصاص املحكمة الدستورية بالرقابة عىل دستورية الترشيعات وحتدد املرجعية التي تعتمد عليها هذه املحكمة يف ممارسة اختصاصها وهو الدستور. 1 إن الرقابة التي تبارشها املحكمة الدستورية العليا عىل الرشعية الدستورية تنصب عىل التعارض بني القواعد القانونية الواردة يف كل من النصوص الدستورية والنصوص الترشيعية - بام فيها اللوائح - املطعون ضدها. فإن مناطها هو الفصل فيام يدعى به من خمالفة النصوص القانونية أي ا كانت اجلهة التي أقرهتا أو أصدرهتا لنصوص الدستور. 2 ولعل مشكلة رقابة الدستورية إنام تربز بصفة خاصة بالنسبة للترشيعات التي تسنها السلطة الترشيعية وال تتعدى لغرها من الترشيعات ذلك كون اللوائح التي تصدر عن السلطة التنفيذية يستطيع القايض اإلداري عىل أي حال ويف حالة عدم توفر أي طريق خمصوص لرقابة دستوريتها مراقبة مرشوعيتها الدستورية يف إطار رقابته ملرشوعية القرارات اإلدارية. 3 غر أن هذا القضاء اإلداري فإنه وإن متيز بسلطة اإللغاء فإن هذا اإللغاء ال يرد إال عىل القرارات اإلدارية الفردية أو عىل اللوائح إذا خالفت الترشيع وحده أما املحكمة الدستورية فإن قضاءها بعدم الدستورية يرد عىل نصوص ترشيعية بام يؤدي إىل إلغاء أثرها الترشيعي كام أهنا حني متتد سلطتها يف هذا الشأن إىل اللوائح يكون ذلك بالنظر إىل خمالفتها الدستور. 4 ويف الواقع ختتلف وظيفة املحكمة الدستورية عن وظيفة املحكمة العليا وإن اشرتكتا مع ا يف محاية احلقوق واحلريات إال أن األوىل تبطل أثر النصوص الترشيعية حني تقيض بعدم دستوريتها بخالف الثانية فإهنا ال تلغي سوى األحكام التي ختالف النصوص الترشيعية 1- د.رسور أمحد فتحي 2000 احلامية الدستورية للحقوق واحلريات دار الرشوق القاهرة ص د. رسور امحد فتحي مرجع سابق ص عبدالباسط حممد فؤاد: والية املحكمة الدستورية العليا يف املسائل الدستورية منشأة املعارف باإلسكندرية 2002 ص 50 نقال عن p. 98.Georges Burdeau Droit constitutionnel et Institutions politiques د. رسور امحد فتحي: القانون اجلنائي الدستوري ط 4 دار الرشوق القاهرة 2006.ص 5

18 طبيعة الرقابة الد ستورية على الت شريعات الفرعية يف القانون الأ سا سي لل سلطة الفل سطينية 17 فيام يبقى القضاء اإلداري خيار ا اسرتاتيجي ا دستوري ا ال حميد عنه يف مواصلة بناء دولة ديمقراطية يسودها احلق والقانون. 1 وهكذا يربز ذلك الدور أو االختصاص التكاميل بني القضاءين الدستوري واإلداري وخاصة عندما تكون الالئحة معيبة بعيبي عدم الدستور.2 وعدم املرشوعية إن اختصاص املحكمة بفحص دستورية القوانني واللوائح يعني أهنا ليست حمكمة موضوع وأن الدعوى الدستورية هي دعوى عينية مناطها خمالفة الترشيع لقاعدة دستورية وهي يف ذلك تستأثر هبذا االختصاص فال جيوز جلهة أخرى أن تنازعها فيه أو أن تنتحل لنفسها أو تزامحها يف ممارسته وليس للمحكمة نفسها أن تتنصل من هذا االختصاص أو تتجاوز حدوده. ويظهر التزام السلطة الترشيعية باحلكم من خالل قيامها بإلغاء النص الترشيعي الذي قضت املحكمة بعدم دستوريته وبالتايل تعديل مجيع ترشيعاهتا األخرى النافذة يف ضوء قضاء املحكمة وعليها مستقبال مراعاة حكم املحكمة فيام تسن ه من ترشيعات. أما السلطة التنفيذية فإن التزامها بتنفيذ حكم املحكمة الدستورية يكون من خالل إلغاء النص غر الدستوري من الالئحة وتعديل باقي اللوائح يف ضوء قضاء املحكمة كام يتعني عىل السلطة التنفيذية عدم تنفيذ أحكام النصوص التي قضت املحكمة الدستورية بعدم دستوريتها. كام تلتزم السلطة القضائية كذلك باالمتناع عن تطبيق النص القانوين الذي قضت املحكمة الدستورية بعدم دستوريته يف مجيع القضايا املعروضة أمامها واملراد تطبيق النص عليها ويف مجيع القضايا التي ستعرض عليها مستقبال. 3 غر أنه وعىل ضوء التجارب الدولية والنظم املقارنة بالرقابة الدستورية فإن كثر ا من العيوب الواردة يف القانون يمكن معاجلتها من خالل األنظمة واإلجراءات التي تضعها 1- األستاذ اهليني حممد: األسس واملنطلقات الدستورية إلصالح وتطوير العدالة تقديم د. حممد بوزالنة دار اآلفاق املغربية للنرش والتوزيع الدار البيضاء 2013 ص انظر يف ذلك: املستشار الدكتور السيد حممود صبحي عيل دستورية اللوائح دراسة مقارنة بني مرص وفرنسا ودول جملس التعاون اخلليجي طبعة ثانية دار النهضة العربية القاهرة 2017 ص: 236 وما بعدها. 3- د. شيحا ابراهيم 2000 النظم السياسية والقانون الدستوري حتليل النظام الدستوري املرصي منشأة املعارف االسكندرية ص ) (.

