عدد 74 جوان 7104 المجلد ب ص. ص عناصر نطاق الملكية العقارية الخاصة في التشريع الجزائري ملخص: الصعوبة في تحديد نطاق الملكية المنقولة ألنها منفصل

النسخ

1 عدد 74 جوان 7104 المجلد ب ص. ص عناصر نطاق الملكية العقارية الخاصة في التشريع الجزائري ملخص: الصعوبة في تحديد نطاق الملكية المنقولة ألنها منفصلة عن غيرها من األشياء فيمكن تحديد نطاقها عن باقي المنقوالت عكس العقارات التي يصعب تحديد نطاقها ال سيما إذا كانت أرضا فضاء أين تتصل الملكيات ببعضها مما يثير المنازعات بين المالك المتجاورين عند مباشرة حقوقهم على أراضيهم.ومنه تبرز أهمية تحديد النطاق ومكوناته وما يخوله من حقوق. ونحاول في هذه الورقات بسط الحديث عن الوعاء المحدد الذي يمارس فيه المالك للعقار سلطاته على هذه الملكية واألحكام المتعلقة به فماذا نعني بنطاق الملكية العقارية الخاصة وما هي مكوناته وفيما تتمثل أحكامه. وما هي الحقوق المرتبطة بها... كلية الحقوق جامعة اإلخوة منتوري الجزائر مقد مة: أن حق الملكية عموما وحق الملكية العقارية خصوصا يخول لصاحبه سلطات معينة على الشيء والسلطات المخولة لمالك حسب المادة 476 مدني هي حق التمتع ويشمل حق االستعمال وحق االستغالل وكذلك حق التصرف. فإذا كان الملك منقوال فال صعوبة في تحديد نطاق حق ملكيته ألن المنقول منفصال عن غيره من األشياء بحيث يمكن تحديد نطاقه عن غيره من المنقوالت عكس العقار الذي تبدو فيه صعوبات في تحديد نطاقه ال سيما إذا كان أرضا فضاء أين تتصل الملكيات ببعضها مما يثير المنازعات بين المالك المتجاورين عند مباشرة حقوقهم على أراضيهم ألجل ذلك نصالمشرع في المادة 707 مدني على أنه يحق لكل مالك أن يجبر Abstract: No difficulty in identifying movable domain because it is separate from other things can determine the scope of the rest of movables unlike real estate, which is difficult to determine its scope, especially if the ground space where related properties to each other, raising disputes between landlords neighbors when exercising their rights on their land. And this is what It highlights the importance of defining the scope and its components and authorized rights. We try in these papers talk about the extension of the specified container in which the owner of the property shall exercise its powers on this property and provisions related to the scope of what we mean private property ownership and what are its components and is in its provisions.? What are the rights associated with it..?. جامعة اإلخوة منتوري قسنطينة الجزائر 2017

2 جاره على وضع حدود ألمالكهما المتالصقة.فماذا نعني بالنطاق وما هي مشموالته وفيما تتمثلل أحكامله. وما هي الحقوق المنوطة بنطاق الملكية العقارية... ونحاول في هذه الورقات بسط الحديث عن الوعاء المحدد اللذي يملارس فيله الماللك للعقلار سللطاته عللى هلذا المللك واألحكلام المتعلقلة بله. فنتعلرا فلي المبحلث األول لملدلول الملكيلة العقاريلة الخاصلة وفلي المبحث الثاني نتطرق لعناصر نطاق هذه الملكية. المبحث األول: مدلول الملكية العقارية الخاصة: األمالك العقارية الخاصة هي تلك العقارات المملوكة من طرف أفراد فحسب القلانون 52/00 الملرر في 8000/88/81 الخاص بالتوجيه العقاري, المعدل بموجب األمر 54/02 المرر فلي 8002/00/52 الذي صنف األمالك العقارية في مادته 57 إلى األصناف القانونية التالية -األمالك العقارية الوطنية ويحكمها القانون رقم 70/00 المرر في 8000/85/08 متضمن قانون األمالك الوطنية والمتمم بالقانون رقم 86/01 المرر في 5001/07/50 والمرسوم التنفيلذي رقلم 626/08 المللرر فللي 8008/88/57 يحللدد شللروط إدارة األمللالك الخاصللة والعامللة التابعللة للدولللة وتسلييرها وضلبط كيفيلات ذللك واللذي ألغيلت جميلع أحكامله المخالفلة للمرسلوم التنفيلذي رقلم 657/85 المرر في 5085/85/84 يحدد شروط وكيفيات إدارة وتسيير األمالك العمومية والخاصة التابعة للدولة والمرسوم التنفيذي رقم 622/08 المرر في 8008/88/57 متعلق بجرد األمالك الوطنية. -األمالالك العقاريالة الخاصالة العائالد ل فالراد ويحكمهلا بلالطبع القلانون الملدني الملرر فلي 8072/00/54 وهو األمر رقم 21/72 المتضمن القلانون الملدني المعلدل والملتمم والقلانون رقلم 52/00 السالف الذكر والفانون رقلم 06/88 الملرر فلي 5088/05/87 يحلدد القواعلد التلي تلنشم نشلاط الترقيلة العقارية. -والصالالنل الثالالالث الالالو األمالالالك الو يالالة التللي يحكمهللا القللانون رقللم 88/16 المللرر فللي 8016/04/00 يتضمن قانون األسلرة حيلث نشلم الوقلف فلي الفصلل الثاللث ملن الكتلار الرابلع الخلاص بالتبرعات المواد من 587 إلى 550 منه. وقد وردت اإلشارة إلى الوقف في المادتين 78 و 75 من قلانون 52/00 وقلانون األوقلاف رقلم 80/08 مللرر فللي 8008/06/57 متعلللق باألوقاف.معللدل ومللتمم بالقللانون رقللم 07/08 المللرر فللي 5008/02/55 والقللانون رقللم 80/05 المللرر فللي 5005/85/86 وحتللى توضللع األمللالك الوقفيللة فللي )8( إطارها القانوني الصحيح صدرت عدة مراسيم ومذكرات ومناشير تحاول تنشيم موضوع الوقف. فالملكية العقارية الخاصة كما سبق الذكر هي تلك العقلارات التلي يحوزهلا الخلواص سلواء كلانوا أفلرادا طبيعيين أو كانوا أشخاص معنوية خاصة مثل الجمعيات والشركات. المطلب األول :تعريل الملكية العقارية الخاصة : إن الملكية العقارية لفشة مركبة من كلمتلين هملا الملكيلة والعقلاروإذا جمعنلا بلين تعريلف الملكيلةوتعريف العقلار )5( أمكننلا أن نرعل لرف الملكيلة العقاريلة الخاصلة أنهلا حلق التمتلع والتصلرف فلي الشليء الثابلت والمسللتقر فللي حيللزه الللذي ال يمكللن نقللله منلله دون تلف والللذي يمتلكلله الخللواص بشللرط أن ال يسللتعمل استعماال تحرمه القوانين واألنشمة. وإذا أضفنا أنلواع العقلار األخلري غيلر العقلار بطبيعتله. قلنلا الملكيلة العقاريلة الخاصلة هلي حلق التمتلع والتصرف فلي الشليء المسلتقر والثابلت فلي حيلزه اللذي ال يمكلن نقلله منله دون تللف وكلذلك الحقلوق العينية بشرط أن ال يستعمل استعماال تحرمه القوانين واألنشمة. 164

