لك ي ة احلقوق والعلوم الس ياس ية مبدأ حسن الن ية يف العقود - دراسة مقارنة - رسالة مقدمة لنيل شهادة دكتوراه يف العلوم ختصص: القانون اخلاص إعداد الط الب

النسخ

1 لك ي ة احلقوق والعلوم الس ياس ية مبدأ حسن الن ية يف العقود - دراسة مقارنة - رسالة مقدمة لنيل شهادة دكتوراه يف العلوم ختصص: القانون اخلاص إعداد الط الب زيتوني فاطمة الزهراء أ.د/ يوسف فتيحة أ.د/ دنوني هجرية أ.د/ زناقي دليلة أ.د/ ناصر فتيحة أستاذة الت عليم العالي أستاذة الت عليم العالي أستاذة الت عليم العالي أستاذة الت عليم العالي أعضاء جلنة املناقشة إشراف جامعة تلمسان جامعة تلمسان جامعة وهران جامعة وهران أ.د. دنوني هجرية رئيسا مشرفا ومقر را عضوا مناقشا عضوا مناقشا الس نة اجلامعي ة: 07 0 م

2

3 بسم هللا الرحامن الرحمي ق ال وا س ب ح ان ك ال ع ل ل ن ا ا ال م ا ع ل م ت ن ا ا ن ك أ ن ت ال ع ل مي ال ح ك مي مي صدق هللا العظمي الآية من سورة البقرة

4 ا ن رأيت أن ه ما ك ت ك ت ب ب أح د ه يف ي وم ه ك تا اب اب اال قال يف غ د ه لو غ ي هذا ل اكن أ حسن د ذاك ل اكن ي س ت حسن ول و ق د م هذا ول و ز ي لاكن أفضل ولو ت ر ك ذاك ل اكن أمجل وهذا م ن أعظ م الع رب وهو د ليل عىل استيالء ء الن ق ص عىل مج ل الب رش. عبد الرحمي البيسا ن

5 االهداء اعرتافا بفضلهام أهدي معيل هذا ا هبام و أيم ب ر اىل أيب و اذلي هو و مثرة نتاهجام. العلمية اىل من جشعين دوما عىل مواص ل مس ييت رفيق دريب زويج الكرمي. اىل قرة عيين اىل اخويت حيايت ورايحني اعزتازا. أخوايت خفرا و و..."أ الء ودمحم اسالم ودعاء" حفظهم هللا. اىل لك أحبايئ يف هللا أهدي هذا العمل املتواضع. زيتو ن فاطمة الزهراء

6 لكمة شكر وتقدير امحلد هلل اذلي هداان لهذا وما كنا لهنتدي لوال أن هداان هللا بعد. و دمحم خامت النبياء واملرسلني... والصالة والسالم عىل س يدان يسعد ن وقد وفقين هللا س بحانه وتعاىل الجناز هذا العمل أن أتوجه بوافر ادلكتورة دنو ن هج ية تاذة الفاض ل الشكر وعظمي الامتنان والتقدير اىل االس يف امتام اكن لها أثر ومالحظات قي مةة عىل ما قدمته يل من توجهيات سديدة هذا العمل. أيضا وشكري نجنة املناقشة: لعضاء تاذة ادلكتورة يوسف فتيحة اليت رشفتين الس رتأ برتسأس نجنة املناقشة. دلي ل الس تاذة ادلكتورة انرص فتيحة والس تاذة ادلكتورة زانيق بقبول مناقشة هذه الرساةل جفازا ه هللا عين خ ي انجزاء. عىل ترشيفي وأخ يا شكري للك من أعانين حتفزيا يل الجناز هذا العمل. هلم مجيعا مين مزيد من الشكر والتقدير. وال يسعين يف الخ ي اال أن أسأ ل هللا الجر والث واب.

7 ق ائمة المختصرات

8 ق ائمة المختصرات أوال: قامئة اخملترصات بللغة العربية قائمة المختص ارت = القانون املد ن انجزائري. ق م ج = القانون املد ن املرصي. ق م م = القانون املد ن الفرنيس. ق م ف = قانون الاسهتالك الفرنيس. ق ا ف = انجريدة رمسية للجمهورية انجزائرية. ج.ر = انجزء. ج = الصفحة. ص = مدونة أخالقيات همنة الطب. م أ م ط = قانون الصحة العمويم الفرنيس. ق ص ع ف = العدد. ع = الطبعة. ط = دون طبعة. د.ط = دون ذكر سنة النرش. د.س.ن = دون ذكر بدل النرش. د.ب.ن أ

9 ق ائمة المختصرات اثنيا: قامئة اخملترصات بللغة الفرنس ية P =Page. Op.cit = Ouvrage précité. N = Numéro. C.Cons.F = Code de la consommation français. ART = Article. Bull.civ. =Bulletin des arrêts de cassation civile. Cass.civ = chambre civile de la Cour de Cassation. Cass.com = chambre commerciale Cour de Cassation. C.civ.f. = Code civil Français. Ch = Chambre. D = Dalloz. éd = édition. L.G.D.J = Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. T = Tome. R.T.D.C = Revue Trimestrielle de droit civil. ب

10 مق د م ة

11 د م مقق ة مقدمة يريم القانون اىل حتقيق المن الاجامتعي و استقرار التعامل فغايته واقعية نفعية. يف حني هتدف الخالق اىل حتقيق الكامل اذلايت وراحة الضم ي مقترصة عىل الواجبات جتاه النف و الغ ي دون أن تودل حقا يقابل هذا الواجب لصار الآخر لن غايهتا مثالية. وتنتقل الاعتبارات الخالقية من حزي السلوك الخاليق املعنوي املستحب اىل امليدان القانو ن عندما يصبل التقي د هبا لي ورة أخالقية لسب بل الزتاما يرتتب عىل خمالفته جزاء. فيصبل لتحول قواعد الخالق اىل قواعد قانونية فاددة كب ية لتطوير العالقات الاجامتعية والاقتصادية وتقدم االنسانية. ذلكل فان القاء الضوء عىل القواعد الخالقية يف ميدان القانون أمر يف غاية المهية. فالقاعدة الخالقية يه احدى راكئز القاعدة القانونية هممهتا احلد من التجريد اذلي تمتزي به القاعدة القانونية واحلد من المتسك بلشلكيات أو بظاهر النصوص. وعادة ما تعهد النظمة القانونية محلاية أخالقيات التعاقد يف التعامل بني أطراف العقد حامية لتطلعاهتم املرشوعة اىل مبادئ قانونية عامة ويف طليعهتا مبدأ حسن النية يف العقود. هذا املبدأ اذلي جيمع بني الواجب الخاليق والالزتام القانو ن واذلي يعد تدخهل يف العالقات العقدية أمرا حمتيا العادة العالقات اىل مسارها املستقمي. ذلكل جند أن من ثوابت اجملمتع القانو ن احلديث تكري مج ل من املبادئ والقمي نظرا دلورها اروري يف ضامن حتهرضه وصون استقراره.فضال عن تصويب مسار - محمود محمود املغريب االس توبل يف قانون التحكمي املؤسسة احلديثة للكتاب د.ب.ن 0 ص - رشيزاد عزيز سلامين حسن النية يف ابرام العقود دراسة يف ضوء القوانني واالتفاقيات ادلولية ط الوىل دار دج ل الردن ص GEORGES Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, 4 ème éd, LGDJ., paris,949,p

12 د م مقق ة العالقات عىل الوجه المثل فالوفاء الصدق ال اهة االخالص الاس تقامة والتعاون لكها مسميات تدخل حتت اطار حسن النية. من مث يعد مبدأ حسن النية من أكرث املبادئ القانونية أمهية يف العلوم القانونية.اذ نصت عليه العديد من النصوص الترشيعية وسلط عليه الفقه والقضاء الفرنيس الضوء يف كث ي من الحيان. تتجسد أمهيته يف أنه حيقق أهداف القانون املمتث ل برافظة عىل استقرار التعامل وحتقيق العداةل والتففيف من اخملاطر الاقتصادية اليت قد تصيب أطراف العالقة العقدية. و يف هذا الصدد يقول :Ripert "القواعد القانونية ال ككن أن تنشأ ان ر ترعها الخالق وأن حسن النية هو احدى الوسادل اليت استددهما املرشع الدخال القاعدة الخالقية اىل اجملال القانو ن". وأيده Cornu اذلي اعترب أن: "الثقة املرشوعة يه روح العقد". مث تعزز هذا املنحى فامي أعلن الفقيه Denis Mazeaud بشعار جديد ينظم العالقات القانونية: "اخالص تضامن اخاء". يلعب املبدأ دورا همام يف العالقة العقدية سواء عند ابرام العقد أو عند تنفيذه. 4 حيث أشار اليه املرشع انجزائري من خالل املادة 0 ق م ج. واملرشع املرصي من -Georges Ripert.op.cit, P -GERARD Cornu. Note sur l arrêt de principe rendu par l assemblée plénière civile le décembre,96, RTD.civ.96. P Denis Mazeaud, loyauté, solidarité, fraternité, la nouvelle devise contractuelle, éditions du; juris- classeur, paris, 999, p 60 يف نف املعىن انظر: Jacques. Ghestin, Traité de droit civil, T II, Les obligations, Le contrat, ème ed, L.G.D.J, paris, 988, p حيث جاء فهيا: "جيب تنفيذ العقد طبقا ملا اشمتل عليه وحبسن نية".