19 18 جملة العلوم القانونية وال سيا سية املحكمة 1 إذا أمكن هلا وكان هلا التفويض أو الصالحيات الالزمة ملثل هذا االختصاص بتقرير الدستورية أو يف جماالت حمل الرقابة املحددة األخرى. إال أن هناك -أيض ا - ما دخل يف نطاق واختصاصات حمل الرقابة وإن مل يكن منصوص ا عليها بصورة رصحية ومبارشة ما زاد األمور اتساع ا وصعوبة وإثارة للجدل بشأن موضوعات معينة. 2 غر أنه ومهام اتسع نطاق الصالحيات واالختصاصات بالنسبة للمحاكم الدستورية 1- اجلمل حييى: رأي قانوين بشأن قانون املحكمة الدستورية العليا للسلطة الوطنية الفلسطينية مرجع سابق ص يف سبيل معاجلتها للدفع املثار حول اختصاصها بنظر الطعن املقدم ضد القرار بقانون الصادر عن السيد الرئيس والقايض برفع احلصانة الربملانية عن نائب من نواب املجلس الترشيعي الفلسطيني قررت املحكمة العليا بصفتها الدستورية باالستناد إىل نص املادة )24( من قانون املحكمة الدستورية رقم )3( لسنة 2006 بموجب قرارها يف الطعن رقم )2012/6( بتاريخ )2013/3/28( بقوهلا:»والذي نراه يف ضوء ما تضمنه ما هو مطعون فيه بموجب هذه الدعوى وما نصت عليه املادة 24 من قانون املحكمة الدستورية من اختصاصات تنفرد هبا دون غرها اإلجابة عىل ما أثر بشأن دفع الدعوى لعلة عدم االختصاص وما إذا كانت هذه املحكمة خمتصة فعال أم ال بنظر الطعن املاثل. لقد تضمن القرار حمل الطعن أربع مواد أرشنا إليها آنفا تشكل املادة األوىل منه اختاذ إجراء جتاه املستدعي مؤداه»رفع احلصانة الربملانية عنه«وهي املادة الوحيدة التي جتسد ماهية هذا القرار فيام وردت املواد الثالث التالية لنص املادة األوىل خالية من أي سمة من شأهنا أن جتعل منها مواد وقواعد لقانون أو نظام باملفهوم القانوين والفقهي واملوضوعي ملا جيب توفره يف كل منهام األمر الذي نرى معه أن ما هو مطعون فيه ليس»قرارا بقانون«يأخذ حكم القانون وليس نظاما أيضا حتى يصار إىل اعتباره ضمن منظومة األمور التي ختتص بنظرها املحكمة الدستورية وتفرض رقابتها عليها وفق ما جاء يف الفقرة األوىل للامدة 24 من قانون املحكمة الدستورية التي جعلت هلذه املحكمة اختصاص الرقابة عىل القوانني واألنظمة فقط دون سواها. وال يغر يف األمر شيئا وال يضفي عىل القرار الطعني صفة»قرار بقانون«جمرد عنونته هبذه العبارة واإلشارة إىل أنه صدر بعد االطالع عىل القانون األسايس املعدل وتعديالته والسيام أحكام املادة )43( منه وما تبع ذلك من عبارات جاءت بمثابة ديباجة ترد يف مستهل أي عمل قانوين سواء كان ذلك بإصدار قانون أو نظام أو قرار إذ العربة بام جيسده هذا العمل من واقع يعكس بالفعل الصفة القانونية الصحيحة هلذا العمل وفق ما تضمنه من مقاصد ورمى إليه من أهداف وغايات عمال بام هو متفق عليه فقها وقضاء بأن»األمور بمقاصدها«. هذا من ناحية ومن ناحية أخرى وفضال عام يتضح من القرار حمل الطعن أنه ال يشكل قرارا بقانون حسبام بينا آنفا فإن ما يميز )القانون( أو ما هو يف حكمه أي»القرار بقانون«ما هو متفق عليه بأن القانون جمموعة من القواعد العامة املجردة التي توجه ملخاطبة الكافة أو جزء منهم للقيام بأعامل أو النهي عنها حتت طائلة املسؤولية وتلك القواعد بعموميتها ال تقترص عىل شخص بعينه وال يمكن أن تكون قانونا إذا كانت كذلك األمر الذي نرى معه أن القرار حمل الطعن وفق مضمونه ال يرقى إىل اعتباره قانونا أو قرارا بقانون يف ضوء ما جيب أن يتميز به القانون بقواعده العامة عن أي قرارات أو أعامل قانونية أخرى تصدر من أية جهة كانت بصورة أو أخرى. وملا كان ذلك وحيث أن القرار حمل الطعن ليس قانونا وال يشكل يف ضوء ما بيناه قرارا بقانون حتى يندرج حتت أحكام الفقرة األوىل للامدة )24( من قانون املحكمة الدستورية رقم 3 لسنة 2006 التي خصت املحكمة دون غرها بالرقابة عىل دستورية القوانني واألنظمة. وحيث أن مؤدى ذلك يستوجب عدم اختصاص املحكمة الدستورية بنظر هذا الطعن. هلذه األسباب نقرر باألغلبية عدم قبول الطعن لعدم االختصاص«.

