نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني )درا سة مقارنة( د. Sسعيد حùسب اهلل عبداهلل اأSستاذ القانون اجلنائي املùساعد كلية - جامعة البحرين
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني املقدمة من املعلوم اأن التطور التاريخي لالإجراءات اجلنائية انتهى إاىل اSستقرار حق العقاب للدولة فاأUصبح لها خüصوUصا يف النظام القانوين الالتيني حق مالحقة اجلاين ب إاقامة الدعوى عليه ومباTشرتها وهذا ما اقت ضى اإيجاد هيئات ق ضائية تتوىل وفقا للقانون مباTشرة Sسلطة الدولة يف اإيقاع العقاب على اجلاين. ومن ابرز هذه الهيئات النيابة العامة التي عهد إاليها توجيه االتهام ومباTشرته نيابة عن الدولة. فقد اأVضحت النيابة العامة يف الدولة احلديثة هي الùسلطة املختüصة اأUصال بتحريك الدعوى اجلنائية ومباTشرتها. ومع ذلك ف إان التûشريعات عموما قيدت Sسلطة النيابة العامة يف حتريك الدعوى اجلنائية يف اأحوال حمددة ومن هذه ا أالحوال تعليق ذلك على Tشكوى يقدمها املجني عليه يف جرائم معينة قدر املûشرع اأن املجني عليه العتبارات خمتلفة يكون اأقدر من النيابة العامة يف تقدير مالءمة حتريك الدعوى من عدمه وذلك الإحداث نوع من التوازن بني حقوق املجني عليه وحق الدولة يف مباTشرة الدعوى اجلنائية. ويهدف هذا البحث اإىل حتديد اجلرائم التي علق القانون إاقامة الدعوى اجلنائية الناTشئة عنها على Tشكوى املجني عليه يف التûشريع البحريني ثم بيان ما اإذا كان باالإمكان التوSسع واإVضافة جرائم اأخرى يف Vضوء العلة اأو احلكمة من تعليق اإقامة الدعوى على Tشكوى املجني عليه يف هذه اجلرائم. وكذلك التمييز بني الûشكوى كتüصرف يüصدر عن املجني عليه بقüصد اإعالم الùسلطات املختüصة بوقوع جرمية عليه وطلب اتخاذ االإجراءات القانونية بحق مرتكب اجلرمية وبني لزوم الûشكوى يف جرائم معينة كûشرط لتحريك الدعوى اجلنائية حيث يرتب القانون اآثارا عديدة على ذلك كما اأن الûشكوى يف تلك اجلرائم لها اأحكام خاUصة. وقد اقت ضى ذلك تقùسيم البحث اإىل ثالثة مباحث تناول االأول تعريف الûشكوى ومتييزها عما يûشتبه بها اأما الثاين فقد تناول نطاق الûشكوى ببيان اجلرائم املûشمولة بها وعلة Tشمولها بهذا القيد يف حني تناول املبحث الثالث االآثار االإجرائية املرتتبة على تعليق إاقامة الدعوى على Tشكوى املجني عليه. 7
املبحث الأول تعريف الûشكوى ومتييزها عما يûشبه بها كثريا ما يقع اخللط بني الûشكوى والبالغ من جهة وبني الûشكوى بوUصفها تüصرفا يüصدر عن املجني عليه الإبالغ الùسلطات املختüصة بوقوع جرمية عليه وبني الûشكوى بوUصفها Tشرطا الزما لتحريك الدعوى اجلنائية. ولذلك Sسنتناول يف هذا املبحث تعريف الûشكوى لبيان متى تكون Tشرطا لتحريك الدعوى اجلنائية ثم بيان خüصائüصها واأخريا متييزها عن البالغ وعن كل من الطلب واالإذن بوUصفهما Tشرطان لتحريك الدعوى اجلنائية يف جرائم معينة. املطلب الأول ماهية الûشكوى يقت ضى البحث يف ماهية الûشكوى بيان تعريفها والتمييز بني الûشكوى وقيد الûشكوى ثم توVضيح املقüصود بجرائم الûشكوى وهو ما Sسنتناوله يف الفروع الثالثة االآتية. 8
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني الفرع الأول تعريف الûشكوى يذهب االجتاه الغالب يف التûشريعات إاىل عدم حتديد املقüصود بالûشكوى. 1 ومع ذلك فاإن بع ضهم قد وVضع تعريفا للûشكوى 2 وبع ض اآخر مل ي ضع تعريفا لها ولكنه اأTشار إاىل م ضمونها على اأنها االدعاء اأو املطالبة. 3 اأما على Uصعيد الفقه فقد عرفت الûشكوى تعريفات عديدة اختلفت يف االإفüصاح عن عناUصرها وبيان خüصائüصها فمنها ما يفüصح عن كون الûشكوى اإجراء يت ضمن االإفüصاح عن رغبة املûشتكي باإقامة الدعوى اجلنائية Vضد املتهم ومع ذلك فهي تخلط بني الûشكوى والبالغ الأنها ال تفüصح عن كون املûشتكي هو املجني عليه ومن ذلك عرفت ب أانها طلب كتابي اأو Tشفهي يعرب فيه الûشاكي عن اإرادته يف اإثبات املùص ؤوولية اجلنائية للمûشكو يف حقه عن فعل معني 4 يùستوجب العقاب. وكذلك عرفت باأنها االدعاء املت ضمن ارتكاب Tشخüص معروف اأو غري معروف جرمية واملقدم Tشفويا اأو حتريريا لقاVضي التحقيق. 5 وعرفت باأنها بالغ عن جرمية وقعت يقدم اإىل النيابة العامة اأو اأحد ماأموري ال ضبط الق ضائي. 6 فالتعريفات الùسابقة تخلط بüصورة واVضحة بني الûشكوى والبالغ يف حني اأن اأبرز عناUصر الûشكوى والذي مييزها عن البالغ هو كونها تعبريا عن اإرادة Tشخüص حمدد هو املجني عليه يت ضمن رغبته يف اتخاذ ا إالجراءات القانونية بحق مرتكب اجلرمية. 1 د. حممد حممود Sسعيد/ حق املجني عليه يف حتريك الدعوى العمومية /دار الفكر العربي/القاهرة/ 1977 م/ Uص 337 2 من ذلك قانون اأUصول املحاكمات اجلزائية البغدادي امللغي حيث نüصت الفقرة )ب( من املادة الثالثة منه على اأن الûشكوى هي )االدعاء املت ضمن ارتكاب Tشخüص معروف أاو غري معروف جرمية واملقدم Tشفويا أاو حتريريا حلاكم التحقيق بقüصد ا إالجراء فيه على مقت ضي هذا القانون(. 3 من ذلك ما اأTشارت اإليه املادة 49 من قانون االإجراءات اجلنائية البحريني الüصادر باملرSسوم بقانون رقم )46( لùسنة 2002 بقولها )الûشكوى التي يدعي مقدمها بحقوق مدنية تعد من قبيل التبليغات وال يعترب الûشاكي مدعيا...(. وكذلك املادة ) 9 /اأ( من قانون اأUصول املحاكمات اجلزائية العراقي رقم 23 لùسنة 1971 حيث جاء فيها )تقدمي الûشكوى يت ضمن الدعوى باحلق اجلزائي...(. 4 د. ماأمون حممد Sسالمة/ االإجراءات اجلنائية يف التûشريع الليبي/ اجلزء ا أالول/ الطبعة االأوىل/ منûشورات اجلامعة الليبية/ مطبعة دار الكتب/ بريوت/ 1971 م/ Uص 116 5 جمعة Sسعدون الربيعي/ الدعوى اجلزائية وتطبيقاتها الق ضائية/ مطبعة اجلاحظ/ بغداد/ 1996 م/ Uص 12. 6 د. حممد حمي الدين عوVض/ القانون اجلنائي: اإجراءاته يف التûشريعني املüصري والùسوداين/ اجلزء االأول/ املطبعة العاملية/ 1964 م/ Uص 53. 9
كما عرفت الûشكوى تعريفات اأخرى عديدة لكنها تخلط بني مفهوم الûشكوى وبني اعتبار الûشكوى قيدا على Sسلطة النيابة العامة يف حتريك الدعوى اجلنائية من ذلك تعريفها باأنها )البالغ الذي يقدمه املجني عليه اإىل الùسلطة املختüصة طالبا فيه حتريك الدعوى العمومية Vضد 7 متهم معني بجرمية يقيد القانون حرية النيابة يف حتريك الدعوى بها على توافر هذا ا إالجراء(. وكذلك تعريفها باأنها )اإخطار يقدم من املجني عليه أاو وكيله اخلاUص اإىل Sسلطة االتهام اأو احد ماأموري ال ضبط الق ضائي يقطع برغبته يف مباTشرة االتهام يف اجلرائم التي جعل القانون حتريك ومباTشرة الدعوى فيها رهنا باإرادة املجني عليه(. 8 وهذه التعريفات إاذا كانت تüصح يف ا أالحوال التي تكون فيها الûشكوى Tشرطا الزما لتحريك الدعوى اجلنائية إاال أانها ال تüصح بالنùسبة للجرائم االأخرى. ومن التعريفات التي نرى باأنها تفüصح عن اإبرز عناUصر الûشكوى تعريفها باأنها )تüصرف قانوين يüصدر عن Tشخüص اأهل لتقدميها تفرتVض عدوانا على مüصلحة خاUصة به يùسدل عليها الûشارع اجلنائي حمايته وينبغي اأن يكون املقüصود منها حتريك الدعوى(. 9 وكذلك تعريفها باأنها )تعبري عن اإرادة املجني عليه يف جرمية ال يجوز فيها حتريك الدعوى تلقائيا من قبل النيابة العامة اأو غريها من الهيئات اأو االأفراد وتت ضمن اإخطارا بواقعة اجلرمية وطلب تطبيق حكم القانون 10 عليها(. والواقع اأن اأي تعريف للûشكوى ال يوUصف باأنه تعريف دقيق إاال اإذا ت ضمن حتديدا لعناUصرها وهي: - 1 اأنها تüصرف قانوين يüصدر عن Tشخüص حمدد هو املجني عليه أاو من ميثله قانونا 2 -اأنها تفرتVض عدوانا على حق اأو مüصلحة خاUصة مبقدمها - 3 اأنها تعرب من اإرادة مقدمها بالطلب من الùسلطات املختüصة اتخاذ ا إالجراءات القانونية بحق املتهم 7 د. حممد حممود Sسعيد/ املرجع الùسابق/ Uص 337. 8 د. عزت مüصطفى الدSسوقي/ قيود الدعوى اجلنائية بني النظرية والتطبيق/ دار حممود للنûشر والتوزيع/ 1997 م/ Uص 228. 9 د. حممود حممد عبدالعزيز الزيني/ Tشكوى املجني عليه وا آالثار املرتتبة عليها يف الفقه االإSسالمي والقانوين الوVضعي/ دار اجلامعة اجلديدة للنûشر االإSسكندرية/ 2004 م/ Uص 28. 10 د. اآمال عبدالرحيم عثمان/ Tشرح قانون االإجراءات اجلنائية/ 1988 م/ Uص 68. 10
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني اإن اجتماع العناUصر املتقدمة يف التüصرف القانوين يجعل منه Tشكوى باملعنى القانوين الذين قüصده املûشرع. وبناء على ذلك فاإننا نعرف الûشكوى ب أانها تüصرف قانوين يقوم به املجني عليه اأو من ميثله قانونا يت ضمن اإخبار الùسلطة املختüصة بتحريك الدعوى اجلنائية بوقوع جرمية عليه طالبا حتريك الدعوى الناTشئة عنها للوUصول اإىل معاقبة مرتكبها. الفرع الثاين الفرق بني الûشكوى وقيد الûشكوى اإن تعريف الûشكوى ال يüصح تعريفا لقيد الûشكوى و إان كان مفهوم الûشكوى بوVضعها قيدا على حتريك الدعوى يùستخلüص Vضمنا من مفهومها بوUصفها تüصرف ينبغي اأن يقوم به Tشخüص معني هو املجني عليه. ومبعنى اأدقق فاإن مفهوم الûشكوى ال يتغري بوUصفها تüصرف اأو إاجراء يüصدر عن Tشخüص حمدد هو املجني عليه يعرب مبقت ضاه عن رغبته يف إاخبار Sسلطة االتهام بوقوع جرمية عليه طالبا اتخاذ اإجراءات حتريك الدعوى الناTشئة عنها. إاال أان هذا التüصرف قد يكون Tشرطا الزما الإمكانية مباTشرة Sسلطة االتهام لùسلطتها يف حتريك الدعوى وبدونه ال تùستطيع القيام بذلك فتكون الûشكوى قيدا على Sسلطة االتهام يف حتريك الدعوى وقد ال تكون الûشكوى كذلك. والفارق بني احلالتني هو اأن Sسلطة االتهام تùستطيع اأن تباTشر إاجراءات حتريك الدعوى اجلنائية عندما يüصل اإىل علمها وقوع جرمية Sسواء اأقدم املجني عليه الûشكوى أام ال عندما ال تكون ا لûشكوى قيدا بينما ال تùستطيع ذلك عندما تكون قيدا أاي عندما يتطلب القانون Tشكوى املجني عليه لتحريك الدعوى اجلنائية. 11
وبناء على ما تقدم ميكن اأن تعرف الûشكوى بوUصفها قيدا ب أانها التüصرف. الذي يقوم به املجني عليه اأو من ميثله قانونا Vضمن املدة التي حددها القانون والذي يت ضمن اإخبار الùسلطة املختüصة بتحريك الدعوى اجلنائية بوقوع جرمية من اجلرائم التي اTشرتط القانون لتحريك الدعوى فيها تقدمي Tشكوى من املجني عليه طالبا حتريك الدعوى اجلنائية الناTشئة عنها للوUصول اإىل معاقبة مرتكبها. فاالأUصل اأن Sسلطة االتهام املتمثلة يف النيابة العامة هي املختüصة برفع الدعوى ومباTشرتها وال ترفع من غريها اإال يف االأحوال املبينة يف القانون. 11 إاال اأن القانون قد يجعل مباTشرة النيابة العامة لهذا االختüصاUص معلقا على Tشرط تقدمي Tشكوى من املجني عليه اأو تقدمي طلب من جهة معينة اأو احلüصول على اإذن من جهة معينة 12 وهنا تكون Sسلطة النيابة العامة يف حتريك الدعوى اجلنائية مقيدة بالقيود املذكورة لكن ذلك ال يعني مطلقا تخويل جهة غري النيابة Sسلطة حتريك الدعوى اجلنائية يف االأحوال املذكورة فالنيابة العامة تبقى هي اجلهة التي تقرر رفع الدعوى ومباTشرتها اأو ال مùستهدية يف هذا وذاك وفقا ملا تراه موافقا ملüصلحة املجتمع حتى لو قدم املجني عليه الûشكوى يف اجلرائم التي اTشرتط القانون Tشكواه لرفع الدعوى. ومعنى ما تقدم هو اأن الûشكوى يف جرائم معينة هي حق للمجني عليه ولهذا فان من نتائج ذلك اأن يكون له مالءمة اSستعمال هذا احلق ويرتتب على اSستعماله إامكانية اقت ضاء حق الدولة يف معاقبة اجلاين كما يرتتب على عدم اSستعماله اSستحالة اقت ضاء الدولة حلقها هذا. والواقع اأن هذا االأمر اأدى اإىل اختالف الفقه يف حتديد طبيعة الûشكوى عندما تكون Tشرطا لتحريك الدعوى فبع ضهم اعتربها ذات طبيعة موVضوعية الأنه اعتربها Tشرطا موVضوعيا للعقاب ذلك الأنه يرتتب على عدم اSستعمال هذا احلق أاو التنازل عنه انق ضاء Sسلطة الدولة يف العقاب. بينما اعتربها بع ض اآخر ذات طبيعة اإجرائية فهي ال تتعلق بùسلطة الدولة يف العقاب 13 واإمنا هي Tشرط يتعلق بتحريك الدعوى اجلنائية واإن كانت Sستوؤدي إاىل توقيع العقاب يف حالة تقدميها اأو عدم توقيعه يف حالة عدم تقدميها اإال اأن هذه النتيجة هي نتيجة غري مباTشرة الSستحالة حتريك 11 الحظ املادة )7( من قانون االإجراءات اجلنائية البحريني. 12 الحظ املادتني )9 12( من قانون االإجراءات اجلنائية البحريني. 13 انظر يف ذلك: د. حùسنني اإبراهيم Uصالح عبيد/ Tشكوى املجني عليه/ الطبعة ا أالوىل/ دار النه ضة العربية/ القاهرة/ 1975 م/ Uص 47 وما بعدها. 12
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني الدعوى. 14 وهو االجتاه الذي نراه Uصحيحا الأن الûشكوى وغريها من القيود وكذلك ا أالحوال التي يخول القانون فيها جهات غري النيابة حتريك الدعوى اجلنائية هو أامر يتعلق بالüصيغ القانونية التي يرSسمها املûشرع وفق الùسياSسة اجلنائية لكيفية حتريك الدعوى وفق تخطيط النظام القانوين اجلنائي املتعلق بتلك الùسياSسية. الفرع الثالث املقüصود بجرائم الûشكوى بناء على ما عرVضناه اأنفا من حتديد مفهوم الûشكوى وكذلك حتديد مفهومها بوUصفها قيدا يرد على Sسلطة النيابة العامة يف حتريك الدعوى اجلنائية فاأننا نùستطيع أان نحدد املقüصود باUصطالح جرائم الûشكوى الذي كثريا ما يùستخدم يف الفقه للداللة على جرائم معينة. فاملقüصود بهذا املüصطلح هو اجلرائم التي ال ميكن للنيابة العامة اأن تباTشر اختüصاUصها بتحريك الدعوى اجلنائية الناTشئة عنها اإال بعد تقدمي Tشكوى املجني عليه اأو من ميثله قانونا. ويختلف نطاق هذه اجلرائم من تûشريع اإىل اآخر بالرغم من اإجماع التûشريعات املعاUصرة ملختلف الدول على تعليق حتريك الدعوى اجلنائية يف بع ض اجلرائم على تقدمي Tشكوى من املجني عليه ويرجع ذلك إاىل اختالف ا أالفكار واملüصالح والقيم واالأعراف من جمتمع اإىل اآخر. املطلب الثاين خüصائüص الûشكوى يف اجلرائم املعلقة على Tشكوى تتميز الûشكوى بوUصفها تüصرفا من املجني عليه أاو من ميثله يفüصح فيه عن رغبته يف حتريك الدعوى اجلنائية Vضد املتهم يف جرمية علق القانون حتريكها على Tشكواه بخüصائüص عدة تكûشف عن م ضمونها وتبني Tشروط Uصحتها لرتتيب اأثرها املûشار اإليه وميكن إاجمال هذه اخلüصائüص فيما ياأتي: 14 د. فاروق الكيالين/ حماVضرات يف قانون اأUصول املحاكمات اجلزائية ا أالردين واملقارن/ اجلزء االأول/ الطبعة الثانية/ 1985 م/ Uص 257 Uصربي حممد على احلûشكي/ الûشكوى يف القانون اجلزائي/ مكتبة املنار/ الزرقاء االأردن/ 1986 م/ Uص 143. 13