13 د م مقق ة خالل املادة 48 ق م م وكذا املرشع الفرنيس من خالل نص املادة 00 ق م ف بعد تعديل القانون املد ن مبوجب المر رمق املتعلق بصالح العقود و النظام العام و اثبات الالزتامات. ومما ال شك فيه أنه وان اكن قاعدة أخالقيه اال أنه نتيجة التحول اىل قاعدة قانونية يكتسب صفته القانونية املمتزية بلعمومية والتجريد وااللزامية املفروضة أحياان حتت طاد ل انجزاء. اما من خالل الزتام القضاء بتفس ي العقد وتنفيذها حبسن نية واما مبنع التعسف يف استعامل احلق لتجاوز حسن النية والغرض اذلي من أجهل منل هذا احلق. ذكل أن حسن النية مبدأ عام تمتحور يف هلهل خمتلف املعامالت القانونية عىل اختالف أشاكلها وأوهجها وفضاؤه يتسع ليشمل العديد من النظرايت الساددة يف عاملنا القانو ن كنظرية التعسف ونظرية الوضاع الظاهرة. ان مبدأ حسن النية هو جوهر العالقات الاقتصادية والقانونية يندر أن ال نتلم وجوده نصا أو اجهتادا وتكل يه احلقيقة الوىل. أما احلقيقة الثانية أن القانون يدرك من خالل أوجه احلياة يسمتد مضمونه ال من ذاته بل من الظروف الواقعية اريطة يس توعهبا حىت يصل اىل أقىص درجة من الفاددة والفعالية املرجوة يف تنظمي -Modifié par: Ordonnance n 06 - du 0 Février 06portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations وقد أاثر اهامتم املرشع الكندي القلمي كيبك. فنص عليه يف املادة 0 يف تعديل القانون املد ن الصادر يف 099 وتطلبت أن حيمك حسن النية سلوك الفراد يف حلظة نشوء الالزتام ويف تنفيذه واهامتم املرشع الايطايل يف املادة 0 من القانون املد ن: "يلزتم الطراف أثناء التفاوض وابرام العقد بلتفاصيل مبا يتفق وحسن النية" واملرشع الملا ن من خالل املادة 0 واملادة 4 من القانون املد ن كام اهمتت املبادئ املرتبطة بعقود التجارة ادلولية مببدأ حسن النية من خالل القانون املوحد UNI DROIT يف نص املادة الوىل يف فقرهتا حيث أشارت اىل ورة أن يلزتم الطراف يف العقد بأن تتالءم الزتاماهتم مع متطلبات حسن النية يف التجارة ادلولية.

14 د م مقق ة العالقات يف اجملمتع. واثلث هذه احلقادق أن قواعد القانون بأساسها قواعد سلوك و أخالق هتدف اىل حتقيق خ ي اجملمتع والسمو بالنسانية اىل مس توى أفضل. وملا اكنت العقود مما ال يس تغين عهنا أحد فه ي العمود الفقري حلركة احلياة الاجامتعية و الاقتصادية وتكل يه ق هتا وأمهيهتا. فان النظام اذلي حاها يكتسب أمهية قصوى يف حياة المم ذلكل اكن ال بد من الرتكزي عىل أخالقيات التعاقد. ولن نظرية العقد تطورت مع تطور احلياة الاقتصادية عرب احلقب املاضية اىل عرصان احلا بفعل التغ يات السياسية والاقتصادية وحىت اخللقية اليت أحاطت هبا فقد تطور تبعا ذلكل دور مبدأ حسن النية. أما بلنسبة للرشيعة االسالمية فاهنا ال تفصل بني ادلين والخالق والقانون. وقد أوجبت مراعاة حسن النية يف التعاقد ويستدل عىل ذكل بأآايت قرأآنية كث ية مشبعة 4 مبفهوم حسن النية نذكر مهنا قوهل تعاىل: ا ن ا لل ي أ م ر ك أ ن ت ؤ د وا ال م اان ت ا ىل أ ه ل ه ا وقوهل تعاىل: اي أ ي ا اذل ين أآ م ن وا أ و ف وا ب ل ع ق ود 5 وقوهل تعاىل: و أ و ف وا ال ك ي ل و ال م زي ان 7 6 ب ل ق س ط.... وكذا قوهل تعاىل: و أ و ف وا ب ل ع ه د ا ن ال ع ه د اك ن م س و اال. وقوهل عز - محمود محمود املغريب املرجع السابق ص 4 - املرجع نفسه ص. - الهادي سعيد عرفة حسن النية يف العقود جم ل العلوم القانونية لكية احلقوق جامعة املنصورة مرص ع الول 096 ص سورة النساء أآية رمق 5 - سورة املاددة الآية الوىل 6 - سورة النعام الآية سورة االرساء أآية

15 د م مقق ة وجل: و اذل ين ه ل م اان هت م و ع ه د ه ر اع ون. وقوهل تعاىل: و ال م وف ون ب ع ه د ه ا ذ ا ع اه د وا. وقوهل أيضا: اي أ ي ا اذل ين أآ م ن وا ال ت ون وا ا لل و الر س ول و ت ون وا أ م اان ت مك و أ ن م ت ع ل م و ن. والوفاء وااليفاء هو االتيان بليشء وافيا اتما ال نقص فيه. هذا وقد هن ى الرسول هللاىلص عن التغرير أي التدلي وهن ى عن النجش وهو نوع من التدلي كام هن ى عن اخلالبة أي اخلديعة. والنجش واخلالبة والتغرير لكها مسميات تش ي لهرضورة مراعاة مبدأ حسن النية يف املعامالت. كام أوىص بهرضورة الوفاء بلوعد بقوهل هللا ىلص: أآية املنافق ثالث: 4 خان اذا حدث كذب واذا وعد أخلف واذا ائمتن 5 وقوهل أيضا هللاىلص: ال اكان ملن ال أمانة هل وال دين ملن ال عهد هل. وقوهل: امضنوا يل ستا من أنفسمك أمضن لمك انجنة: اصدقوا اذا حدثم وأوفوا اذا 6 وعدمت وأدوا اذا ائمتنم.... ذلكل جند أن الفقه االساليم ال يتجاهل النية فه ي أساس العامل وقواهما كام أنه ال يتجاهل مفهوم حسن النية يف العقود بعتبار أنه يغلب ق ة العداةل يف العقود عىل أي ق ة اجامتعية أخرى. وذكل لن العداةل مقصد أساق من مقاصد الرشيعة 7 االسالمية. ويف هذا الشأن يقول ادلكتور صبحي محمصا ن: "ان العقود مبنية يف الصل 5 - سورة املؤمنون أآية - سورة البقرة أآية 0. - سورة النفال أآية. 4 - حصيل البداري ص حصيل الرتغيب ص. 6 - حصيل انجامع ص دمحم جامل عيىس املرجع السابق ص.

16 د م مقق ة عىل الاستقامة مبعناها الخاليق الواسع فالوفاء بلعقود اكلوفاء بلعهود والوعود ويه مجيعها من نتاجئ المانة والصدق". و تعترب بيوع المانة من أبرز البيوع اليت تستلزم حسن النية. ومسيت كذكل لنه يؤمتن فهيا البادع يف اخباره بمثن السلعة اذلي اشرتى به من هذه البيوع بيع التولية بيع املراحبة بيع الوضيعة وبيع الاسرتسال. ويعد هذا الخ ي من البيوع اليت تشلك ميداان خصبا العامل مبدأ حسن النية. اذ يفرتض فيه هجل أحد املتعاقدين بسعر السوق مث يس ل أمره اىل املتعاقد الآخر اذلي يفرتض فيه علمه وخربته بلسوق وسعرها. ومن مث جيب أن يكون أمينا يف نصحه وتعامهل مع املتعاقد انجاهل بسعر السوق والعدمي اخلربة بلبيع والرشاء. واال عد غشا من جانبه واخالال منه حبسن النية والمانة. فاملسرتسل اذا رصح بأنه ال ع ل هل بق ة السلع واستنصل البادع يف ذكل فكنه اشرتط عدم اخلديعة والغنب يف البيع والرشاء فاذا ما شاب العقد خديعة أو أي شادبة يف 4 الرضا يثبت للمسرتسل حين ذ خيار فسخ العقد. واحلقيقة أن مبدأ حسن النية ر يكن حبي حقبة زمنية معينة بل عرفته 5 خمتلف النظم القانونية. وحماوةل الجالء بعض الغموض عن املبدأ حناول بجياز - رأي صبحي ارمصا ن مشار اليه يف : أمحد دمحم ديب جحال القوامس املشرتكة لعيوب الرضا دراسة مقا نرة د.ط منشورات الزين احلقوقية لبنان 6 ص.00 - دمحم جامل عيىس حسن النية يف العقود جم ل لكية احلقوق جامعة الزقازيق ع ص ويقصد ببيع التولية البيع بأصل المثن أما بيع املبارحة فهو البيع بأصل المثن مع اضافة الرحب أما بيع الوضيعة هو البيع بأقل من أصل المثن أما بيع الاسرتسال فهو البيع لشفص ال يع ل ولي هل دراية بسعر السوق فيس ل أمره لشفص دليه خربة بأسعار السوق. ومسيت ببيوع المانة لن البادع ال بد أن يكون أمينا مع املشرتي يف مقدار المثن. - الهادي سعيد عرفة املرجع السابق ص مس ل يوسف بيع املسرتسل يف الفقه االساليم محمود محمود املغريب املرجع السابق ص.

17 د م مقق ة تتبع أصهل التارخيي ومساره انطالقا من القانون الروما ن مرورا بلقانون الكنيس لثرهام الكب ي يف وضع هذا املبدأ. مث القانون املد ن الفرنيس القدمي. حيث تطورت الفكرة أكرث فأكرث عىل يد فقهاء القانون الفرنيس القدمي مثل دوما وبواتييه والذلان تأثر هبام القانون املد ن الفرنيس احلايل. حلسن النية جذور اترخيية معيقة فقد أواله القانون الروما ن ومن بعده القانون الكنيس أمهية كب ية عند تنظ هم للعالقات التعاقدية. كام حوهل قانون انبليون من فكرة أخالقية واجامتعية اىل مبدأ قانو ن. 7 هلهرت فكرة حسن النية بداية يف القانون الروما ن كقاعدة أخالقيه مث حتولت مع مرور الوقت اىل قاعدة قانونية. ذكل أن املبدأ يف القوانني القدكة ر يكن رشطا وراي عند ابرام أي اتفاق بل اكن الزتاما أخالقيا فقط. حيث أن الشلكية اليت طغت عىل القانون الروما ن واليت ر يلعب فيه الرضا أي دور جعلت هذا املبدأ ضيقا وفتحت اجملال للمتعاقد قء النية للتعامل كيف شاء طاملا أنه ال خيالف الشلكية املفروضة. فاكن عىل املتعاقد قء النية أن يصوغ عقد البيع أو الرشاء لعقار وفق الشلك اذلي يضمن =جتدر االشارة اىل أن خمتلف النظم القانونية ركزت عىل أخالقيات التعاقد واختلفت يف اللية اليت تعمتدها. فدلى الرسة الالتينية انجرمانية تتأمن امحلاية عرب مبادئ قانونية عامة ويأيت يف صدارهتا مبدأ حسن النية. أما الرسة النلكوسكسونية فأوجدت مؤسسة فريدة ذات صور متنوعة ونطاق متغ ي حبسب ادلول يه مؤسسة االس توبل أو ما كاثلها. ويه قاعدة من قواعد حسن النية تطبق يف القوانني النلكوسكسونية. - دمحم جامل عيىس املرجع السابق ص. - Romain Loir ; les fondements de l exigence de bonne foi en droit français des contrats ;,00/00,p4. و يرجع الفضل يف حتريك مجود اجملمتع الروما ن اىل فقهاء العرص العلممي حيث اكن هلم الفضل يف تفعيل مبدأ حسن النية يف القانون الروما ن.لكرث تفصيل أنظر : السيد عبد امحليد فودة مبدأ حسن النية يف القانون الروما ن ط الوىل دار الفكر القانو ن االسكندرية ص.