20 طبيعة الرقابة الد ستورية على الت شريعات الفرعية يف القانون الأ سا سي لل سلطة الفل سطينية 19 عموم ا فإن هناك العديد أيض ا من املوضوعات التي ال تدخل يف صميم اختصاصات املحاكم عىل أمهيتها ويرى فريق عريض من الفقه أهنا خترج عن نطاق االختصاصات أو الرقابة الدستورية. كتلك املصنفة من أعامل السيادة 1 غر أن القانون األسايس الفلسطيني ويف املادة 30 منه قد نص رصاحة عىل حظر حتصني أي قرار أو عمل من رقابة القضاء. الفرع الثاين: أوجه ومعايري خ ضوع الالئحة للمحكمة الد ستورية تتمثل أوجه الطعن عىل اللوائح كام الترشيعات عامة بمعياري الشكلية واملوضوعية الدستورية فإذا ما حتققت املحكمة من املعيار الشكيل )فقرة أوىل( تنتقل إىل التحقق من املعيار املوضوعي )فقرة ثانية(. علام أن أحد أوجه خمالفة القوانني واللوائح للدستور تتمثل يف عيب عدم االختصاص الدستوري الذي قد يكون موضوعي ا أو زماني ا وقد ينطوي عىل اغتصاب السلطة. 2 الفقرة الأوىل: املعيار ال شكلي أو الشكلية الدستورية وهي جمموعة اإلجراءات التي يتطلبها الدستور ويوجب عىل سلطة الترشيع اتباعها وهي بصدد سن الترشيعات بمعنى تقييدها بمجموعة من اإلجراءات الشكلية التي ينبغي مراعاهتا وأال يولد الترشيع معيب ا لعدم مراعاة الشكل واإلجراءات ويصبح حمال للطعن أمام الدستورية فإن هذا ينطبق أيض ا عىل الالئحة أو 1- عدد أستاذنا الدكتور صالح الدين فوزي املوضوعات التي خترج عن نطاق الرقابة الدستورية باآلتية: أعامل السيادة اإلجراءات اخلاصة بإصدار وتعديل الدستور مالءمة الترشيع وبواعث إصداره إجراءات عدم قابلية القانون للتطبيق خمالفة اللوائح للقوانني خمالفة قانون قانون ا آخر األعامل الترشيعية خالف القوانني والقرارات بقوانني. ملزيد من التفصيل انظر كتابه الدعوى الدستورية مصدر سابق ص: 239 وما بعدها. 2- انظر يف ذلك د. فوزي صالح الدين مرجع سابق ص 222. ويف هذا اإلطار عيب عدم االختصاص انظر: قرار املحكمة الدستورية الفلسطينية رقم 2014/7 حيث كانت اجلهة املطعون ضدها املجلس األعىل للقضاء الرشعي ورئيس املجلس األعىل للقضاء الرشعي وهيئة املحكمة العليا الرشعية ورئيسها قايض القضاة الرشعي وهيئتا حمكمتي االستئناف الرشعيتني نابلس والقدس بصفتهام الوظيفية وكان الطعن بعدم دستورية تعميم رقم 2012/59 وموضوعه العمل بسلطة تقديرية لقايض الشقاق املعمول به باملحاكم الرشعية باإلضافة إىل بحث صالحية حمكمة قلقيلية الرشعية يف نظر دعوى التفريق للنزاع والشقاق ملخالفتها نصوص القانون األساس املعدل وبعض املواد الواردة يف قانون أصول املحاكامت الرشعية وكذلك جملة األحكام العدلية حيث قررت املحكمة عدم قبول الدعوى ومصادرة الكفالة لعدم االختصاص.