الفرع الأول الûشكوى ذات أاثر عيني ميتد اأثر الûشكوى اإىل كل من Sساهم يف اجلرمية حتى لو مل يكن املجني عليه يرغب يف حتريك الدعوى Vضده. وقد اأقر املûشرع البحريني هذا املبداأ بنüص Uصريح حيث جاء يف املادة )13( من قانون االإجراءات اجلنائية اأنه )واإذا تعدد املتهمون يف جرمية اعترب تقدمي الûشكوى أاو الطلب فيها عن اأحدهم Sساريا على باقي املتهمني(. وهذا اأمر منطقي أالنه يغلق الباب أامام املجني عليه لالتفاق مع بع ض املتهمني اأو مùساومة بع ضهم. ف إاذا كان املûشرع قد علق إاقامة الدعوى على رغبته مراعاة ملüصلحته اخلاUصة فاإن جماراته بتحريك الدعوى Vضد بع ض املتهمني دون ابع ضهم ا آالخر يعني تغليب الüصالح اخلاUص على الüصالح العام يف Tشق من الدعوى وتغليب الüصالح العام على الüصالح اخلاUص يف Tشقها االآخر والقانون اأعطى احلق للمجني عليه يف عدم إاثارة الدعوى يف ذاتها اأما وقد اآثارها Vضد اأحد املتهمني اأو بع ضهم فال معنى إالعفاء الباقني ذلك اأن الدعوى ال تتجزاأ يف هذه احلالة فاإما اأن يثري املجني عليه الدعوى كاملة أامام الق ضاء و إاما اأن يغفلها فال 15 تثار. الفرع الثاين عدم جواز تعليق الûشكوى على Tشرط لكي تنتج الûشكوى اأثرها يجب اأن تكون باتة غري معلقة على Tشرط ك أان يقدم املجني عليه 16 الûشكوى يف جرمية الùسب طالبا اتخاذ االإجراءات القانونية Vضد املتهم اإذا مل يعتذر له علنا. وعلة عدم جواز تعليق الûشكوى على Tشطر تكمن يف اأن املجني عليه قد يغري ر أايه يف مباTشرة الدعوى اجلنائية عند حتقق الûشرط كما اأن تعليق الûشكوى على Tشرط يدل بذاته على أان نية املجني عليه ليùست قاطعة يف اتخاذ االإجراءات قبل املتهم. 17 ومن ناحية اأخرى فاإن هذه اخلاUصية تùستقيم مع 18 طبيعة الûشكوى لكونها تüصرفا قانونيا تتجه فيه اإرادة املجني عليه اإىل اإحداث أاثر قانوين معني. 15 د. حùسن Uصادق املرUصفاوي/ املرUصفاوي يف اأUصول االإجراءات اجلنائية/ منûص أاة املعارف/ االإSسكندرية/ 1982 م/ Uص 83 -.84 16 د. عزت الدSسوقي/ املرجع الùسابق/ Uص 235. 17 د. حùسن Uصادق املرUصفاوي/ املرجع الùسابق/ Uص 87. 18 د. حùسنني اإبراهيم Uصالح عبيد/ املرجع الùسابق/ Uص 98. 14
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني الفرع الثالث اأن تت ضمن الûشكوى تعيني Tشخüص املتهم اأي اأن تت ضمن الûشكوى رغبة املجني عليه يف رفع الدعوى اجلنائية Vضد متهم معلوم بالنùسبة له. والواقع اأن هذا الûشرط بوUصفه من خüصائüص الûشكوى حمل خالف يف الفقه حيث يذهب راأى اإىل اأنه ال يلزم اأن يكون املتهم معلوما بûشخüصه للمجني عليه وبالتايل ال يلزم حتديده يف الûشكوى الأن الûشكوى تتعلق اأUصال باجلرمية واأن املûشتكي ميلك التنازل عنها يف اأية مرحلة كانت 19 عليها الدعوى. ويذهب راأى اآخر اإىل اأن تقدمي الûشكوى دون تعيني املتهم اأو معرفته يكون مقبوال ومن ثم تنتج الûشكوى اأثرها يف اجلرائم التي ال يكون لûشخüص املتهم فيها اأهمية خاUصة أاما يف اجلرائم التي يراعي فيها Tشخüصية املتهم مثل الùسرقة بني ا أالزواج وا أالUصول والفروع فينبغي أان يكون املتهم حمددا يف الûشكوى وبالتايل فاإذا ما قدمت Vضد جمهول ثم ظهر أان الفاعل هو Tشخüص ال حترك الدعوى Vضده اإال بûشكوى فيلزم املجني عليه بتقدمي Tشكوى جديدة يبدي فيها رغبته يف الùسري يف 20 اإجراءات الدعوى بعد علمه بûشخüصية اجلاين. ويذهب اجتاه اآخر اإىل اأنه ال يجوز تقدمي الûشكوى إاال Vضد Tشخüص معني فاإذا قدمت Vضد جمهول فاإنها ال حتدث اأثرها القانوين يف حتريك الدعوى اجلنائية Vضد اجلاين اإذا متت معرفته فيما بعد واإمنا يجب اأن تقدم Tشكوى جديدة تت ضمن طلب اتخاذ ا إالجراءات القانونية Vضد الفاعل بعد معرفته الأن الûشكوى تتعلق بنوع اجلرمية وTشخüصية اجلاين. 21 ونعتقد اأن هذا االجتاه هو الذي يùستقيم مع نüصوUص القانون واإن كانت النüصوUص ال تûشري Uصراحة اإىل هذا الûشرط. كما اأنه يتفق مع علة اTشرتاط الûشكوى جرائم معينة. فاملادة )9( من قانون االإجراءات اجلنائية البحريني تûشري اإىل اأنه )... وال تقبل الûشكوى بعد ثالثة اأTشهر من يوم علم املجني عليه باجلرمية ومبرتكبها...(. وهذا النüص يûشري اأن مرتكب اجلرمية يجب أان يكون معلوما وان تقدم Tشكوى 19 د. جودة حùسني جهاد/ الوجيز يف Tشرح قانون االإجراءات اجلزائية لدولة ا إالمارات العربية املتحدة/ اجلزء االأول/ الطبعة االأوىل/ 4991 م/ Uص 59 د. ماأمون حممد Sسالمة/املرجع الùسابق/ Uص 911. 20 د. عوVض حممد/ قانون االإجراءات اجلزائية/ اجلزء ا أالول/ دار املطبوعات اجلامعية/ 1990 م/ Uص 71. 21 د. روؤوف عبيد/ مبادئ االإجراءات اجلنائية يف القانون املüصري/ الطبعة الرابعة عûشرة/ دار اجليل للطباعة/ 1982 م/ Uص 2 د. عزت الدSسوقي/ املرجع الùسابق/ Uص 235 د. فاروق الكيالين/ املرجع الùسابق/ Uص 258 د. Sسامح الùسيد جاد/ االإجراءات اجلنائية يف القانون املüصري/ دار االحتاد العربي/ 1989 م/ Uص 51. 15
املجني عليه Vضده الإ مكان حتريك الدعوى واإال اعتربت مدة انق ضاء الûشكوى من تاريخ علم املجني عليه باجلرمية بغ ض النظر عن Tشخüصية مرتكبها. ومن ناحية اأخرى فاإن غاية املûشرع من تقييد رفع الدعوى اجلنائية يف جرائم معينة وتعليق ذلك على رغبة املجني عليه هو للحفاظ على كيان االأSسرة واالأواUصر العائلية وبث روح التùسامح يف بع ض اجلرائم البùسيطة ومن ثم فاإن حتديد املتهم ومعرفته بالنùسبة للمûشتكي اأمر ينبغي اأن يكون حمل اعتبار يف الûشكوى. الفرع الرابع اأن تفüصح الûشكوى عن رغبة املûشتكي يف حتريك الدعوى اجلنائية فهي ال تنتج اأثرها القانوين برفع القيد يف حتريك الدعوى إاال إاذا كانت تدل داللة واVضحة على رغبة املûشتكي يف حتريك الدعوى Vضد املتهم وطلب معاقبته فقيام املجني عليه مثال بتقدمي طلب الأخذ تعهد على املتهم ال يعترب من قبيل الûشكوى. 22 وكذلك احلال فيما لو اأTشار املجني عليه إاىل وقوع اجلرمية عليه يف معرVض Tشهادته اأمام الق ضاء عن جرمية اأخرى ولو كانت مرتكبه من قبل 23 اجلاين نفùسه. الفرع اخلامùس اأن تكون الûشكوى مقدمة من املجني عليه أاو ممن ميثله قانونا فحق الûشكوى بوUصفها قيدا على حتريك الدعوى يثبت للمجني عليه وحده ويوUصف لذلك ب أانه من الûشخüصية ولذلك فهو ينق ضي بوفاة املجني عليه وال ينتقل إاىل الورثة. وتطبيقا لذلك نüصت املادة )11( من قانون االإجراءات اجلنائية البحريني على أانه )ينق ضي احلق يف الûشكوى بوفاة املجني عليه...(. فاملûشرع عهد بüصورة اSستثنائية اأمر مالءمة حتريك الدعوى اجلنائية إاىل املجني عليه وحده لكن هذا ال مينع من اأن يقوم من ميثله قانونا باSستعمال هذا احلق و إازالة القيد الذي مينع من اإقامة الدعوى ومباTشرتها Sسواء اأكان هذا هو ويل املجني عليه اأو وUصيه اأو القيم عليه اأو وكيله اإال 22 د. فاروق الكيالين/ املرجع الùسابق/ Uص 259. 23 د. حùسنني اإبراهيم Uصالح عبيد/ املرجع الùسابق/ Uص 98. 16
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني اأن تقدمي الûشكوى من الوكيل يقت ضي أان يكون التوكيل خاUصا وUصريحا وUصادرا عن واقعة Sسابقة 24 على Uصدوره وال يغني عن ذلك توكيل عام باإجراءات التقاVضي Sسابق على الواقعة أايا كان نوعه. وتطبيقا لذلك نüصت املادة )9( من قانون االإجراءات اجلنائية البحريني على انه )ال يجوز رفع الدعوى اجلنائية اإال بناء على Tشكوى Tشفهية اأو كتابية من املجني عليه اأو وكيله اخلاUص إاىل النيابة العامة اأو اإىل احد ماأموري ال ضبط الق ضائي يف اجلرائم االآتية:...(. الفرع الùسادSس اأن تت ضمن الûشكوى حتديدا للوقائع اأي اأن يحدد املجني عليه يف Tشكواه الواقعة التي يدعي ارتكاب اجلاين لها وال يعني هذا اأن يكون وUصفه القانوين للواقعة Uصحيحا الأن ذلك من اختüصاUص Sسلطة االتهام. أاما إاذا قدمت الûشكوى عن واقعة معينة واكتûشفت اأثناء التحقيق واقعة اأخرى يûشرتط فيها الûشكوى فال يجوز اتخاذ االإجراءات يف الواقعة اجلديدة اإال بعد تقدمي Tشكوى فيها أالن القول بخالف ذلك ي ضيع احلكمة 25 التي ابتغاها املûشرع من تخويله الإرادة املجني عليه يف تقرير وجه املüصلحة يف رفع الدعوى. فالûشكوى ذات نطاق حمدود اإذ هي تتقيد بالواقعة التي قدمت بûصاأنها وال تنùسحب إاىل الوقائع 26 الùسابقة اأو الالحقة لها التي مل يتعرVض لها املجني عليه بûشكواه. الفرع الùسابع اأن تقدم الûشكوى خالل املدة التي حددها القانون: لقد حددت اأغلب التûشريعات مدة معينة يجب اأن تقدم الûشكوى خاللها و إاال Sسقط احلق فيها اأي اأنها ال ترتب اأثرها القانوين اإال اإذا قدمت خالل تلك املدة ومن ثم فعدم تقدمي الûشكوى يف مدتها يف جرائم الûشكوى يوؤدي اإىل انق ضاء الدعوى اجلنائية فيها أالن النيابة العامة ال تùستطيع مباTشرة اختüصاUصها يف حتريك الدعوى يف تلك اجلرائم إاال بعد تقدمي الûشكوى من املجني عليه. والواقع اأن الطبيعة االSستثنائية للûشكوى بوUصفها قيدا تقت ضي أان ال يùسمح باSستعمال حق الûشكوى 24 د. عزت الدSسوقي/ املرجع الùسابق/ Uص 234. 25 د. حùسن Uصادق املرUصفاوي/ املرجع الùسابق/ Uص 89. 26 د. حùسنني اإبراهيم Uصالح عبيد/ املرجع الùسابق/ Uص 99. 17
فرتة طويلة فاملüصلحة يف اإقراره ال تتفق مع االإطالة حتى ال يغدو Sسيفا مùسلطا على رقبة اجلاين يùستعمله املجني عليه متى Tشاء ويتخذ منه وSسيلة ملùساومته على الùسكوت فيùسئ بذلك إاىل حق 27 الدولة يف العقاب الذي يüصبح عندئذ يف يد املجني عليه. فاملûشرع خول املجني عليه يف جرائم الûشكوى تقدير مالءمة رفع الدعوى من عدمه لذا يكون من الطبيعي اأن يحدد له فرتة م ؤوقتة لوزن وتقدير ما إاذا كان يف مüصلحته اأن يتقدم بالûشكوى من عدمه فاإن Sسكت خاللها عن تقدمي الûشكوى فاإن هذا يعني أانه ال يريد الûشكوى واأنه تنازل عن حقه 28 الذي خوله له القانون. ومل تتخذ التûشريعات منهجا واحدا بüصدد حتديد مدة لتقدمي الûشكوى ف أاغلبها حدد مدة ثالثة 29 اأTشهر تبداأ من يوم علم املجني عليه باجلرمية ومرتكبها كالتûشريع املüصري والليبي واالإماراتي. وهو املنهج الذي Sسار عليه املûشرع البحريني حيث جاء يف املادة )9( من قانون ا إالجراءات اجلنائية )... وال تقبل الûشكوى بعد ثالثة اأTشهر من يوم علم املجني عليه باجلرمية ومبرتكبها ما مل ينüص القانون على خالف ذلك(. وهناك بع ض من التûشريعات أاخذ بنفùس املدة لكنه جعلها تبداأ من تاريخ علم املجني عليه باجلرمية ومبرتكبها أاو من تاريخ زوال القدر القهري الذي حال دون تقدمي الûشكوى 30 وباملقابل فاإن هناك تûشريعات اأخرى مل حتدد مدة معينة لتقدمي الûشكوى أاي أان حق تقدمي الûشكوى يظل قائما حتى تùسقط الدعوى بالتقادم باSستثناء جرمية الزنا التي اTشرتط تقدمي الûشكوى فيها خالل ثالثة اأTشهر ومن ذلك القانون اللبناين والùسوري واالأردين. 31 وهذا االجتاه منتقد الأنه يوؤدي اإىل اأن تظل الûشكوى Sسالحا يف يد املجني عليه يùستعمله Vضد اجلاين لفرتة 32 طويلة. 27 الحظ قرار حمكمة النق ض املüصرية يف 1974/12/3/ جمموعة أاحكام حمكمة النق ض/ الùسنة اخلامùسة والعûشرين/ Uص 808 وكذلك قرارها يف 1970/3/6/ نفùس املرجع/ الùسنة احلادية والعûشرين/ Uص 552. Uصربي 28 حممد على احلûشكي/ املرجع الùسابق/ Uص 239. 29 املادة )2/3( من قانون االإجراءات اجلنائية املüصري واملادة )3( من قانون االإجراءات اجلنائية الليبي واملادة )10( من قانون االإجراءات اجلنائية لدولة االأمارات العربية املتحدة. 30 الحظ املادة )6( من قانون اأUصول املحاكمات اجلزائية العراقي رقم 23 لùسنة 1971. 31 الحظ املادة )4/489( من قانون العقوبات اللبناين واملادة )4/475( من قانون العقوبات الùسوري واملادة )3/284( من قانون العقوبات ا أالردين. 32 د. فوزية عبدالùستار/ Tشرح قانون اأUصول املحاكمات اجلزائية اللبناين/ دار النه ضة العربية/ بريوت/ 1975 م/ Uص 145 Uصربي حممد على احلûشكي/ املرجع الùسابق/ Uص 254. 18
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني املطلب الثالث متييز الûشكوى عما يûشتبه بها اإن الûشكوى تüصرف يت ضمن اإخطار الùسلطات املختüصة بوقوع جرمية تتûشابه مع البالغ. كما اأنها Tشرط الزم لتحريك الدعوى اجلنائية يف جرائم معينة ف إانها تتûشابه مع كل من الطلب واالإذن. لذلك نتناول فيما ياأتي التمييز بني الûشكوى وكل من البالغ والطلب واالإذن. الفرع الأول الûشكوى والبالغ تلتقي الûشكوى مع البالغ يف نواح عدة كما تختلف عنه يف نواح اأخرى وميكن حتديد نواحي االلتقاء فيما ياأتي: - 1 من حيث الهدف تتفق الûشكوى مع البالغ يف أان كليهما يت ضمنان اإعالم الùسلطات املختüصة بوقوع جرمية - 2 من حيث اجلهة املختüصة بتلقيهما حيث أان كالهما يجب اأن يقدم إاىل الùسلطات املختüصة 33 بتلقي االإخبارات والûشكاوى وهي النيابة العامة اأو اأحد م أاموري ال ضبط الق ضائي. - 3 من حيث الûشكل كالهما ميكن تقدميه بüصورة Tشفوية اأو حتريرية - 4 من حيث االأثر فكالهما يوؤدي يف حالة تقدميه اإىل وجوب مباTشرة ا إالجراءات االأولية الالزمة لتùسهيل اإجراءات االتهام. ولذلك نüصت املادة )46( من قانون ا إالجراءات اجلنائية البحريني على اأنه )يجب على ماأموري ال ضبط الق ضائي أان يقبلوا التبليغات والûشكاوى التي ترد اإليهم بûصاأن اجلرائم ويجب عليهم وعلى مروؤوSسيهم اأن يحüصلوا على جميع االإي ضاحات الالزمة لتùسهيل حتقيق الوقائع التي تبلغ اإليهم...(. 33 الحظ املواد )9 48( 47 من قانون االإجراءات اجلنائية البحريني. 19