18 د م مقق ة هل مصاحله يف حني يضطر املتعاقد الآخر اىل الرضوخ اليه ولو اكن بي نا سوء نية الطرف الول. فاحنرص مبدأ حسن النية يف هذا القانون يف حيازة العقار مما أفسل اجملال للك خشص عاجز عن تربير حيازته لعقار بواسطة صك أو سند أن يتشب ث فقط حبسن نيته يف حيازة هذا العقار. غ ي أن هذا القانون الشلكي اذلي اكن صاحلا جملمتع فاليح منغلق عىل نفسه أصبل بعد توسع االمرباطورية وتاكثر املعامالت التجارية غ ي مالمئ مما دفع بملرشع الروما ن اىل الرتاجع عن الشلكية يف كث ي من املعامالت من بيع واجيار وغ يها من العقود اليت انترشت يف ذكل الوقت ليحل حملها حسن النية bona fides كوسي ل للمراقبة الخالقية لسالمة هذه العقود وتنفيذها. من مث فقد ارتبط حسن النية يف هلهوره ويف تطوره يف القانون الروما ن بتطور دور االرادة يف العقود ما يؤكد ذكل أن حسن النية ر يكن موجودا يف القانون الروما ن يف الفرتة اليت قامت فهيا العقود عىل أساس الشلكية دون الاعتداد بالرادة. ويه الفرتة اليت اكنت ال تنعقد فهيا العقود اال اذا اتبعت مراسمي واجراءات خاصة واكن العقد ينعقد اذا مت افراغه يف القالب اردد هل أما حيامن أصبل يعتد بالرادة يف ابرام - السيد عبد امحليد فودة املرجع السابق ص. - ولقد اعتنق رشاح القانون الروما ن مذاهب خمتلفة يف تفس ي ه ملعىن حسن النية. مفهنم من رأى قرصه عىل مقتضيات العداةل البحثة ومهنم من رأى انرصافه اىل وجوب انتفاء الغدر واخلديعة ومهنم من يدخل يف هذا املعىن حاةل انجهل واخلطأ املغتفر. لسن النية حسب هذا القانون يشلك مبدأ نفسيا ادراكيا يتجسد بملعرفة أو انجهل وأآخر نفيس أديب يدل عىل حاةل تنفي الغش واخلداع وأخ يا يشلك مبدأ قانونيا هل كيانه وأصوهل اخلاصة به. أمحد دمحم ديب جحال املرجع السابق ص

19 د م مقق ة العقود بدأ يظهر دور حسن النية يف ابرام العقود ويتطور تبعا لتطور دور االرادة يف ابرام العقود. ووفقا ذلكل فان العوامل اليت أدت اىل الاعرتاف بالرادة يف ابرام العقود والاعتداد هبا يف نطاق العقود يه نفسها العوامل اليت أدت اىل هلهور حسن النية يف العقود والاعتداد به. ووفقا ذلكل اكنت عبارة حسن النية تطلق عىل العقود اليت يتحم أن تراعى فهيا نوااي املتعاقدين واخالصهم والثقة املتبادةل بيهنم. حيث هلهرت العقود انجديدة اىل جانب العقود الشلكية مبنية عىل حسن النية يف التعامل حوايل سنة 0 قبل امليالد حتت تأث ي التطور الاقتصادي اذلي شهده اجملمتع الروما ن ويه العقود الرضادية و عينية واكنت تسمى بعقود حسن النية يف حني مسيت العقود الشلكية بعقود القانون الضيق. و متثلت العقود الرضادية يف عقد البيع واالجيار وعقد الرشكة وعقد الواكةل أما العقود العينية و اليت يشرتط فهيا أن يكون الرتايض مصحوب بلتسلمي كعقد االدامتن و العارية و الوديعةو الرهن. هذه العقود يمتتع بصددها القايض حبرية التقدير اذ أنه يفرس الالزتامات الناش ة عهنا مبا يقتضيه حسن النية والرشف يف املعامالت ويتقيد يف تفس ي العقد بنية املتعاقدين ال بلعبارات اليت قيلت أو كتبت يف العقد. ووفقا ذلكل سادت قاعدة أن العربة يف العقود بملقاصد واملعا ن ال بللفاظ واملبا ن. 9 - السيد عبد امحليد فودة املرجع السابق ص - نواف حازم خادل مدى الاعتداد مببدأ سلطان االرادة يف تنفيذ العقد دراسة حتليلية مقا نرة جم ل جامعة تكريت للعلوم االنسانية ع الول اجملدل ص. - عبد امحليد فوده املرجع السابق ص 6. فقد اكن الرومان يأخذون قدكا مببدأ الشلكية كساس البرام العقود وترتيب أآاثرها. واكنت هذه الشلكية اليت تستتبع نوعا من امجلود مالمئة لظروف جممتع يقوم اقتصاده عىل الزراعة وتضيق فيه دائرة املعامالت املالية.اال أنه مع تطور الاقتصاد الروما ن حيث أصبحت التجارة يه أساس النشاط الاقتصادي حتول اجملمتع الروما ن من جممتع زراعي اىل جممتع جتاري تكرث فيه املعامالت املالية وأدى المر اىل ورة وجود نوع من املرونة يف املعامالت. محمود جامل عيىس املرجع السابق ص.

20 د م مقق ة مبدأ حسن النية اذلي لعب دورا هاما يف القانون الروما ن وجد ماكنه أيضا يف القوانني الالحقة وأولها حسب الرتتيب الزمين القانون الكنيس. غ ي أن هذا الخ ي ر ينظم املعامالت التعاقدية بني الناس وأمام هذا الوضع اكن من الهرضوري الاعامتد عىل القانون الروما ن. ومبا أن شلكية العقود تراجعت بشلك كب ي يف املعامالت التجارية كام توج ه الاهامتم حنو امتالك الرايض والعقارات واحلفاظ علهيا فا نصب الترشيع أآنذاك عىل وضع القوانني املالمئة محلاية حق امللكية. وقد وجد ضالته يف فكرة حيازة العقار حبسن نية واليت استددهما سالحا ملواهجة النظام العقاري االقطاعي اذلي اكن منترشا يف القرون الوسطى واذلي اكن يستويل عىل لك عقار ال يتوفر مالكه عىل سند امللكية. مما سا ه يف حتول فكرة حسن النية من فكرة أخالقية دينية اىل فكرة اجامتعية أساسية يف اجملمتع تتأس عليه احلياة داخهل ويعمتد عليه رجال القانون حلل ال اعات بني املتعاقدين. مع ذكل ر تتبلور تكل الفكرة بعد لتصبل مبدأ قانونيا غ ي أن أمهيته قد تأكدت مع اتساع رقعة التجارة ادلولية يف هناية القرون الوسطى حيث حتر رت العقود من الشلكية اليت ال تضمن للمتعاقد حامية من سوء نية املتعاقد الآخر. ومن أ ه املبادئ اليت تضمهنا القانون الكنيس واليت تعد تطبيقا ملبدأ حسن النية يف العقود: وجوب الوفاء بلتعهدات وأن يكون هناك تعادل يف الالزتامات الناش ة يف ذمة املتعاقدين و ورة أن يكون الباعث عىل الترصفات مرشوعا. - يعقويب ادري املرجع السابق ص. - اكن للكنيسة سلطات قضادية واسعة واكنت ارا ك الكنسية تصدر أحاكهما يف القضااي اليت تعرض علهيا يف مسادل الحوال الشفصية واكفة املسادل املدنية الخرى واكنت ارا ك البابوية مبثابة حماة استئناف عليا تستأنف أماهما القضااي يف خمتلف بدلان غرب أورب وقد بدأ القانون الكنيس تأث يه يف جمال العقود منذ بداية القرن السادس عرش يف فرنسا وازدهرت يف هلهل الرضادية اال أهنا اكنت رضادية قامئة عىل أساس ادلين والخالق. دمحم دمحم مصباح القايض مبدأ حسن النية يف قانون العقوبت د.ط دار الهنضة العربية القاهرة د س ن ص 0. أنظر أيضا : يعقويب ادري املرجع السابق ص.

21 د م مقق ة غ ي أن حسن النية عرف حتوال كب يا بعد تطور الواقع الفرنيس حيث منحت للفرد حرية التعاقد. فأدى بروز دور االرادة يف الترصفات القانونية اىل تقدم وتطور دور البواعث والنيات يف الترصفات القانونية السامي يف هلل النظرية احلديثة للسبب. هذا التطور ر يكن واحدا وامنا تطور تبعا لتطور الواقع الفرنيس والاقتصادي والاجامتعي والسياق وتطور دور االرادة وتطور ادلور املمنوح للقايض.و نتيجة ذلكل اكن عىل املرشع الفرنيس أآنذاك التدخل لوضع أس قانونية مالمئة للوضع انجديد وذكل بوضعه لقانون انبليون اذلي أىت بقواعد مدنية قامئة عىل فكرة حرية الفرد اليت اكنت عامد الثورة. وهكذا اكن صدور هذا القانون بداية العرص اذلهيب لنظرية العقد فقد اكن املرشع الفرنيس أآنذاك يرى أن عالقات الفراد االقتصادية ال ككن أن تنظم اال برادهتم أي عن طريق العقد اذلي تعترب االرادة العنرص الوحيد يف تكوينه. فأوجب استبعاد لك ما حيد من احلرية التعاقدية لتشجيع املعامالت واستامثر الموال الذلان يعتربان وراين للتطور الاقتصادي. فأصبحت االرادة يه مصدر ومقياس احلقوق وهجازا منش ا للقانون و لها قوة ملزمة ال تتلف عن القوة امللزمة للقانون.مفا انعقد عىل الوجه الصحيل يقوم مقام القانون ويكون رشيعة املتعاقدين و قد أشار واضعوا قانون انبليون لفكرة حسن النية كحل مناسب لضبط العالقات التعاقدية حىت ال يغاىل يف الخذ بحلرية املطلقة.من مث أشار املرشع الفرنيس اىل املبدأ يف نصوص عديدة من ذكل املادة 00 فقرة اثلثة اليت نصت عىل أن االتفاقات جيب أن تنفذ حبسن نية كام و أقر حامية للحائز حسن النية يف املواد رمزي رشاد عبد الرمحن الشيخ أثر سوء النية عىل عقود املعاوضات دار انجامعة انجديدة االسكندرية ص. - دمحم جامل عيىس املرجع السابق ص 5.