21 20 جملة العلوم القانونية وال سيا سية املرسوم أو القرار بقانون الصادر عن رئيس السلطة التنفيذية يف حالة الرضورة. فإذا ما حتققت املحكمة الدستورية من عدم التقيد هبذه اإلجراءات الشكلية أو خمالفتها يتعني احلكم بعدم دستورية القانون أو الالئحة املشوبة بذلك العوار الشكيل بكامل النصوص التي تضمنتها دون التعرض ملضموهنا وتدقيق اتفاقها أو بعضها مع األحكام املوضوعية للدستور. وهذا ما أكدته املحكمة الدستورية الفلسطينية حني حكمت بعدم دستورية قانون السلطة القضائية رقم 5 لسنة 2005 ملخالفته اإلجراءات الشكلية التي نص عليها الدستور إلصدارها وجاء يف حكمها رقم 5 لسنة 2005: إن السلطة الترشيعية يف مبارشهتا لعملها ليس هلا أن ختل بأي قاعدة هلا قيمة دستورية وأن املجلس الترشيعي ال يعرب عن اإلرادة العامة إال يف احلدود املنصوص عليها يف الدستور. وينبغي بالتايل أن يعمل املرشع عىل إقرار النصوص القانونية التي توافق الدستور يف شكلها وأسسها وغاياهتا وإال تعني إبطاهلا. وكذلك جاء يف حكم املحكمة الدستورية املرصية رقم 31 لسنة 10 قضائية: إن األصل يف الرقابة التي تبارشها املحكمة الدستورية العليا عىل دستورية النصوص الترشيعية أهنا رقابة شاملة تتناول املطاعن كافة املوجهة إليها أي ا كانت طبيعتها وأهنا بالتايل ال تقترص عىل العيوب املوضوعية التي تقوم عىل خمالفة نص ترشيعي ملضمون موضوعي لقاعدة واردة يف الدستور وإنام متتد هذه الرقابة بوصفها رقابة مركزية للمحكمة وحدها إىل املطاعن الشكلية التي تقوم يف مبناها عىل خمالفة النصوص الترشيعية لألوضاع اإلجرائية التي يطلبها الدستور. غر أن هذا يقتيض بطبيعة احلال أن يكون حمل نص دستوري رصيح وعىل أن يكون تنظيم مسألة معينة بقانون أو طبق ا ملجموعة من اإلجراءات وأن يكون هذا التنظيم ذا صلة بقاعدة يف وثيقة دستورية يكون التنظيم الترشيعي مكمال هلا وحمدد ا ملضموهنا. إن الشكل هو املظهر املادي للتعبر عن اإلرادة كام أن هذا البعد الشكيل يعد أحد مظاهر الرقابة املتبادلة بني السلطتني الترشيعية والتنفيذية مع اإلشارة إىل وجود أمور شكلية جوهرية وأخرى غر ذلك بام جيعل من البطالن مرتبط ا باألمور اجلوهرية مع أنه ال توجد معاير حمددة ثابتة للتميز بني اجلوهري وغر اجلوهري. إال أن الفقه ذهب إىل اجتاه أول يقول إن العيب الشكيل قد يتحقق عند خمالفة الترشيع للقواعد الشكلية سواء تضمنها الدستور أو األنظمة بينام ذهب اجتاه آخر للقول إن عيب عدم الدستورية ملخالفة الشكل ال يتحقق إال إذا كانت الشكلية التي متت خمالفتها

22 طبيعة الرقابة الد ستورية على الت شريعات الفرعية يف القانون الأ سا سي لل سلطة الفل سطينية 21 قد نص عليها الدستور ذاته. أي إن الرقابة الدستورية تكون يف كل ما ورد من شكليات وإجراءات يف الدستور غر أن ما تضمنته نصوص قانونية أخرى أقل مرتبة من الدستور من قواعد شكلية فإن خمالفتها ال تؤدي إىل عدم الدستورية. الفقرة ثانية: املعيار املو ضوعي: ويف سياق منطقية اإلجراءات وما تعارف عليه القضاء الدستوري والقضاء العادي فإن األولوية يف النظر تكون يف اجلوانب الشكلية قبل املوضوعية وهكذا فإن املحكمة الدستورية يف مرص ال تبحث يف العيوب املوضوعية إال بعد التأكد من خلو الترشيع من املخالفات الشكلية لإلجراءات التي تطلبها الدستور أي إن العيوب الشكلية تتقدم عىل املوضوعية. وعموم ا فإنه وإىل جانب القواعد العامة واملوجهات والقيود التي ينبغي أن تراعيها سلطة الترشيع وهي التي قد تكون قيود ا شكلية تتعلق بالرشوط واإلجراءات أو قواعد وموجهات وقيود موضوعية تتعلق بموضوع القانون وفحواه فإن انحرفت سلطة الترشيع عن مقتى تلك القيود أو حادت عن حدود االختصاصات املرسومة هلا أو حتللت من القيود املوضوعة أو خالفت بقانون أصدرته أو أنظمة وتعليامت مبدأ أو نص ا دستوري ا فإهنا تكون قد جتاوزت اختصاصها وحدود سلطاهتا ويعد ما أقدمت عليه معيب ا أو باطال ملخالفته الدستور وحتقق سبب من أسباب الطعن بعدم الدستورية أو وجه من أوجه عدم الدستورية الصادرة عن السلطة التنفيذية أو السلطة القضائية. 