3 التحكيمالتجاريالدولي يالعقودالن طية:دراسةتأصيليةفيقانوناالستثمارالجديدر م و انونالمحرو ات المعدلوالمتم م. وهذا التعريف مستمد في الحقيقة من المادة 476 قانون ملدني التلي ع لرفلت الملكيلة والملادة 417 ملدني التي ع لرفت العقار فجمعنا بين هذين المادتين لنخلص إلى تعريلف الملكيلة العقاريلة. ألن الملادتين عرفتلا على التوالي الملكية والعقار. وهللذا مللا أهبتتلله المللادة 57 مللن القللانون 52/00 بقولهللا ا الملكيللة العقاريللة الخاصللة هللي حللق التمتللع والتصرف في المال العقاري و/أو الحقوق العينية من أجل استعمال األمالك وفق طبيعتها أو غرضهاا. فهذه المادة نسجت على منوال المادة 476 مدني في تعريفها للملكية. لكنها استعاضت عن الشلرط اللذي جاءت به الملادة 476 المتعللق بحصلر االسلتعمال فيملا ال يحلورمه ويحضلره القلانون بنصلها أن يكلون )7( االستعمال وفق طبيعة األمالك أو غرضها. واستدرك القانون 52/00 بذكر هلذا الشلرط فلي صليغة عاملة حيلث أقلرت الملادة 51 منله أن األملالك العقاريلة تخضلع لرملر رقلم 21/72 وهلو القلانون الملدني بقولهلا ا الملكيلة الخاصلة لرملالك العقاريلة والحقوق العينية العقارية يضلمنها الدسلتور وتخضلع لرملر رقلم الملرر فلي 54 سلبتمبر سلنة 8072 الملذكور أعلاله ويجلب أن يوافلق اسلتغالل الخصلائص المرتبطلة بهلا الفائلدة العاملة التلي أقرهلا القانونا. ويستنبط من المواد التلي عرفلت الملكيلة العقاريلة أن الحلق ميلزة لصلاحبه يمنحله القلانون لله ويحميله بطرق قانونية ويخوله تسلطا على المال )العقار( ويعترف له به بصفته مالكا له أو مسلتحقا لله لكنله )7( قيده بعدم اإلضرار بالغير وإال عد تعسفا في استعمال حق الملكيلة. وقلد نلص المشلرع عللى التعسلف فللي اسللتعمال الحللق فللي المللادة 856 مكللرر مللن التقنللين المللدني )والمالحللر علللى المشللرع مللن خللالل )6( النصوص المطبقة للمبادئ التي حوتهلا الملادة 856 مكلرر ملدني أنله متلبهر بلالفكر االشلتراكي اللذي انطبعلت بلله اللبالد غللداة االسلتقالل.ويتجلى ذلللك فلي األتللي بالنسلبةللملكية تناولتهللا الملادة 400 مللدني جزائري بنصها على ا يجب على المالك أن يراعي في استعمال حقه ما تقضي به التشلريعات الجلاري بها العمل والمتعلقة بالمصلحة العامة أو المصلحة الخاصة وعليه أيضا مراعاة األحكام اآلتية...ا. وفي مجال الملكية العقارية نصت المادة 408 ما يجب على المالك أالل يتعسف في استعمال حقه إلى حلد يضر بملك الجار...ا في مجال الملكية الشائعة نصت المادة 786 م على اكل شريك في الشيوع يمللك حصته ملكا تاما وله أن يتصرف فيها وأن يسلتولي عللى همارهلا وأن يسلتعملها بحيلث ال يلحلق الضلرر بحقوق سائر الشركاء...ا أما في مجال الحقوق التابعلة لحلق الملكيلة العقاريلة فقلد جلاءت تطبيقلات مبلادئ الملادة 856 مكلرر فلي المواد 167 و 175 و 118 مدني جزائري. والخالصة أن المشرع الجزائري جعل من حق الملكية العقارية حقا ذو طبيعة مزدوجة فهو جملع بلين النزعة الفردية والنزعة االجتماعية في نفس الوقت بتبنيه النزعة الفردية بنصه على أن حلق الملكيلة العقارية هو حق التمتع والتصرف في المال العقاري. معترفا للفرد بحق التمتع والتصرف في ملكيته وملن جهلة أخلري تبنلى النزعلة االجتماعيلة بنصله فلي الملادة 476 ملدني والملادة 57 و 51 ملن قلانون 52/00 أن األمالك ومنها الملكية العقارية يشترط في ممارسة استغاللها واالنتفاع بها أن يكون ذللك وفقا للقانون في المادة 476 مدني ووفقا لطبيعة األمالك أو وفقا لغرضلها حسلب الملادة 57 ملن قلانون 52/00 وأن يوافق استغالل الخصائص المرتبطة بها الفائدة العامة. حسب المادة 51 من قانون 52/00 وكذلك المادة 400 تقنين مدني وهذا تقييد لحق الملكية فلم يعد حقلا مطلقلا بلل أصلبح و يفلة اجتماعيلة. )2( حيث وضع المشرع قيودا على سلطات المالك على ملكه. )4( إذن المشللرع وضللع تعريفللا للملكيللة العقاريللة فللي المللادة 57 مللن قللانون 52/00 المتضللمن التوجيلله العقلاري. فلرغم أن القسلم األكبلر ملن هلذا القلانون تناوللت أحكلام العقلار الفالحلي إال أنله يعلد اإلطلار المرجعي لتطبيق السياسة العقارية في بالدناويهدف المشرع من خالل إصداره لهذا القانون إلى إيجاد توافق بلين التشلريع العقلاري وأحكلام الدسلتور ملن خلالل إعلادة االعتبلار للملكيلة الخاصلة )7( ومواكبلة للتطور الحاصل في العالم المتجه إلى إعطاء الملكية الفردية دورها الحقيقلي فلي المجتملع ال سليما بعلد 165

4 سقوط المعسكر الشرقي لكن هذا التطور للملكية الفردية ذو بعد اجتماعي كملا أسللفنا فالملكيلة أضلحت و يفة اجتماعية وهي حسب المادة 57 من قانون 52/00. االملكية العقارية الخاصة هي حق التمتع والتصرف في المال العقلاري و/ أو الحقلوق العينيلة ملن أجلل استعمال األمالك وفق طبيعتها أو غرضهاا. -وهي حسب المادة 51 من نفس القانون محمية ومضمونة دستوريا -. -وهي كذلك خاضعة ألحكام القانون الملدني -كملا أن اسلتغاللها يجلب أن يوافلق المصللحة العاملة التلي يقرها القانون -. المطلب الثاني: أنواع الملكية العقارية الخاصة: تختلف الملكية باختالف وجهة النشر إليها فإذا نشرنا إليها باعتبار محلها وجدنا أنها ملكية واردة على منقول أو واردة على عقار. )1( وإذا نشرنا إليها باعتبار خصائصها برز لنا ملكية خاصة وملكية عامة. وإذا نشرنا إليها باعتبار صورتها وما تخولله للماللك ملن سللطات أمكلن تقسليمها إللى ملكيلة مميلزة أو تامة وملكية شائعة. وباستقراء القانون المدني نجده قد نشم أحكام الملكية وبلين أنواعهلا ابتلداء ملن الملادة 476 وملا بعلدها. وأنواعها حسب نفس القانون هي الملكية التامة والملكية المجزأة والملكية المشاعة إما شليوعا اختياريلا )0( وإما إجباريا. وباعتبار الملكية العقارية أحد أنواع الملكية فهي تنقسم بدورها إلى األنواع نفسلها التلي تنقسم إليها الملكية عموما وفق التالي ال رع األول: الملكية العقارية التامة: هي الملكية العادية التي تخول لصاحبها جميع المزايا التي يمكن استخالصها من الشيء. ويمكللن رد هللذه السلللطات إلللى عناصللر حللق الملكيللة وهللي حللق االسللتعمال وحللق االسللتغالل وحللق التصرف في العقارات. والملكية التامة حسب األستاذ رمضان أبو السعود هلي ا ذللك الحلق اللذي يلرد على شيء من األشياء )العقار( ويخول لصاحبه االستئثار بسلطة االستعمال واالستغالل والتصرف )80( في هذا الشيء وذلك في حدود القانونا. وعرفها األسلتاذ السلنهوري نفلس التعريلف بإضلافة الديموملة فقلال اإن حلق ملكيلة الشليء هلو حلق )88( االسللتئثار باسللتعماله وباسللتغالله وبالتصللرف فيلله علللى وجلله دائللم وكللل ذلللك فللي حللدود القللانونا وعرفهلا األسلتاذ وهبلة الزحيللي بقولله ا الملكيلة أو المللك عالقلة بلين اإلنسلان والملال أقرهلا الشلرع )85( تجعله مختصا به ويتصرف فيه بكل التصرفات ما لم يوجد مانع من التصرفا. والقلانون الملدني الجزائلري فلي مادتله 476 قلد علرف الملكيلة التاملة بقولله االملكيلة هلي حلق التمتلع والتصلرف فلي األشلياء بشلرط أن ال يسلتعمل اسلتعماال تحرمله القلوانين واألنشملة وعرفهلا المشلرع المصللري فللي المللادة 105 مللدني بقوللله ا لمالللك الشلليء وحللده وفللي حللدود القللانون حللق اسللتعماله )87( واستغالله والتصرف فيه ويقابل هذا النص نص المادة 266 من التقنيين المدني الفرنسي في شبن حق الملكية ببنها اهي حق التمتع والتصرف في األشياء بطريقة مطلقة بشرط أن ال تسلتعمل اسلتعماال )86( تحرمه القوانين واألنشمةا. والمالحر عللى كلل هلذه التعلاريف أنهلا اجتمعلت كلهلا فلي تعريلف الملكيلة بلذكر عناصلرها فتعريلف األستاذ أبلو السلعود علدد عناصلر حلق الملكيلة وهلي حسلبه االسلتئثار بسللطة االسلتعمال واالسلتغالل والتصرف وكذلك فعل األستاذ السنهوري بقوله احق الملكية هو حق االستئثار باستعماله وباستغالله وبالتصللرف فيلله وكللذلك فعللل األسللتاذ وهبللة الزحيلللي بقوللله ا أو بالتصللرف فيلله بكللل التصللرفات والتصللرفات كمللا هللو معلللوم هللي االسللتعمال واالسللتغالل فالتصللرف إمللا أن يكللون ماديللا أو قانونيللا والتصرف المادي يشمل االستغالل واالستعمال. وإلى نفس الشيء ذهب التقنين الجزائري في المادة 476 مدني وكذلك المصلري فلي الملادة 105 ملدني مصري ونفس الشيء فعله المشرع الفرنسي في المادة 266 مدني فرنسي. 166