22 د م مقق ة و والبا ن يف مكل الغ ي حسن النية املادة وغ يها من النصوص الكث ية. كام أشار اىل مبدأ حسن النية من خالل عيوب االرادة هذا وأن بعض القواعد املتعلقة بتنفيذ العقد كتفس ي العقد والفسخ واحنالل العقد لعدم التنفيذ تأخذ مصدرها من فكرة حسن النية. أما الفقه الفرنيس فبالرمغ من أنه حلظة وضع القانون املد ن الفرنيس سنة 0 اعتربه فكرة أساسية يف قانون العقود ويف املناقشة املبددية استطاع الفقيه الفرنيس "بوراتلي " Portalis وهو أحد واضعي القانون املد ن أن يكتب أنه جيب أن يكون حسن النية هو أساس التاكفؤ واملساواة يف العقود. غ ي أن هذا الوضع ر يدم مع فقهاء القانون من انجيل التايل حتت تأث ي سببني: الول حتو ل سلطان االرادة اىل عقيدة مطلقة تمتثل يف العقد رشيعة املتعاقدين الثا ن اخلوف من تعسف القايض حيث أصبل يبدو لفقهاء القانون املد ن كوسي ل معطاة للقايض للتدخل يف العقود. ما جعل الفقه خيتلف يف تقي ه فاعتربه البعض فكرة غامضة ككن الاستغناء عهنا والاعامتد عىل تفس ي العقد ملعرفة ما أراده املتعاقدان واجبارهام عىل تنفيذ ما الزتما به.بيامن اعترب البعض الآخر أن هذا املبدأ فقد أمهيته أمام تزايد دور سلطان االرادة وه نة فكرة العقد رشيعة املتعاقدين. حبيث أصبحت ارادة طريف العقد يه القوة امللزمة اليت توجب عىل لك مهنام تنفيذ الزتاماته حسب ما ا تفق عليه. وبلتايل ال حاجة ملبدأ أآخر للقيام هبذا ادلور. يف حني أكد جانب أآخر من هذا الفقه عىل أمهية - حيث أن اخلطاب المتهيدي اذلي كتبه بوراتلي يف والدة القانون املد ن. واحد من أمجل النصوص يف القانون الفرنيس. لكرث تفصيل حول أآراء بوراتلي أنظر : - Léa Amic. La loyauté dans les rapports de travail, Droit, Thèse pour obtenir le grade Docteur en Droit ni ersit e d ignon, 04, Français,p8.

23 د م مقق ة حسن النية واذلي يعترب روح العالقات الاجامتعية حيث تطورت الفكرة أكرث وأكرث عىل يد فقهاء القانون الفرنيس القدمي مثل دوما وبواتييه. من مث وعىل الرمغ من أمهية املبدأ فقد أمهل رشاح القانون املد ن الفرنيس عىل مدار القرن التاسع عرش نص املادة /00 ق م ف املقاب ل للامدة 0 ق م ج. واكتفوا بعطاهئا تفس يا اترخييا وهو أن النص هل هدف وحيد وهو استناكر التقسمي الروما ن للعقود اىل عقود القانون انجامد وعقود حسن النية. ومن السباب أيضا أنه مبدأ غامض ويصعب حرص ما يفرضه بشلك دقيق مما يؤدي اىل ابعاد المن القانو ن. وعىل الرمغ من اختالف الفقه الفرنيس حول أمهية املبدأ خالل القرن التاسع عرش غ ي أنه يف هناية هذا القرن طالب بعض الفقهاء مثل الفقيه فرانسوا جيين بلسلطة االنشادية اخلالقة للقضاء ليسمل بذكل للقايض مبواكبة املستجدات اليت قد ال جتد قواعد تنظمها اعامتدا عىل مبدأ حسن النية. ولكن عىل الرمغ من ذكل اسمتر حسن النية كام هو يف الظل عىل الرمغ من املناقشات الفقهية. اىل أن هلهر اجتاه 4 الفقه ي يف بداية القرن العرشين واذلي اكن هل دور برز اللقاء الضوء عىل املبدأ بعد 5 صدور قرار حماة النقض الفرنسية بتارخي مارس 09 ليصبل بعد ذكل مفهوما - دمحم جامل عيىس املرجع السابق ص Romain Loir, op cit,p04. - تقابلها حاليا يف املادة 00 ق م فرنيس - دمحم جامل عيىس املرجع السابق ص 5 - Ch.Civ. er.0mars 985, Bull, 985, n 09 «une compagnie d assurance n est pas de bonne foi si elle refuse de payer l indemnité pour ol d un éhicule sous le prétexte que l anti ol n était pas d un modèle agréé alors qu elle n établit pas qu elle a ait indiquée à l assuré les types et qu elle a ait encaissés les primes pendant trois ans.» مقتب عن يعقويب ادري املرجع السابق. مشار اليه أيضا يف : - Léa Amic.op.cit, 04,p.

24 د م مقق ة أساسيا يف نظرية العقد ور يعد قارصا عىل فرتة تنفيذ العقد. بل أن أحاكم القضاء الفرنيس مد نطاقه لفرتة ابرام العقد. ان أمهية مبدأ حسن النية تظهر يف أنه حيقق أهداف القانون املمتث ل يف ارافظة عىل استقرار التعامل وحتقيق العداةل وحامية احلقوق وارافظة عىل التوازن بني املصار والتففيف من اخملاطر الاقتصادية اليت قد تصيب أطراف العالقة العقدية. فالترشيع همام اكن مفصال ال ككنه االحاطة جبميع انجزديات. و يف هذا الصدد يذهب دكوج اىل أن القواعد القانونية الصلبة اليت تسود مؤسسة العقد البد أن تلني وتنصهر بملعطيات الاجامتعية احلديثة. مفؤسسة العقد ليست شيئا صلبا وجامدا امنا يه مؤسسة حية قاب ل للتطور. فاذا اكن الثبات القانو ن هو السبيل اىل استقرار التعامل فان التحرك يف النصوص هو السبيل لبقاهئا. ذلكل يرتك املرشع للقايض جماال يسمل هل بستددام سلطته التقديرية لتحقيق العداةل يف العقود.من هنا تظهر العالقة بني تطور دور مبدأ حسن النية وتطور دور القايض أو مبعىن السلطات املمنوحة للقايض. اذ كثل املبدأ انفذة للقضاء يتدخل مبوجبه يف العقد لكام تطلب المر مراعاة ما هو أخاليق. ويف هذا الصدد يرى Ripert أن رجل القانون ال ينبغي أن يكون رجل تقنية جمردة هدفه تطبيق النصوص القانونية والعمل عىل تفس يها لسب. وامنا أيضا أن يدخل فكرة الخالق يف حتقيق هممته. والنظرة اىل أية عالقة انسانية البد أن يم عىل أساس أهنا ارتباط بني خشصني ولي جمرد رابطة بني ذمتني. - - ش يزاد عزيز سلامين املرجع السابق ص 0 رأي دكوح مشار اليه يف : عبد املنعم موىس ابراهمي حسن النية يف العقود دراسة مقا نرة د.ط منشورات الزين احلقوقية لبنان 6 ص. 0 -Georges Ripert, op cit,p9 4

25 د م مقق ة ويقول جورسان: "أن القانون نفسه أدار وهجه عن القايض اىل حسن النية واالنصاف واىل العرف والعادة ودعا القايض اىل الغوص يف أعامق حمتوى العقد الكتشاف الزتامات جديدة من شأهنا أن تتنوع وتتعدد عرب الجيال حتت ضغط العوامل الفردية والاقتصادية والاجامتعية". من مث فان دراسة ما يفرضه املبدأ مرتبط بشلك مبارش بدور القايض يف اقرار العداةل يف العقد. وقد استند القضاء الفرنيس اىل مبدأ حسن النية يف كث ي من الحيان ليجد حلوال ملا يعرتي العقد من معو قات تؤدي اىل اختالل التوازن يف العقد. وقد أيد الكث ي من الفقه الفرنيس أآنذاك موقف القضاء الفرنيس. بل أن القضاء الفرنيس مدعام من الفقه اكن هل الفضل الول يف اقرار الزتامات جديدة مستندا يف كث ي من الحيان اىل مبدأ حسن النية يف العقود عىل الرمغ من اختالف الفقه حول أمهية املبدأ وقول جانب من هذا الفقه بأنه مفهوم غامض. فاملبدأ هل فعالية ونشاط قضايئ شديد فهو كاثل ويقابل العمل الترشيعي املتجدد واختفاءه يؤدي اىل ابعاد المن القضايئ للمتعاقدين. من مث يلعب املبدأ دور يف حتقيق التوازن بني طريف العالقة العقدية وبشلك أو بأآخر ال ككن جتنب الخذ به لنه حيقق العداةل العقدية لكام اتسعت الهوة بني طريف العقد طرف ي ل باكفة هلروف التعاقد أي همين حمرتف وهو الطرف القوي وطرف ضعيف ال حييط بظروف التعاقد بشلك اكمل. فالقانون عند وضعه من قبل املرشع وان اكن حيقق العدل اال أنه ال حيقق العداةل يف مجيع احلاالت فيعد مبدأ حسن النية بذكل نظرا ملرونته واتساع معناه وسي ل لتحقيق العداةل العقدية. ان مبدأ حسن النية هو من أ ه املبادئ القانونية عىل االطالق حيث أن اللجوء اليه خيفف الكث ي من رصامة بعض النصوص القانونية واليت قد يؤدي التقي د حبرفية - رأي جورسان مقتب عن: - محمود محمود املغريب املرجع السابق ص 0. عبد املنعم موىس ابراهمي املرجع السابق ص 0. 5