1 وهكذا يتضح أنه ال يكفي أن يراعي القانون الصادر أو القرار بقانون الشكل الذي يتطلبه الدستور وإنام جيب أن يكون أيض ا متفق ا مع القواعد املوضوعية التي جاء هبا الدستور وروح الدستور فضال عن أن األنظمة والتعليامت التي تصدرها السلطة التنفيذية والتي تعرف بالترشيعات الفرعية ينبغي أن تكون متوافقة مع القانون والدستور من حيث الشكل واملوضوع أيض ا. 1- انظر يف ذلك الطعن الدستوري رقم 2010/1 للمحكمة العليا املنعقدة بصفتها املحكمة الدستورية بشأن الطعن بعدم دستورية النظام رقم 2 لسنة 1998 املتعلق بنظام مواقف املركبات للهيئات املحلية حيث قررت املحكمة رد الطعن ألن النظام حمل الطعن ال خيالف أو يتعارض مع القانون األساس املعدل لسنة. 2003

23 22 جملة العلوم القانونية وال سيا سية تشبه الالئحة القانون من الناحية املوضوعية فكالمها يتضمن قواعد عامة جمردة. وأحكام الالئحة تفرس وتطبق بنفس طريقة تفسر وتطبيق أحكام القانون وإذا أخطأ القايض يف تفسر وتطبيق الالئحة كان حكمه معيب ا بعيب خمالفة القانون أو اخلطأ يف تطبيقه وتأويله ومن ثم كان حكمه قابال للطعن بالنقض أو الطعن أمام املحكمة اإلدارية العليا. 1 وتتفق الالئحة مع القانون كذلك يف وجوب اخلضوع للدستور فمن واجب السلطة الترشيعية والسلطة التنفيذية اتباع أحكام الدستور عند وضعها للترشيعات واللوائح. وحيث إن نص املادة )103( من القانون األسايس الفلسطيني جاء مطلق ا فإن املحكمة الدستورية العليا تقوم بالنظر يف كل املخالفات الدستورية سواء املتعلقة بالشكل أو املتعلقة باملوضوع ويقصد باملخالفات املتعلقة بالشكل خمالفة اإلجراءات التي نص عليها القانون.2 األسايس املعدل بشأن اقرتاح الترشيع أو إقراره أو إصداره أو نرشه 1- د. السناري حممد عبد العال النظرية العامة للقانون الدستوري والنظم السياسية املعارصة دراسة مقارنة مطبعة اإلرساء حلوان دون اإلشارة لسنة اإلصدار ص تدل هذه التسمية عىل جممل األعامل املتتالية املتخذة للتواصل إىل قرار. ويرتدي اإلجراء يف املجال الدستوري أمهية خاصة ألنه ينظم كيفية سر عمل السلطات العامة الدستورية وبشكل خاص رشوط إعداد القانون والتصويت عليه. وبسبب هذه األمهية ينص الدستور ذاته يف بعض البلدان عىل قواعد جوهرية لإلجراء أو تتضمن مدلوهلا نصوص ا أخرى هلا قوة القانون األسايس ذاته وحصة األعراف يف بلدان أخرى هي أهم. والتقليد الفرني. إذا كان اإلطار العام لإلجراء االشرتاعي حمدد يف الدستور ذاته فإن القواعد التي بموجبها يتم هذا اإلجراء يف صميم اجلمعيات وبشكل أعم القواعد التي تسوس نشاط هذه اجلمعيات- اإلجراء النيايب- واردة يف نظام كل منها. ويتضمن اإلجراء أمام كل مجعية وعىل صعيد قراءة النص مرحلتني رئيسيتني: مرحلة حتضرية تقع عىل عاتق اللجان ومرحلة مناقشة عامة وقرار جتري يف فرنسا يف جلسة للهيئة العامة. وترى احلكومة نفسها معرتف ا هلا يف جمرى اإلجراء وخاصة يف مرحلته الثانية بامتيازات مهمة جد ا. عندما يتسلم املجلس الدستوري القانون قبل إصداره بإمكانه أن يتفحص فيام إذا كان قد جرى التصويت عليه باحرتام القواعد املتعلقة باإلجراء الترشيعي واملقصود القواعد ذات القيمة الدستورية ويعترب املجلس أن أنظمة اجلمعيات ليس هلا يف ذاهتا قيمة دستورية. ويرتقب جمرى اإلجراء اإلمكانية يف أن تعلن اجلمعية رأهيا يف جممل نص أو يف رشوط تفحصه قبل أن تدعى إىل املداولة يف أساس األحكام: وهذه هي احلال عندما تراجع يف شأن ال قبولية للتعارض مع الدستور- وموضوعها اإلعالم بأن النص خمالف حلكم أو لعدة أحكام دستورية - أو مسألة مسبقة موضوعها التقرير بأن ال جمال للمداولة- أو اقرتاح إحالته إىل اللجان وتشكل مجيعها اقرتاحات تسمى اقرتاحات )إجراء(. انظر: دوهاميل اوليفيه - وايف ميني املعجم الدستوري ص ومن هذا القبيل الطعن الدستوري رقم )2006/1( املتعلق يف النظر يف الطعن يف اإلجراءات والقرارات التي متت واختذت يف جلسة املجلس الترشيعي الفلسطيني املنعقدة بتاريخ )2006/3/6( والتي ردت فيها املحكمة عىل الدفع املقدم بعدم اختصاصها بالنظر يف هذا الطعن بأهنا ترى:»أن وقائع الطعن كام وردت يف الئحته تنصب عىل اإلجراءات التي اختذها املجلس اجلديد يف جلسة 2006/3/6 وهذه اإلجراءات متخضت عن عدم إقرار اإلجراءات التي اختذها املجلس السابق يف جلسة )2006/2/13( وحيث أن املادة )103( من القانون األسايس املعدل قد حددت صالحية املحكمة الدستورية العليا للنظر يف دستورية القوانني واللوائح أو