اأما عن نواحي االختالف بني الûشكوى والبالغ فيمكن إايجازها فيما ياأتي: 1- اإن اأبرز ما مييز الûشكوى عن البالغ هو كونها تüصرف يüصدر عن املجني عليه إاما بنفùسه اأو ممن يقوم مقامه قانونا كالويل اأو الوUصي اأو القيم أاو الوكيل مبوجب توكيل خاUص. أاما البالغ فهو تüصرف يقوم به Tشخüص اآخر غري املجني عليه علم بوقوع اجلرمية. - 2 الûشكوى تتميز عن البالغ يف اأنها دائما جوازية حيث مل يرد نüص يف القانون يوجب على املجني عليه تقدمي الûشكوى يف جرمية اأو جرائم معينة أاما البالغ فهو يف ا أالUصل جوازي لكنه قد يüصبح وجوبيا يف اأحوال معينة فقد نüصت املادة )48( من قانون ا إالجراءات اجلنائية البحريني على اأنه )يجب على كل من علم من املوظفني العموميني اأو املكلفني بخدمة عامة اأثناء اأو بùسبب تاأدية عمله بوقوع جرمية من اجلرائم التي يجوز للنيابة العامة رفع الدعوى عنها بغري Tشكوى اأو طلب اأن يبلغ عنها فورا النيابة العامة اأو اأقرب ماأمور من م أاموري ال ضبط الق ضائي وعلى كل من اأدى مùساعدة بحكم مهنته الطبية يف حاالت يûشري ظاهرها إاىل وقوع جرمية أان يقدم تقريرا عنها اإىل النيابة العامة اأو اأحد ماأموري ال ضبط الق ضائي خالل اأربع وعûشرين Sساعة من تقدمي املùساعدة(. - 3 يف جرائم الûشكوى فاإن املجني عليه يجب أان يعني املتهم يف Tشكواه تعيينا كافيا واإال فال يكون للûشكوى قيمة فاإذا ما قدمت الûشكوى Vضد جمهول ثم اأSسفرت التحريات عن اSسم الفاعل ف إانه يلزم تقدمي Tشكوى جديدة يعرب فيها املجني عليه عن رغبته يف اتخاذ ا إالجراءات القانونية Vضد املتهم بعد معرفته. 34 اأما البالغ فال يتطلب تعيني املتهم أالن الûشكوى تت ضمن االإفüصاح عن رغبة املجني عليه يف حتريك الدعوى اجلنائية Vضد املتهم يف حني أان البالغ يقتüصر على 35 اأخطار الùسلطات املختüصة بوقوع جرمية. - 4 يف جرائم الûشكوى فاإن الûشكوى يجب أان تقدم خالل مدة معينة حتى تنتج اأثرها وهذه املدة يف التûشريع البحريني هي ثالثة اأTشهر من يوم علم املجني عليه باجلرمية ومبرتكبها. 36 اأما البالغ فيمكن تقدميه يف اأي وقت ما مل تكن الدعوى قد انق ضت بالتقادم إاما يف غري جرائم الûشكوى فال تختلف الûشكوى عن البالغ من هذه الناحية. 34 د. روؤوف عبيد/ املرجع الùسابق/ Uص 62. 35 د. عزت الدSسوقي/ املرجع الùسابق/ Uص 232. 36 الحظ املادة )9( من قانون االإجراءات اجلنائية البحريني. 20
الفرع الثاين الûشكوى والطلب نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني الطلب هو اأحد قيود حتريك الدعوى اجلنائية وهو إاجراء يüصدر بûشكل كتابي من جهة عامة حددها القانون اإىل النيابة العامة يعلن رغبة تلك اجلهة يف حتريك الدعوى اجلنائية عن جرمية علق القانون حتريك الدعوى فيها على رغبة تلك اجلهة. ومن هذا التعريف يت ضح أان هناك نقاط التقاء بني الطلب والûشكوى ميكن اإجمالها يف التي: - 1 كالهما ميثل قيدا على Sسلطة النيابة العامة يف حتريك الدعوى اجلنائية فال يجوز اتخاذ أاي اإجراء يف الدعوى قبل تقدمي الûشكوى اأو الطلب يف جرائم الûشكوى وجرائم الطلب. - 2 كالهما يت ضمن تعبريا عن اإرادة مقدمه يف اتخاذ ا إالجراءات القانونية يف حق مرتكب اجلرمية وليùس جمرد اإبالغ الùسلطة املختüصة بوقوع جرمية. - 3 كالهما ميكن التنازل عنه بعد تقدميه ويرتتب علي ذلك انق ضاء الدعوى. فقد جاء يف املادة )15( من قانون االإجراءات اجلنائية البحريني باأنه )ملن قدم الûشكوى اأو الطلب يف ا أالحوال التي حددها القانون اأن يتنازل عن الûشكوى اأو الطلب يف أاي وقت قبل اأن يüصدر حكم بات اأو تنق ضي الدعوى اجلنائية بالتنازل...(. ورغم ذلك فاإن هناك اأوجه اختالف عديدة. بينهما ميكن إاجمالها لالآتي: - 1 احلق يف الûشكوى يف جرائم الûشكوى حق Tشخüصي قرر ملüصلحة املجني عليه ولذلك ينق ضي بوفاته اأما تعليق إاقامة الدعوى على طلب فغايته حماية املüصلحة العامة دون غريها اأما اجلهة التي خولها القانون تقدمي الطلب ف إامنا خولت ذلك لكونها اأقدر من غريها على تقدير ظروف اأو مالبùسات حتريك الدعوى واالأSسباب التي تقف خلف ذلك كاللياقة واملجاملة الدولية اأو توجيه الùسياSسة االقتüصادية. - 2 من حيث الûشكل فالطلب يجب اأن يكون مكتوبا بينما ميكن اأن تكون الûشكوى مكتوبة اأو Tشفوية. 37 كما اأن الûشكوى تüصدر من املجني عليه أاو ممن يقوم مقامة قانونا يف حني اأن 37 الحظ املادتني )9 12( من قانون االإجراءات اجلنائية البحريني. 21
الطلب يüصدر عن جهة عامة لذا فاإن احلق يف الûشكوى ينق ضي بوفاة املجني عليه بينما ال يùسقط احلق بالطلب بوفاة الوزير اأو مدير الهيئة اأو املüصلحة الذي خول تقدمي الطلب أالنه ليùس حقا Tشخüصيا ملن يباTشره واإمنا هو حق يثبت جلهة عامة وقد عربت حمكمة النق ض املüصرية عن ذلك بقولها اأن الطلب )عمل اإداري ال يعتمد على إارادة فرد ولكن على مبادئ 38 موVضوعية يف الدولة(. - 3 الûشكوى يجب اأن تقدم خالل ثالثة اأTشهر من يوم علم املجني عليه باجلرمية ومبرتكبها واإال فاإنها ال تقبل. 39 بينما مل يûشرتط القانون مدة لتقدمي الطلب وبالتايل تùسري عليه بûصاأن Sسقوط احلق فيه املدد املقررة النق ضاء الدعوى بالتقادم طبقا للقواعد العامة. الفرع الثالث الûشكوى والإذن عرف االإذن باأنه عمل اإجرائي يüصدر عن هيئة من هيئات الدولة تعرب فيه عن عدم اعرتاVضها على حتريك الدعوى اجلنائية قبل متهم معني ينتمي إاليها. 40 كما عرف ب أانه املوافقة على طلب تتقدم به Sسلطة التحقيق ملباTشرة االإجراءات اجلنائية Vضد فرد تابع جلهة معينة علق القانون مباTشرتها على موافقتها. 41 وميكننا تعريفه باأنه إاجراء يت ضمن ا إالفüصاح عن إارادة هيئة عامة يف اإقامة الدعوى اجلنائية يف جرمية علق القانون اإقامة الدعوى الناTشئة عنها على اإرادة تلك الهيئة فهو يف الواقع مبثابة حüصانة تقرر لبع ض االأTشخاUص أالهمية املراكز التي يûشغلونها والتي تتüصل باملüصلحة العامة. ومما تقدم يت ضح اأن االإذن يتفق مع الûشكوى يف ناحيتني هما: - 1 اإن كالهما ميثل قيدا على Sسلطة النيابة العامة يف حتريك الدعوى اجلنائية. - 2 من حيث امل ضمون فاإن كالهما يت ضمن التعبري عن إارادة Tشخüص يف رفع الدعوى اجلنائية ومباTشرة اإجراءاتها اإال اأن هذا الûشخüص هو Tشخüص طبيعي يف الûشكوى بينما هو Tشخüص اعتباري يف االإذن 38 قرار حمكمة النق ض املüصرية يف 1971/5/31/ جمموعة اأحكام حمكمة النقüص/ الùسنة 22 رقم 105/ Uص 427. 39 املادة )9( من قانون االإجراءات اجلنائية البحريني. 40 د. حممد حممود Sسعيد/ املرجع الùسابق/ Uص 356. 41 د. حùسن Uصادق املرUصفاوي/ املرجع الùسابق/ Uص 68. 22
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني اأما اأوجه االختالف بني الûشكوى واالإذن فتبدو من نواح عديدة ميكن إاجمالها فيما ياأتي: - 1 الûشكوى عينية االأثر اأي اأن تقدمي الûشكوى Vضد اأحد املتهمني يوؤدي اإىل حتريك الدعوى Vضد جميع املتهمني بينما االإذن Tشخüصي بحت ف إاذا ما اأعطي ا إالذن لتحريك الدعوى Vضد Tشخüص فاإنه ال ينüصرف اإىل غريه من املتهمني ممن يكون متمتعا باحلüصانة و إان كان Tشريكا له يف اجلرمية. - 2 اإن احلق يف الûشكوى هو حق Tشخüصي مقرر ملüصلحة املجني عليه ولذلك ينق ضي بوفاته. اإما االإذن فهو ليùس حقا Tشخüصيا وليùس الهدف منه حماية املتهم و إامنا العتبارات أاخرى تتعلق 42 باSستقالل وهيبة اجلهة التي اTشرتط القانون احلüصول على اإذنها. - 3 الûشكوى يجب تقدميها خالل مدة ثالثة اأTشهر من يوم علم املجني عليه باجلرمية ومبرتكبها واإال فلن تقبل بينما االذن غري مقيد مبدة وميكن اإعطا ؤوه طاملا اأن اجلرمية مل تùسقط بالتقادم. - 4 الûشكوى ميكن التنازل عنها بعد تقدميها ويرتتب على ذلك انق ضاء الدعوى اجلنائية. 43 بينما ال يجوز للجهة التي علق القانون حتريك الدعوى على موافقتها اأن تùسحب االإذن أاو اأن تعدل عنه بعد Uصدوره. ذلك الأن العلة من اTشرتاطه تكمن يف تاأكد اجلهة املخولة باإUصداره من أان املüصلحة 44 العامة تقت ضي ذلك فاإذا ما تاأكدت واأUصدرت ا إالذن فال يعود هناك مùسوغ لùسحبه. - 5 يزول قيد االإذن يف حالة التلبùس باجلرمية أاي تنتفي احلاجة إاىل احلüصول على ا إالذن يف حالة التلبùس باجلرمية ومن ثم ب إامكان النيابة العامة مباTشرة إاجراءات حتريك الدعوى دون احلاجة اإىل موافقة جهة معينة حتى لو كان املتهم يتمتع باحلüصانة أالن احلüصانة تزول يف حالة التلبùس. 45 بينما يبقى اإقامة الدعوى معلقا على Tشكوى يف جرائم الûشكوى حتى يف حالة التلبùس باجلرمية فاعتبارات الûشكوى غري اعتبارات االإذن. - 6 الûشكوى كما مر ميكن اأن تكون Tشفوية اأو حتريرية يف حني اأن ا إالذن يجب اأن يكون مكتوبا 46 الن طبيعته تقت ضي ذلك. 42 د. جالل ثروت/ اأUصول املحاكمات اجلزائية/ اجلزء ا أالول/ الدار اجلامعية للطباعة والنûشر/ 1982 م/ Uص 145. 43 املادة )15( من قانون االإجراءات اجلنائية البحريني. 44 د. عمر الùسعيد رم ضان/مبادئ االإجراءات اجلنائية/ دار النه ضة العربية/ القاهرة/ 1967/ Uص 102. 45 الحظ املادتني )43 66( من قانون الùسلطة الق ضائية البحريني الüصادر باملرSسوم رقم )42( لùسنة 2002. 46 املادة )12( من قانون االإجراءات اجلنائية البحريني. 23
املبحث الثاين علة الûشكوى ونطاقها اإذا كانت التûشريعات املعاUصرة ملختلف الدول جتمع على تعليق إاقامة الدعوى اجلنائية يف جرائم معينة على تقدمي Tشكوى من املجني عليه إاال اأنها تختلف يف نطاق ذلك اأي يف اجلرائم التي يûشرتط الûشكوى فيها الإقامة الدعوى اجلنائية. وحيث اإن تعليق اإقامة الدعوى يف تلك اجلرائم على رغبة املجني عليه يقوم على مراعاة بع ض االعتبارات ف إان التباين بني التûشريعات مرده حتما التباين يف نظرة التûشريعات يف حتقق تلك االعتبارات يف جرائم دون غريها. ونحاول يف هذا املبحث حتديد علة تعليق اإقامة الدعوى على Tشكوى أاي بيان املعايري التي يهتدي بها املûشرع يف حتديد جرائم الûشكوى اأوال ثم نعرVض جرائم الûشكوى. املطلب الأول معيار تعليق إاقامة الدعوى على Tشكوى مما ال Tشك فيه اأن املûشرع عندما مينع حتريك الدعوى اجلنائية يف جرمية معينة ويعلق ذلك على تقدمي Tشكوى من املجني عليه فامنا يرجح املüصلحة اخلاUصة للمجني عليه على املüصلحة العامة. ولكن ما هو- املعيار اأو ال ضابط الذي يùستند اإليه املûشرع يف جعل الدعوى اجلنائية معلقة على Tشكوى هل هو Vصاآلة املüصلحة العامة يف معاقبة اجلاين كون اجلرمية ال تüصيب املجتمع بخطر واVضح اأم هو حماية مüصلحة املجني عليه الأن غاية التجرمي هي حماية مüصلحته وبالتايل هو من يقرر اإقامة الدعوى من عدمه اأو هي حماية املüصالح االأSسرية اأو غري ذلك من االعتبارات Sسنحاول االإجابة على ذلك من خالل عرVض موقف الفقه أاوال ثم بيان ر أاينا يف املوVضوع ثانيا. الفرع الأول موقف الفقه من حتديد معيار تعليق إاقامة الدعوى على Tشكوى الواقع اأن الفقه اختلف بüصدد ذلك بل اإنه اختلف حول ما إاذا كان املûشرع يف حتديده جلرائم الûشكوى يهتدي مبعيار اأو Vضابط واحد اأو أاكرث وميكن متييز ثالثة اجتاهات بهذا الüصدد. 24
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني اأول: يذهب جانب من الفقه اإىل اأن املûشرع يعتمد على معيار واحد يف حتديد جرائم الûشكوى ولكن مل يتفق على حتديد ذلك املعيار فهناك من ذهب اإىل اأن هذا املعيار هو Vضالة املüصلحة االجتماعية يف معاقبة اجلاين لكون اجلرمية ل تüصيب املجتمع بخطر واVضح. ولذلك فاإن حق الدولة يف العقاب ي ضحى به طاملا اأن املجني عليه مل يطلب اقت ضاءه. 47 وهناك من يذهب اإىل اأن النüصوUص اجلنائية مل توVضع لذاتها و إامنا حلماية مüصالح معينة Sسواء أاكانت مüصالح عامة اأم خاUصة ويكون لكل Uصاحب مüصلحة وحده مدى تقدير حاجته حلماية الدولة بحيث ل تتدخل الدولة اإل بناء على 48 رغبته الüصريحة هواأو من ميثله قانونا. ثانيا: يف حني يذهب جانب اآخر من الفقه اإىل اأن املûشرع يف حتديده جلرائم الûشكوى يùسرتTشد بواحد من معيارين اأو بهما معا وهما مüصلحة املجني عليه واأSسرته التي قد تقت ضي عدم حتريك الدعوى اجلنائية وVص آالة ال ضرر الناجم عن اجلرمية اأو كما عرب عنها البع ض بال صاآلة النùسبية للمüصلحة العامة التي اأهدرتها اجلرمية. 49 وهناك من يذهب اإىل اأن االعتبارات ثالثة أاولها حماية املüصالح االأSسرية وفيها تكون مüصلحة املجني عليه بüصفته فردا يف اأSسرة يف تقدير مالئمة حتريك الدعوى من عدمه اأظهر واأوVضح من مüصلحة املجتمع كما هو احلال يف جرمية الزنا وجرمية الùسرقة بني االأUصول والفروع واالأزواج وثانيهما حماية مüصلحة املجني عليه يف Uصيانة Tشرفه واعتباره كما يف جرميتي القذف والùسب وثالثهما احلاالت التي تربرها املüصالح اخلاUصة للمجني عليه كما يف 50 جرمية انتهاك حرمة ملك الغري اأو الدخول يف اأراVضي مزروعة اأو مهياأة للزرع. 47 انظر يف تفüصيل ذلك: )توفيق الûشاوي/ فقه االإجراءات اجلنائية/ اجلزء ا أالول/ الطبعة الثانية/ دار الكتاب العربي/ 1954 م/ Uص 202 د. حùسنني اإبراهيم Uصالح عبيد/ املرجع الùسابق/ Uص 33-32 د. حممد Uصبحي جنم/ الوجيز يف قانون اأUصول املحاكمات اجلزائية االأردين/ الطبعة ا أالوىل/ مكتبة دار الثقافة/ عمان/ 1991 م/ Uص 63. 48 د. حùسنني اإبراهيم Uصالح عبيد/ املرجع الùسابق/ Uص 33 د. جودة حùسنني جهاد/ املرجع الùسابق/ Uص 89 49 د. حùسنني Uصادق املرUصفاوي/ املرجع الùسابق/ Uص 67 د. فوزية عبدالùستار/ املرجع الùسابق/ Uص 133 د. اآمال عبدالرحيم عثمان/ املرجع الùسابق/ Uص 69 د. عمر الùسعيد رم ضان/ املرجع الùسابق/ Uص 69 غازي خالد درويûش الûشبيالت/ Tشكوى املجني عليه/ رSسالة ماجùستري مقدمة اإىل كلية القانون/ جامعة بغداد/ 1995/ Uص 102. 50 د. حممد حممود Sسعيد/ املرجع الùسابق/ Uص 337 طالل عبدحùسني/ املüصلحة املعتربة يف اجلرائم االأخالقية/ رSسالة ماجùستري مقدمة اإىل كلية القانون/ جامعة املوUصل/ 1998 م/ Uص 110. 25
ثالثا : ويذهب اجتاه اآخر يف الفقه اإىل التاأكيد على اأن املûشرع حني يحدد جرائم الûشكوى ل يعتمد على معيار واحد اأو معيارين اأو حتى ثالثة معايري واإمنا يùستند اإىل معايري عديدة منها االعتبارات االأSسرية اأو تفاهة ال ضرر الذي حتدثه اجلرمية اأو اعتبار القانون العام الداخلي اأو Sسبق رVضاء 51 املجني عليه اأو احتمال عفوه عن اجلاين وهذا االجتاه يùسود يف الفقه االأملاين. الفرع الثاين راأينا يف املوVضوع على Vضوء ما تقدم والأن االجتاه احلديث يف خمتلف التûشريعات يذهب اإىل التوSسع يف جرائم الûشكوى 52 ومن خالل التدقيق يف تلك اجلرائم يف التûشريعات املختلفة جند اأن املûشرع يف حتديده جلرائم الûشكوى اإمنا يùستند اإىل واحد من معيارين اأو كالهما معا وهما: بùساطة اأو Vصاآلة ال ضرر الذي حتدثه اجلرمية ومùساSس اجلرمية للجانب الûشخüصي. اأول: معيار بùساطة اأو Vساآلة ال ضرر الذي حتدثه اجلرمية معنى ذلك اأال ينطوي ال ضرر الناجت عن اجلرمية على اإهدار كبري للمüصالح االجتماعية فهو ل يüصيب املجتمع اإل باأذى بùسيط وتافه وهو ميùس املüصلحة اخلاUصة اأكرث من املüصلحة العامة. والواقع اأن وUصف اجلرمية باأنها جرمية بùسيطة يعتمد على مقدار ما تلحقه من Vضرر باملجتمع ومüصاحله وعندما يكون مùساSسها باملüصلحة االجتماعية Vضئيال اأو بùسيطا فاإن ذلك قرينة على بùساطة ال ضرر الذي حتدثه 53 ولهذا الùسبب فاإن الدولة ترتك حقها يف معاقبة اجلاين ملûشيئة املجني عليه الأنه قد يرى اأن عدم معاقبة اجلاين يحقق له مüصلحة Tشخüصية تفوق ما يجنيه املجتمع من عقابه ويرى اأنüصار مبداأ تعليق اإقامة الدعوى على Tشكوى املجني عليه اأن هذا هو االأSساSس الذي يقوم عليه هذا املبداأ. 54 واحلقيقة اأن جعل مالحقة اجلاين معلقا على مûشيئة املجني عليه ينùسجم 51 انظر: د. حùسنني اإبراهيم Uصالح عبيد/ املرجع الùسابق/ Uص 34. 52 د. حممد حممود Sسعيد/ املرجع الùسابق/ Uص 335. 53 د. حùسنني اإبراهيم Uصالح عبيد/ املرجع الùسابق/ Uص 35. Uصربي 54 حممد على احلûشكي/ املرجع الùسابق/ Uص 129. 26