26 د م مقق ة تطبيقها اىل ما خيالف روح العداةل وجوهرها. لهذا فهناك مسؤولية كربى تقع عىل عاتق القضاء خبصوص تطبيقات املبدأ سواء يف مرح ل تنفيذ العقد أو يف مرح ل املفاوضات العقدية حيث أن الخذ بملبدأ وبشلك واسع قد كنع الترشيع من أن يكون ترشيعا مغلقا ال يستجيب ملتطلبات العداةل خبصوص وقادع قد تتطلب ذكل. وعالوة عىل ذكل فهو وسي ل الحرتام أخالقيات التعاقد فالزتامات املتعاقدين قد تكون متعادةل هلاهراي غ ي أن ما يبحث عنه يف اطار العالقات العقدية سامي يف العقود اليت تربط بني حمرتف ي ل بظروف التعاقد و طرف ضعيف جاهل لتكل الظروف العداةل احلقيقية و اليت تتطلب أن يكون سلوك املتعاقد نزيه. وال اهة والتعاون مفاهمي أخالقية متثل جتسيدا ملبدأ حسن النية يف شلك الزتام قانو ن عام أكد العديد من الفقه الفرنيس متبوع بلفقه العريب عىل ورة مراعاهتا من الك املتعاقدين يف مثل هذه العقود يف حماوةل منه لبعث نظرة جديدة لقانون العقود كقانون مشبع بلخالقيات والسلوكيات االجيابية واملتبادةل من الك طريف العالقة العقدية. وقد سار عىل هذا الهنج القضاء الفرنيس يف العديد من الحاكم عىل الرمغ من صعوبة تسلمي جانب من الفقه بلزامية القاعدة الخالقية كقاعة قانونية. ان مبدأ حسن النية قاعدة م نرة وهذا يفيد أن دوره تغ ي عام اكن عليه سابقا. السامي مع هلهور عقود حتتاج اىل التفاوض لالتفاق عىل مضموهنا قبل االقدام عىل ابرام العقد وكذا يف عقود الاسهتالك اليت يوصف أحد طرفهيا أي املسهتكل بأنه الطرف ضعيف ويوصف فهيا الطرف الآخر اررتف بلطرف القوي.ومركزه القوى خيو هل مكنة فرض رشوط قد تكون تعسفية يف حق املسهتكل. من مث مفبدأ حسن النية أصبل وسي ل فعاةل الستبعاد مثل هذه الرشوط فهل دور وقايئ من مثل هذه الرشوط لن مرونته جتاري مرونة الرشوط التعسفية اليت يصعب حرصها. وكثل ألية فعاةل يف يد القايض الستبعاد مثل هذه الرشوط دلى اهمتت بعض الترشيعات بربط فكرة 6

27 د م مقق ة الرشوط التعسفية مببدأ حسن النية اكلترشيع الملا ن والتوجيه الوريب لتوف ي حامية فعاةل من الرشوط التعسفية. ان الهدف من هذه ادلراسة هو حماوةل تصويب دور املبدأ يف العالقات العقدية. مفبدأ حسن النية ذي الصفة ادليناميكية مفهوم متغ ي ال ككن ضبطه وما يفرضه خيتلف من حقبة زمنية اىل أخرى ومن نظام ترشيعي اىل نظام أآخر حبسب ما توليه تكل النظمة لقواعد الخالق من حزي قد يضيق وقد يتسع. ذلا فالسؤال املطروح: مايه ماكنة مبدأ حسن النية يف نظرية العقد يف اطار دراستنا التفصيلية لهذا املوضوع انهتجنا املهنج الوصفي التحلييل للنصوص القانونية متبوعة أحياان بأآراء الفقه الفرنيس والعريب والقضاء الس امي الصادرة عن القضاء الفرنيس ذات الص ل بملوضوع وملا اكنت ادلراسة تتطلب املقا نرة بني الترشيعات اخملتلفة فقد اتبعنا املهنج املقارن بني الترشيع انجزائري والفرنيس واملرصي وأحياان الترشيع الملا ن لكام تطلب المر ذكل الس امي خبصوص الرشوط التعسفية. ويف اطار ادلراسة قسمنا املوضوع اىل ببني تناولنا يف )الباب الول( مضمون مبدأ حسن النية يف العقد ويف الباب الثا ن فقد حاولنا من خالهل القاء الضوء عىل دور مبدأ حسن النية عىل ضوء بعض العقود اليت تربط ما بني حمرتف ي ل بظروف التعاقد وطرف ضعيف خيضع لرشوط التعاقد اذ جساان دورا فعاال ملبدأ حسن النية بعامتده كساس الستبعاد الرشوط التعسفية يف عقود الاس هتالك. أو بعامتده كساس اللزتامات أخرى فرضها املرشع نتيجة تزايد اختالل التوازن يف العالقة العقدية حيث يساعد مبدا حسن النية كفكرة مطاطية يف حتديد مداها. 7

28 د م مقق ة ولن دوره يف هذه العقود يربز أنه حقيق اة م تغ ي ودوره مزتايد وحريك فقد عنوان )الباب الثا ن( اكلآيت: فعالية و ديناميكية مبدأ حسن النية يف نظرية العقد. 8

29 الباب األول مضمون مبدأ حسن النية في العقد

30 الباب األول: مضمون مبدأ حسن النية في العقد الباب الول: مضمون مبدأ حسن النية يف العقد ينطلق الفقه من صعوبة وضع تعريف جامع مانع للمبدأ ويعلل ذكل بعدة أسباب: السبب الول أن معناه يتحدد حبسب ادلور اذلي يلعبه اذ حلسن النية أدوار عديدة ومتباينة مما يؤدي اىل اختالف املعىن املقصود من حاةل لخرى يتشلك وفقا للك حاةل عىل حدة.فهو ذو طبيعة م نرة.ففي اطار تنفيذ العقد يعين الاس تقامة والمانة وانتفاء الغش ومراعاة ما جيب أن يكون من اخالص يف تنفيذ ما الزتم به املتعاقد. احلقوق يعين عدم الع ل بلعيب اذلي يشوب الترصف. ويف تكوين العقد فيعين الالزتام بتوجيه االرادة يف ويف كسب حتقيق الغرض املبارش من ابرام العقد حبيث ينسجم مع املصار املربرة املرشوعة للطرف املقاب ل J.Ghestin ويعرب الفقيه عن ذكل بلقول أن: "مبدأ حسن النية بخرتاقه التقنية القانونية يفقد وحدته وال ككن بتفاعهل مع القواعد القانونية اليت يعدل اجتاهها اال أن يعرف التقنية اليت يندمج فهيا وبلتايل لي هناك تعريف عام وحمدد حلسن النية. أحص هناك تعاريف بقدر التطبيقات اخلاصة لهذا املفهوم". وفقا لهذه وبصورة أما السبب الثا ن فيمتثل يف أن الفقه مبناس بة احلديث عن حسن النية يتحدث عن انجهل الغلط واخلطأ. قياسها لي هي نا الرتباطها بعواطف وأفاكر االنسان. ومجيع هذه الفاكر تنبع من ذات االنسان أي أهنا ذاتية فتظهر مشلكة حقيقة مضمون - الهادي السعيد عرفة املرجع السابق ص 0. - ش يزاد عزيز سلامين املرجع السابق ص 0. - رأي :J.Ghestin مشار اليه يف: أكرم محمود حسني البدو دمحم صديق دمحم عبد هللا أثر موضوعية االرادة التعاقدية يف مرح ل املفاوضات جم ل الرافدين للحقوق اجملدل 0 ع 0 9 ص.

31 الباب األول: مضمون مبدأ حسن النية في العقد املبدأ ملعرفة نطاق وأثر حسن النية يف نظرية العقد. مفداه الخاليق ال يعين أن لي هل معىن قانو ن وادلليل أن املبدأ ر يبقى عىل الصعيد اخللقي لسب بل تعداه اىل الصعيد القانو ن. ولتحديد مضمون املبدأ تعرضنا اىل حسن النية الساكنة يف )الفصل الول( ويه احلاةل اليت تفيد تقرير امحلاية للمتعاقد اذا ما ثبت أنه حسن النية. مث حبثنا عىل ضوء نصوص القانون املد ن أثر مبدأ حسن النية يف العقد ببحث أثر حسن النية يف الوضاع الظاهرة. وأثر حسن النية عىل رجوع املشرتي بلضامن. فعنوان )الفصل الثا ن(: أثر حسن النية الساكنة يف العقد.

32 الفصلالفصلاألول حسن النية الساكنة

33 الفصل األول: حسن الني ة الساكن ة الفصل الول: حسن النية الساكنة رجوعا لحاكم القانون املد ن جند نصوص عديدة نصت عىل مبدأ حسن النية بشلك غ ي مبارش كتكل املتعلقة بحليازة والالتصاق والوضاع الظاهرة وعدم التعسف يف استعامل احلق...اخل. أما يف نظرية العقد فقد أشار املرشع للمبدأ يف نصوص عديدة بشلك غ ي مبارش كنظرية عيوب االرادة ويبقى نص املادة 0 ق م ج النص الوحيد اذلي يش ي اىل مبدأ حسن النية بشلك مبارش يف نظرية العقد. المر اذلي يفيد أمهيته يف تكل النظرية. غ ي أن املرشع ر حيدد مضمون املبدأ يف نظرية العقد بيامن تش ي أحاكم احليازة والالتصاق اىل حاةل انجهل والاعتقاد املرشوع واليت اذا ما ثبت توافرها يف الشفص تتقرر امحلاية ملصلحته ويبقى العامل املشرتك ما بني تكل النصوص والنص املتعلق بنظرية العقد أن حسن النية يف تكل النصوص ساكن مبعىن أن مضمونه اثبت ال يتغ ي فهو قاعدة للسلوك كام وأنه مفرتض. ويف حماوةل منا الجالء الغموض عن املبدأ حاولنا حتديد مضمونه يف نظرية العقد واكن لزاما علينا الرجوع اىل أحاكم القانون املد ن واستعراض املفاهمي اليت ساقها الفقه القانو ن حماولني يف نف الوقت اخراجه من حاةل السكون اىل احلاةل احلركية ادليناميكية أي من املضمون الثابت اذلي ال يتغ ي اىل املضمون املتغ ي والفع ال عىل ضوء تطور الفقه والقضاء الفرنيس السامي يف العقود اليت تربط بني حمرتف ومسهتكل يوصف بأنه الطرف الضعيف يف العالقة فعنوان )املبحث الول(: مفهوم مبدأ حسن النية يف العقد مث استعرضنا يف )املبحث الثا ن( دور مبدأ حسن النية يف العقد أي يف مرح ل ما قبل ابرامه مث يف مرح ل تنفيذه.