24 طبيعة الرقابة الد ستورية على الت شريعات الفرعية يف القانون الأ سا سي لل سلطة الفل سطينية 23 بينام يقصد باملخالفات املتعلقة باملوضوع خمالفة الترشيع األدنى للترشيع األعىل فالترشيعات تتدرج من حيث القوة فالقانون األسايس يأيت يف املرتبة األوىل فالترشيع العادي ثم الترشيع الفرعي 1 بام يؤكد أولوية القانون األسايس واملادة 103 منه بالتطبيق.)رقم 1( املبحث الثاين: طرق آليات الرقابة الد ستورية على اللوائح وفق نص املادة املبارش والرصيح يتضح وجود طرق متعددة لرفع الدعوى الدستورية وهي إما أن تكون عرب األفراد أنفسهم من خالل الدعوى األصلية لو دفع أحد اخلصوم وإما أن تكون باإلحالة عرب حمكمة املوضوع أو التصدي من خالل املحكمة الدستورية حيث تنص املادة 24 عىل طرق الطعن اآلتية: 1. بطريق الدعوى األصلية املبارشة التي يقيمها الشخص املترضر أمام املحكمة استناد ا إىل أحكام املادة )24( من هذا القانون. 2. إذا تراءى إلحدى املحاكم أو اهليئات ذات االختصاص القضائي أثناء نظر إحدى الدعاوى عدم دستورية نص يف قانون أو مرسوم أو الئحة أو نظام أو قرار الزم للفصل يف النزاع أوقف ت الدعوى وأحالت األوراق بغر رسوم إىل املحكمة الدستورية العليا للفصل يف املسألة الدستورية. 3. إذا دفع اخلصوم أثناء نظر دعوى أمام إحدى املحاكم أو اهليئات ذات االختصاص القضائي بعدم دستورية نص يف قانون أو مرسوم أو الئحة أو نظام أو قرار ورأت املحكمة أو اهليئة أن الدفع جدي أجلت نظر الدعوى وحددت ملن أثار الدفع ميعاد ا ال جياوز تسعني يوم ا لرفع دعوى بذلك أمام املحكمة الدستورية العليا فإذا مل ترفع الدعوى يف امليعاد اعترب الدفع كأن مل يكن. 4. إذا كانت املحكمة تناقش نزاع ا معروض ا عليها وأثناء السر يف النزاع تبني للمحكمة النظم أو غرها وإننا نرى أن الطعن يف دستورية أمور غر القوانني واللوائح والنظم إنام يمتد ليشمل كل اإلجراءات واألعامل غر الدستورية وإن ما قام به املجلس احلايل إنام يرد حتت عبارة وغرها أي إنه يشمل اإلجراء الذي قام بموجبه بعدم املصادقة عىل جلسة )2006/2/13( املقررة من قبل املجلس السابق...«1- أبو ملوح موسى:»الرقابة القضائية كسيادة القانون«سياسات عدد 3 ص

25 24 جملة العلوم القانونية وال سيا سية أن هناك نص ا غر دستوري متصال بالنزاع - فلها من تلقاء نفسها أن تتصدى بأن تفصل يف عدم دستوريته رشط أن يكون ذلك النص متصال فعال باملنازعة املطروحة أمامها حسب األصول«. ويمكن تصنيف هذه الطرق ضمن فئتني األوىل طرق الطعن الفردي أمام اجلهة القضائية )مطلب أول( ثم طرق الطعن عىل الترشيع من قبل اجلهة القضائية )مطلب ثان (. املطلب الأول: طرق الطعن من طرف اخل صوم أمام اجلهة الق ضائية وهي املحددة بمسارين أو أسلوبني: الدعوى األصلية املبارشة )فرع أول( ثم الدفع الفردي )فرع ثان (. أوال : الدعوى األصلية املبارشة. فإذا ما حتققت املحكمة من صحة االدعاء فإن خيارها الوحيد هنا هو احلكم بإلغاء ذلك القانون 1 وبالتايل فهذه الوسيلة هي وسيلة هجومية يف مواجهة القانون ذاته ومبارشة وقد نعتها الفقه الفرني بأهنا دعوى موضوعية ألهنا توجه ضد القانون ذاته. يعد احلق يف مبارشة الدعوى من احلقوق الثابتة لألفراد لكنها مقيدة برشوط: الصفة وامليعاد واملصلحة وإذا كان امليعاد واضح ا وحمدد ا بالنص وعىل ضوء ذلك فسوف نتناول هذه الفقرة يف نقطتني أساسيتني يف األوىل: نتناول رشط املصلحة وهذا الرشط له خصوصية يف الدعوى الدستورية ويف الثانية احلق الدستوري لألفراد بالتقايض بام يف ذلك أمام القضاء الدستوري. الفقرة األوىل: رشط توافر املصلحة: إن قبول الدعوى األصلية ارتباط ا برشط املصلحة متوقف عىل توافر عدة رشوط وهي: 1. ارتباط املصلحة يف الدعوى الدستورية باملصلحة يف الدعوى املوضوعية بمعنى أن يكون الفصل يف املسألة الدستورية الزم ا للفصل يف الطلبات املرتبطة هبا واملطروحة عىل حمكمة املوضوع. 2. أن تتوافر للطاعن مصلحة قانونية شخصية ومبارشة يف طعنه. 1- FrancoisLuchaire Le Conseil Constiturionnel Economica 1980 P.43