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني كما يذهب البع ض بحق 55 مع الغايات االجتماعية التي تهدف إاليها القاعدة اجلنائية واملتمثلة يف توفري الùسالم االجتماعي وحتقيق املعيûشة االجتماعية الùسلمية بني املواطنني ولذلك فاإن تعليق اإقامة الدعوى اجلنائية على Tشكوى املجني عليه يعد واحدا من اأبرز بدائل الدعوى اجلنائية الأن اجلرمية ظاهرة اجتماعية كما هي ظاهرة قانونية وينبني على ذلك اأن Sسلطة الدولة يف معاقبة 56 اجلاين ما عادت تعني حتقيق العقاب باملعنى التقليدي. وانطالقا مما تقدم ميكن القول باأن واحدا من اأبرز املقومات اأو االعتبارات التي ميكن االSستناد اإليها يف اختيار اجلرائم التي يعلق حتريك الدعوى فيها على Tشكوى من املجني عليه هو عامل ال ضرر املتحقق من اجلرمية وهو ما يوجه SسياSسة التجرمي فعلة جترمي االأفعال الأن من Tصاأنها اإنتاج االعتداء على ما يراه املûشرع جديرا باحلماية 57 فجرائم الûشكوى واإن كان املûشرع قد قüصد بتجرميها حماية املüصلحة التي تت ضرر بها اإل اأنها يف حقيقة االأمر Vضئيلة ال ضرر اإىل احلد الذي ل تخرق بûشكل موؤثر املüصلحة العامة. والواقع اأن التûشريعات عولت على Vصاآلة ال ضرر الناجم عن اجلرمية يف الكثري من اجلرائم التي علقت اإقامة الدعوى الناTشئة عنها على Tشكوى املجني عليه كجرائم التهديد والإيذاء وانتهاك حرمة امللك وجرائم االإتالف. ثانيا: مùساSس اجلرمية مبüصلحة لüصيقة بûشخüص املجني عليه ويعنى ذلك اأن اجلرمية واإن كانت ت ضر باملجتمع وتخل باأمنه واSستقراره ونظامه اإل اأنها ت ضر بûشكل مباTشر بحق Tشخüصي للمجني عليه كحقه يف Sسالمة جùسمه اأو Tشرفه اأو عرVضه اأو ماله. فاإذا كان Vضرر اجلرمية ل يوؤثر اإل يف Tشخüص املجني عليه وهو من البùساطة بحيث ل ميùس املجتمع اإل بüصورة بùسيطة ومن املمكن اإUصالحه باأية وSسيلة فاإن ترك اأمر تقدير اللجوء اإىل الدعوى اجلنائية كوSسيلة الإUصالح ال ضرر ينبغي اأن يرتك للمجني عليه ذلك اأن إارVضاء Tشعوره ومعاجلة اآثار اجلرمية قد يتحقق دون اللجوء اإىل Sسلطة العقاب وبوSسيلة ل تاأخذ Tشكل الدعوى اجلنائية. كما اأن الفعالية الناجمة عن اSستخدام العقوبة اأUصبحت اأمرا مûشكوكا فيه واأن مفهوم اإعادة التاأهيل وا إالUصالح 55 د. عبدالفتاح الüصيفي/ حق الدولة يف العقاب/ 1971 م/ Uص 29. 56 عüصام عبدالرحمن الûشيخ ظاهر/ بدائل الدعوى اجلزائية/ رSسالة دكتوراه مقدمة إاىل كلية القانون بجامعة بغداد/ 1990 م/ Uص 102. 57 د. حممود جنيب حùسني/ دروSس يف علم العقاب/ دار النه ضة العربية/ 1986 م/ Uص 310. 27
وغريه اأUصبح عرVضه للنقد مما اأدى اإىل فتح باب النقاTش حول اإيجاد بع ض معايري اأخرى من اجل حتقيق اأهداف القانون اجلنائي. 58 ومن جانب اأخر فاإن اللجوء اإىل مثل هذا االأSسلوب قد يعني على اإعادة جùسور املحبة والثقة ما بني اجلاين واملجني عليه عند تفاهمها وهو اأمر ي ؤودي اإىل تقوية الروابط االجتماعية وهو ما يùسعى املجتمع لتحقيقه ف ضال عن اأنه يخفف النفقات التي تقت ضيها اإجراءات اإقامة الدعوى اجلنائية ومباTشرتها و إايقاع العقاب باجلاين وكل ذلك يوؤكد اأن ترجيح اجلانب الûشخüصي الإغراVض العقوبة يف جرائم الûشكوى يحقق مüصلحة املجتمع وليùس مüصلحة املجني عليه فحùسب 59 ولعل من أابرز تطبيقات هذا املعيار يف تûشريعات خمتلف الدول تعليق حتريك الدعوى اجلنائية على Tشكوى املجني عليه يف جرمية الزنا ويف جرائم االأموال التي تقع بني االأUصول والفروع واالأزواج. والواقع اأن تعليق اإقامة الدعوى على Tشكوى املجني عليه يحقق املüصلحة العامة من نواحي عديدة منها كونه من وSسائل تخفيف العبء عن الق ضاء اجلنائي الأنه قد يوؤدي اإىل حùسم اخلالفات ول Sسيما يف الق ضايا البùسيطة دون اللجوء اإىل الق ضاء وهو ما يوؤدي اإىل تفرغ الق ضاء اجلنائي للق ضايا االأهم فال يبدد جهودا Vضخمة يف اأمور يùسرية ميكن اأن تعالج خارج اإطار الدعوى 60 اجلنائية. كما اأن تعليق Sسلطة النيابة العامة يف حتريك الدعوى اجلنائية على Tشكوى املجني عليه ميكن اأن يكون اأحد احللول ملواجهة ت ضخم قانون العقوبات هذه الظاهرة التي برزت يف اأعقاب احلرب العاملية الثانية بùسبب ازدياد التجرمي وما نتج عنه من ازدياد يف عدد الدعاوى الناTشئة عن اجلرائم مما اأثقل كاهل اجلهات املعنية بتطبيق القانون اجلنائي وتنفيذه من حماكم وTشرطة ونيابة عامة وهو ما اأدى اإىل اSستغراق وقت طويل للفüصل يف الدعاوى مما أاحلق االأذى وال ضرر باملجني عليهم واملتهمني على الùسواء واأVضعف فاعلية العقوبة وقوة ردعها يف نفوSس ا أالفراد واأدى ذلك اإىل بروز اجتاه تبناه الفقهاء واملûشرعون ي ضع بع ض احللول ملواجهة ذلك كالدعوة اإىل إالغاء جترمي بع ض االأفعال والتوSسع يف نظام وقف التنفيذ واإقرار العفو الق ضائي ل على اأSساSس Tشخüصي فحùسب واإمنا على اأSساSس موVضوعي عندما يكون الفعل قليل اخلطورة ول يùستحق العقاب واإجازة الüصلح 58 اإحدى التوUصيات التي ت ضمنها التقرير الüصادر عن املوؤمتر الدويل الثالث عûشر لقانون العقوبات الذي عقد يف القاهرة للفرتة من 1 لغاية 7 تûشرين اأول 1984 انظر: عüصام عبدالرحمن الûشيخ ظاهر/ املرجع الùسابق/ Uص 76. Uصربي 59 حممد على احلûشكي/ املرجع الùسابق/ Uص 133. 60 د. Vضاري خليل حممود/ بدائل الدعوى اجلنائية يف القانون العراقي واملقارن بحث مقدم اإىل املوؤمتر الدويل الثالث عûشر لقانون العقوبات املنعقد يف القاهرة/ 1984 م/ Uص 4. 28
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني 61 يف بع ض اجلرائم. وف ضال عما تقدم فاإن تعليق اإقامة الدعوى على Tشكوى املجني عليه يوؤدي اإىل وVضع مبداأ الت ضامن والتكافل االجتماعي يف حيز التطبيق لذا فنحن مع التوSسع يف جرائم الûشكوى لتûشمل جرائم أاخرى تتوافر فيها العلة نفùسها التي بناء عليها علق القانون إاقامة الدعوى يف بع ض اجلرائم على الûشكوى وSسنوVضح ذلك تفüصيال يف املطلب القادم. املطلب الثاين نطاق جرائم الûشكوى يف التûشريعات املقارنة من املالحظ اأن نطاق جرائم الûشكوى يختلف من تûشريع اإىل اآخر على الرغم من اأن من املعايري التي يùستند اإليها املûشرع لتحديد تلك اجلرائم واحدة وهي إاما بùساطة ال ضرر الذي حتدثه اجلرمية اأو مùساSس اجلرمية باملüصلحة اخلاUصة اأكرث من مùساSسها باملüصلحة العامة. لذلك فاإن Sسبب التباين يف نطاق هذه اجلرائم يبدو يف اختالف ا أالفكار واملüصالح والقيم واالأعراف من جمتمع اإىل اآخر. واجلرائم التي علقت تûشريعات خمتلف الدول أاقامت الدعوى اجلنائية الناTشئة عنها على Tشكوى املجني عليه ميكن تقùسيمها اإىل قùسمني رئيùسيني حùسب التقùسيمات التي تاأخذ بها الكثري من قوانني العقوبات املعاUصرة وهما: اجلرائم الواقعة على االأTشخاUص واجلرائم الواقعة على االأموال. الفرع الأول اجلرائم الواقعة على الأTشخاUص اإن هذه اجلرائم اإما اأن متùس اعتبار الûشخüص اأو Sسمعته اأو Tشرفه اأو Sسالمة جùسمه اأو حريته: اأول : اجلرائم املاSسة بالûشرف والعتبار: وتûشرتك هذه اجلرائم يف اأن النتيجة التي ترتتب على وقوعها متثل مùساSسا بùسمعة املجني عليه اأو Tشرفه اأو اعتباره يف املجتمع ومن أابرز هذه اجلرائم جرميتي القذف والùسب اللتان جتمع التûشريعات على اعتبارهما من جرائم الûشكوى وذلك أالنهما متثالن عدوانا على املüصلحة 61 د. حممود حممود مüصطفى/ منوذج لقانون العقوبات/ الطبعة ا أالوىل/ مطبعة جامعة القاهرة/ 1976 م/ Uص 13. 29
اخلاUصة اأكرث من املüصلحة العامة واأن تعليق الدعوى الناTشئة عنهما على Tشكوى املجني عليه فيه حماية لûشعوره اإذ قد يكون يف حتريك الدعوى دون اإرادته Sسببا يف م ضاعفة اآالمه وزيادة ت أاثره 62 كما اأنه قد يرى اأن حتريك الدعوى يûشكل اإهانة اأكرب له تتمثل يف تردد الùسب والقذف عالنية. فاملجني عليه يف هذه اجلرائم هو االأقدر على حتديد ما قد تùسفر عنه الدعوى من نتائج Sسيئة على Sسمعته واعتباره لذا ترك له اأمر حتريك الدعوى من عدمه 63 ومن اجلرائم املاSسة باالعتبار 64 التي اعتربتها قلة من التûشريعات من جرائم الûشكوى جرميتي اإفûشاء االإSسرار والبالغ الكاذب. وينتقد جانب من الفقه اعتبار جرمية البالغ الكاذب من جرائم الûشكوى أالنها من اجلرائم املاSسة 65 بالعدالة واملüصلحة العامة فيها اأظهر من مüصلحة املبلغ Vضده. ثانيا: اجلرائم املاSسة بùسالمة اجلùسم: وتûشرتك هذه الفئة من اجلرائم يف كونها متثل عدوانا على Sسالمة جùسم االإنùسان اأو حقه يف احلياة كالقتل واالعتداء املف ضي اإىل موت والإيذاء وا إالجهاVض. ومل تعلق عموم التûشريعات اإقامة الدعوى اجلنائية الناTشئة عن هذه اجلرائم على Tشكوى اإل اأن بع ضا منها علق الدعوى الناTشئة عن جرمية الإيذاء على Tشكوى لبùساطتها وعدم انطوائها على مùساSس كبري باملüصلحة العامة واإمكانية تùسوية االآثار الناجمة عنها بطريقة ودية مقابل ترVضية مادية اأو بالتüصالح. 66 ولكن أاغلب التûشريعات املûشار اإليها مل تûشمل كل Uصور الإيذاء يف ذلك واإمنا قüصرته على الإيذاء البùسيط وهو اأمر منطقي الأن القول بخالف ذلك يتعارVض مع االأSساSس الذي يقوم عليه مبداأ تعليق اإقامة الدعوى على Tشكوى املجني عليه. وهناك بع ض التûشريعات الغربية التي Tشملت جرائم اأخرى ميكن اعتبارها من اجلرائم املاSسة بùسالمة اجلùسم كونها متùس Uصحة االإنùسان على اعتبار اأن Sسالمة اجلùسم تقت ضي عدم االإخالل بالùسري العادي لوظائفه وعدم االإخالل بالتكامل اجلùسدي. 67 ومن اأمثلة تلك اجلرائم نقل العدوى من Tشخüص مري ض مبرVض جنùسي اإىل اآخر اأثناء االتüصال اجلنùسي بينهما Sسواء اأكانا زوجني كالقانون الدمناركي والقانون البولوين اأم مل يكونا كذلك كالقانون اليوغùساليف 62 د. حùسن جوخدار/ اأUصول املحاكمات اجلزائية/ اجلزء االأول/ دمûشق/ 1982 م/ Uص 93. 63 على حùسن طوالبه/ جرمية القذف/ رSسالة ماجùستري مقدمه إاىل كلية القانون بجامعة بغداد/ 1995 م/ Uص 121. 64 راجع يف تفüصيل ذلك: Uصربي حممد على احلûشكي املرجع الùسابق/ Uص 105 د. حùسنني إابراهيم Uصالح عبيد/ املرجع الùسابق/ Uص 34. 65 د. حممود حممود مüصطفى/ حقوق املجني عليه يف القانون املقارن/ الطبعة االأوىل/ 1975 م/ Uص 39. Uصربي 66 حممد على احلûشكي/ املرجع الùسابق/ Uص 106. 67 د. حممود جنيب حùسني/ احلق يف Sسالمة اجلùسم ومدى احلماية التي يكفلها له قانون العقوبات/ بحث منûشور يف جلة القانون واالقتüصاد/ العدد الثالث/ الùسنة التاSسعة والعûشرون/ Uص 571. 30
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني Sسابقا وجرمية حمل الغري على الùسكر املفرط اإVضرارا بüصحته يف القانون النمùساوي وجرمية 68 اإقالق راحة اجلريان بواSسطة اآالت ينتج عنها ذلك االأثر يف القانون الرنويجي. ثالثا: اجلرائم املاSسة باحلرية: وتûشرتك هذه الفئة من اجلرائم يف كونها متثل عدوانا على حرية االإنùسان التي تûشمل حرية التنقل واالSستقرار وحرية املùسكن وحرية التüصرف. ومل تتخذ التûشريعات مùسلكا واحدا بûصاأن Tشمول هذه اجلرائم بنطاق الûشكوى فبالنùسبة جلرائم االعتداء على حرية التنقل واالSستقرار والتي يطلق عليها جرائم اخلطف قüصرت بع ض التûشريعات Tشمولها بنطاق الûشكوى على خطف االأنثى بûشرط اأن يعقد زواج Uصحيح بني مرتكب اجلرمية واملعتدى عليها كالقانون االأردين )املادتني 308 302 من قانون العقوبات( والقانون الùسوري )املادة 508 من قانون العقوبات( والقانون اجلزائري )املادة 326 من قانون العقوبات( والقانون العراقي )املادة 427 من قانون العقوبات(. وقلة من التûشريعات Tشملت جرائم اخلطف بüصورة عامة بنطاق الûشكوى. أاما بالنùسبة جلرائم االعتداء على حرية املùسكن فقد Tشملت تûشريعات عديدة هذه اجلرمية بنطاق الûشكوى لبùساطتها ولكون ال ضرر اخلاUص الذي حتدثه اأرجح من ال ضرر العام واأغلب التûشريعات العربية وبع ض التûشريعات الغربية Sسارت وفق هذا املنهج. 69 اأما جرائم االعتداء على حرية التüصرف اأو ما تùسمى بجرائم 70 التهديد فاإن غالبية التûشريعات Tشملتها بنطاق الûشكوى. رابعا : جرائم العتداء على الأSسرة: ومن أابرز جرائم هذه املجموعة والتي تكاد التûشريعات يف خمتلف الدول جتمع على تعليق اإقامة الدعوى الناTشئة عنها على Tشكوى املجني عليه هي جرمية الزنا. والتي يكون املجني عليه فيها الزوج يف جرمية زنا الزوجة والزوجة يف جرمية زنا الزوج. لكن التûشريعات تباينت فيما يتعلق بوقت توافر Uصفة الزوجية فبع ضها اTشرتط توافرها وقت تقدمي الûشكوى العتبار الدعوى معلقة على Tشكوى يف حني مل يتطلب وبع ض اآخر Sسوى قيام هذه الüصفة وقت ارتكاب اجلرمية حيث تبقى الدعوى معلقة على Tشكوى حتى لو زالت هذه الüصفة الحقا. ومن التûشريعات التي اTشرتطت توافر الüصفة وقت تقدمي الûشكوى التûشريع املüصري ولذلك آاثار هذا االأمر جدل يف الفقه املüصري 68 نقال عن د. حùسنني اإبراهيم Uصالح عبيد/ املرجع الùسابق Uص 26. 69 راجع يف تفüصيل ذلك: Uصربي حممد على احلûشكي/ املرجع الùسابق/ Uص 111-112. 70 راجع يف تفüصيل ذلك: د. حùسنني اإبراهيم Uصالح عبيد/ املرجع الùسابق/ Uص 37. 31