34 الفصل األول: حسن الني ة الساكن ة املبحث الول: مبدأ حسن النية مفهوم عىل الرمغ من كرثة النصوص اليت تتناول أثر حسن النية يف املعامالت املدنية فان املرشع ر يضع تعريفا للمبدأ. فاجته جانب من الفقه اىل استددام تعاير عامة براقة من صدق وأمانة ونزاهة واستقامة. يف حماوةل لوضع تعريف قانو ن ملبدأ حسن النية نظرا الختالطه مبفاهمي أخالقية. يف حني يرفض جانب أآخر من الفقه هذه املفاهمي ويرى أن هذه التعاب ي غ ي اكفية لتحديد معناه القانو ن اذ أهنا يف ذاهتا حتتاج اىل حتديد لهنا تتسم بعدم الوضوح وادلقة. وان اكنت دائرة الخالق تتسع لتشمل أعامال وترصفات ر يتناولها القانون مع ذكل ال ككن الفصل بني القانون والخالق وال ككن اناكر وجود البعد الخاليق يف قواعد القانون بشلك عام. ومبدأ حسن النية يشلك نقطة امزتاج بيهنام والاعتداد به يكفل موافقة القانون لقواعد الخالق عىل حنو أفضل كام أنه يعد وسي ل هممة لتطبيق القاعدة القانونية. ان ما كزي مبدأ حسن النية كقاعدة م نرة أن هل مضمون مزدوج خشيص وأآخر موضوع )املطلب الول( كام وأن مرونته تطرح تساؤال حول ما اذا اكن ككن أن كزتج بأفاكر أخرى م نرة كفكرة العداةل وفكرة النظام العام ونظرية الثقة ومن مث اماكنية ارجاع أساسه اىل هذه الفاكر. - عبد احللمي عبد اللطيف القو ن حسن النية وأثره يف الترصفات يف الفقه االساليم والقانون املد ن دار املطبوعات انجامعية االسكندرية 0 ص. 6. ويرى عبد احللمي القو ن أن مصطلل حسن النية خيتلف عن النية وعن احلسن اذا ما جزء هذا املصطلل فالنية ليست اال يقينا بلغ العزم. فالنية مع العزم ارادة بطنة والنية مع العزم مع املظهر اخلاريج ارادة هلاهرة وطاملا بقيت النية اكمنة يف النف ور ترج اىل العار اخلاريج بالفصاح عهنا فاهنا ال ترتب أي أثر قانو ن.أما احلسن فه ي لكمة تدل عىل ما هو أخاليق ومحمود وجبمع احلسن والنية يف مصلل حسن النية مكبدأ قانو ن يتغ ي معناه ومدلوهل. بيامن يرى ش يزاد عزيز سلامين أن هناك خلطا بني النية واالرادة من قبل بعض الفقه القانو ن يف حني أهنام خمتلفان. فالنية لها طبيعة ذاتية حبثة ال حاجة الهلهارها بيامن االرادة وان اكنت هلاهرة نفسية حبسب الصل اال أهنا جيب أن تكون هلاهرة اىل العار اخلاريج ليرتتب علهيا أآاثر قانونية.فان اكن هناك تعارض بني االرادة الظاهرة والباطنة مفا ذكل اال نتيجة عدم الفالح يف التعب ي عن االرادة احلقيقية اليت تودلت عن النية. ش يزاد عزيز سلامين املرجع السابق ص 06. 4

35 الفصل األول: 5 حسن الني ة الساكن ة ولنه قاعدة م نرة فاما أنه يقاس مبعيار خشيص أو مادي موضوعي )املطلب الثا ن(. املطلب الول: حسن النية مبفهوم مزدوج تعاريف عديدة ساقها الفقه القانو ن ال تفي مبتطلبات البحث العلمي فيعرفه جانب من الفقه بأنه "هو اليقني القامئ عىل اعتقاد غ ي حصيل يف أن ترصفا ما يطابق ما يتطلبه القانون فيه فترتتب عىل ذكل أاثر قانونية من شأهنا حامية لك ذي مصلحة من ال ار اليت يسبهبا التطبيق انجامد للقواعد القانونية". ويعرب عنه أآخرون بأنه "تصوير لتكل النوااي املت دة اخلالية من الرصامة والعنف وذكل الاجتاه الرصني املقرتن بالعتدال والعطف". عىل أنه بعيدا عن هذه التعاريف الغامضة يتضل من خالل استقراء نصوص القانون املد ن وتعاريف الفقه للمبدأ أن مبدأ حسن النية يدخل حزي القانون مبفهوم خشيص )الفرع الول( وأآخر موضوعي )الفرع الثا ن( تدور حوهلام سائر التطبيقات القانونية. الفرع الول: للمبدأ املفهوم الشفيص يعمتد هذا املفهوم عىل نفسية املتعامل ويم تقدير حسن أو سوء نيته بلرجوع اىل ما اعتقده الشفص حقيقة ودار يف ماكمن نفسه فيفتلف تقدير حسن أو سوء النية تبعا ذلكل من خشص لخر. فنتعرض لتعريف مبدأ حسن النية وفق هذا املفهوم الشفيص )الفقرة الوىل( مث حناول تقيمي هذا املفهوم ببحث اماكنية الخذ به يف نظرية العقد من عدم اماكنية ذكل )الفقرة الثانية(. - دمحم دمحم مصباح القايض املرجع السابق ص. - دمحم حسني منصور النظرية العامة لاللزتام مصادر الالزتام دار انجامعة انجديدة االسكندرية 6 ص.

36 الفصل األول: حسن الني ة الساكن ة الفقرة الوىل: تعريف مبدأ حسن النية يأخذ القانون بملفهوم الشفيص عندما يعتد حبسن النية بعتباره حاةل نفسية أو ذهنية تمتثل يف انجهل بواقعة أو هلرف ما أو يف الاعتقاد اخلطأ أو املغلوط اذلي يتودل يف ذهن خشص ما. وهبذا املفهوم فان فكرة حسن النية تبدوا فكرة خشصية ذاتية تتسم بطابع سليب حمض وجيري تعريفها عىل هذا النحو بعتبارها نوعا من انجهل أو عدم الع ل يرتب القانون علهيا أثرا قانونيا خيتلف بختالف حتقق انجهل أو الع ل بتكل الواقعة أو الظرف. هذا املفهوم الشفيص هو املقصود حبسن النية يف اطار قواعد احليازة والالتصاق ودفع غ ي املستحق. اال أنه يف اطار املفهوم الشفيص اختلف الفقه حول تعريف املبدأ. فذهب جانب للقول بأنه "انجهل املربر بواقعة معينة يرتب علهيا الشارع أثرا قانونيا". بعبارة أخرى هو اعتقاد اخللف بأنه تلقى احلق من صاحبه الفعيل. ويفرتض حسن النية وفقا لهذا الرأي غلطا وقع فيه الغ ي وهو أمر نفيس ذايت وهو مفرتض لنه يتعلق بواقعة سلبية يقع عئب االثبات عىل من يدعي خالفها. واذا اكن هو معىن حسن النية حسب هذا الرأي فسوء النية هو عبارة عن الغش وسوء القصد فهو يطابق اخلطأ وفقا لقواعد الخالق وهو اذلي ينحرص يف تعمد وقصد اال ار بلغ ي أي أن سوء النية هو حتقق يقني الع ل بتكل الواقعة عىل وجه احلقيقة. أي الع ل باكفة عنارص الواقعة القانونية أو الترصف وما يمتفض عنه من نتاجئ فضال عن ارادة الفعل والنتيجة. - أكرم محمود حسني البدو دمحم صديق دمحم عبد هللا املرجع السابق ص. - الهادي السعيد عرفة املرجع السابق ص 0. أنظر أيضا ش يزاد عزيز سلامين املرجع السابق ص 0. 6

37 الفصل األول: حسن الني ة الساكن ة لي ببعيد عن هذا الاجتاه الفقه ي برز اجتاه أآخر يرفض هذا املعىن حلسن النية اذلي قوامه انجهل بلعيب ف يى أن حسن النية هو "الغلط املربر املرشوع"" اذلي يتحقق بنتفاء اخلطأ من جانب املتعاقد أو الغ ي بنوعيه العمدي وغ ي العمدي. حيث يعترب سئي النية من يقصد اال ار بلغ ي ومن يصيب الغ ي بهرضر نتيجة اهامهل وعدم احتياطه. والقول بأن حسن النية هو الغلط املبين عىل انجهل يعين أن من يتعامل خبفة ورعونة أو عدم احتياط يستحق امحلاية وبذكل يعمل القانون عىل حمابة وماكفأة املهملني. وان اكن البعض يرى بأن هذا التعريف الخ ي لي تعريفا اكمال للمبدأ لكنه يقرتب من مفهوم حسن النية يف العقد.كام وأنه اعترب االهامل يفيد سوء النية عىل خالف التعريف السابق اذلي قرصه عىل تعمد اال ار أي عىل اخلطأ العمدي. اال أنه ي رى أن الك التعريفني ينظر اىل املبدأ عىل أنه موقف سليب. وهذا خيالف واقع املبدأ اذلي يتعدى كونه موقفا سلبيا لنه يتطلب مواقف تتسم بالجيابية فهو يتطلب سلواك ولي امتناعا عن سلوك فقط أو حاةل ذهنية حبثة حىت ولو اكنت مصاحبة لعنارص االهامل والرعونة وعدم ا تاذ احليطة الالزمة. هذا وأنه يصعب الخذ بأحد الاجتاهني يف حتديد مفهوم حسن النية. اذ يصعب قرص معناه عىل انجهل بلعيب أو عىل الغلط املربر املرشوع. فانجهل هو انتفاء الع ل بيامن الغلط هو الع ل مبا خيالف احلقيقة بيامن اخلطأ هو سلوك مدان ومعيب خملالفته للصواب وما جيب أن يكون عليه الشفص املعتاد خملالفته أحد الواجبات اليت يلزتم هبا هذا الشفص املعتاد. - رأي محمود جامل ادلين زيك مشار اليه يف: ش يزاد عزيز سلامين املرجع السابق ص ش يزاد عزيز سلامين املرجع السابق ص 09 - دمحم دمحم مصباح القايض املرجع السابق ص 7