26 طبيعة الرقابة الد ستورية على الت شريعات الفرعية يف القانون الأ سا سي لل سلطة الفل سطينية أن تكون املصلحة يف الدعوى الدستورية قائمة منذ رفعها حتى الفصل فيها. وينتفي رشط املصلحة يف احلاالت اآلتية: 1. التنازل عن احلق املطالب به يف الدعوى املوضوعية. 2. صدور حكم سابق يف شأن دستورية النص املطعون بعدم دستوريته. ومن الطبيعي أن متثل املصلحة يف الدعاوى القضائية بصفة عامة الباعث عىل رفع الدعوى ويف الوقت نفسه الغاية املقصودة منها فهي حمرك رفع الدعوى يف اللجوء إىل سبيل التداعي أمام القضاء وإىل إدراكها تتجه غايته. 1 ولكي ينضبط هبا التداعي أمام القضاء وتنضبط هبا الدعوى ومن ثم ممارسة حق التقايض يتعني أن تكون هذه املصلحة شخصية ومبارشة لتنطبع بذلك بطابع عميل ولينحرس نطاق حق التقايض عن املصالح النظرية املجردة التي ال يعود فيها عىل التداعي بصفة شخصية ومبارشة أي نفع. 2 ويف ذلك قضت املحكمة العليا الفلسطينية املأذونة بالنظر يف الطعون الدستورية يف قراراها الصادر يف الطعن الدستوري رقم )2005/4( الصادر بتاريخ )2008/7/24( بقوهلا:»كام أن الطاعن مل يثبت للمحكمة بأن له مصلحة بالطعن يقرها القانون سواء كانت مصلحة مبارشة أو حمتملة مصلحة لدفع رضر حمق. وملا كان قانون املحكمة الدستورية رقم )3 لسنة 2006( قد نص رصاحة يف املادة )1/27( بأن الرقابة الدستورية تتم بطريق الدعوى األصلية املبارشة التي يقيمهام الشخص املترضر وطاملا أن الطاعن مل يثبت للمحكمة أنه مترضر من هذه املواد التي نعاها بمخالفة الدستور وطاملا أنه مل حيدد وجه املخالفة الدستورية التي أشار إليها يف طعنه. وبام أن الفقه والقضاء مستقر عىل أن املصلحة هي مناط الدعوى فال دعوى من دون 1- عبد الباسط حممد فؤاد: مرجع سابق ص 629 وبعدها. 2- للمزيد يف تفصيل موضوع أو رشط توافر املصلحة انظر: أ.د. العصار يرسي حممد: رشط املصلحة يف دعوى اإللغاء ويف دعوى الدستورية دراسة مقارنة دار النهضة العربية القاهرة وانظر أيضا : أ.د.فوزي صالح الدين: مرجع سابق ص 188 وما بعدها.

27 26 جملة العلوم القانونية وال سيا سية مصلحة وملا كان قيام املصلحة رشط أسايس لقبول الدعوى وملا كان الطاعن مل يثبت للمحكمة وجود مصلحة له يف هذه الدعوى سواء كانت مصلحة حمتملة أو مبارشة فإن املحكمة جتد بأن دعوى الطاعن غر مقبولة«. 1 وإن قيام املصلحة إنام يأيت وفق ا حلكم املادة الثالثة من قانون أصول املحاكامت املدنية والتجارية رقم 2 لسنة 2001 وبداللة املادة 27 من قانون املحكمة الدستورية رقم 3 لسنة 2006 هو الرشط لقبول الدعوى أو الطلب أو الدفع أو الطعن. فأن يكون لصاحبه )صاحب الطعن( مصلحة قائمة يقرها القانون وأن تستمر هذه املصلحة باستمرار الدعوى أو الطعن املقدم من الشخص املترضر هو الرشط لالستمرار يف نظر الدعوى وإنه إذا مل تتوافر هذه املصلحة تقيض املحكمة من تلقاء نفسها بعدم قبول الدعوى وهذا ما استقر عليه قضاء هذه املحكمة العليا املأذونة بإجراء املحاكمة الدستورية. 2 كام أن زوال السبب الداعي للطعن بعدم الدستورية جيعل من الدعوى غر ذي موضوع ويمنع املحكمة من السر يف نظرها فإن إلغاء القانون املطعون فيه بعد تقديم الطعن بعدم دستوريته جيعل من الدعوى غر ذي موضوع ومنتهية ويف قرار آخر مماثل قضت املحكمة العليا يف الطعن الدستوري رقم )2010/1( الصادر بتاريخ )2010/5/11( بقوهلا:»فإن اجلهة املستدعية تقدمت بطعنها املاثل بطريق الدعوى األصلية إللغاء النظام رقم )2( لسنة 1998 املتعلق بمواقف املركبات للهيئات املحلية الصادر بتاريخ 1998/7/1 ملخالفته القانون األسايس من حيث فرضه رسوما. وحيث إن سلوك طريق هذا الطعن يأيت انسجاما مع أحكام