5 التحكيمالتجاريالدولي يالعقودالن طية:دراسةتأصيليةفيقانوناالستثمارالجديدر م و انونالمحرو ات المعدلوالمتم م. فكل هذه التعاريف اجتمعت عللى تعريلف الملكيلة أو حلق الملكيلة بذكرعناصلره كملا اتفقلوا جميعلا على أن هذا االستعمال واالستغالل والتصرف البد أن يكون وفقا للقانون واألنشمة. ال رع الثاني : الملكية العقارية المجزأ : بينللا فللي الفللرع السللابق أن الملكيللة العقاريللة التامللة قوامهللا الحقللوق الثالهللة االسللتعمال واالسللتغالل والتصرف أو )التمتع والتصرف( المخولة قانونا للمالك. لكن المالك بما خوله القانون من تصرف قانوني على ملكه له أن يتنازل عن بعض هلذه الحقلوق لفائلدة غيلره. فيجلزأ بلذلك ملكيتله ومثالله أن يتنلازل علن حقله فلي اسلتعمال الشليء واسلتغالله لصلاحب حلق االنتفلاع فلال يبقلى لله عنلدها إال ملكيلة الرقبلة. وهلذه الصلورة هلي الملكيلة المجلزأة حيلث جلزأ الماللك سلطاته وحقوقه المكفولة قانون فلم يعد في يده سوي ملكية الرقبة فلاألرا التلي وقلع عليهلا صلاحبها حق انتفاع لغيره يكون بموجب هلذا الحلق للغيلر أن يلزرع األرا ويجنلي همارهلا لكلن لليس لله حلق التصرف القانوني عليها. فليس له بيعها أو هبتها أو رهنهلا وتكلون الملكيلة العقاريلة بلذلك مجلزأة ألن السللطات الثالهلة للم تعلد فلي يلد الماللك كلهلا. حيلث انتقللت سللطة االسلتعمال واالسلتغالل )التمتلع(إلى الغير ولم يبق لمالك سوي سلطة التصرف القلانوني إذ حتلى التصلرف الملادي يتجلزأ بلدوره ألنله كملا أهبتنا هو داخلل فلي نطلاق االسلتعمال. فلال يحضلر عللى صلاحب حلق االنتفلاع سلوي التصلرف الملادي )82( الماس ببصل الملك فليس له تغييره وال إتالفه بل من واجبه المحافشة عليه. ال رع الثالث : الملكية العقارية المشاعة : الملكية الشائعة حالة قانونية تنجم عن تعلدد أصلحار الحلق العينلي فلي الشليء الواحلد بلدون أن تحلدد حصص كل واحلد ملنهم ويكلون لكلل واحلد ملنهم الحلق فلي حصلة تنسلب إللى ( العقلار( فلي مجموعلة )84( كالنصف أو الربع أو الثلث. عرفها المشرع الجزائري في المادة 787 من القانون المدني بقوله اإذا ملك اهنان أو أكثر شيئا وكانت حصة كل منهم فيه غير مقررة فهم شركاء على الشيوع وتعتبر الحصص متساوية إذا لم يقم دليلل عللى غير ذلك ا. المالحلر عللى هلذا اللنص أن المشلرع اسلتخدم لفشلة ( الشليء( وهلذا معنلاه دخلول العقلار والمنقلول فكالهما قد يرد عليه الشيوع أنشر المادة 758 قانون مدني. كذلك أقر المشرع أن الشيوع ال يقوم إال على ملكية اهنان فبكثر لشيء واحد. فالملك يجب أن يملكه أكثر من شخص واحد حتى تكون بصدد ملكية شائعة. كذلك أوجب المشرع في المادة السالفة أن تكون الحصص غير مقررة أي غير مفرزة وهو التعبيلر الذي استخدمه المشرع المصري في المادة 752 ملدني مصلري لتعريلف بالمللك الشلائع حيلث قلال اإذا ملك اهنان أو أكثر شيئا غير مفرزة حصة كل ملنهم فيله فهلم شلركاء عللى الشليوع...ا ونلري أن عبلارة )مفرزة( أنسب من عبارة مقررة ألن التقرير قد يحملل معلان أخلري عكلس الفلرز فهلو أدق فلي التعبيلر عن الحالة. كما يتبين من مادة القانون الجزائري 787 مدني أن الملكية المشاعة تتكون من حصص فحق المالك في هذا النوع من الملك يتعلق بحصة في مجموع الملك ألن هذا األخير ينقسم حصصيا دون أن ينقسم المال )87( ذاته. فالمالك أو المشتاعين يجب أن تحدد حصة كل منهم في مجموع الملك سواء كانلت النصلف أو )81( الربع أو غيرها من األنصبة مما عين عادة عند بلدء الشليوع تبعلا لمصلدره وصلورة هلذا النلوع ملن الملكية العقارية أن يرث إخوة مهما كان عددهم عقارا عن أبيهم المتوفى فيكونون بذلك شركاء في هلذا العقار على الشيوع لكل واحد منهم حصته التي قررها له الشرع والقانون فإن كانوا اخلوة ذكلورا كانلت )80( حصة كل واحد منهم مساوية ألخيه وإن كانوا إخوة رجاال ونساء كان للذكر مثلل حلر األنثيلين وقلد يكون مصدر الشيوع وصية كبن يوصي شخصا االهنين أو أكثر بعقار ويتحدد نصليب كلل موصلى لهلم قسم العقار بينهم بالتساوي يستشف هذا من نص المادة 802 قانون أسرة وإن كان مصدر الشليوع عقلدا 167

6 )50( فيرجع إلى أحكام العقد نفسله المنشلل للشليوع فلي تحديلد األنصلبة وفلي حاللة علدم نلص العقلد عللى نصيب كل شريك في الشيوع تعتبر الحصلص متسلاوية بلنص الملادة 787 ملدني جزائلري ا...وتعتبلر الحصص متساوية إذا لم يقم دليل على غير ذلك ا إذ ا تحديد األنصبة أمر واجب في مثل هذه الملكيلة فيجلب أن يحلدد لكلل شلريك فلي الشليوع حصلته ألن القلانون يوجلب تحديلد األنصلبة فلي الملكيلة الشلائعة وإن للم تكلن األنصلبة محلددة بنسلب إملا الربلع أو النصف أو غيرها فهو يفترا تساوي الحصص تفاديا لعدم تحديد الحصة. والمالحر أن هنلاك فلرق بلين فلرز الحصلص وتحديلد الحصلص ألن الفلرز هلو تعيلين الحصلة بمكانهلا وجهتهلا وحللدودها فلي العقللار ومسلاحتها. وغيللره أملا التخصلليص فهلي نسللب فلي الشلليء تلوزع علللى الشركاء حسب حقهم في الشيوع دون تحديد لمكان معين في العقار مثلل الربلع النصلف فملثال صلاحب الربع يملك ربع العقلار بلدون تحديلد لجلزء ملن العقلار يعلود لله وال سلبيل للخلرول ملن هلذا الوضلع إال )58( بالقسمة الودية أو القسمة القضائية. وتعدد المالك في الملكيلة الشلائعة يثيلر علدة إشلكاالت فيملا يتعللق بمزاوللة كلل ماللك لسللطة االسلتعمال واالسلتغالل والتصلرف ألن ممارسلة هلذه السللطات تقتضلي إجملاع الشلركاء فلرغم أن كلل شلريك فلي الشيوع يمالك حصته ملكا تاما وله التصرف فيها واالستيالء على همارها كما لله حلق اسلتعمال حصلته بشرط أال يلحق ضرر بحقلوق سلائر الشلركاء بلنص الملادة 786 قلانون ملدني إال أن الملادة التلي بعلدها 782 جعلت إدارة المال الشائع من حق الشركاء مجتمعين ما لم يوجد اتفاقا يخالف ذللك وهلذا االجتملاع للشلركاء ال يشلترط أن يكلون إجماعلا تاملا يضلم كلل الشلركاء بلل تكفلي فيله األغلبيلة ملن الشلركاء فقلط بحسب قيمة األنصبة وقد حددت المادة 787 هذه األغلبيلة بثالهلة أربلاع الملال الشلائع أي اللرأي الغاللب في إدارة المال الشائع يكون لمجموعة الشركاء الذين يملكون هالهلة أربلاع العقلار المشلاع وإن للم توجلد أغلبيلة فالمحكملة هلي التلي تتخلذ التلدابير الالزملة فلي تعيلين ملدير للملال الشلائع بنلاء عللى طللب أحلد )55( الشركاء حسب المادة 784 مدني وتجلدر اإلشلارة إللى أن الملكيلة المشلاعة نوعلان شليوع اختيلاري وهلو اللذي تعرضلنا لله فلي سلطورنا السابقة وشيوع إجباري. فالشيوع االختياري هو ما كان قابال للقسمة بمعنلى أن الخلرول ملن حاللة الشليوع أو البقلاء فيله متوقلف على إرادة المالكين فكل واحد من الشركاء المشتعين له الحق في طلب إفراز نصيبه فيصبح بذلك مالكلا ملكية مفرزة حيث نصت المادة 755 قانون مدني على ا لكل شريك أن يطالب بقسمة المال الشائع مالم يكن مجبرا على البقاء في الشيوع بمقتضى نص أو اتفاق...ا والخرول من الشيوع كما أسلفنا يكون إملا اتفاقيلا إذا انعقلد إجملاع الشلركاء عللى تقاسلمهم وخلروجهم ملن الشليوع حسلب الملادة 757 ملدني وإملا قضائيا باللجوء إلى القضاء إذا اختلف الشركاء في اقتسام الملال الشلائع حسلب الملادة 756 ملدني حيلث )57( تكون القسمة القضائية بطريقة االقتراع حسب المادة 757 مدني جزائري. أما النوع الثاني من الشيوع فهو الشيوع اإلجباري اللذي عرفتله الملادة 767 ملن القلانون الملدني بقولهلا االملكية المشلتركة هلي الحاللة القانونيلة التلي يكلون عليهلا العقلار المبنلي أو مجموعلة العقلارات المبنيلة والتي تكون ملكيتها مقسمة حصصا بين عدة أشخاص تشمل كل واحدة منها على جزء خلاص ونصليب في األجزاء المشتركةا يتجلى من هذا النص في أن الملكية المشلتركة ال تكلون فلي األرا الفضلاء بلل البد من وجود بناء وتعدد الملالكين لهلذا البنلاء فالبنلاء أو مجموعلة البنلاءات المملوكلة لشلخص واحلد ال تشلكل ملكيلة مشلتركة وقلد حلددت إجباريلة هللذه الملكيلة واإلبقلاء جبلرا عللى الشليوع )فلليس للمللالكين المطالبللة بقسللمتها( المللادة 767 مللدني حيللث نصللت علللى ا ال يجللوز أن تكللون األجللزاء المشللتركة أو الحقلوق التابعلة لهلا محلال للدعوي التقسليم أو بيعلا بالمزايلدة بمعلزل علن القسلمات التلي تشلكل الوحلدة )56( العقاريةا. فالشيوع اإلجبلاري هلو شليوع دائلم ال يجلوز لشلركاء طللب القسلمة فيله وتبريلر ذللك أن الغرا الذي أعدله العقار المشاع يقتضي أن يبقى دائما في الشيوع ومثاله هو األجلزاء المشلتركة فلي ملكية الطبقات حيث يتعدد مالك البناء الواحد أو العمارة الواحدة بحيلث يكلون لكلل ملنهم شلقته الخاصلة يملكها ملكية مفرزة وهي التلي أشلارت لهلا الملادة 767 ملدني بقولهلا ا...تشلتمل كلل واحلدة منهلا عللى 168