38 الفصل األول: 8 حسن الني ة الساكن ة ويبدو أن التعاريف السابق ذكرها يصلحان لتعريف حسن النية يف جمال احليازة والالتصاق وادلفع غ ي املستحق. ففي اطار قواعد احليازة يعترب احلائز حسن النية اذا اكن جيهل أنه يتعدى عىل حق الغ ي طبقا لنص املادة ق.م ج. املقاب ل للامدة 96 ق م مرصي واملادة ق.م ف. برشط أن ال يكون هجل احلائز انش ا عن خطأ جسمي. ويفرتض حسن نية احلائز ما ر يقم ادلليل عىل خالف ذكل. وال تزول صفة حسن النية حسب املادة ق م ج اال من الوقت اذلي يصبل فيه عاملا أن حيازته اعتداء عىل حق الغ ي. نف املعىن جنده متبىن من قبل املرشع يف املادة /0 ق م ج اذ منل املرشع للمشرتي اماكنية ابطال السند اذا اكن جيهل عدم ملكية البادع وهو ماكل عىل الش يوع للعني املترصف فهيا مفرزة. فاعتقاد املشرتي أنه تلقى حقه من صاحب العني جيعل منه حسن النية أما اذا اكن املشرتي جيهل أن البادع ال ككل انجزء املبيع مفرزا. فال ككن اعتباره راضيا برشاء غ ي انجزء املعني يف العقد. وخبصوص البناء عىل أرض الغ ي فقد عربت املادة ق م ج املقاب ل للامدة 96 ق م م واملادة ق م ف عن أن صاحب البناء اذا اكن يعتقد أن هل احلق يف اقامة هذه املنشأآت عد حسن نية. عىل أن البا ن يكون حسن النية اما العتقاده بأنه ماكل أو بلرمغ من علمه بأنه ال ككل الرض اذا اكن يعتقد أن هل احلق يف اقامة البناء علهيا نتيجة حلصوهل عىل ترخيص من صاحب الرض دون اتفاق عىل مص ي الرض املنتفع هبا أو بعتباره مستأجرا خوهل املؤجر اقامة البناء عىل الرض املؤجرة. - أكرم محمود حسني البدو دمحم صديق دمحم عبد هللا املرجع السابق ص. - حلسن بن شيخ أآيت ملواي املنتقى يف عقد البيع ط الثانية دار هومة انجزائر 6 ص 66. خيتلف حمك هذه املادة عن حمك بيع مكل الغ ي يف بيع مكل الغ ي جيوز للمشرتي طلب ابطال البيع بغض النظر عن علمه أو عدم علمه بأ ن املبيع مملوك للبادع. - جامل خليل النشار النية وأثرها يف البناء يف مكل الغ ي دار انجامع انجديدة االسكندرية 0999 ص 0.

39 الفصل األول: حسن الني ة الساكن ة يظهر حسن النية الشفيص أيضا يف جمال ادلفع غ ي املستحق حبسن نية. كام يف حال املستأجر اذلي يقوم بدلفع املسبق ملؤجر ر يعد مالاك للعني املؤجرة وهو يعتقد أنه يدفع للامكل. وهو ما يستنتج مبفهوم اخملالفة من املادة 69 مكرر ق.م.ج. فيكون للامكل انجديد الرجوع عىل املؤجر السابق بأحاكم ادلفع غ ي املستحق حلسن نية املستأجر بسبب عدم علمه وقت ادلفع بنتقال امللكية. ويتدخل حسن النية أيضا من أجل عدم ارهاق املؤجر السابق اذلي تس ل غ ي املستحق وهو يعتقد أن ما تسلمه حق هل. اذ ال يطالب اال برد ما تس ل دون الفوادد اليت جناها طبقا لنص املادة 0 ق.م.ج وتقابلها يف ذكل املادة 0 ق م مرصي. والصل أن يلزتم من تس ل غ ي املستحق برد ما يؤدى اليه وهذا تطبيقا للقواعد العامة يف االثراء بال سبب. ولكن فامي يتعلق بامثر اليشء مفىت اكن من تس ل غ ي املستحق حسن النية ال يلزتم برد المثرات والفوادد اال من وقت رفع ادلعوى أو املطالبة. أما اذا اكن سئي النية ففي هذه احلاةل يلزم برد الفوادد أو الربح اليت حصل علهيا أو اكن يف وسعه احلصول علهيا من اليشء. من وقت القبض أو من الوقت اذلي أصبل فيه سئي النية. ويف نف السياق يلزتم احلائز برد اليشء دون الامثر اليت جناها من اليشء ما دام حسن النية حسب املادة ق م ج. كذكل فامي بينته املادة 6 ق م ج املقاب ل املادة ق م مرصي عن حمك الوفاء لغ ي ادلائن أو اندبه اليت جاء فهيا أنه اذا أوىف املدين للغ ي فان ذمته تربأ اذا اكن حسن النية بأن اعتقد أنه دادنه احلقيقي مىت اكن ذكل الغ ي حائزا لدلين. - - دمحم دمحم مصباح القايض املرجع السابق ص 6 تقابلها يف نف املعىن املادة 9 ق م م واملادة 9 ق م ف. 9

40 الفصل األول: حسن الني ة الساكن ة ويذهب عبد احللمي عبد اللطيف القو ن يف هذا الصدد اىل أن وصف الشفص بأنه حسن النية أو سئي النية وفق املفهوم الشفيص يتطلب البحث يف حقيقة الاجتاه االرادي وحتديد حتقق أحد الوصفني)أي احلسن أو السوء( تبعا ملا تش ي اليه قرادنه ادلاةل عليه. وهذا لي أمرا عس يا اذ كام تقوم قرائن عىل وجود النية أو عدم وجودها تقوم كذكل عىل وصفها بحلسن أو السوء. وغالبا ما تكون القرائن ادلاةل عىل الوصف أسهل من القرائن ادلاةل عىل الوجود. لن النية موجودة ور يبقى سوى قدر من الفطنة واذلاكء يف ادراك وصفها مفىت اكن مناط الوصف ممتثال يف حتقق الع ل أو انجهل الفعيل بلواقعة أو الترصف حمل التعويل الترشيعي يف ترتيب احلمك حتقق الطابع اذلايت لوصف الشفص أنه حسن النية أم سئي النية. أما حيث يكون مناط الوصف هو اماكن الع ل فلي من شك يف أهنا ال تتحقق يف تكل احلاةل الطبيعة اذلاتية للوصف حيث ال يقوم اماكن الع ل عىل طابع ذايت. وجتدر االشارة يف هذا املقام اىل أن جانب من الفقه يذهب العطاء حسن النية مفهوما قانونيا بالضافة اىل مفهومه الشفيص واملوضوعي ف يى أنه "قصد الالزتام بحلدود اليت يفرضها القانون".و يضيف البعض بأنه "ارادة مطاوعة القانون" وتطبيق ذكل جنده يف نقل ملكية العقار حيث أن الزتام البادع بنقل امللكية اذا اكن حمهل عقارا ال ينفذ اال بتسجيل عقد البيع ومن مث يكون الشفص حسن النية اذا قصد الالزتام حبدود القانون بتسجيل العقار حمل العقد فاذا ر يقم بتسجيهل أعترب سئي النية يف نظر القانون الهامهل وتقص يه. - عبد احللمي عبد اللطيف القو ن املرجع السابق ص 9 - رمزي رشاد عبد الرمحن الشيخ املرجع السابق ص. لن حسن النية يرتكز عىل قواعد الخالق حبث رجال القانون عن معىن قانو ن حىت ولو اكن خمالفا ملعناه الخاليق. - رأي عدانن ابراهمي رسحان مشار اليه يف : ش يزاد عزيز سلامين املرجع السابق ص 06.

41 الفصل األول: حسن الني ة الساكن ة بيامن يذهب البعض الآخر اىل القول أن حسن النية يتحقق بوجوب الالزتام بلقانون عند القيام بلترصفات وال يكفي قصد الالزتام. وبلتايل مفهوم حسن النية تبعا ذلكل هو الالزتام بلقواعد القانونية عند القيام بلترصفات فتعد خمالفهتا سوء نية بغض النظر عن الع ل أو انجهل بخملالفة. من مث أقام هذا الاجتاه سوء النية عىل عدم اتباع ما فرضه القانون بشأن ترصف معني ومىت مت البيع لشفصني فاملشرتي الثا ن اذلي جسل عقده يعد حسن النية حىت وان اكن يع ل أن البادع قد بعه ملشرت ر يسجل عقده. اذ القانون قد اعترب املشرتي الول اذلي ر يسجل عقده مقرصا وهممال وهذا ي هل م ةل املشرتي سئي النية. وقد طبقت حماة النقض املرصية هذا املفهوم حلسن النية يف حاها الصادر يف 0 ماي سنة 09 اذ قضت :"بأن الغ ي اذا تعامل مع بدع ر يثبت أنه سبق أن ترصف يف عقد البيع ترصفا انتقلت به امللكية فال يعترب سئي النية يف معىن املادة املذكورة لنه يكون يف هذه احلاةل قد تعامل مع ماكل حقيقي ال تشوب ملكيته شادبة. ولو اكن يع ل وقت تعاقده معه أنه سبق أن بع نف العقار ملشرت سابق ر يسجل عقده". وحمك حماة النقض هذا ر يعتد بلتواطؤ ويرى أنه ال يفسد العقد املسجل. كام أنه يرى أن املشرتي الثا ن يعترب حسن النية ولو اكن يع ل أن البادع أو مورثه سبق أن ترصف يف املبيع ذاته ملشرت أآخر ر يسجل عقده. بل أنه ر يقف عند ذكل احلد فاعتد بلعقد املسجل حىت ولو اكن هناك تواطؤ بني املشرتي الثا ن اذلي جسل عقده وبني البادع هل. - رأي : V.Pipert مشار اليه يف : عبد احللمي عبد اللطيف القو ن املرجع السابق ص 9. - عبد احللمي عبد اللطيف القو ن املرجع السابق ص 9. - الهادي سعيد عرفة املرجع السابق املرجع السابق ص 0.