املادة )1/27( من قانون املحكمة الدستورية رقم )3( لسنة 2006 والتي تشرتط أن تكون الدعوى مقامة من الشخص املترضر باعتبار ذلك من رشوط صحة قبول الدعوى. وحيث ترى حمكمتنا أن اجلهة املستدعية جرت مطالبتها بمبالغ استنادا للنظام سالف اإلشارة. وحيث إن هذه املطالبة تلحق رضرا مبارشا هبا وترقى إىل املصلحة القائمة وحيث إن مناط أي دفع أو طلب يتمثل يف توافر املصلحة القائمة طبقا ألحكام املادة )1/3( من قانون أصول املحاكامت املدنية والتجارية رقم )2( لسنة 2001 األمر الذي جيعل الطعن املاثل مقدما ممن يملك احلق يف تقديمه وبالتايل يغدو مقبوال وعليه نقرر قبول الطعن من هذا اجلانب«. 2- انظر الطعن الدستوري رقم )2011/2( بتاريخ )2011/9/6( حيث قضت املحكمة يف ذلك بقوهلا:»وحيث إن ما رصح به وكيل الطاعن كام بينا آنفا بأن موكله قد أفرج عنه بكفالة من املحكمة النظامية بتاريخ 2011/8/28 األمر الذي تغدو معه مصلحة الطاعن التي يدعيها يف البند السادس من الئحة طعنه بأنه مترضر من التوقيف غر متوافرة كي ينظر يف طعنه هذا مما يستوجب واحلالة هذه رد طعنه املاثل«. ويف قرارها الصادر بالطعن رقم )2010/2( قررت املحكمة»وحيث يتوجب استمرار هذه املصلحة أثناء نظر الطعن وإىل حني البت فيه وبالنظر النقطاع هذه املصلحة لذا يصبح الطعن غر ذي موضوع يستوجب الرد«. 3- انظر الطعن الدستوري رقم )2007/1( بتاريخ )2008/4/24( حيث قضت املحكمة يف ذلك بقوهلا:»وحيث إن وقائع

28 طبيعة الرقابة الد ستورية على الت شريعات الفرعية يف القانون الأ سا سي لل سلطة الفل سطينية 27 وهذا ما جاء عليه أيض ا - الرأي املخالف لقضاة املحكمة العليا بصفتها الدستورية يف الطعن الدستوري رقم )2006/1( الصادر بتاريخ )2006/12/19( حيث يرى السادة القضاة أصحاب هذا الرأي: أنه ال يكفي لقبول الدعوى الدستورية أن تكون املصلحة حية وقت إقامتها بل يتعني أن تظل كذلك حتى الفصل فيها فإذا زالت املصلحة تنقيض اخلصومة وتغدو الدعوى غر ذات موضوع بام ينفي النزاع. ويرى السادة القضاة أيض ا: إن القول بأن انتهاء املصلحة للطاعن أو توقفها يبقي من املصلحة العامة يف الطعن قائمة ما جيعل من املصلحة العامة مستمرة أو إذا زالت األوىل تبقى الثانية مستمرة قول غر جائز أو مقبول إذ إن ذلك جيعل من دور الطاعن يف الدعوى الدستورية ال يعدو عن كونه حمرك ا هلا فقط. 1 الفقرة الثانية: احلق الدستوري لألفراد بالتقايض أمام القضاء الدستوري. هذا وعىل الرغم من ذلك التحديد اللفظي للمرشع الفلسطيني بأن تلك الدعوى تثبت عىل األشخاص املترضرين من الترشيع املطعون بعدم دستوريته فإن بعض الفقه الذي نؤيده يرى أن ذلك احلق يثبت كذلك للهيئات املتمتعة باألهلية القانونية املعنية بسيادة القانون وحيق لتلك اهليئات اللجوء للمحكمة الدستورية بالطعن املبارش بصورة أصلية يف دستورية ترشيع ملخالفة نصوص الدستور. 2 كام سبقت اإلشارة فقد حظرت الفقرة الثانية من املادة )30( من القانون األسايس النص الدعوى تتحصل يف أن الطاعن قد تقدم هبذا الطعن للطعن يف القرارات بقانون الصادرة عن رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية رئيس منظمة التحرير الفلسطينية موضوع هذا الطعن وطاملا أن القرارات موضوع الطعن قد تم إلغاؤها حسب األصول وأن اإللغاء قد تم بعد تقديم الطعن فإنه واحلالة هذه أصبحت الدعوى غر ذي موضوع ومنتهية وطاملا أن الطاعن قد قرر ترك دعواه فإن املحكمة يف هذه احلالة ال متلك السر يف الدعوى«. 1- انظر الرأي املخالف يف الطعن الدستوري رقم )2006/1( بتاريخ )2006/12/19( للسادة القضاة حممود محاد عبد اهلل غزالن إيامن نارص الدين عثامن التكروري وعزمي الطنجر. 2- انظر أ.د. الوحيدي فتحي القضاء الدستوري يف فلسطني وفقا ألحكام القانون األسايس املعدل )دراسة مقارنة( دار املقداد للطباعة 2004 ص: 113 حيث حرص فقهاء القانون األهداف التي يتوفاها املرشع من منح األفراد واهليئات العامة صحبة املصلحة يف الطعن يف دستورية الترشيعات بطريق الدعوى األصلية يف محاية احلقوق واحلريات والتحقق من رشعية أعامل الدولة.