7 التحكيمالتجاريالدولي يالعقودالن طية:دراسةتأصيليةفيقانوناالستثمارالجديدر م و انونالمحرو ات المعدلوالمتم م. جزء خاص...ا هذا الجزء الخاص في الشيوع اإلجباري هلو اللذي عرفتله الملادة 766 ملدني بقولهلا ا تعتبر أجزاء خاصة أجزاء العقارات المبنية أو غير المبنيلة والمملوكلة بالتقسليم لكلل واحلد ملن الملالك الشركاء بغرا االستعمال الشخصي والخاصاويالحر أن الصياغة اللغوية لهذه المادة تعد ركيكة فلي بدايتها ونقترح الصياغة التالية تعد أجزاء خاصة في الملكية المشتركة األجزاء المفلرزة التلي يمللك كلل شريك فيها ملكية تامة تخوله حق االستعمال الشخصي والخاص لجزئه المفرز. والمالحلر كلذلك علللى هلذه المللادة فلي عبارتهللا...ا والمملوكلة بالتقسلليم تلوحي أن المللالك فلي الشلليوع اإلجباري قد ملكوا أجزائهم الخاصة بالتقاسم وهذا غير صحيح ألن المالك في هذه الصورة ملن الملكيلة يكون قد تلقى ملكيته للجزء الخاص به بطرق شتى غير القسمة فقد يكون وارها لشقة أبيه أو كسلبها علن طريق عقد بواسطة الشراء أو تكون انتقلت له عن طريق وصية...الخ فملكيته للجزء الخاص المفرز تم فلرزه وتحديلده بطلرق أخلري كملا تلري غيلر القسلمة فحلق االسلتعمال واالسلتغالل والتصلرف )التمتلع والتصرف( يكون انتقاله وكسبه بالسبب المنشل لهلذا الحلق ولليس بالتقسليم وقلد علدد المشلرع ألجلزاء الخاصة بكل شريك حيث ذكر مجموع ما تحتويه األجزاء الخاص فلي الملادة 766 الفقلرة الثانيلة قلانون ملدني عللى سلبيل المثلال ال الحصلر ألن العلالم فلي تطلور وقلد تشهلر مسلتقبال أجلزاء تكلون ضلرورية توافرها في الجزء الخاص حيث ذكر المشرع األسقف واألحواا وتبلليط األرا والتغطيلة واألبلوار والنوافذ ومغالق الشبابيك والطالء...وغيرها. وكم حدد المشرع األجزاء الخاصة حلدد كلذلك األجلزاء المشلتركة بعلدما عرفهلا فلي الملادة 762 ملدني حيث قال ا تعتبر أجزاء مشتركة أجزاء العقارات المبنية وغير المبنيلة التلي يملكهلا عللى الشليوع كافلة المالكين المشتركين...ا كما قام في الفقرة الثانية من نفس الملادة بتحديلد األجلزاء المشلتركة كلذلك عللى سلبيل المثلال ال الحصلر إذ يمكلن إضلافة أشلياء جديلدة للم يلذكرها المشلرع فلي اللنص فلي حاللة تلوافر ضرورة لالستعمال المشترك. وبصللورة عامللة حللدد المشللرع األجللزاء الخاصللة واألجللزاء المشللتركة هللم بللين طريقللة إدارة األجللزاء 5 من القانون المدني وما بعدها. المشتركة أنشر المواد 724 مكرر وخالصة القول في الملكية المشاعة سواء كانت اختيارية أو إجبارية على نحو ما فصلنا أنها حق ملكيلة تشمل جميع عناصر الملكية من تمتع وتصرف في العقار حسب الملادة 472 ملدني والملادة 786 ملدني واستشهد بالمادة 472 مدني ألن المادة 787 مدني أقرت أن الشلريك فلي الشليوع ماللك بنصلها أن ا إذا مللك اهنلان أو أكثر...وكلذلك الملادة 786 بنصلها عللى أناكلل شلريك فلي الشليوع يملك...فالشلاهد ملن النصين أن الشريك في الشيوع مالك له كل حقوق المالك األصلي بضوابط الملك المشاع. )52( وإذا بحثنلا فللي الطبيعللة القانونيلة للملكيللة الشللائعة وجلدناها ملكيللة وسللط بلين الملكيللة المفللرزة الفرديللة والملكية الجماعية وذلك ألن الحصة التي يملكها الشريك في الشيوع تكون شائعة فلي كلل العقلار بحيلث ال تتركز في جانب معين من العقار وال جهة محددة بالذات وفي مقابل هذا نجد الحصة المملوكة فلي الشليوع ليست ملك لكل الشركاء بل كل شريك يملك حصته دون فرز وإذا أردنلا أن نحلدد إللى أي الملكيتلين تكلون أقرر بمعنى هل الملكية المشاعة تكون أقلرر فلي صلورتها إللى الملكيلة الفرديلة أم إللى الملكيلة الجماعيلة وجدناها تشترك مع الملكية المفرزة )الفردية( في طبيعتها )54( ألن كل شريك في الشيوع يملك ملكية فردية لحصته في المال الشائع وفي العقلار الشلائع عكلس الملكيلة الجماعيلة التلي ال يمللك أي واحلد ملن الجماعلة ملكيللة بمفللرده وال حتللى حصللة فيهللا فضللال علللى أن يملللك الكللل بللل الملكيللة فللي الملكيللة الجماعيللة تعللود )57( للمجموعة دون أن تكون لهم شخصية معنوية أملا الشليوع اإلجبلاري فالسلائد قلديما تكييفله عللى أسلاس نشريلة االرتفلاق المتبلادل وذللك بلبن يكلون لكلل شلريك نصلف الملال ملثال مفلرزا ولله حلق ارتفلاق عللى النصف اآلخر أي تكون بصدد عقار مرتفق وآخر مرتفق به غير أن هذه النشريلة هجلرت وأصلبح السلائد اليوم هو اعتبار األجزاء المشتركة في هذا النوع ملن الملكيلة ملكيلة شلائعة بلين ملالكين أو أكثلر لكلل ملنهم )51( حقوق المالك على المال الشائع وعليه واجباته وما يتميز به هذا النوع من الشيوع هلو علدم إمكانيلة أي 169

8 شريك المطالبة بقسمته ألن حالة الضرورة التي أملت هذه الحالة من الشيوع اإلجباري تقتضى بقاؤه كذلك طالما بقيت األوضاع التي دعت إليه قائمة. وال يفوتنا أن نسجل أن المشرع الجزائري في القانون المدني أورد تطبيقات لشليوع بنوعيله حيلث نلص في المواد من 706 إلى 707 على الحائط المشترك ويلحق به الحائط الفاصل المادة 707 وكذلك ملكيلة األسرة في المواد من 771 إلى 765 ونسجل أن الحلائط المشلترك يكلون الشليوع فيله إجباريلا )50( عكلس ملكية األسرة التي يكون الشيوع فيها اختياريا بنص المادة 770 مدني غير أنه يستشف ملن الملادة 760 مدني أن ملكية األسرة تكون شيوع إجباري طيلة المدة المتفق عليها وأقصاها خمسلة عشلرة سلنة )82( سنة فإذا اتفق أعضاء األسرة الواحدة على إنشاء ملكية لرسرة تدوم مدة معينة فحسلب الملادة 760 ق.م تكون فيه ملكية األسرة شيوع إجباري حتى انتهاء المدة المحددة. المطلب الثالث :عناصر الملكية العقارية الخاصة: عناصر حق الملكية هي تللك السللطات اللثالث المخوللة لماللك العقلار عللى عقلاره وقلد ذكرهلا المشلرع الجزائري في نص المادة 476 من التقنين المدني ونتعرا لها فيما يلي ال رع األول: حق استعمال العقار: يخلول حلق االسلتعمال للماللك أن يسلتخدم الشليء )العقلار( فيملا هلو قابلل لله بغلرا الحصلول عللى منافعلله. فللإذا كللان الملللك دار فللله أن يسللكن هللذه الللدار وإذا كللان الشلليء أرضللا كانللله حللق زراعتهللا واستغالل خيرتها فله اإلفادة من أرضه مباشرة دون وساطة أحد بما يتفق وطبيعة أرضه. ونشير قبل تعرضنا إلى االستغالل أن كال المصلطلحين ال يختلفلان علن بعضلهما اللبعض فاالسلتعمال هو إفادة الماللك ملن الشليء مباشلرة دون وسلاطة طلرف آخلر. أملا االسلتغالل فهلو اإلفلادة ملن الشليء بالحصول على أجرته من المستبجر. والمالحر أن هناك تداخال كبيرا بين االستعمال واالستغالل إلى حد اعتبار االستعمال استغالال مباشلرا )70( واالستغالل استعماال غير مباشر فمالك األرا قلد يسلتغل أرضله مباشلرة فيجنلي همارهلا ويسلتفيد من منتجاتها مباشلرة بنفسله و قلد يملنح للغيلر حلق اسلتغالل أرضله فيجعلله يجنلي همارهلا مقابلل هملن يدفعه للمالك. وصاحب الدار له أن يستعملها شخصيا فيسكنها كما له أن يرجرها للغيلر ويجنلي همارهلا )78( المللودنية فللي صللورة أجللرة تللدفع للله مللن المسللتبجر وهللذا مللا جعللل األسللتاذ السللنهوري يجمللع بللين االستعمال واالستغالل في مطلب واحد في كتابه الوسيط في البار األول من القسم الثاني الفصلل األول حيث قال ا لما كان االستعمال واالستغالل يقربان أحلدهما ملن اآلخلر فكالهملا اسلتعمال للشليء فلإذا استعمل المالك الشيء بشخصه سمى هذا استعماال وإذا استعمله بواسطة غيره في مقابلل أجلر يتقاضلاه ملن الغيلر سلمي هلذا اسلتغالل. وقلد يسلتغل الماللك الشليء مباشلرة بنفسله للذلك نجملع بلين االسلتعمال )75( واالستغالل في مطلب واحد...ا وهذا ملا حلدا بالمشلرع الجزائلري إللى االسلتغناء علن لفشتلي االسلتعمال واالسلتغالل واسلتبدالها بلفشلة التمتع فهي جامعة لمعنى االستعمال واالستغالل في المادة 476 مدني جزائري. وإذا ما سجلنا اختالفلا بين االستعمال واالستغالل فهو في كيفية االستفادة من الشيء فإذا كان من المالك مباشرة كلان اسلتعماال وإذا كان بواسطة الغيلر كلان اسلتغالال كملا أن الماللك لله االسلتفادة ملن هملار الشليء ومنتجاتله )77( عللى السلواء فهللو يمللك الثمللار والمنتجلات علللى السللواء دون تمييلز. بينمللا الغيلر سللواء كلان صللاحب حللق االنتفلاع أو حلائز فلليس لله الحلق إال فلي الثملار بشلروط حلددها القلانون أنشلر الملواد 177 ملدني وملا بعدها. لكلن قلد تتحلول المنتجلات إللى هملار وبالتلالي يسلتطيع غيلر الماللك اإلفلادة منهلا إذا أعلد الشليء إعلدادا خاصا يمكن من خالل هذا اإلعداد الحصول على إيراد دوري متجدد من المنتجات مثلل قطلع أشلجار الغابلة يعلد ملن منتجاتهلا ألنله يلنقص ملن أصلل الشليء لكلن إذا ملا أعلدت الغابلة بطريقلة تسلمح بجنلي أشلجارها بطريقلة دوريلة فلإن ملا يقطلع ملن أشلجار فلي هلذه الحلال يعتبلر هملارا وللو كلان ملن شلبنه المساس بجوهر الشيء وأصله. 170