42 الفصل األول: حسن الني ة الساكن ة غ ي أنه وعند النظر اىل املشرتي الثا ن اذلي جسل عقده وهو يع ل أن العقار مباع لغ ي ر يسجل عقده يعترب مداان من زاوية الخالق. لنه تواطأ مع البادع وسبق اىل التسجيل مقتنصا حقا سبق أن تنازل عنه نف البادع لشفص أآخر. لكن عند النظر من زاوية القانون جنده غ ي مدان لنه اشرتى العقار من ماكل حقيقي. وقام بتباع ما فرضه القانون بشأن نقل ملكية العقارات. ف ل يقصد اخلروج عن أحاكم القانون ور يقرص يف اتباع ما فرضه من اجراءات ذلكل أعترب حسن النية يف نظر القانون. فيقر هذا انجانب بأن التعريف القانو ن حلسن النية يفصل بني حسن النية ومعناه الخاليق حيث أن الزتام الشفص بحلدود اليت يفرضها القانون ال يتعارض مع استغالل الشفص للثغرات املوجودة يف القانون واليت تسمل هل بحلصول عىل مزااي عىل حساب غ يه أو تضيع من غ يه بسبب حصوهل هو علهيا ولك ذكل النفصال حسن النية يف القانون عن حسن النية يف الخالق. الثانية: الفقرة املفهوم الشفيص تقييم ان الخذ بملفهوم الشفيص لفكرة حسن النية جيعلها تتصف بعدم الثبات الرتباطها بنية اخملاطب هبا فيقال أن الشفص حسن النية اذا وقع يف غلط أو هجل العيوب اليت جتعل من ترصفه معال انقصا ال يقره القانون أو ال جيعل منه سببا اكفيا لرتتيب أثره القانو ن. - الهادي السعيد عرفة املرجع السابق ص 06. يفصل هذا املفهوم املبدأ عن معناه الخاليق.و يرى أن الخالق ال تسمل بقتناص فرصة أوشكت أن تتحقق للغ ي بيامن القانون يسمل هبا طاملا أن ذكل يم يف حدود أحاكمه. - عبد احللمي عبد اللطيف القو ن املرجع السابق 0. - دمحم دمحم مصباح القايض املرجع السابق ص.

43 الفصل األول: حسن الني ة الساكن ة كام يقترص هذا التعريف عىل جانب من جوانب املعامالت اذ يصلحان لتعريف حسن النية يف جمال احليازة والوضاع الظاهرة والالتصاق وادلفع غ ي املستحق وال يفيانه حقه يف جمال العالقات التعاقدية لنه ينظر اليه عىل أنه موقف سليب. يف حني أن حسن النية ال يقترص عىل فكرة انجهل فقط بل يفرض عىل املتعاقد السعي اىل مراعاة مصار الطرف املقابل وارافظة عىل توقعاته املعقوةل ومراعاة الثقة املرشوعة اليت تودلت مهنا. هذا وأن الواقع ليستا فكرات انجهل والغلط والاعتقاد املرشوع وحدها اليت تطل من سياق الترشيعات تعرب عن املفهوم الشفيص حلسن النية. وامنا هناك أفاكر أخرى غ يهام اكلغش ونية اال ار حبقوق الغ ي. كام وأن مجيع هذه الفاكر السالفة اذلكر متداخ ل فامي بيهنا اذ يصعب قرص معناه عىل انجهل بلعيب أو الغلط املربر املرشوع. لن هذه العنارص وان اكن ككن أن ال تلتقي يف بعض الظروف اال أن التطابق بيهنا غ ي اكمل. فانجهل هو انتفاء الع ل بيامن الغلط هو الع ل مبا خيالف احلقيقة. وحىت وان اكن حسن النية مرتبط بنجهل أو الاعتقاد املرشوع أو عدم الع ل حبيث يفرتض يف من وقع فيه أنه حسن النية. اال أنه يف عقود الاسهتالك فاررتف اذلي جيهل عيوب منتجاته أو ال يع ل مبا يعرت يا من خماطر ال ككن اعتباره حسن النية فيفرتض فيه الع ل دامئا ويفرتض فيه أيضا سوء النية ويفرتض حسن النية املسهتكل يف مقابل ذكل لكونه الطرف الضعيف يف العالقة العقدية. فال جمال للمنتج المتسك حبسن نيته وعدم علمه بلعيب. وترتتب مسؤوليته عىل أساس ثبوت سوء النية يف جانبه حىت ولو أثبت أن أصل العيب يان يف سبب ال ككن كشفه وفقا للوضع العادي وأن - ش يزاد عزيز سلامين املرجع السابق ص دمحم دمحم مصباح القايض املرجع السابق ص.

44 الفصل األول: حسن الني ة الساكن ة كشف العيب حيتاج اىل لص دقيق كام ال جيديه نفعا أن يقدم مستندا يستدل به عىل حسن نيته. وان اكن جانب من الفقه أعطى مفهوما قانونيا حلسن النية خمالف للمفهوم الشفيص اال أن ما هو مالحظ أنه ال يوجد فرق بني املفهوم القانو ن والشفيص اذ أن الشفص اذلي يترصف وهو جيهل أنه يعتدي عىل حقوق الغ ي هو خشص قصد الزتام حدود القانون ور يقصد اخلروج علهيا. وبناءا عىل ذكل يكون انجهل صادر عن خشص قصد الزتام حدود القانون. ومن مث ال خيرج هذا املفهوم عن حسن النية مبفهومه الشفيص. والقول بوجود حسن النية القانو ن يدف اىل فصل املبدأ عن معناه الخاليق هذا الفصل ان حدث فيكون العتبارات يرى القانون أهنا أوىل للمحافظة عىل استقرار التعامل لي اال ومن مث فالمر ال يعدو أن يكون استنناء. هذا وأنه كتعقيب عىل هذا الاجتاه الفقه ي ان اكن حسن النية هو قصد الالزتام بحلدود اليت يفرضها القانون فان سوء النية عكسه أي قصد عدم الالزتام بحلدود اليت يفرضها القانون مبعىن أآخر هو قصد خمالفة القانون واخلروج عىل أحاكمه وبلتايل فهو موقف معدي فيدخل فيه الغش وقصد اال ار بلآخرين ولكن ال يدخل فيه حدوث الهرضر للآخرين نتيجة االهامل وعدم الاحتياط. فكيف أن هذا املفهوم جيعل من املشرتي الول سئي النية لنه مقرص وهممل يف حني أنه ر يقصد اخلروج عن أحاكم القانون ور يقصد اال ار بلآخرين أي كيف ينظر للمشرتي الول بأنه قء النية يف حال اكن هممال عىل الرمغ من أن هذا الرأي يعترب سوء النية يفيد الغش وقصد اال ار بلآخرين. لسن النية بملعىن القانو ن جيايف قواعد العداةل والخالق. - أمحد شويق دمحم عبد الرمحن ادلراسات البحثية يف نظرية العقد منشأة املعارف االسكندرية 6 ص. - عبد احللمي عبد اللطيف القو ن املرجع السابق ص 9. - الهادي السعيد عرفة املرجع السابق ص 0. 4

45 الفصل األول: حسن الني ة الساكن ة الفرع الثا ن: للمبدأ املفهوم املوضوعي خبالف املفهوم الشفيص ملبدأ حسن النية اذلي يعين حاةل انجهل دلى الشفص يرتب القانون علهيا أثرا قانونيا. يوجد مفهوم موضوعي للمبدأ أشار اليه الفقه يعرف املبدأ بلرجوع دلوره يف العالقة العقدية بعتباره قاعدة سلوك.فنتعرض بداية لتعريف املبدأ وفق املفهوم املوضوعي )الفقرة الوىل( مث حناول تقيمي املفهوم املوضوعي ومدى انطباقه عىل مضمون مبدأ حسن النية يف العقود)الفقرة اثنية(. الفقرة الوىل: تعريف مبدأ حسن النية ان املفهوم املوضوعي لفكرة حسن النية هو املفهوم املعمتد يف جمال العالقات العقدية. يمتثل بأن تكون حسن النية فكرة أخالقية خالصة تشلك قاعدة للسلوك. تتطلب من الشداص مراعاة ال اهة والمانة يف معامالهتم. وهبذا املعىن تصبل هذه الفكرة فكرة موضوعية ال خشصية فه ي ضابط أخاليق للسلوك جيري تقديره عىل حنو موضوعي جمرد وفقا للسلوك احلسن اذلي تقتضيه احلياة يف اجملمتع. أي أن حسن النية بملفهوم املوضوعي يرتبط مبدى مراعاة مقتضيات هذه الفكرة من عدهما. وتقوم مقتضيات حسن النية عىل دعامئ أخالقية تتصف بلعموم والتجريد حىت ولو ر يتضمهنا نص ترشيعي اكلوفاء بلعهد المانة الثقة املرشوعة رشف التعامل وخمالفة مقتضيات حسن النية تتحقق جملرد صدور الترصف عىل خالف ما تقب به تكل املقتضيات. دون النظر ملا اذا اكن اخملالف يع ل بملقتىض اذلي خالفه أو ال يعلمه. فاماكن الع ل يفيد سوء النية ومن مث املفهوم املوضوعي يتعدى حاةل انجهل اىل الع ل والع ل املقصود هو اماكنية الع ل ال الع ل احلقيقي وهذا ما جيعل املبدأ قاعدة سلوك. - أكرم محمود حسني البدو دمحم صديق دمحم عبد هللا أثر موضوعية االرادة التعاقدية يف مرح ل املفاوضات جم ل الرافدين للحقوق اجملدل 0 ع 06 9 ص.9. 5