بني من يرى اأن الدعوى تبقى معلقة على Tشكوى حتى لو زالت Uصفة الزوجية بعد ارتكاب اجلرمية حتى ل يتخلüص الزاين من املحاكمة بتطليق زوجه وننتهي اإىل نهاية غري مقبولة 71 وبني من يرى 72 اأن تكون قائمة وقت تقدمي الûشكوى لüصراحة نüصوUص القانون التي اTشرتطت ذلك. وباالإVضافة اإىل جرمية الزنا فاإن هناك جرائم عديدة تدخل Vضمن هذه املجموعة اعتربتها بع ض التûشريعات من جرائم الûشكوى كجرمية اإSساءة معاملة اأفراد االأSسرة واالأطفال وجرمية التقüصري يف واجب احل ضانة اأو االإنفاق وجرمية هجر العائلة يف القانون الليبي وجرمية حتري ض الüصغار على الفùسق والفجور يف القانون االيطايل والبولندي وجرمية التقüصري يف واجب احل ضانة يف القانون الùسويùسري والرنويجي 73 وجرمية اإبرام عقد زواج مع ت ضمينه Tشرطا يبطله دون اإخبار الطرف االآخر يف القانون ا أالملاين والرنويجي وجرمية التغرير بامراأة و إايهامها بوجود عقد زواج 74 توUصال لالتüصال اجلنùسي بها يف القانون ا أالملاين والرنويجي والرتكي. خامùسا : جرائم العتداء على العرVض: وتûشمل هذه الطائفة اجلرائم التي تنطوي على مùساSس باحلرية اجلنùسية اأو متùس بحياء اأو عرVض الغري. وقد تطلبت تûشريعات عديدة تقدمي Tشكوى إالقامة الدعوى اجلنائية الناTشئة عن بع ض هذه اجلرائم كجرمية الفعل الفاVضح املخل باحلياء العلني يف القانون املüصري وجرمية اغتüصاب االإناث يف القانون االأSسباين واليوناين وااليطايل والرنويجي والربتغايل والروماين وجرمية هتك 75 العرVض يف القانون االأSسباين واليوناين والرنويجي. الفرع الثاين اجلرائم الواقعة على الأموال اإن االعتداء يف هذه اجلرائم ميùس املالية لالأفراد وحيث اإن هذه ليùست على درجة واحدة من االأهمية فاإن SسياSسة التجرمي تتفاوت يف حمايتها وفق اأهمية احلق يف نظر 71 على زكي العرابي باTشا/ املبادئ االأSساSسية لالإجراءات اجلنائية/ اجلزء ا أالول/ الطبعة ا أالوىل/ القاهرة/ 1951 م/ Uص 84 عديل عبدالباقي/ Tشرح قانون االإجراءات اجلنائية/ اجلزء ا أالول/ الطبعة ا أالوىل/ القاهرة/ 1951/ Uص 85. 72 د. حùسن Uصادق املرUصفاوي/ املرجع الùسابق/ Uص 80. Uصربي 73 حممد على املûشكي/ املرجع الùسابق/ Uص 103. 74 غازي خالد درويûش الûشبيالت/ املرجع الùسابق/ Uص 107. 75 د. حùسنني اإبراهيم Uصالح عبيد/ املرجع الùسابق/ Uص 28. 32
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني املûشرع. 76 و من أابرز اجلرائم الواقعة على االأموال التي Tشملتها التûشريعات بنطاق الûشكوى لكن بüصورة متفاوتة ما ياأتي: اأول : جرمية الùسرقة: 77 وهي من أاخطر جرائم االأموال وتعنى اختالSس مال منقول مملوك لغري اجلاين بنية متلكه. وهي تقع بüصور عديدة ورغم خطورة هذه اجلرمية فان غالبية التûشريعات Tشملتها بنطاق الûشكوى لكن بûشرط وجود Uصلة قربى بني اجلاين واملجني عليه كما Tشملت بع ض التûشريعات Uصورة أاخرى لهذه اجلرمية بدون هذا الûشرط وهي الùسرقة التي يكون فيها املال املùسروق زهيد القيمة. فقد اTشرتطت معظم التûشريعات التي Tشملت الùسرقة بنطاق الûشكوى اأن يكون اجلاين زوجا اأو أاUصال اأو فرعا للمجني عليه وقد اأVضاف بع ضها Tشرطا اآخر لهذا الûشرط ومن ذلك مثال ما اTشرتطه القانون العراقي من اأال تكون االأTشياء التي وقعت عليها الùسرقة حمجوزا عليها ق ضائيا اأو اإداريا اأال تكون مثقلة بحق لûشخüص اآخر 78 وهو نفùس الûشرط الذي تطلبه قانون االإجراءات اجلزائية لدولة االأمارات العربية )املادة 20(. بينما اTشرتط قانون العقوبات االأردين اأن ل يعاود الفاعل ارتكاب الùسرقة خالل ثالث Sسنوات )املادة 425/2( وجعل قانون العقوبات العماين )املادة 299( وقانون العقوبات الùسوري )املادة 660( وقانون العقوبات اللبناين )املادة 674( هذه املدة خمùس Sسنوات. وباالإVضافة اإىل الùسرقة التي تقع بني االأUصول والفروع وا أالزواج Tشملت بع ض التûشريعات جرمية الùسرقة التي تكون فيها قيمة الûشيء املùسروق زهيدة بنطاق الûشكوى ومن ذلك قانون العقوبات العماين )املادة 281( وقانون العقوبات الليبي )املادة 448(. ومن التûشريعات 79 غري العربية القانون ا أالملاين واليوناين وا إاليطايل. ثانيا : جرمية الحتيال: وهي ل تختلف عن الùسرقة من حيث كونها اSستيالء على مال مملوك للغري بنية متلكه ولكنها تختلف عنها من حيث اإن االSستيالء على املال يكون باإحدى وSسائل االحتيال التي حددها القانون كما اأن االSستيالء يف الùسرقة يكون دون رVضا املجني عليه على عكùس االحتيال حيث اإن املجني عليه 76 د. حممد Uصبحي جنم/ Tشرح قانون العقوبات/ القùسم اخلاUص/ الطبعة ا أالوىل/ مكتبة دار الثقافة للنûشر والتوزيع/ عمان/ 1995 م/ Uص 97. 77 املادة )373( من قانون العقوبات البحريني الüصادر باملرSسوم بقانون رقم )15( لùسنة 1976 78 املادة ) 3 /اأ( من قانون اأUصول املحاكمات اجلزائية العراقي. 79 د. حùسنني اإبراهيم Uصالح عبيد/ املرجع الùسابق/ Uص 29. 33
هو الذي يùسلم املال اإىل اجلاين راVضيا خمتارا نتيجة اخلداع طبعا. وبعبارة اأخرى فاإن جرمية الùسرقة تتوقف على املجهود املادي الذي يبذله اجلاين يف Sسبيل االSستيالء على حيازة املال بينما جرمية االحتيال تقوم على املجهود املعنوي الذي يبدله اجلاين يف حمل املجني عليه على تüصديقه وتùسليمه املال له. 80 ولذلك فاإن خمتلف التûشريعات التي Tشملت جرمية الùسرقة بنطاق الûشكوى Tشملت جرمية االحتيال بنفùس الûشروط التي ذكرناها يف الفقرة الùسابقة وحتى بالنùسبة لالحتيال الذي يكون موVضوعه زهيدا. ثالثا: جرمية خيانة الأمانة: وهذه اجلرمية ل تختلف عن الùسرقة واالحتيال يف كونها مثلهما من جرائم االSستيالء على مال منقول مملوك للغري لكنها تختلف عنهما يف خüصائüص عديدة وتعرف خيانة االأمانة باأنها اSستعمال اأو تبديد مال منقول مملوك للغري Sسلم اإىل اجلنائي بناء على عقد من عقود االأمانة اإVضرارا مبالكه اأو Uصاحبه اأو واVضع اليد عليه 81 وبالرغم من اأن املüصلحة املعتربة يف احلماية اجلنائية يف هذه اجلرمية هي حماية االئتمان يف املعامالت اخلاUصة اأي حماية الثقة التي عهد بها املجني عليه اإىل اجلاين فالعربة ليùست مبجرد االعتداء على املال واإمنا املùساSس بهذه الثقة التي تولدت عن اأحد عقود االأمانة 82 فاإن التûشريعات التي Tشملت جرميتي الùسرقة واالحتيال بني االأUصول والفروع واالأزواج وتلك التي يكون موVضوعها زهيدا بنطاق الûشكوى Tشملت جرمية خيانة االأمانة بنطاقها وبالûشروط نفùسها ويكمن الùسبب يف ذلك كما نعتقد يف كون العلة التي توختها التûشريعات من اإخ ضاع اجلرائم املذكورة لنطاق الûشكوى هي احلرUص على Sسمعة العائلة واإدامته Uصالت الود بني اأفرادها اأو كون اجلرمية ل تنطوي على Vضرر كبري على امللكية وذلك عندما يكون موVضوع اجلرمية زهيدا. ولهذا الùسبب فان جانب من الفقه املüصري يذهب اإىل اعتبار جرميتي االحتيال وخيانة االأمانة من جرائم الûشكوى رغم اأن القانون املüصري مل يûشملهما بنطاقها وذلك قياSسا على جرمية الùسرقة التي Tشملها بنطاقها وهو اجتاه اأيدته حمكمة النق ض املüصرية يف قرار لها جاء فيه )اأن املادة 312 عقوبات ت ضع قيدا على حق النيابة العامة يف حتريك الدعوى 80 د. ماهر عبد Tشويûش الدره/ Tشرح قانون العقوبات )القùسم اخلاUص(/ الطبعة الثانية/ املوUصل/ 1997/ Uص 332. 81 د. فوزية عبدالùستار/ Tشرح قانون العقوبات القùسم اخلاUص/ دار النه ضة العربية/ القاهرة/ 1982/ Uص 309. 82 د. اأحمد فتحي Sسرور/ الوSسيط يف قانون ا إالجراءات اجلنائية/ الطبعة الرابعة/ دار النه ضة العربية/ القاهرة/ 1981 م/ Uص 680 د. حممود حممود مüصطفى/ Tشرح قانون ا إالجراءات اجلنائية/الطبعة الثانية عûشرة/ مطبعة جامعة القاهرة/ 1988 م/ Uص 75 د. روؤوف عبيد/ جرائم االعتداء على االأTشخاUص وا أالموال/ الطبعة الùسادSسة/ دار الفكر العربي/ القاهرة/ 1974 م/ Uص 424. 34
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني اجلنائية بجعله متوقفا على طلب املجني عليه كما ت ضع حدا لتنفيذ احلكم النهائي على اجلاين بتخويل املجني عليه وقف تنفيذ احلكم يف اأي وقت يûشاء واإذا كانت الغاية من كل هذا احلد وذاك القيد الواردين يف باب الùسرقة هي احلفاظ على الأواUصر العائلية التي تربط ما بني املجني عليه واجلاين فلزم اأن ينبùسط اأثرهما اإىل جرمية التبديد لوقوعها كالùسرقة اإVضرارا مبال من ورد 83 ذكرهم يف النüص(. رابعا : جرمية اإتالف الأموال: وهذه اجلرمية واإن كانت تûشرتك مع جرائم الأموال الأخرى يف اأن العتداء فيها ينüصب على حق امللكية اإل اأن طبيعة ال ضرر الذي حتدثه يختلف عما حتدثه جرائم الأموال الأخرى وهو الهبوط بالقيمة التي ينطوي عليها املال اململوك للغري منقول كان اأم عقارا. والواقع اأن تûشريعات عديدة Tشملت هذه اجلرمية بنطاق الûشكوى دون اأن تûشرتط Uصلة قربى بني املجني عليه واجلاين مع اTشرتاط بع ضها لûشروط أاخرى كاTشرتاط عدم اقرتان اجلرمية بظرف مûشدد كما هو احلال يف القانون العراقي. 84 واTشرتاط اأن يكون ال ضرر الناجم عن الإتالف Vضئيال كالقانون اليوناين والأيùسلندي والأملاين والرنويجي والرتكي والروماين. 85 وتبدو العلة يف Tشمول بع ض التûشريعات لهذه اجلرمية بنطاق الûشكوى يف اإفùساح املجال اأمام املتخاUصمني لإUصالح ال ضرر دون اللجوء اإىل الق ضاء فطاملا اأن الأمر يتعلق باملال فاإنه بالإمكان اإUصالح ال ضرر الذي اأحدثه اجلاين بفعله الذي انقüص اأو هبط بالقيمة التي ينطوي عليها مال الغري ولذلك فاإن اTشرتاط التûشريعات لûشموله هذه اجلرمية بنطاق الûشكوى اأن يكون ال ضرر Vضئيال يبدو اأمرا منطقيا. خامùسا : Tشملت تûشريعات عدد من الدول جرائم أاموال اأخرى غري ما تقدم نذكر بع ضها اSستنادا 86 لنفùس العلة وبنفùس الûشروط كجرمية اغتüصاب الùسندات والأموال يف القانون العراقي. وبع ضها لبùساطتها وVضالة ال ضرر الناجت عنها كجرائم انتهاك حرمة ملك الغري اأو الدخول اأو املرور يف اأراVضي مزروعة اأو مهياأة للزرع ورمي الأحجار والأTشياء الأخرى على وSسائط نقل اأو بيوت اأو مبان اأو بùساتني اأو حظائر. 87 وكذلك جرمية اSستيفاء احلق بالذات مع القدرة 83 قرار حمكمة النق ض املüصرية يف 6/6/1974 م نقال عن د. حùسن Uصادق املرUصفاوي/ املرجع الùسابق/ Uص 47. 84 املادة )3/ أا( من قانون اأUصول املحاكمات اجلزائية العراقي. 85 د. حùسنني اإبراهيم Uصالح عبيد/ املرجع الùسابق/ Uص 31. 86 يقابلها يف القانون البحريني جرمية احلüصول بالقوة اأو التهديد على Sسند اأو التوقيع عليه اأو التعديل فيه اأو اإلغائه اأو إاتالفه وجرمية حمل اآخر بطريق التهديد على تùسليم نقود اأو اأTشياء املنüصوUص عليها يف املادتني 390 389 من قانون العقوبات وهما من اجلرائم التي اأحلقها القانون بالùسرقة. 87 لحظ املواد 493( 487 500 429 428 من قانون العقوبات العراقي رقم 111 لùسنة 1969. 35
على مراجعة الùسلطة املختüصة يف القانون االأردين والùسوري واللبناين وكذلك جرمية اSستعمال اأTشياء الغري دون حق وبدون قüصد اختالSسها يف القوانني املûشار إاليها. 88 وكذلك جرمية تناول ماأكوالت اأو مûشروبات اأو النزول يف فندق مع العلم باSستحالة القدرة على دفع الثمن يف القانون البلجيكي واليوناين واجلرائم التي يرتكبها املدين اإVضرارا بدائنه يف القانون االأملاين واليوناين 89 والرنويجي. املطلب الثالث نطاق جرائم الûشكوى يف التûشريع البحريني لقد ورد النüص على تعليق حتريك الدعوى اجلنائية على Tشكوى املجني عليه يف التûشريع البحريني يف موVضعني حيث نüصت املادة )9( من قانون ا إالجراءات اجلنائية على جمموعة من اجلرائم كما نüصت املادة )400( من قانون العقوبات على جرائم اأخرى ولكن اجلرائم التي ورد النüص عليها يف قانون العقوبات وهي جميعا من جرائم االأموال ل تكون من جرائم الûشكوى اإل اإذا كان اجلاين زوجا اأو اأUصال اأو فرعا للمجني عليه. اأي أانها ليùست من جرائم الûشكوى من حيث االأUصل لكنها تüصبح كذلك اإذا كان املجني عليه زوجا للجاين اأو اأحد اأUصوله اأو فروعه. واSستنادا اإىل ما تقدم نتعرVض اأوال للجرائم التي علق القانون حتريك الدعوى فيها على Tشكوى ثم نوVضح ثانيا اجلرائم التي نقرتح اأVضافتها اإىل نطاق الûشكوى. اأول : الفرع الأول اجلرائم التي ل حترك الدعوى الناTشئة عنها اإل بناء على Tشكوى جرمية الزنا املنüصوUص عليها من املادة )316( من قانون العقوبات. وبهذا يكون التûشريع البحريني قد اتخذ نفùس املùسلك الذي اتخذته التûشريعات املختلفة بûشمول هذه اجلرمية بنطاق الûشكوى. لكنه اختلف عن بع ضها يف انه مل يûشرتط قيام رابطة الزوجية وقت تقدمي الûشكوى حيث مل يرد يف نüص املادة )9( من قانون االإجراءات اجلنائية ما يûشري إاىل ذلك كما اأن الفقرة 88 الحظ املواد )233 416( من قانون العقوبات ا أالردين واملواد )419 637( من قانون العقوبات الùسوري واملواد )429 651( من قانون العقوبات اللبناين. 89 اأTشار إاىل ذلك د. حùسنني اإبراهيم Uصالح عبيد/ Uص 32. 36
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني االأخرية من املادة ) 316 ( من قانون العقوبات اأTشارت اإىل أانه )يقüصد بالزوج يف حكم هذه املادة من تتوافر فيه هذه الüصفة وقت وقوع اجلرمية ولو زالت عنه بعد ذلك(. وTشمول جرمية الزنا بنطاق الûشكوى يثري موVضوعني االأول هو حتديد املجني عليه يف جرمية زنا الزوج يف حالة كونه متزوج باأكرث من زوجة وفيما إاذا كان يكفي تقدمي الûشكوى من اأحداهن الإمكانية حتريك الدعوى والثاين هو حالة ما اإذا وقعت اجلرمية من امراأة متزوجة ورجل متزوج فهل يكفي مثال تقدمي الûشكوى من زوج املراأة لتحريك الدعوى رغم عدم رغبة زوجة الرجل اأو بالعكùس واإن مثل تلك التùساوؤالت تطرح نفùسها بùسبب اخلüصوUصية التي اأولتها التûشريعات املختلفة جلرمية الزنا ومنها تعليق الدعوى الناTشئة عنها على Tشكوى لüصيانة العائلة وTشرفها من الف ضيحة. والTشك أان زوجات اجلاين يف حالة تعدد الزوجات يعتربن جميعهن جمنيا عليهن وبالتايل فاإن تقدمي الûشكوى من اإحداهن يكون كافيا لتحريك الدعوى اجلنائية حيث جاء يف املادة )13( من قانون االإجراءات اجلنائية البحريني على اأنه )اإذا تعدد املجني عليهم يف جرمية يكفى اأن يكون تقدمي الûشكوى اأو الطلب عنها من اأحدهم...(. اإما بخüصوUص احلالة الثانية فيمكن القول بان تقدمي الûشكوى من زوج املر أاة الزانية أاو زوجة الرجل الزاين يكفي لتحريك الدعوى حتى لو مل يûصاأ اأحدهما حتريك الدعوى فكل ما اTشرتطه القانون هو Tشكوى الزوج املجني عليه لتحريك الدعوى قد يقول قائل ب أان هذا يتعارVض مع العلة التي من اأجلها علق القانون اإقامة الدعوى على Tشكوى املجني عليه وهي التùسرت من الف ضيحة فكيف حترك الدعوى رغم عدم رغبة زوج الûشريك الذي Sستطوله الف ضيحة ونقول ردا على ذلك ب أانه ال اجتهاد يف مورد النüص. ثانيا : جرمية االمتناع عن تùسليم Uصغري ملن حكم له بح ضانته اأو حفظه املنüصوUص عليها يف املادة )318( من قانون العقوبات. ويف هذا اأي ضا Sسار املûشرع البحريني على نهج عموم التûشريعات يف Tشمول بع ض اجلرائم التي تهدد كيان االأSسرة بنطاق الûشكوى و إان كانت علة التجرمي يف هذه اجلرمية هي رعاية اأو حماية مüصلحة الüصغري. لكن تùسليم الüصغري ملن حكم له بح ضانته أاو حفظه اأمر قد يùسوى بالوSسائل الودية دون احلاجة اإىل اللجوء اإىل الدعوى اجلنائية. 37