9 التحكيمالتجاريالدولي يالعقودالن طية:دراسةتأصيليةفيقانوناالستثمارالجديدر م و انونالمحرو ات المعدلوالمتم م. فلإذا ملا تقلرر لشلخص حلق انتفلاع عللى هلذه الغابلة بعلد أن أعلدت هلذا اإلعلداد كلان للمنتفلع أن يقطلع )76( األشجار بوصفها همار للغابة بموجب حقه في االستغالل. إذا فحتى الثمار والمنتجات ال فرق في جنيها بين الماللك والغيلر صلاحب حلق االنتفلاع إذا أعلد الشليء )العقار( إعداد خاص ومنه تتضاءل التفرقة بين االستعمال واالستغالل للعقار. ال رعالثاني : استغالل العقار : )72( هو القيام باألعمال الالزمة للحصول على همار الشيء وقد يكون مباشرا ومناله زراعة األرا ملن مالكها وجني همارها وهي حسب األستاذ السنهوري استعماال لملك ويمكلن أيضلا اعتبارهملا اسلتغالال )74( مباشرا وقد يكون االستغالل غير مباشر وذلك عن طريق منح الغير حلق جنلي هملار الشليء مقابلل دفع همن للمالك. والجدير بالذكر في هذا الشبن أن االستعمال من طرف المالك يتميز عن اسلتعمال الغيلر للشليء فلي أن المالك له أن يذهب في استعمال ملكه إلى حلد إتالفله إذا أراد ذلك كلبن يقطلع أشلجار األرا أو يهلدم بناء مقام على أرضه ملك له. وال حد لسلطته في ذلك إال ما يفرضه القانون عليله أو يحجلر عليله وفقلا للقانون.أملا غيلر الماللك )المنتفلع( فلال يجلوز لله إذا ملنح حلق االسلتعمال أن يتللف الشليء أو يلحلق بله ضررا بل عليه حمايته والمحافشة عليه حتى يرده سالما لمالكله بعلد انتهلاء حلق انتفاعله أنشلر الملواد من القانون المدني وبما أن االسلتغالل يكلاد يماهلل االسلتعمال فلإن حكمهملا واحلد ملع مالحشة أن حق االستعمال واالستغالل يمتدا ليشمل كل ما يشمله نطاق حق الملكية وهذا ما نعرا له في مبحثنا القادم. ال رع الثالث : التصرف في العقار : )77( التصرف نوعان تصلرف مادي ويلدخل فلي نطلاق اسلتعمال الشليء فللماللك أن يتصلرف فلي ملكله بجميلع أنللواع التصللرف إلللى حللد اسللتهالك الشلليء إذا كللان قللابال لالسللتهالك ومثاللله تعللديل البنللاء أو تهديمه. والنوع الثاني هلو التصلرف القلانوني اللذي يلرد عللى حلق الماللك ومثالله بيلع العقلار أوهبتله أو رهنه... فاألول هو العمل المادي الذي ينال من ( العقار( وهو كما أسلفنا يختلط باالستعمال. والثاني هو العمل القانوني الذي بموجبه يقلوم الماللك بتصلرف قلانوني فلي حلق ملكله بمالله ملن سللطة جامعة على الشيء) العقار( فالتصرف هو سلطة الماللك عللى الشليء اللذي يملكله فلله أن يتصلرف فيله ماديا فيلبتي جميلع األعملال الماديلة التلي تمكنله ملن اسلتعمال الشليء أو إعدامله أو التغييلر فيله. وسللطة التصرف هذه تعتبر عنصرا خالصا لحق الملكيلة يميلزه علن غيلره ملن الحقلوق العينيلة )71( حيلث جميلع الحقوق األخري تخول لصاحبها سلطة اإلفادة من الشيء المملوك للغير على نحو يتفاوت مداه من حلق إلى آخر ولكن بشرط المحافشة على مادة الشيء وأصله كما للمالك أن يتصرف في ملكه قانونيا فيبلرم جميلع األعملال القانونيلة التلي ملن شلبنها أن تلردي حتلى إلى زوال حقه كليا أو جزئيا. فله أن ينقل حقه كله إلى شخص آخر بموجب تصرف ناقل للملكية كلالبيع أو الهبة وله أن يجزئ ملكيته ببن يمنح غيره حق انتفاع أو حق ارتفاق على العقار. في الخالصة نقول إن الملكية التامة هي التي يستجمع فيها المالك السلطات الثالث سلطة االسلتعمال )70( وسلطة االستغالل وسلطة التصرف فصلاحب العقلار لله أن يتمتلع بعقلاره عللى حلد تعبيلر المشلرع الجزائلري بلبن يسلتعمل أو يسلتغل عقلاره كملا يشلاء ويتصلرف فيله كملا يحللو لله ضلمن حلدود القلانون واألنشمة المعمول بها فله التمتع ببرضه أو عقاره وما يتفرع عنها ملن هملار ومنتجلات وملحقلات بكلل ما يشمله نطاقها القانوني. المبحث الثاني:عناصر نطاق الملكية العقارية الخاصة : 171

10 )60( حلدد نطلاق الملكيلة العقاريلة فلي التشلريع الجزائلري بموجلب المادتلان 472 و 474 ملن التقنلين المدني حيث جاء في المادة 472 ما يلي ا مالك الشيء يملك كل ما يعد ملن عناصلره الجوهريلة بحيلث ال يمكن فصله عنه دون أن يفسد أو يتلف أو يتغير. وتشمل ملكية األرا ما فوقها وما تحتها إلى الحد المفيد في التمتع بها علوا وعمقا ويجوز بمقتضى القانون أو االتفاق أن تكون ملكية سطح األرا منفصلة عن ملكية ما فوقها أو تحتهاا. وجاء في المادة 474 ما يلي ا لمالك الشيء الحق في كل هماره ومنتجاته وملحقاتله ملالم يوجلد نلص أو اتفاق يخالف ذلك ا. يتبين إذا من هذين النصين أن نطاق الملكية العقارية هو الوعاء المحدد الذي يمارس فيه المالك سللطاته على هذا الملك. ويشمل نطاق حق الملكية أصل الشيء وعناصره الجوهرية وما يتفرع عنله ملن هملار ومنتجات وملحقات وإذا كان هذا الملك أرضلا شلملت ملكيتهلا ملا فوقهلا وملا تحتهلا إللى الحلد المفيلد فلي التمتع بها. ومن خالل النصين السالفين يمكن استخالص المبادئ التالية إذ في مجال نطاق الملكيلة تلدخل العناصلر التالية 8 -شمولية نطاق الملكية أول ما تشمل الشيء نفسه )أصل الشيء(. 5 -شمولية نطاق الملكية ما يعد من عناصر الشيء الجوهرية. 7 -إذا كانت الملكية أرضا فضاء شمل النطاق ما فوقها وما تحتها إلى الحد المفيد. 6 -يشمل كذلك نطاق الملكية همار الشيء ومنتجاته وملحقاته. ويمكن إسقاط هذه العناصر لنطاق الملكية على األمالك العقارية وفق التفصيل اآلتي المطلب األول : أصل الشيء)العقار( باستقراء نص المادة 472 و 474 مدني نجد المادة األولى تقر أن المالك يملك كل ما يعلد ملن عناصلره الجوهرية والعناصر الجوهرية في الشليء هلي حسلب نفلس الملادة العناصلر التلي ال يمكلن فصللها علن الشيء دون أن يفسد أو يتلف أو يتغير وبذلك تدخل العناصر الجوهرية في أصل الشيء ومثلال ذللك إذا كان الشيء بناء فمالكه يملك جميلع األجلزاء المكونلة لله ملن جلدران وأسلقف وأعملدة وأبلوار وشلبابيك وكل ما هو مندمج في البناء بحيث ال يمكن فصلله عنله دون المسلاس بكيانله أو التغييلر فيله فلال يمكلن مثال فصل أعمدة البناء عن البناء نفسه ألنها من عناصره الجوهرية وألن نزعها عنه يردي إللى إتلالف البناء وقل مثل ذلك في الجدران وغيرها.... وإذا كان الملك أرا كانت عناصرها الجوهرية سطحها وباطنها وعلوها وتربتها فكلل هلذه األشلياء ال يمكلن فصللها ماديلا علن األرا ألنهلا عناصلرها الجوهريلة وإذا كانلت األرا زراعيلة كلان زرعهلا )68( وأشجارها من عناصرها الجوهرية ألن نزع الزرع عنها يجعلها تتغير من حاللة إللى حاللة أخلري. والمادة 472 ق. م.ذكرت هالث حاالت تحدث إذا نزع العناصر الجوهرية فساد إتالف تغييلر إذ ا إذا كان الملك عقار كان أول ما يشمله نطاق ملكية هذا العقار العقار نفسه سواء كان أرضا فضلاء أو بنلاء )65( وغيره...فبصل العقار يشمل العقار نفسه وكل ما يعد من عناصره الجوهرية المشكلة له. المطلب الثاني : العلو والعمق : قضت الفقرة الثانية من المادة 472 مدني ببن ملكية األرا تشمل ما فوقها وملا تحتهلا إللى الحلد المفيلد في التمتع بها علوا وعمقا... وهذا يعني أن ملكية األرا ال تقتصر على سطحها فحسب وإنما تمتلد لملا فوقها من فضاء وهو العلو وما تحتها من أعماق ونعرضهما في الفرعين التاليين ال رع األول : العلو: يعتبر مالك سطح األرا مالكا لما فوقها أي العلو هذا ما دلت عليه الفقرة األولى من المادة 715 قانون مدني بنصها على ا كل ما على األرا أو تحتها من غرس أو بناء أو منشآت يعتبر من عملل صلاحب األرا وأقامه على نفقته ويكون مملوكا لها. 172