ثالثا : الفعل املخل باحلياء مع اأنثى املنüصوUص عليه يف املادة )350( من قانون العقوبات. وهذه اجلرمية هي اإحدى جرائم االعتداء على العرVض التي تفاوتت التûشريعات يف إادخالها Vضمن نطاق جرائم الûشكوى ولكن ما يثري التùساوؤل هو هل اأن كل Uصور التعرVض الأنثى على وجه يخدTش حياءها ال يجوز حتريك الدعوى فيها اأم فقط Uصورة إاتيان فعل خمل باحلياء مع أانثى يف غري عالنية املنüصوUص عليها يف الفقرة الثانية من املادة )350( من قانون العقوبات البحريني من املعلوم اأن الفعل الفاVضح هو Sسلوك عمدي يخل بحياء من تلمùسه حواSسه. أاي أان جرمية الفعل الفاVضح املخل باحلياء تقع بكل فعل من Tشانه خدTش الûشعور العام باحلياء اأو خدTش Tشعور املجني عليه عند ارتكابه يف غري عالنية فهي اإذا تختلف عن جرائم هتك العرVض واالغتüصاب واللواط يف اأنها تقع اعتداء على الûشعور باحلياء بينما اجلرائم ا أالخرى تقع اعتداء على احلرية 90 اجلنùسية للمجني عليه. وجرمية الفعل الفاVضح يف التûشريع البحريني تقع بüصور عدة ورد النüص عليها باملادتني )350 351( من قانون العقوبات وهي الفعل الفاVضح العلني الفعل الفاVضح غري العلني التعرVض الأنثى يف الطريق العام على وجه يخدTش حياءها التعرVض أالنثى عن طريق التليفون على وجه يخدTش حياءها. واإن املادة )350( تناولت الüصورتني ا أالوىل والثانية مع التاأكيد على اأن الفعل الفاVضح غري العلني ال يقع اإال مع اأنثى إاما الüصورتني الثالثة والرابعة فقد ورد النüص عليهما يف املادة )351(. ومن املعلوم اأن العلة من اإدخال جرمية الفعل الفاVضح املخل باحلياء مع أانثى Vضمن نطاق الûشكوى تكمن يف حماية Sسمعتها وTشرفها وحيث إان الüصورة ا أالوىل وهي الفعل الفاVضح العلني قüصد بتجرميها حماية احلياء العام للناSس وتتحقق اجلرمية حتى لو مل يûشاهد اأحد عمل اجلاين مûشاهدة عيانية بل يكفي اأن تكون املûشاهدة حمتملة وبالتايل فليùس من يûشاهد اجلاين يوUصف ب أانه املجني عليه وطبقا لذلك فاإن هذه الüصورة حتى لو خدTشت حياء أانثي ال تعد معلقة على Tشكوى. اأما الüصورة الثالثة وهي التعرVض الأنثى بالقول اأو بالفعل يف طريق عام على وجه يخدTش حياءها فيùسري عليها ما تقدم ذكره الأن املجني عليه هنا ليùس ا أالنثى التي مت التعرVض لها و إامنا املجتمع الأن التعرVض يخدTش احلياء العام طاملا كان علنيا. أاما الüصورة الرابعة وهي التعرVض الأنثى عن طريق التليفون على وجه يخدTش حياءها. فهي ال تختلف يف الواقع عن الüصورة الثانية أاي ارتكاب 90 د. ماهر عبدTشويûش الدره/ املرجع الùسابق/ Uص 121. 38
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني فعل خمل بحياء اأنثى يف غري عالنية ومع ذلك فاإن Uصراحة نüص املادة )9( من قانون ا إالجراءات اجلنائية تدفعنا للقول باأنها غري مûشمولة بنطاق الûشكوى مع أانه يفرتVض اأن تûشمل بذلك لتحقق نفùس العلة فيها. رابعا : القذف والùسب املنüصوUص عليه يف املواد )364 366( 365 من قانون العقوبات. وتعد هاتني اجلرميتني من اأبرز اجلرائم املاSسة بالûشرف واالعتبار وجتمع التûشريعات كما مر على اإخ ضاعها لنطاق الûشكوى الأنهما متثالن عدوانا على املüصلحة اخلاUصة اأكرث من مùساSسهما باملüصلحة العامة واإن تعليق اإقامة الدعوى الناTشئة عنهما على Tشكوى املجني عليه فيه حماية لûشعوره اإذ قد يكون يف حتريكها دون اإرادته Sسببا يف م ضاعفة أاالمة وزيادة تاأثره إاذ قد يرى يف حتريك الدعوى اإهانة اأكرب له تتمثل يف تردد الùسب والقذف عالنية. 91 ويثري Tشمول هاتني اجلرميتني بنطاق الûشكوى تùساوؤال هو هل تعد كل Uصور اجلرميتني مûشمولة بنطاق الûشكوى حتى املûشددة منها وخüصوUصا وقوع الùسب اأو القذف يف حق موظف عام أاثناء اأو بùسبب اأو مبناSسبة ت أاديته 92 لوظيفته وSسبب هذا التùساوؤل هو اأن تûشريعات عديدة اSستثنت هذه احلالة من نطاق الûشكوى ذلك اأن االعتداء هنا ال يقتüصر على مüصلحة املجني عليه اخلاUصة و إامنا ميùس هيبة الدولة كونه يقع بحق موظف اإما اأثناء اأداء الوظيفة اأو بùسببها. والواقع اأن نüص املادة ) 9 /د( من قانون االإجراءات اجلنائية جاء Uصريحا فلم يùستثن أاي Uصورة من Uصور الùسب اأو القذف حيث ورد كاآالتي )د القذف والùسب املنüصوUص عليه يف املواد )364 366( 365 من قانون العقوبات. خامùسا : جرائم االأموال التي يكون املجني عليه فيها زوجا اأو اأUصال اأو فرعا للجاين: وقد ورد النüص على Tشمول هذه اجلرائم بنطاق الûشكوى يف املادة )400( من قانون العقوبات حيث جاء فيها )ال يجوز رفع الدعوى اأو اتخاذ اإجراءات التحقيق االبتدائي عن اجلرائم املنüصوUص عليها يف هذا الفüصل والفüصول الùسابقة من هذا الباب اإذا وقعت اإVضرارا بزوج اجلاين اأو اأUصوله اأو فروعه اإال بناء على Tشكوى املجني عليه(. وتطبيقا لهذا النüص فان اجلرائم التي علق القانون إاقامة الدعوى 91 د. حùسن جوخدار/املرجع الùسابق/ Uص 93. 92 الحظ على Sسبيل املثال املادة )3/ أا( من قانون اأUصول املحاكمات اجلزائية العراقي. 39
الناTشئة عنها على Tشكوى املجني عليه والذي يûشرتط اأن يكون من أاUصول اجلاين اأو فروعه اأو زوجه هي الùسرقة وما يف حكمها )املواد 373 390( االحتيال )املواد 391 394( خيانة االأمانة وما يتüصل بها )املواد 395 397( إاخفاء االأTشياء املتحüصلة من جرمية )املادتني 398 399(. ويف هذا يكون املûشرع البحريني قد Sساير االجتاه الغالب يف التûشريعات املعاUصرة يف Tشمول هذه اجلرائم بنطاق الûشكوى بûشرط أان تكون بني ا أالUصول والفروع وا أالزواج وذلك للمحافظة على الروابط العائلية ورعاية االSستقرار والتماSسك العائلي واملحافظة على Uصالت الود القائمة بني اأفراد العائلة 93 ويثري Tشمول جرائم االأموال املنüصوUص عليها يف الفüصول من االأول اإىل الرابع من الباب التاSسع من قانون العقوبات بنطاق الûشكوى تùساوؤال مهما وهو هل جميع اجلرائم الواردة يف الفüصول املذكورة مûشمولة بنطاق الûشكوى اأم اأن املûشمول فقط هو جرائم الùسرقة واالحتيال وخيانة االأمانة و إاخفاء االأTشياء املتحüصلة من جرمية الواقع اأن نüص املادة )400( Uصريح يف أان جميع اجلرائم الواردة يف الفüصول املذكورة مûشمولة بنطاق الûشكوى بûشرط أان يكون املجني عليه زوجا اأو اأUصال أاو فرعا للجاين وبالتايل فاإن اجلرائم التي يكون املجني عليه الدولة وليùس الفرد ال تكون الدعوى فيها معلقة على Tشكوى حتى لو كانت Sسرقة كالùسرقة املنüصوUص عليها يف املادة )378( واملادة )379( كما اأن كل اجلرائم الواردة يف الفüصول املذكورة التي يكون املجني عليه زوجا اأو اأUصال اأو فرعا للجاين تكون مûشمولة بنطاق الûشكوى حتى لو مل تكن Sسرقة أاو احتياال اأو خيانة اأمانة اأو إاخفاء اأTشياء متحüصلة من جرمية وهي العناوين التي عنون فيها املûشرع تلك الفüصول الأن هناك جرائم عديدة وردت فيها لكنها ملحقة من حيث ا أالحكام بالùسرقة اأو االحتيال اأو خيانة االأمانة كجرمية اSستعمال اآلة متنقلة بدون اإذن أاو موافقة مالكها اأو Uصاحب احلق يف اSستعمالها الواردة يف باب الùسرقة واملنüصوUص عليها يف املادة )385( وكذلك جرمية تناول طعام اأو Tشراب اأو االإقامة يف فندق اأو نحوه اأو اSستئجار عربة معدة ل إاليجار مع العلم باSستحالة القدرة على دفع الثمن املنüصوUص عليها يف املادة )386( وجرمية اغتüصاب الùسندات أاو النقود املنüصوUص عليهما يف املادتني )389 390( وجرمية االSستيالء على مال Vضائع أاو وقع يف حيازة اجلاين خطاأ اأو بقوة قاهرة الواردة يف باب خيانة االأمانة واملنüصوUص عليها يف املادة )396(. اأما بخüصوUص جرائم الûشيك التي نüصت عليها املادة )393( وذلك يف الفüصل الثاين اخلاUص باالحتيال والتي تقع بüصور عدة هي اإعطاء Tشيك ليùس له مقابل وفاء كاف وقابل للتüصرف فيه اSسرتداد جزء من مقابل الوفاء اإUصدار الûشيك بحيث يكون املقابل املتبقي ال يفي بقيمة الûشيك توجيه اأمر للمùسحوب عليه بعدم Uصرف الûشيك تعمد حترير الûشيك اأو التوقيع عليه بüصورة متنع 93 د. روؤوف عبيد/ جرائم االعتداء على االأTشخاUص واالأموال/ املرجع الùسابق/ Uص 422. 40
من Uصرفه عليه تظهري الûشيك مع العلم باأنه ليùس له مقابل اأو أانه غري قابل للüصرف. ف إان كل تلك الüصور واإن كان يبدو باأنها مûشمولة بنطاق الûشكوى إاال اأننا نرى ب أان الفهم الüصحيح لها يدفع إاىل القول باأنها ليùست من جرائم الûشكوى الن املجني عليه يف هذه اجلرائم ليùس املùستفيد من الûشيك كما يعتقد واإمنا الثقة التي منحها القانون للûشيك باعتباره أاداة وفاء تقوم مقام النقود أاي اأن املûشرع عندما حرم كل تلك الüصور كان يهدف اإىل حماية الûشيك ك أاداة وفاء لتوفري ال ضمانات الالزمة للتعامل به وان ت ضمن ذلك حماية حلقوق املùستفيد. بدليل اأن املùستفيد يüصبح Tشريكا يف اجلرمية ويعاقب بعقوبتها اإذا حمل غريه على اأن يعطيه اأو يظهر له اأو يùسلمه Tشيكا وهو يعلم أانه ليùس له مقابل يفي بقيمته اأو اأنه غري قابل للüصرف. الفرع الثاين اجلرائم التي نقرتح Tشمولها بنطاق الûشكوى لقد الحظنا من خالل بحث املعايري التي يùستند إاليها املûشرع يف حتديد نطاق الûشكوى من اأن تلك املعايري ال تخرج عن كون Vضرر اجلرمية بùسيطا بحيث ال تنطوي على إاهدار كبري للمüصالح االجتماعية اأو كون ال ضرر ميùس مüصلحة لüصيقة بûشخüص املجني عليه أاو لتحقيق مüصلحة اأهم مما يجنيه املجتمع من عقاب اجلاين وعلى Vضوء تلك املعايري ف إان هناك جرائم عديدة كان ينبغي اأن يûشملها املûشرع البحريني بنطاق الûشكوى أالن البواعث واالعتبارات التي رعاها املûشرع عند حتديد جرائم الûشكوى متحققة فيها واجلرائم التي نقرتح تعليق إاقامة الدعوى الناTشئة عنها على Tشكوى املجني عليه هي اجلرائم االآتية: اأول : نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني حيث اإن العلة من اTشرتاط Tشكوى املجني عليه لتحريك الدعوى يف جرائم ا أالموال املنüصوUص عليها يف الفüصول من االأول حتى الرابع من الباب التاSسع من قانون العقوبات البحريني هي حماية الروابط االأSسرية والعالقات العائلية واملحافظة عليها ذلك الأن تلك اجلرائم ل تكون الدعوى الناTشئة عنها معلقة على Tشكوى اإل اإذا كان اجلاين زوجا اأو اأUصال اأو فرعا للمجني عليه فاإننا وانطالقا من العلة نفùسها نقرتح توSسيع نطاق Uصلة القربى كûشرط لتعليق الدعوى على Tشكوى بحيث تûشمل االأقارب حتى الدرجة الرابعة. 41
ثانيا : جرمية خطف الüصغري من قبل أاحد الوالدين أاو اجلدين ممن حكم له بح ضانته أاو حفظه واملنüصوUص عليها يف املادة )319( من قانون العقوبات الأنها ال تختلف عن جرمية االمتناع عن تùسليم الüصغري اإىل من حكم له بح ضانته أاو حفظه املنüصوUص عليها يف املادة )318( والتي Tشملها املûشرع بنطاق الûشكوى ال من حيث العقوبة وال من حيث العلة من اعتبارها من جرائم الûشكوى. ثالثا : جرمية االعتداء على Sسالمة اجلùسم والذي ل يف ضي اإىل مرVض املجني عليه اأو عجزه عن القيام باأعماله الûشخüصية مدة تزيد على عûشرين يوما واملنüصوUص عليها يف الفقرة الثانية من املادة )339( من قانون العقوبات لكونها من اجلرائم البùسيطة التي قد يتùسامح فيها االأTشخاUص ولذلك Tشملتها غالبية التûشريعات بنطاق الûشكوى. رابعا : جرمية التùسبب خطاأ يف املùساSس بùسالمة جùسم الغري املنüصوUص عليها يف املادة )343( من قانون العقوبات فهي من اجلرائم غري العمدية ومن ثم فال تنم عن خطورة كبرية كما اأن املجني عليه قد يùسامح اجلاين الذي تùسبب دون قüصد باملùساSس بجùسمه وبالتايل فاإن االآثار الناجمة عن اجلرمية قد تùسوى بطريقة ودية مقابل ترVضية مادية اأو بالتüصالح بني اجلاين واملجني عليه ولذلك فاإن غالبية التûشريعات Tشملت هذه اجلرمية ليùس بüصورتها غري العمدية فقط بل يف Uصورتها العمدية اأي ضا بنطاق الûشكوى. خامùسا : جرمية نûشر اأخبار اأو Uصور اأو تعليقات تتüصل باأSسرار احلياة اخلاUصة أاو العائلية ل أالفراد املنüصوUص عليها يف املادة )370( من قانون العقوبات وكذلك جرمية إافûشاء الùسر املنüصوUص عليها يف املادة )371( القانون نفùسه وكذلك جرمية ف ض رSسالة اأو برقية بغري موافقة من اأرSسلت اإليه اأو اSسرتق الùسمع يف مكاملة هاتفية املنüصوUص عليها يف املادة )372( من القانون نفùسه حيث اإن اجلرائم الثالثة املûشار اإليها تûشرتك يف كونها من اجلرائم التي متùس حقوقا لüصيقة بالûشخüصية كما تûشرتك يف اأنها من اجلرائم البùسيطة وهي من حيث عقوبتها اأخف من جرميتي 42
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني الùسب والقذف كما تûشرتك معهما يف اأنها متùس Sسمعة الûشخüص واعتباره ولذلك ف إانه يفرتVض Tشمولها بنطاق الûشكوى الأن نفùس العلة التي من أاجلها علق املûشرع إاقامة الدعوى الناTشئة عن جرميتي الùسب والقذف متحققة فيها. SسادSسا : جرمية التعرVض الأنثى على وجه يخدTش حياءها يف طريق عام أاو مكان مطروق اأو بطريق التليفون املنüصوUص عليها يف املادة )351( من قانون العقوبات ال تختلف عن جرمية الفعل الفاVضح املخل باحلياء مع اأنثى املنüصوUص عليها يف املادة )350( والتي Tشملها املûشرع بنطاق الûشكوى ال من حيث اخلطورة وال من حيث مربرات تعليق اإقامة الدعوى الناTشئة عنها على Tشكوى املجني عليها بل هي يف الواقع اأقل خطورة منها الأن عقوبتها احلبùس ثالثة اTشهر بينما عقوبة الفعل الفاVضح املخل باحلياء مع اأنثى هي احلبùس Sسنة كاملة. Sسابعا : جرمية الدخول اإىل مكان مùسكون اأو اإحدى ملحقاته اأو إاىل حمل معد حلفظ املال اأو عقار املنüصوUص عليها يف املادة )361( من قانون العقوبات لبùساطة اجلرمية واحتمال تغاVضي املجني عليه اأو تüصاحله مع اجلاين. ثامنا : جرمية التهديد املنüصوUص عليها يف املادتني )362 363( من قانون العقوبات لنفùس العلة وهي بùساطة اجلرمية واحتمال الüصفح أاو التüصالح مع العلم ب أان عموم التûشريعات Tشملتها بنطاق الûشكوى. تاSسعا : جرمية اإتالف املال املنüصوUص عليها يف املادة )409( من قانون العقوبات بûشرط اأن ال يكون املال من اأموال الدولة فهي من اجلرائم البùسيطة من حيث Vضررها كما اأنها تقع على املال ومن ثم فاإن Vضررها ميكن اإUصالحه بوSسائل أاخرى خاUصة إاذا كان اجلاين قريبا للمجني عليه فليùس من املنطق اأن تûشمل جرائم الùسرقة واالحتيال وخيانة االأمانة وغريها من جرائم االأموال بنطاق 43
الûشكوى وال تûشمل جرمية االإتالف وهي من حيث اخلطورة أاقل بكثري من تلك اجلرائم. وقد Tشملت غالبية التûشريعات كما مر ذكره هذه اجلرمية بنطاق الûشكوى بغ ض النظر عن وجود عالقة قربى بني اجلاين واملجني عليه اأوال. املبحث الثالث الآثار الإجرائية للûشكوى حيث اإن اTشرتاط الûشكوى لتحريك الدعوى اجلنائية يف بع ض اجلرائم ميثل قيدا على حرية الùسلطة املختüصة باالتهام فاإن هناك اآثارا معينة ترتتب على ذلك Sسواء قبل تقدمي الûشكوى اأو بعد ذلك ومن ناحية ثانية فان احلق يف الûشكوى ليùس مطلقا و إامنا حدد القانون نطاقه من حيث وقت مباTشرته كما اأجاز التنازل عنه بعد مباTشرته والأنه حق Tشخüصي فهو يùسقط بوفاة Uصاحبه وكل ذلك يرتب اأي ضا اآثارا اإجرائية عديدة Sستكون مدار هذا املبحث ويف أاربعة مطالب كما ياأتي. املطلب الأول الآثار الإجرائية الùسابقة على تقدمي الûشكوى اإن االأثر االإجرائي الذي يرتتب على اTشرتاط القانون تقدمي Tشكوى من املجني عليه يف جرائم الûشكوى الإمكانية حتريك الدعوى يتمثل يف عدم جواز اتخاذ اأي إاجراء من إاجراءات حتريك الدعوى قبل تقدمي الûشكوى ولكن هذا االأمر ليùس مطلقا حيث قد يùستثني القانون العتبارات أاقوى من اعتبارات الûشكوى بع ض احلاالت فيجيز مباTشرة إاجراءات حتريك الدعوى حتى لو مل يقدم املجني عليه Tشكواه هذا من ناحية ومن ناحية اأخرى فاإن هذا ا أالثر يثري مùص أالة ارتباط إاحدى جرائم الûشكوى بجرمية اأخرى ليùست من جرائم الûشكوى. 44
الفرع الأول نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني الSستثناءات على عدم جواز مباTشرة إاجراءات حتريك الدعوى قلنا اإن االأثر املرتتب على اعتبار جرمية من جرائم الûشكوى هو عدم جواز اتخاذ اأي اإجراء فيها قبل تقدمي الûشكوى فال يجوز تكليف املتهم باحل ضور أاو القب ض عليه أاو اSستجوابه أاو غري ذلك من االإجراءات قبل تقدمي الûشكوى واإال كان ذلك االإجراء باطال. وقد نüصت على هذه القاعدة املادة )14( من قانون االإجراءات اجلنائية البحريني بقولها )يف جميع ا أالحوال التي يûشرتط القانون فيها لرفع الدعوى اجلنائية تقدمي Tشكوى اأو طلب اأو احلüصول على إاذن ال يجوز اتخاذ أاي إاجراء من اإجراءات التحقيق فيها اإال بعد تقدمي الûشكوى اأو الطلب اأو احلüصول على االإذن ما مل ينüص القانون على خالف ذلك(. وهذه القاعدة من النظام العام لذا ينبغي على املحكمة أان تق ضي من تلقاء نفùسها بعدم قبول الدعوى يف حالة خمالفتها كما ميكن الدفع بذلك يف كافة مراحل الدعوى 94 ولو الأول مرة اأمام حمكمة التمييز. وواVضح مما تقدم اأن ما ال يجوز مباTشرته قبل تقدمي الûشكوى هو إاجراءات التحقيق اأما اإجراءات االSستدالل التي يباTشرها ماأمور ال ضبط الق ضائي فيمكن القيام بها حتى لو كانت الدعوى معلقة على Tشكوى فهي ليùست من اإجراءات التحقيق واإمنا من إاجراءات Vضبط اجلرائم التي خولها القانون الأع ضاء ال ضبط الق ضائي حتى ال ت ضيع معامل اجلرمية وهي قد تكون حمور ا إالثبات يف الدعوى ولذلك فاإن التاأخري يف اتخاذها والرتيث حلني تقدمي الûشكوى قد يوؤدى اإىل Vضياع الدليل الذي يùستمد منها كما اأنها ال تفوت الغرVض املقüصود من اTشرتاط الûشكوى. 95 وقد ذهبت حمكمة النق ض املüصرية يف قرار لها بهذا الüصدد اإىل اأن ( إاجراءات االSستدالل أايا كان من يباTشرها ال تعترب من اإجراءات اخلüصومة اجلنائية بل من االإجراءات ا أالولية التي ال يرد عليها قيد الûشارع يف توقفها على الطلب اأو االإذن اأو الûشكوى رجوعا اإىل حكم ا أالUصل يف ا إالطالق وحتريا للمقüصود يف خطاب الûشارع وحتديدا ملعنى الدعوى اجلنائية على الوجه الüصحيح(. 96 وت أاكيدا للمعني املتقدم فاإن املادة )46( من قانون االإجراءات اجلنائية البحريني التي حددت واجبات ال ضبط الق ضائي وبعد اأن بينت اأن ماأمور ال ضبط الق ضائي يجب عليه أان يقبل البالغات والûشكاوى التي ترد إاليه 94 د. حممود حممود مüصطفى/ Tشرح قانون االإجراءات اجلنائية/ املرجع الùسابق/ Uص 78 د. فوزية عبدالùستار/ Tشرح قانون اأUصول املحاكمات اجلزائية اللبناين/ املرجع الùسابق/ Uص 143 غازي خالد درويûش الûشبيالت/ املرجع الùسابق/ Uص 150. 95 د. حùسن Uصادق املرUصفاوي/ املرجع الùسابق/ Uص 92 د. عزت الدSسوقي/ املرجع الùسابق/ Uص 252 د.ماأمون حممد Sسالمة/ املرجع الùسابق/ Uص 88 د. حممود حممود مüصطفى/ Tشرح قانون ا إالجراءات اجلنائية/ املرجع الùسابق/ Uص 69. 96 قرار حمكمة النق ض املüصرية يف 1968/2/5/ جمموعة اأحكام حمكمة النق ض/ الùسنة التاSسعة عûشر/ Uص 48. 45
عادت وذكرت باأن عليه يف حالة علمه بوقوع جرمية Sسواء بناء على Tشكوى اأو بالغ اأو ب أاية كيفية اأخرى اأن يتخذ جميع الوSسائل التحفظية الالزمة للمحافظة على اأدلة اجلرمية. واإذا كانت القاعدة هي جواز اتخاذ اأي اإجراء من إاجراءات حتريك الدعوى اجلنائية يف جرائم الûشكوى قبل اأن يقدم املجني عليه Tشكوه فان بع ض التûشريعات قد اأوردت على ذلك بع ض االSستثناءات حتقيقا العتبارات معينة ومن ذلك ما قررته الكثري من التûشريعات ومنها التûشريع البحريني بالنùسبة جلرائم اجللùسات حيث نüصت املادة )207( من قانون ا إالجراءات اجلنائية على انه )اإذا وقعت جنحه اأو خمالفة يف اجللùسة فللمحكمة أان تقيم الدعوى يف احلال على املتهم وحتكم فيها بعد Sسماع أاقوال النيابة العامة ودفاع املتهم ويكون احلكم نافذا ولو حüصل اSستئنافه واإذا كانت اجلرمية جناية اأو جنحة Tشهادة زور ت أامر املحكمة بالقب ض على املتهم وحتيله للنيابة العامة. وال يتوقف رفع الدعوى يف هذه احلالة على Tشكوى اأو طلب إاذا كانت اجلرمية من اجلرائم التي يتطلب القانون لرفعها تقدمي Tشكوى أاو طلب بها(. ومبوجب هذا النüص ف إان القانون مل يكتفي بعدم اTشرتاط الûشكوى لتحريك الدعوى حتى لو كانت اجلرمية من جرائم الûشكوى بل ذهب إاىل اأبعد من ذلك فاأجاز للمحكمة أان ترفع الدعوى وحتكم فيها يف نفùس اجللùسة بعد Sسماع اأقوال النيابة العامة ودفاع املتهم. وعلة هذا االSستثناء تكمن يف كون اجلرائم التي تقع اأثناء انعقاد جلùسات املحاكم تت ضمن اعتداءا على هيئة املحكمة وتûشكل إاخالال خطريا باالحرتام الواجب للق ضاء واملùساSس بهيبة املحكمة وهو ما يقت ضي اإجراء Sسريعا فيها حتقيقا للردع اخلاUص والعام 97 لكي يتمكن الق ضاء من اأداء رSسالته يف جو من الùسكينة والهدوء. ومن االSستثناءات اأي ضا ما جاءت به املادة )60( من قانون ا إالجراءات اجلنائية حيث نüصت على اأنه )اإذا كانت اجلرمية املتلبùس بها مما يتوقف رفع الدعوى اجلنائية عنها على Tشكوى فال يجوز القب ض على املتهم اإال اإذا Uصرح بالûشكوى من ميلك تقدميها ويجوز يف هذه احلالة أان تكون الûشكوى ملن يكون حاVضرا من قوات االأمن العام(. وهو نفùس احلكم الذي جاء يف املادة )39( من قانون االإجراءات اجلنائية املüصري. ومفاد هذا االSستثناء هو اأن م أامور ال ضبط الق ضائي يجوز له يف حالة التلبùس باجلرمية اأن يباTشر االختüصاUصات االSستثنائية املخولة باSستثناء القب ض حتى لو كانت اجلرمية معلقة على Tشكوى اأما القب ض فال يجوز إاال إاذا Uصرح من له احلق يف الûشكوى بذلك. 97 غازي خالد درويûش الûشيبالت/ املرجع الùسابق/ Uص 157. 46
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني ويذهب الراأي الراجح يف الفقه 98 اإىل اأن احل ضر يف حالة التلبùس ال يقتüصر على القب ض فقط واإمنا يûشمل جميع االإجراءات االأخرى التي تتفق معه يف العلة وهي احلد من حرية املتهم الûشخüصية كاالSستجواب واحلبùس االحتياطي والتفتيûش فال يجوز اتخاذها اأي ضا قبل تقدمي الûشكوى. ومن االSستثناءات التي اأوردتها بع ض التûشريعات ما قرره التûشريع املüصري بالنùسبة جلرائم الùسب والقذف والعيب واالإهانة عندما يكون املجني عليه موظفا اأو Tشخüصا ذا Uصفة نيابية عامة اأو مكلفا بخدمة عامة وكان ارتكاب اجلرمية بùسبب أاداء الوظيفة أاو اخلدمة العامة حيث يجوز اتخاذ اإجراءات التحقيق دون احلاجة اإىل تقدمي Tشكوى. 99 ومع ذلك ف إان هذا االSستثناء ال يعني رفع القيد نهائيا فاإقامة الدعوى اجلنائية يبقى مقيدا بتقدمي الûشكوى من املجني عليه واإال ق ضي بعدم القبول ويبدو اأن املûشرع ابتغى من ذلك املحافظة على عناUصر اجلرمية و أادلتها حتى يقدر 100 املجني عليه رفع الدعوى من عدمه. الفرع الثاين الآثار الإجرائية يف حالة تعدد اجلرائم يراد بتعدد اجلرائم ارتكاب اجلاين الأكرث من جرمية قبل اأن يحكم عليه نهائيا يف واحدة منها. وهو اإما اأن يكون تعددا Uصوريا اأو تعددا حقيقيا. والواقع أان حالة ما يùسمى بالتعدد الüصوري التي تعني اأن الواقعة ينطبق عليها اأكرث من نüص من النüصوUص العقابية ال تعترب من اأحوال التعدد يف اجلرائم الأن اجلاين مل يرتكب اإال فعال واحدا اإمنا ميكن وUصفه باأكرث من وUصف ولهذا فان 101 مùسلك املûشرع البحريني عندما Sسمي هذه احلالة )تعد ا أالوUصاف القانونية( مùسلكا Uصحيحا. وSسواء اأكان ذلك بüصدد حالة تعدد اأوUصاف قانونية اأم حالة تعدد جرائم فاإنه يثور التùساوؤل االآتي: ما احلكم اإذا كانت اإحدى االأوUصاف اأو إاحدى اجلرائم تتطلب لتحريك الدعوى الناTشئة عنها Tشكوى من املجني عليه واالأخرى ال تتطلب ذلك 98 د. حممود حممود مüصطفى/ Tشرح قانون االإجراءات اجلنائية/ املرجع الùسابق/ Uص 72 د. روؤوف عبيد/ مبادئ االإجراءات اجلنائية يف القانون املüصري/ املرجع الùسابق/ Uص 66 د. حùسن Uصادق املرUصفاوي/ املرجع الùسابق/ Uص 94 د. عمر الùسعيد رم ضان/ املرجع الùسابق/ Uص 77 د. عزت الدSسوقي/ املرجع الùسابق/ Uص 254. 99 املادة )9/2( من قانون االإجراءات اجلنائية املüصري. 100 د. حùسن Uصادق املرUصفاوي/ املرجع الùسابق/ Uص 94 د. عزت الدSسوقي/ املرجع الùسابق/ Uص 253. 101 الحظ املادة )65( من قانون العقوبات البحريني. 47
فيما يتعلق بحالة تعدد االأوUصاف القانونية يذهب راأي اإىل اأنه إاذا كان اأحد ا أالوUصاف يتطلب Tشكوى الإقامة الدعوى اجلنائية بينما ال يتطلب الوUصف االآخر ذلك فاإن هذا ال يقيد النيابة العامة يف حتريك الدعوى عن الوUصف الذي ال يتطلب الûشكوى. على اعتبار أان اTشرتاط الûشكوى لتحريك الدعوى اجلنائية ورد خالف االأUصل فهو اSستثناء واالSستثناء يقدر بقدره وينبغي عدم التوSسع فيه وقüصره يف اأVضيق نطاق وعلى اجلرمية التي اعتربها القانون من جرائم الûشكوى دون اجلرائم االأخرى والأن القول بخالف ذلك يوؤدى اإىل اأSسباغ حماية على املتهم بالنùسبة جلرائم بال نüص من القانون 102 بينما يذهب راأى اآخر اإىل انه اإذا كان الوUصف االأTشد يتطلب الûشكوى فال يجوز اإقامة الدعوى عن الوUصف االأخف دون تقدمي الûشكوى عن الوUصف االأTشد أاما اإذا كانت اجلرمية ذات الوUصف االأTشد ال تùستلزم الûشكوى ف إان النيابة لها احلق يف حتريك الدعوى دون انتظار تقدمي Tشكوى من املجني عليه بالنùسبة للجرمية االأخف التي تتطلب الûشكوى. 103 ونعتقد اأن الر أاي ا أالخري هو االأرجح الأنه يتفق مع نüصوUص القانون وميثل التطبيق الùسليم للقواعد العامة فاملادة )65( من قانون العقوبات البحريني اعتدت بالوUصف االأTشد دون Sسواه من ا أالوUصاف عندما نüصت على انه )اإذا انطبق على الواقعة اأكرث من وUصف قانوين وجب بعد اإثبات ا أالوUصاف يف احلكم اعتبار وUصف اجلرمية االأTشد واحلكم بعقوبتها دون غريها(. وطبقا لذلك فطاملا اأن الوUصف االأTشد يتطلب Tشكوى لتحريك الدعوى فاإنه ال يجوز اأن حترك الدعوى عن ا أالوUصاف االأخرى. اأما يف حالة التعدد احلقيقي الذي يعني ارتكاب اجلاين عدة أافعال مادية مùستقلة يكون كل منها جرمية قائمة بذاتها فينبغي التفريق بني Uصورتني التعدد البùسيط والتعدد مع االرتباط الذي ال يقبل التجزئة ففي الüصورة االأوىل يكون االرتباط بني اجلرائم بùسيطا كوقوع عدة جرائم من قبل اجلاين نفùسه على املجني عليه نفùسه اأو ارتكاب اجلاين جرائم من نوع واحد على جمني عليهم متعددين وتùسمى هذه الüصورة باالرتباط االإجرائي 104 وهذه الüصورة ال تثري مûشكلة إاذا كانت اإحدى اجلرائم من جرائم الûشكوى وكان باإمكان الùسلطة املختüصة اتخاذ ا إالجراءات يف اجلرمية اأو اجلرائم التي ال يتطلب القانون Tشكوى لرفع الدعوى الناTشئة عنها دون ا أالخرى التي يتطلب فيها الûشكوى طاملا اأن اجلرائم املتعددة تùستقل عن بع ضها ب أاركانها و أاحكامها 105 اأما يف الüصورة 102 د. حùسن Uصادق املرUصفاوي/ املرجع الùسابق/ Uص 77 د. روؤوف عبيد/ مبادئ ا إالجراءات اجلنائية يف القانون املüصري/ املرجع الùسابق/ Uص 68. 103 د. ماأمون حممد Sسالمة/ املرجع الùسابق/ Uص 156 عبدالùسالم مقلد/ اجلرائم املعلقة على Tشكوى/ دار املطبوعات اجلامعية/ 1989 م/ Uص 23. 104 د. جالل ثروت/ املرجع الùسابق/ Uص 133. 105 الحظ املادة )67( من قانون العقوبات البحريني وانظر قرار حمكمة النق ض املüصرية يف 15/2/1965 م/ جمموعة 48
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني الثانية وهي التعدد مع االرتباط الذي ال يقبل التجزئة وهو ما يùسمى باالرتباط املوVضوعي 106 وفيه تكون اجلرائم مرتبطة مع بع ضها بوحدة الغرVض فهي و إان كانت مùستقلة عن بع ضها باأركانها لكنها متüصلة مع بع ضها اتüصاال وثيقا يجعل منها جميعا وحدة غري قابلة للتجزئة 107 فاإن هناك راأيا يذهب اإىل اأن كون اإحدى اجلرائم يتطلب Tشكوى لرفع الدعوى اجلنائية ال يقيد Sسلطة االتهام يف حتريك الدعوى عن اجلرمية اأو اجلرائم ا أالخرى التي مل يتطلب القانون Tشكوى لرفع الدعوى الناTشئة عنها وذلك الن تعليق اإقامة الدعوى على Tشكوى املجني عليه هو اSستثناءا من ا أالUصل لذا ينبغي عدم التوSسع يف تفùسريه وقüصره يف اأVضيق نطاق وان القول بخالف ذلك يعني أاننا نوجب الûشكوى يف جرائم ال يوجب القانون الûشكوى فيها 108 يف حني يذهب راأى اآخر اإىل انه ينبغي يف هذه احلالة التعويل على اجلرمية ذات الوUصف االأTشد ف إاذا كانت هي التي اTشرتط القانون لتحريك الدعوى فيها Tشكوى املجني عليه فال ميكن حتريك الدعوى بالنùسبة للجرمية االأخف اأما إاذا كانت اجلرمية ذات الوUصف االأخف هي التي اTشرتط القانون الûشكوى فيها لتحريك الدعوى اجلنائية فانه يجوز اتخاذ اإجراءات حتريك الدعوى بالنùسبة للجرمية ذات الوUصف االأTشد الأنها هي التي يعتد بها القانون اأما اجلرمية ذات الوUصف ا أالخف فتذوب بقوة االرتباط القانوين مع اجلرمية ذات الوUصف االأTشد. 109 ونعتقد اأن هذا الراأي هو ا أالرجح أالنه يتفق مع نüصوUص القانون التي اعتربت اجلرائم جميعها يف هذه الüصورة كاأنها جرمية واحدة و أاوجب احلكم بعقوبة اجلرمية االأTشد 110 وبالتايل فال معنى ملا يقول به اأUصحاب الراأي االأول إاذا كان القانون مل يجز احلكم اإال بعقوبة اجلرمية االأTشد. اأحكام حمكمة النق ض/ الùسنة الùسادSسة عûشرة/ Uص 124. 106 د. جالل ثروت/ املرجع الùسابق/ Uص 133. Uصربي 107 حممد على احلûشكي/ املرجع الùسابق/ Uص 213. 108 د. غازي خالد درويûش الûشبيالت/ املرجع الùسابق/ Uص 139 Uصربي حممد على احلûشكي/ املرجع الùسابق/ Uص 215. 109 د. حممود حممود مüصطفى/ Tشرح قانون االإجراءات اجلنائية/ املرجع الùسابق/ Uص 80 د. احمد فتحي Sسرور/ املرجع الùسابق/ Uص 681 د. عمر الùسعيد رم ضان/ املرجع الùسابق/ Uص 179 د. حممود جنيب حùسنى/ Tشرح قانون ا إالجراءات اجلنائية/ املرجع الùسابق/ Uص 133 د. ماأمون حممد Sسالمة/ املرجع الùسابق/ Uص 93. 110 تنüص املادة )66( من قانون العقوبات البحريني على انه ( إاذا وقعت عدة جرائم لغرVض واحد وكانت مرتبطة ارتباطا ال يقبل التجزئة وجب اعتبارها كلها جرمية واحدة واحلكم بالعقوبة املقررة الأTشدها(. 49