11 التحكيمالتجاريالدولي يالعقودالن طية:دراسةتأصيليةفيقانوناالستثمارالجديدر م و انونالمحرو ات المعدلوالمتم م. فهذه الفقرة من المادة تفيد أن ملكية سطح األرا قرينلة عللى ملكيلة ملا فوقهلا لكلن هلذه القرينلة بسليطة قابللة إلهبلات العكلس فطبقلا للفقلرة الثانيلة ملن نفلس الملادة يجلوز إقاملة اللدليل فلي مواجهلة ماللك سلطح األرا على أن أجنبيا قد أقام منشلآت عللى نفقتله أو يقلام اللدليل عللى أن ماللك سلطح األرا قلد خلول أجنبيا ملكية منشآت كانت قائمة من قبل أو خوله الحق في إقامة هذه المنشآت وفي تملكها. وهذا ما أكدته الفقرة الثالثة من المادة 472 ق.م يجوز فصل ملكية سلطح األرا علن ملكيلة العللو بنلاء )67( على اتفلاق أو نلص فلي القلانون والمسلتقر عليله فلي الفقله والقضلاء المقلارن أن فصلل ملكيلة سلطح األرا عن العلو يكون إما بقانون أو بتصرف قانوني والتصرف القانوني قد يكون اتفلاق الملادة 472 م )66( أو باإلرادة المنفردة مثل الوصية. وإذا كانت ملكية سطح األرا قرينة على ملكية ما فوقها أي العلو فإن ملكية العلو ال تقوم قرينلة عللى ملكيلة سلطح األرا وعللى ملن ادعلى ذللك يقلع علبء اإلهبلات باللدليل المقبلول قانونلا وقلد صلدر ملن المحكمة العليا قلرارين فلي هلذا المعنلى األول بتلاريخ 8010/88/80 مجللة قضلائية لسلنة 8000 العلدد الرابع ص 820 وكذلك قرار صلدر بتلاريخ 8006/05/07 المجللة القضلائية لسلنة 8006 العلدد الثلاني ص 821 وملكية العلو تخول صاحبها أن يتمتلع ويتصلرف فلي عللوه فلله أن يقليم منشلآت عليله ولله أن يغرس في سلطح أرضله ألن المنشلآت والنباتلات تشلغل حيلزا لعللو ولله كلذلك أن يمتللك ملا فلوق سلطح أرضه من نور وهواء كملا لله الحلق فلي منلع الغيلر ملن االعتلداء عللى عللوه فلإذا امتلدت أشلجار جلاره واحتلت حيزا من علوه له أن يلزم الجار بتقليم فروع وأغصان األشجار التي حجبلت النلور علن أرضله ومنعت أشعة الشمس من الوصول إلى زرعه أنشر المادة 408 مدني وإذا أعلى الجلار حائطله الفاصلل بينه وبين عقار جاره وأصبح هذا الجزء المعلى منه مائال يشلغل حيلزا ملن عللو جلاره كلان هلذا اعتلداء وجاز للجار الثاني طلب إزالة هذا االعتلداء )62( ولكلن يجلب أال يفهلم ملن هلذا أن ملكيلة العللو مطلقلة وال حدود لها ألن نص المادة 472 مدني الفقرة الثانية منها قيدت حق ملكيلة العللو بلالحيز المقيلد فلي التمتلع بهذه الملكية ويترتب على ذلك أنه ليس لمالك العلو أن يعارا فيما يقام من أعملال عللى مسلافات العللو المرتفعة أين ال يكون له أية مصلحة في منعها والمستقر عليه الفقه والقضاء المقارن أن مناط المصلحة في هذا الخصوص هو ما قد يسببه هذا العمل من ضرر للمالك أما لو كان العمل ال يسبب ضرر للماللك )64( كان المنع لمثل هذه األعمال تعسفا منه ويلحق بالتعسف في استعمال الحق ويستخلص من هذا أمران األمر األول : أنه ال يجوز للماللك أن يمنلع ملرور األسلالك الكهربائيلة أو التليفونيلة فلوق أرضله. سلواء كانت هذه األسالك مملوكة للدولة أو إلحدي السلطات العاملة أو حتلى أصلحار الرخصلة وفقلا ألحكلام المادة 820 و 840 من القانون رقم 08/05 المرر في 5005/05/02 المتعلق بالكهرباء وتوزيلع الغلاز بواسلطة القنوات.كملا ال يجلوز لله عرقللة عمليلات البحلث أو اسلتغالل األنشلطة المنجميلة وفقلا األحكلام القانون رقم 02/86 المرر في 5086/50/56 يتضمن قانون المناجم. األمر الثاني: أنه ال يجوز للمالك منع تحليق الطائرات فوق أرضه على مسافة من العلو بحيث ال تحدث ضررا للمالك ألن صوت الطائرات هو نعم إزعال لكن يتحمله كافة الناس بما فيهم المالك وذللك حتلى ال تتعطل المالحة الجوية هذا مع مالحشة أن الفضاء الجوي يخضع لسيادة الدولة بل يذهب القانون فلي مجال حماية المالحلة الجويلة إللى فلرا ارتفاقلات عللى السلكان المجلاورين للمطلار تعلرف بارتفاقلات المطار طبقا للقلانون رقلم 04/01 الملرر فلي 8001/04/57 يحلدد القواعلد العاملة المتعلقلة بلالطيران المدني يفرا عليهم هذا االرتفاق علدم إقاملة منشلآت أو أسلالك أو أي تعليلة ملن شلبنها إعاقلة المالحلة الجوية وعرقلة صعود وهبوط الطائرات على مدارل المطارات. ال رع الثاني : العمق : مالك سطح األرا مالكا لما تحتها أي العمق وتطبق في هذا الخصوص األحكام السالفة المتعلقة بالعلو حيث ذكرت الفقرة الثانية من المادة 476 مدني العمق في قولها...وما تحتها. 173

12 ومالك سطح األرا تمنحه هذه الملكية قرينة بسيطة قابلة إلهبات العكس بنفس الفقرة األولى من الملادة 715 ق.م كما يجوز فصلل ملكيلة سلطح األرا علن ملكيلة العملق بنلاء عللى نلص قلانوني أو بتصلرف قلانوني كملا هلو شلبن ملكيلة العللو حيلث نصلت الفقلرة الثالثلة ملن الملادة 472 ق.م ا ويجلوز بمقتضلى القانون أو االتفاق أن تكون ملكية سطح األرا منفصلة عن ملكية ما فوقها أو ما تحتهلا وملكيلة العملق ليست قرينة على ملكية سطح األرا فإذا ادعلى ماللك العملق ملكيلة سلطح األرا عليله علبء اللدليل المقبول قانون. وملكية صاحب سطح األرا للعمق تخوله الحق في حفر أرضه أو عمقه لوضع أسس البناء الذي يريد إقامته فوقها وله أن يغرس فيها أو بزرع إلى العمق المتطلب فجذور غرسه له أن تمتد في عمق أرضله إلى الحد المتطلب ولله أن يقليم سلراديب وأنفلاق فلي العملق تحلت أرضله كملا يشلاء كملا يخولله القلانون بصفته ماللك الحلق فلي منلع الغيلر ملن االعتلداء عللى عمقله فلله منلع جلذور أشلجار ونباتلات جلاره ملن االمتداد في عمق أرضه وباطنها وقد اختلف الفقه والقضاء فلي شلبن حمايلة ماللك العملق لبلاطن أرضله في حالة امتداد جذور مغروسات جاره إلى باطن أرضه فذهب القضاء المصري والفقله فلي مصلر إللى عدم جواز قطع مالك العمق لجلذور مغروسلات جلاره بنفسله ومباشلرة بلل عليله اللجلوء للقضلاء وهلو الكفيل بمنع اعتداء الجار على عمقه بينما يذهب الفقه والقضاء في فرنسا إلى منح مالك العمق حق قطع جذور جاره مباشرة دون اللجوء للقضاء هذا ما نصت عليه المادة 477 مدني فرنسي في فقرتها األولى والثانية ويعود هذا حسب األستاذ السنهوري إلى رجحان الخطب ألن مالك العمق قد يقطع جذور أغراس جللاره الممتللدة فللي عمقلله دون علللم بمناسللبة حفللره ألرضلله فللبراد المشللرع الفرنسللي أن يجنللب الجللار )67( المسرولية دون أن يكلفه بإهبات عدم علمه. وملكية صاحب األرا للعمق ليست مطلقة فهي مقيدة بنص الفقرة الثانية من الملادة 472 قلانون ملدني وقيلدها هلو الحلد المفيلد فلي التمتلع بملكله عمقلا فلال يجلوز لله أن يعتلرا عللى أي عملل عللى مسلافات ساحقة في العمق ال تلحق ضررا به فال يجوز له منلع ملرور أنابيلب الغلاز والملاء تحلت سلطح األرا على مسلافات ال تضلر بمصللحته حسلب القلانون رقلم 08/05 المتعللق بالكهربلاء وتوزيلع الغلاز اآلنلف ومرور هذه األنابيب تحت األرا ال يعد فصال لملكية العمق على السلطح وإنملا هلو عبلر علن ارتفلاق )61( خوله المشرع للمصلحة العامة. وأهم قيد يرد على ملكيلة العملق ويفصللها علن ملكيلة السلطح هلو القيلد اللذي جلاءت بله الملادة 472 ق.م الفقرة الثالثة وتطبيقها هو القانون رقم 04/16 المتعللق باألنشلطة المنجميلة فهلذا القلانون وحسلب الملادة 20 منه يجعل ملكية المواد المعدنية المتواجدة في أرا الترار الوطني كله بما في ذلك اإلقليم البحري ملك للدولة وال يمكن حتى للمالك القيام ببعمال البحث أو االستغالل في أرضه لهذه المواد إال بناء عللى رخصللة يسلللمها الللوزير المكلللف بالمنللاجم أو الللوالي المخللتص إقليميللا حسللب المللادة 82 مللن قللانون )60( 04/16 كذلك األملر رقلم 01/47 الملرر فلي 8047/85/50 المتعللق بالحفريلات وحمايلة األملاكن األهرية التاريخية وتعد المادة 82 من قانون 70/00 المتضلمن األملالك الوطنيلة أصلال فلي القيلد اللوارد عللى ملكيلة العملق حيلث نصلت هلذه الملادة عللى أن الثلروات والملوارد الطبيعيلة السلطحية والجوفيلة المتمثلة في الموارد المائيلة بمختللف أنواعهلا والمحروقلات السلائلة منهلا والغازيلة والثلروات المعدنيلة الطاقويللة والحديديللة والمعللادن األخللري أو المنتجللات المسللتخرجة مللن المنللاجم والمحللاجر والثللروات البحرية وكذلك الثروات الغابيلة الواقعلة فلي كاملل المجلاالت البريلة والبحريلة ملن التلرار اللوطني فلي سطحه أو في جوفه أو في الجرف القاري والمنلاطق البحريلة الخاضلعة للسليادة الجزائريلة أو لسللطتها القضائية تدخل كلها في األمالك الوطنية العمومية الطبيعية. أما فيما يتعلق بالكنز المدفون في عمق األرا التابعة للخواص فقد خلرل المشلرع الجزائلري عللى ملا تبناه معشم المشرعين )20( حيث تجعل تشريعات الدول العربية في معشمها لمالك العملق نسلبة ملن الكنلز المكتشف في أرضه كما فعل المشرع اللبناني في المادة 577 من قانون الملكيلة العقاريلة اللبنلاني حيلث نصت هذه المادة على ا...أن الكنز الذي يعثر عليه فلي األرا تعلود هالهلة أخماسله لصلاحب األرا وخمسة لمكتشفه والخمس الباقي للخزينة العامةا 174

13 التحكيمالتجاريالدولي يالعقودالن طية:دراسةتأصيليةفيقانوناالستثمارالجديدر م و انونالمحرو ات المعدلوالمتم م. وذهب المشرع المصري أبعد من هذا في المادة 115 من القانون المدني المصلري حيلث نصلت الفقلرة األولى من هذه المادة على ا الكنز الملدفون أو المخبلل اللذي ال يسلتطيع أحلد أن يثبلت ملكيتله لله يكلون لمالك العقار الذي وجد فيه الكنز أو لمالك رقبتها بينما التشريع الجزائلري الملدني للم يتعلرا للكنلز وأحكامله المعثلور عليله فلي نطلاق الملكيلة العقاريلة )28( الخاصة والوحيد الذي عرف الكنز هو القانون رقم 70/00 المتضمن األمالك الوطنية السالفة الذكر أين عرف الكنز في مادته 27 بقوله ا يعتبر كنلزا كلل شليء أو قيملة مخفيلة أو مدفونلة تلم اكتشلافها أو العثور عليها بمحض الصدقة وال يمكن ألحد أن يثبلت عليهلا ملكيتلها وخلرل المشلرع الجزائلري عملا أهبتناه في التشريعات العربية بشلبن ملكيلة الكنلز حيلث جعللت الملادة 21 ملن نفلس القلانون ملكيلة الكنلز المكتشلف فلي نطلاق الملكيلة الخاصلة ملكلا للدوللة بنصلها فلي الفقلرة الثالثلة أن كلل ملا يكتشلف خلالل الحفريات أو يعثر عليه مصادفة يكون ملك للدولة مهما تكن طبيعة العقار القانونية التلي اكتشلفت فيله أما القانون الفرنسي فهو يقضي بتقسيم الكنلز بلين المكتشلف وصلاحب األرا مناصلفة ملع اشلتراط أن )25( يكون العثور على الكنز صدفة دون نية سبق للبحث عنه. المطلب الثالث: الثمار والمنتجات والملحقات : نصت المادة 474 ق.م على أن لمالك الشيء الحلق فلي هملاره ومنتجاتله وملحقاتله ملا للم يوجلد نلص أو اتفاق يقضى بخالف ذلك. ويستنتج من هذا أن الملكية ال تقتصر على األرا ذاتها فقط وإنما تمتد إلى كل ما يلحق بها وما يتفلرع عنها فتمتد الملكية بذلك إلى الملحقات والثمار والمنتجات. ال رع األول الثمار )fruits( هي كل ما ينتجه العقار ملن غللة متجلددة وتمتلاز الثملار بخاصليتين )27( هملا أنهلا غللة دوريلة متجلددة أي يجنيها صاحبها في أوقات متعاقبة منتشمة دون انقطاع والخاصية الثانية أنها رغم كونها تنبثلق وتتفلرع وتتولد عن الشيء لكنها ال تمس ببصل الشيء )العقار( والثمار هالهة أنواع أوال-همار طبيعية وهي تلك المتولدة عن العقار بفعل الطبيعلة وال دخلل لسنسلان فلي إنتاجهلا وال توللدها من العقار بل تتفلرع علن الشليء بفعلل الطبيعلة ومثلهلا الكلر واألعشلار التلي تنبلت دون عملل اإلنسلان فكثيرا ما نالحر األحراش واألشواك تمر األرا دون تدخل عمل اإلنسان ونالحر أن هذا النوع ملن الثمار ال ينتج سوي من األرا الفضاء فال يمكن للعقار المبني أن تكون همارا طبيعية. هانيلا-الثمللار الصللناعية )المسللتحدهة( وهللي التللي تتوللد مللن العقللار بفعللل اإلنسللان ومثالهللا المزروعللات )26( وبساتين الفواكه وكل ما تنتجه األرا من غالت بتدخل اإلنسلان زرعلا وجنيلا لهلا. ونالحلر كلذلك أن هذا النوع من الثمار تتفرد به األرا الفضاء )الزراعية( دون العقار المبني. هالث-الثمار المدنية وهي الريع والعائلد اللدوري )22( المتجلدد اللذي يقبضله الماللك ملن اسلتثماره لعقلاره فالثمار المدنية هي ما يقبضه المالك من غيره نشير منح بعض سلطاته لهذه الغيلر فاللدخل النقلدي اللذي يقبضه ماللك البنلاء مقابلل منحله حلق السلكن لغيلره يعلد هملارا مدنيلة والعائلد النقلدي اللذي يحلوزه ماللك األرا جراء تخويلله غيلره حلق االنتفلاع بهلذه األرا يعتبلر هملار مدنيلة ونالحلر فلي هلذا النلوع ملن الثمار أنها مشتركة بين العقار الفضلاء والعقلار المبنلي وكملا أن األرا الزراعيلة لهلا هملار مدنيلة هلي الريع والدخل النقدي العائد على صاحبها بمناسبة كرائه أرضه لغيره يزرعها ويجني همارها الصلناعية كذلك العقار المبني له همارا مدنية هي العائد النقدي كبجرة كراء المنزل وهمن اإلقامة في النزل ومقابلل العبور على الجسور والطرق السيارة إذا أعدت لهذا الغرا واسلتثمرت ملن الخلواص وهلذا عاملا فلي أوروبا عكس الحال عندنا حيث ال تستثمر الدولة في مجلال الطلرق أو طلرق المواصلالت وال الجسلور الموصلة اللهم الضريبة المفروضة على مالكي العربات كل سنة. ال رع الثاني : المنتجات )produits( 175

14 )24( هي كل ما يخرل من العقار من همارات غير متجددة فالمنتجات تختلف عن الثمار فلي كونهلا غيلر متجددة واستهالكها يمس ببصل العقار فإذا كان العقار أرضا ترخذ منها المعادن فهذه المعادن همار غير متجددة وتمس ببصل الشيء كذلك شواطل البحار التي ترخذ منهلا الرملال تعتبلر رمالهلا منتجلات ألنهلا غيللر متجللددة وتمللس ببصللل الشلليء والغابللات عقللار بطبيعتلله ألن أشللجارها متصلللة بللاألرا وقطللع أشجارها يعد منتجات ألنله يملس ببصلل الغابلة ذاتهلا كلذلك المنلاجم والمحلاجر ملا يسلتخرل منهلا يعتبلر منتجات ألنه يمس ببصل العقار لكن إذا أعد العقار غابلة كلان أو ملنجم أو محلاجر إعلدادا خاصلا بحيلث يصبح مالكه يجني منتجاته بطريقة دورية منتشمة كبن تخصص الغابة لجنلي ملادة الخشلب وتعلد إعلداد يسمح بتجدد أشجارها دوريا لغرس المتواصل لرشجار فلإن منتجاتهلا ملن خشلب تتحلول إللى هملار وال تبقى منتجات كذلك المناجم والمحاجر إذا أعدت إعدادا خاصا تحولت منتجاتها إلى همار رغم أنها تملس )27( ببصل العقار وجوهره. ونالحر كذلك أن العقار المبني ليس له منتوجات بالمفهوم األول بل ال يتولد عنه سوي الثمار المدنية. ال رع الثالث: الملحقات )accessoires( هلي األشلياء المعلدة بصلفة دائملة أن تكلون تابعلة لرصلل فلإذا كانلت معلدة بصلفة مرقتلة ال تعتبلر ملن )21( الملحقات وهي أشياء مستقلة عن أصل الشيء وغير متوللدة عنله كتوللد الثملار والمنتجلات وقلد ورد نص في التقنين المدني الجزائري يذكر ملحقات الشيء وهو نص المادة 117 المتعلقة بلالرهن الرسلمي التي تقضى ببنه ا يشمل الرهن ملحقات العقار المرهون التي تعتبر عقارا ويشلمل بوجله خلاص حقلوق االرتفاق والعقارات بالتخصيص وكافة التحسينات واإلنشاءات التي تعود بالمنفعة على المالك...ا. فالملحقات إذن هي ملا أعلد بصلفة دائملة السلتعمال الشليء طبقلا لملا تقضلي بله طبيعلة األشلياء وعلرف )20( الجهة وقصد المتعاقدين فإذا كان الشيء عقارا فإن ملحقاته هي كلل االرتفاقلات الخاصلة بله وكلذلك األشللياء المعتبللرة عقللارا بالتخصلليص كللالمحراث والجللرار وحشللائر المواشللي بالنسللبة للعقللار الفضللاء وكاألبوار والنوافذ والشبابيك ووسائل اإلنارة وما تتطلبها الحياة بالنسبة للعقار المبني. الخاتمة حدد المشرع نطاق الملكية العقارية بموجب المادتان 472 و 474 من التقنين المدني فنطاق الملكية العقارية هو الوعاء المحدد الذي يمارس فيه المالك سلطاته على هذا الملك. ويشمل نطاق حق الملكية أصل الشيء وعناصره الجوهرية وما يتفرع عنله ملن هملار ومنتجلات وملحقلات وإذا كلان هذا الملك أرضا شملت ملكيتها ما فوقها وما تحتها إلى الحد المفيد في التمتع بها. فيشمل نطاق الملكية أول ما يشمل الشيء نفسه )العقار(. كما يشمل نطاق الملكية ما يعد من عناصر الشيء الجوهرية. وهي العناصر التلي ال يمكلن فصللها علن الشيء دون أن يفسد أو يتلف أو يتغير فمالك البناء يملك جميع األجزاء المكونة لله ملن جلدران وأسلقف وأعمدة وأبوار وشبابيك وكل ما هو مندمج في البناء بحيث ال يمكن فصله عنه دون المسلاس بكيانله أو التغيير فيه. وإذا كان الملك أرا كانت عناصرها الجوهرية سطحها وباطنها وعلوها وتربتها فكلل هلذه األشلياء ال يمكلن فصللها ماديلا علن األرا ألنهلا عناصلرها الجوهريلة وإذا كانلت األرا زراعيلة كلان زرعهلا وأشجارها من عناصرها الجوهرية ألن نزع الزرع عنها يجعلها تتغير من حالة إلى حالة أخري. وإذا كانت الملكية أرضا فضاء شمل النطاق ما فوقهلا وملا تحتهلا إللى الحلد المفيلد وهلذا يعنلي أن ملكيلة األرا ال تقتصر على سطحها فحسب وإنما تمتد لما فوقها من فضاء وهو العللو فماللك سلطح األرا مالكا لما فوقها أي العلو هذا ما دلت عليه الفقرة األولى من المادة 715 قانون ملدني التلي تفيلد أن ملكيلة سطح األرا قرينة على ملكية ما فوقهلا لكلن هلذه القرينلة بسليطة قابللة إلهبلات العكلس إذ يجلوز إقاملة الدليل في مواجهة مالك سطح األرا على أن أجنبيا قد أقام منشلآت عللى نفقتله أو يقلام اللدليل عللى أن مالك سلطح األرا قلد خلول أجنبيلا ملكيلة منشلآت كانلت قائملة ملن قبلل أو خولله الحلق فلي إقاملة هلذه المنشآت وفي تملكها. وهذا ما أكدته الفقرة الثالثة من المادة 472 ق.م. 176

15 التحكيمالتجاريالدولي يالعقودالن طية:دراسةتأصيليةفيقانوناالستثمارالجديدر م و انونالمحرو ات المعدلوالمتم م. وإذا كانت ملكية سطح األرا قرينة على ملكية ما فوقها أي العلو فإن ملكية العلو ال تقوم قرينلة عللى ملكية سطح األرا وعلى من ادعى ذلك يقع عبء اإلهبات بالدليل المقبول قانونا وملكية العللو تخلول صاحبها أن يتمتع ويتصلرف فلي عللوه فلله أن يقليم منشلآت عليله ولله أن يغلرس فلي سلطح أرضله ألن المنشآت والنباتات تشغل حيزا لعلو وله كذلك أن يمتللك ملا فلوق سلطح أرضله ملن نلور وهلواء كملا لله الحق في منع الغير من االعتداء على علوه. كما يمتد النطاق لما تحتهلا فماللك سلطح األرا مالكلا لملا تحتها أي العمق وتطبق في هذا الخصوص األحكام السالفة المتعلقة بالعلو حيث ذكرت الفقرة الثانية من المادة 476 مدني العمق في قولها...وما تحتها. فمالك سطح األرا تمنحه هذه الملكية قرينة بسيطة قابلة إلهبات العكس بنفس الفقرة األولى ملن الملادة 715 ق.م كما يجوز فصلل ملكيلة سلطح األرا علن ملكيلة العملق بنلاء عللى نلص قلانوني أو بتصلرف قانوني كما هو شبن ملكية العلو وملكية صاحب سلطح األرا للعملق تخولله الحلق فلي حفلر أرضله أو عمقله لوضلع أسلس البنلاء اللذي يريلد إقامتله فوقهلا ولله أن يغلرس فيهلا أو يلزرع إللى العملق المتطللب فجذور غرسه له أن تمتد في عملق أرضله إللى الحلد المتطللب ولله أن يقليم سلراديب وأنفلاق فلي العملق تحت أرضه كما يشاء كما يخوله القانون بصفته مالك الحق في منع الغيلر ملن االعتلداء عللى عمقله فلله منع جذور أشجار ونباتات جاره من االمتداد فلي عملق أرضله وباطنهلا وقلد اختللف الفقله والقضلاء فلي شبن حماية مالك العمق لباطن أرضه في حالة امتداد جذور مغروسات جاره إلى بلاطن أرضله. فيلذهب الفقه المصر إلى عدم جواز قطع مالك العمق لجذور مغروسات جاره بنفسه ومباشرة بل عليه اللجوء للقضاء. بينما يذهب الفقه والقضاء في فرنسا إلى منح مالك العمق حلق قطلع جلذور جلاره مباشلرة دون اللجوء للقضاء هذا ما نصت عليه المادة 477 مدني فرنسي في فقرتهلا األوللى والثانيلة ويعلود هلذا إللى إعمال مبدأ رجحان الخطب ألن مالك العملق قلد يقطلع جلذور أغلراس جلاره الممتلدة فلي عمقله دون عللم بمناسبة حفره ألرضه فجنبه المشرع الفرنسي المسرولية دون أن يكلفه بإهبات عدم علمه. وال يقتصر نطاق الملكية على األرا ذاتها فقط وعلوها و عمقها وإنما يمتلد إللى كلل ملا يلحلق بهلا وما يتفرع عنها بحيث يشمل الملحقات والثمار والمنتجات. الهوامش والمراجع )8( أنشر المرسوم التنفيلذي رقلم 718/01 ملرر فلي 8001/85/08 والقلانون رقلم 07/08 ملرر فلي 5008/02/55 يعدل ويتمم القانون 80/08 والقانون رقم 80/05 المرر في 5005/85/86 يعدل ويتمم كلذلك القلانون 80/08 والمرسلوم التنفيلذي رقلم 774/5000 ملرر فلي 5000/80/54 يتضلمن إحلداث وهيقة اإلشهاد المكتور إلهبات الملك الوقفي وشروط و كيفيات إصدارها وتسليمها. والمرسلوم التنفيلذي رقلم 28/07 ملرر فلي 5007/05/06 يحلدد كيفيلات تطبيلق أحكلام الملادة 01 ملن قانون 80/08- قرار وزاري مشترك مرر في 8000/07/05 يتضمن إنشاء صندوق مركزي لرملالك الوقفيلة- القلرار الملرر فلي 5000/06/80 يحلدد كيفيلات ضلبط اإليلرادات والنفقلات الخاصلة بلاألمالك الوقفية -قرار مرر في 5008/02/54 يحدد شلكل ومحتلوي الشلهادة الرسلمية الخاصلة بالمللك اللوقفي...الخ (2) أنشر المواد من 77 إلى 77 من قانون 52/00.متعلق بالتوجه العقاري. )7( تبنى المشرع الجزائري نشرية التعسلف فلي اسلتعمال الحلق وخصلص لهلا نلص الملادة 856 مكلرر مدني جزائري بقولها ا يعتبر استعمال حقا تعسفيا في األحوال التالية إذا وقع بقصلد اإلضلرار بلالغير- إذا كان يرملي إللى الحصلول عللى فائلدة قليللة بالنسلبة إللى الضلرر الناشلل للغيلر إذا كلان الغلرا منله الحصول على فائدة غير مشلروعةا ولزيلادة بينلان أنشلر الصلادق قلروي- نشريلة التعسلف فلي الشلريعة والقانون مذكرة ماجستير غير منشور جامعة قسنطينة- ومحملد حسلنين- اللوجيز فلي نشريلة الحلق بوجله عام ص 700 وما بعدها. 177