املطلب الثاين الآثار الإجرائية املرتتبة على تقدمي الûشكوى يرتتب على تقدمي الûشكوى من املجني عليه يف جرمية من جرائم الûشكوى اأثر إاجرائي مهم وهو رفع القيد الوارد على حرية الùسلطة املختüصة بتحريك الدعوى اجلنائية والتحقيق فيها ولكن لرتتيب هذا االأثر فاإنه ينبغي اأن تتوافر يف الûشكوى جميع الûشروط الالزمة لüصحتها من حيث الûشكل واملوVضوع واملدة. فينبغي اأن تتوافر يف املجني عليه عند تقدمي الûشكوى الüصفة التي يتطلبها القانون اإذا كان يتطلب Uصفة كüصفة الزوجية يف جرمية الزنا أاو Uصفة الفرع اأو ا أالUصل يف جرائم االأموال. كما ينبغي اأن تتوافر فيه االأهلية الالزمة للûشكوى من حيث الùسن والتمتع باالإدراك والتمييز الالزمني كما ينبغي اأن تت ضمن الûشكوى حتديدا للوقائع املكونة للجرمية. 111 وعند عدم توفر االأهلية ينبغي تقدمي الûشكوى من ممثله القانوين وقد نüصت املادة )10( من قانون ا إالجراءات اجلنائية البحريني على اأنه )اإذا كان املجني عليه يف اجلرائم املûشار إاليها يف املادة الùسابقة مل يبلغ خمùس عûشرة Sسنة كاملة وقت تقدمي الûشكوى اأو كان مüصابا بعاهة يف عقله تقدم الûشكوى ممن له الوالية عليه. واإذا كانت اجلرمية واقعة على املال فتقبل الûشكوى كذلك من الوUصي اأو القيم. واإذا تعارVضت مüصلحة املجني عليه يف االأحوال الùسابقة مع مüصلحة من ميثله أاو مل يكن له من ميثله تقوم النيابة العامة مقامه(. وباالإVضافة ملا تقدم فاإنه يجب اأن تقدم الûشكوى خالل املدة التي حددها القانون و إاال فال يرتتب اأثرها وقد Uصرحت بذلك الفقرة االأخرية من املادة )9( من قانون ا إالجراءات اجلنائية البحريني بقولها )وال تقبل الûشكوى بعد ثالثة اأTشهر من يوم علم املجني عليه باجلرمية ومبرتكبها ما مل ينüص القانون على خالف ذلك(. اأما Tشكل الûشكوى فليùس له اأهمية حيث يùستوي أان تكون Tشفوية اأو مكتوبة. وينبغي االنتباه اإىل اأن االأثر االإجرائي الذي يرتتب على تقدمي الûشكوى ال يعني إالزام Sسلطة االتهام بتحريك الدعوى واإمنا هي تùسرتد حريتها يف اتخاذ إاجراءات حتريك الدعوى فالûشكوى عقبة اإجرائية وبتقدميها تزول هذه العقبة وعند ذاك فاإن لùسلطة االتهام اأن تباTشر إاجراءات التحقيق دون اأن تكون مقيدة باأي قيد ومن مقت ضى ذلك أان تتüصرف يف التحقيق ورفع الدعوى كما تûشاء. 111 د. حممود جنيب حùسني/ Tشرح قانون االإجراءات اجلنائية/ املرجع الùسابق/ Uص 133. 50
ويثري االأثر االإجرائي املرتتب على تقدمي الûشكوى مùص أالة مهمة وهي اكتûشاف وقائع أاثناء التحقيق غري الوقائع التي ورد ذكرها بالûشكوى فهل يكون للûشكوى املقدمة اأثر على هذه الوقائع بحيث تûشملها ومن ثم يكون لùسلطة التحقيق حرية التüصرف فيها بناء على الûشكوى املقدمة يذهب راأي اإىل Vضرورة التمييز بني حالة التعدد الüصوري والتعدد البùسيط والتعدد مع االرتباط الذي ال يقبل التجزئة فاإذا كانت الûشكوى عن الوUصف االأTشد فيرتتب أاثرها وكذلك احلال بالنùسبة 112 للتعدد مع االرتباط الذي ال يقبل التجزئة حيث يجب اأن تقدم الûشكوى عن اجلرمية االأTشد بينما يذهب راأى اآخر اإىل اأن املنطق الùسليم يقت ضي القول بعدم جواز اتخاذ اأي اإجراء بالنùسبة اإىل الوقائع التي يكûشف عنها التحقيق ومل ي ضمنها املûشتكي Tشكواه حتى لو كانت مûشابهة للواقعة موVضوع الûشكوى 113 فاإذا ما قدم االأب Tشكوى Vضد ولده لقيامه بتبديد أاموال Sسلمها له على Sسبيل االأمانة واكتûشفت Sسلطة التحقيق اأثناء اإجراءات التحقيق اأن االإبن قام بùسرقة بع ض أاموال والده اأي ضا فال يجوز اتخاذ االإجراءات عن جرمية الùسرقة ما مل يقدم االأب Tشكوى جديدة عنها. واأخريا فاإن قيام املجني عليه بتقدمي Tشكوى اSستوفت Tشروط Uصحتها يعني ترتيب ا أالثر على ذلك وهو اإزالة العقبة االإجرائية اأمام Sسلطة االتهام يف مباTشرة إاجراءات حتريك الدعوى حتى لو تويف املûشتكي بعد ذلك وال يكون للوفاة أاثر حتى ولو حüصلت قبل قيام الùسلطة املختüصة مبباTشرة اإجراءات حتريك الدعوى الأن املجني عليه اأظهر رغبته يف طلب اتخاذ ا إالجراءات القانونية Vضد مرتكب اجلرمية. وقد Uصرحت الفقرة الثانية من املادة )11( من قانون ا إالجراءات اجلنائية البحريني بذلك بقولها )واإذا حدثت الوفاة بعد تقدمي الûشكوى فال توؤثر على Sسري الدعوى اجلنائية(. املطلب الثالث حالت انق ضاء احلق يف الûشكوى نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني يراد بانق ضاء احلق يف الûشكوى اأو Sسقوطه عدم إامكانية مباTشرة هذا احلق لتوفر أاحد االأSسباب التي نüص عليها القانون. واأSسباب Sسقوط احلق يف الûشكوى و إان كانت غري االأSسباب التي ت ؤودي إاىل انق ضاء الدعوى اجلنائية لكنها توؤدي بالنتيجة إاىل ذلك يف جرائم الûشكوى أالن الدعوى يف تلك اجلرائم ال حترك اإال بناء على Tشكوى من املجني عليه وعندما يùسقط احلق يف الûشكوى ف إان ذلك 112 د. عزت الدSسوقي/ املرجع الùسابق/ Uص 265-266. 113 د. اأدور غايل الدهبي/ االإجراءات اجلنائية يف التûشريع املüصري/ الطبعة ا أالوىل/ دار النه ضة العربية/ 1980 م/ Uص 68. 51
يعني عدم اإمكانية حتريكها. ويùسقط احلق يف الûشكوى يف عموم التûشريعات مب ضي املدة وبوفاة املجني عليه كما يùسقط يف بع ض التûشريعات باأSسباب خاUصة يف بع ض اجلرائم. ونتناول فيما يلي هذه االأSسباب وكذلك اأSسباب انق ضاء الدعوى اجلنائية يف جرائم الûشكوى. الفرع الأول انق ضاء احلق يف الûشكوى مل ضي املدة حددت غالبية التûشريعات مدة ميكن للمجني عليه اأن يتقدم بûشكواه و إاال Sسقط احلق يف ذلك حتى ال يكون احلق يف الûشكوى مدعاة الإSساءة اSستخدامه من قبل املجني عليه يهدد به املتهم من حني الآخر. واملûشرع عندما علق اإقامة الدعوى اجلنائية يف جرائم الûشكوى على رغبة املجني عليه اإمنا اأراد متكينه من تقدير االعتبارات املختلفة املرتتبة على حتريك الدعوى وبالتايل ليقدر رفعها من عدمه واأن تقدير هذه االعتبارات يحتاج لفرتة معينة 114 ومع ذلك فاإن موقف التûشريعات ليùس واحدا بüصدد هذه املùسالة فمنها: القانون ا أالردين والùسوري واللبناين مل يحدد مدة لتقدمي الûشكوى اإال يف جرمية الزنا اأي اأن احلق يف الûشكوى يظل قائما حتى Sسقوط الدعوى بالتقادم وهو اجتاه منتقد الأن حق الûشكوى يبقى Sسالحا بيد املجني عليه يùستعمله متى يûشاء مما يجعل اجلاين معرVضا للتهديد واالبتزاز والنكاية وهو ما يتعارVض مع علة تعليق الدعوى على Tشكوى 115 يف حني اأن غالبية التûشريعات حددت مدة ثالثة اأTشهر لتقدمي الûشكوى وهو االجتاه الذي Sسار عليه املûشرع البحريني حيث نüصت الفقرة االأخرية من املادة )9( من قانون ا إالجراءات اجلنائية على اأنه )ال تقبل الûشكوى بعد ثالثة اTشهر من يوم علم املجني عليه باجلرمية ومبرتكبها ما مل ينüص القانون على خالف ذلك(. وقد حددت تûشريعات أاخرى مددا تختلف كقانون ا إالجراءات اجلنائية اليمني الذي حدد يف املادة )29( مدة الûشكوى باأربعة اأTشهر. والùسبب يف حتديد مدة ثالثة اأTشهر الSستعمال احلق يف الûشكوى و إاال ينق ضي يكمن يف Vضرورة حتقيق االSستقرار القانوين وحتى يùسارع املجني عليه يف تقدميها بعد اأن يوازن بني الùسري يف الدعوى اأو تركها ومدة ثالثة اأTشهر كافية لتقدير هذه االعتبارات. 114 د. ماأمون حممد Sسالمة/ االإجراءات اجلنائية يف التûشريع املüصري/ املرجع الùسابق/ Uص 111. Uصربي 115 حممد على املûشكي/ املرجع الùسابق/ Uص 254. 52
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني ويبداأ حùساب هذه املدة من تاريخ علم املجني عليه باجلرمية ومبرتكبها لذلك ينبغي يف حùساب املدة اأال يراعى تاريخ العلم باجلرمية فقط و إامنا تاريخ العلم مبرتكبها اأي ضا ومن الناحية العملية فاإنها تبداأ من تاريخ العلم مبرتكبها أالن هذا التاريخ هو بطبيعة احلال التاريخ االأخري. 116 وتنبغي املالحظة اأنه ال يجوز احتùساب املدة باالأيام على اأSساSس اأنها تùسعني يوما بل حتدد بثالثة اأTشهر ومن ثم فاإن عدد اأيامها يختلف تبعا الختالف عدد أايام كل Tشهر. 117 ومن ناحية أاخرى فاإن املدة 118 ال تقبل الوقف وال االنقطاع وال متتد بùسبب العطل اأو املùسافة. الفرع الثاين انق ضاء احلق يف الûشكوى لوفاة املجني عليه يوUصف احلق يف الûشكوى يف جرائم الûشكوى باأنه حق Tشخüصي يتعلق باملجني عليه وال ينتقل إاىل الورثة لذلك فهو ينق ضي مبوت املجني عليه وهذه Sسمة كل الûشخüصية. 119 ومع ذلك فاإن اأغلب التûشريعات تنüص على ذلك Uصراحة وهو ما نüصت عليه الفقرة االأوىل من املادة )11( من قانون االإجراءات اجلنائية البحريني بقولها )ينق ضي احلق يف الûشكوى بوفاة املجني عليه(. فوفاة املجني عليه قبل تقدمي الûشكوى ال يعطي احلق للورثة بعده بالتقدم بالûشكوى حتى لو كان قد اأظهر لهم رغبته يف ذلك. بل يذهب راأى اإىل اأنه حتى لو كان املجني عليه قد اأعطى وكالة خاUصة الأحد االأTشخاUص لغرVض التقدم بالûشكوى ثم تويف قبل قيام الوكيل بذلك ف إان احلق يف الûشكوى 120 ينق ضي وال يجوز للوكيل التقدم بالûشكوى أالنه بزوال احلق تزول الوكالة اخلاUصة املتعلقة به. اأما يف حالة ما اإذا كان املجني عليه قد قدم الûشكوى ثم تويف بعد ذلك ف إان الûشكوى ترتب اأثرها حتى لو حدثت الوفاة فور تقدميها وSسواءا كانت الùسلطات املختüصة قد باTشرت إاجراءات حتريك الدعوى اأم ال فالعربة باإفüصاح املجني عليه عن رغبته يف اتخاذ ا إالجراءات Vضد مرتكب اجلرمية. اأما اإذا كان املجني عليه ال ميلك ا أالهلية الالزمة لتقدمي الûشكوى ف إان وفاة الويل أاو الوUصي اأو القيم ال يوؤدي اإىل Sسقوط احلق يف الûشكوى واإن كان من يباTشر ذلك احلق هو الويل أاو الوUصي أاو القيم 116 د. عزت الدSسوقي/ املرجع الùسابق/ Uص 270. 117 د. حممود جنيب حùسني/ Tشرح قانون االإجراءات اجلنائية/ املرجع الùسابق/ Uص 129. 118 د. فوزية عبدالùستار/ Tشرح قانون اأUصول املحاكمات اجلزائية اللبناين/ املرجع الùسابق/ Uص 113. 119 د. جالل ثروت/ املرجع الùسابق/ Uص 124. 120 د. عزت الدSسوقي/ املرجع الùسابق/ Uص 268. 53
ذلك الأنهم يùستعملون هذا احلق باSسم املجني عليه لذا فالعربة بوفاته هو. 121 ولكن وفاة الويل اأو الوUصي اأو القيم اأثارت مûشكلة يف كيفية احتùساب مدة الثالثة اأTشهر التي حددها القانون لتقدمي الûشكوى حيث ذهب راأى اإىل اأن املدة تبداأ من تاريخ حلول الويل أاو الوUصي أاو القيم اجلديد حمل Sسلفه Sسواء كان علمه باجلرمية ومبرتكبها معاUصرا لتعيينه اأم Sسابقا على ذلك الأنه مل تكن له Uصفة يف تقدمي الûشكوى قبل ذلك. يف حني ذهب راأى اآخر اإىل اأن مدة علم اخللف ت ضم اإىل مدة علم الùسلف وعند اكتمال االأTشهر الثالثة ينق ضي احلق يف الûشكوى. 122 ونعتقد أان الر أاي االأول اقرب اإىل العدالة واملنطق الأن مدة الثالثة اأTشهر حددها القانون ليكون لüصاحب احلق يف الûشكوى خاللها تقدير مالءمة تقدميها من عدمه وحيث إان Uصاحب احلق االأUصلي يف الûشكوى ال ميلك االأهلية الالزمة لتقدميها فاإنه ينوب عنه وليه اأو وUصيه لذا ينبغي اأن تبد أا املدة من اللحظة التي يكون فيها للويل اأو الوUصي اأو القيم ممارSسة هذا احلق نيابة عن Uصاحبه االأUصلي. اأما اإذا تويف املجني عليه بعد تقدمي الûشكوى فليùس لوفاته تاأثري على Sسري الدعوى اجلنائية الأن الùسلطة املختüصة تùسرتد حريتها يف حتريك الدعوى ومباTشرتها مبجرد تقدمي الûشكوى وحيث اإنها قدمت فقد زال القيد وال يهم بعد ذلك اأن يبقى Uصاحب احلق يف الûشكوى حيا أاو يكون قد تويف وقد Uصرحت بذلك الفقرة الثانية من املادة )11( من قانون ا إالجراءات اجلنائية البحريني بقولها )واإذا حدثت الوفاة بعد تقدمي الûشكوى فال توؤثر على Sسري الدعوى اجلنائية(. الفرع الثالث انق ضاء احلق يف الûشكوى يف بع ض اجلرائم لتحقق احد الأSسباب اخلاUصة ينق ضي احلق يف الûشكوى يف بع ض التûشريعات باأSسباب اأخرى غري م ضي املدة اأو وفاة املجني عليه ويكون ذلك يف جرمية الزنا التي اأحاطتها بع ض التûشريعات ب أاحكام خاUصة واالأSسباب اخلاUصة التي توؤدي يف حالة توافرها اإىل انق ضاء حق الزوج املجني عليه يف تقدمي الûشكوى Vضد زوجه الزاين تنحüصر يف ثالثة اأSسباب تباينت التûشريعات التي Sسارت يف هذا االجتاه على ا أالخذ بها وهي: رVضا الزوج مقدما بالزنا وSسبق ارتكابه جلرمية الزنا ورVضا الزوج باSستئناف احلياة الزوجية رغم علمه. ومل ياأخذ التûشريع البحريني باأي Sسبب غري م ضي املدة ووفاة املجني عليه النق ضاء احلق يف الûشكوى. 121 د. توفيق الûشاوي/ املرجع الùسابق/ Uص 204. 122 د. حùسن Uصادق املرUصفاوي/ املرجع الùسابق/ Uص 98. 54
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني وقد اأخذ كل من القانون العراقي والùسوري واللبناين برVضا الزوج مقدما بالزنا كùسبب النق ضاء حقه يف الûشكوى. 123 ويوؤيد جانب من الفقه هذا االجتاه مربرا ذلك بالقول اإنه ما دام الرVضا الالحق اأي التنازل يùسقط الدعوى فمن باب اأوىل أاال تقبل منه الûشكوى اإذا كانت اجلرمية قد متت برVضاه وال يعقل اأن يùسمح لزوج Sسهل وSساعد وحرVض زوجته على ارتكاب الزنا اأن يثاأر لûشرفه يف الوقت الذي يعد هو Tشريكا يف اجلرمية طبقا للقواعد العامة واإذا أاجزنا له ذلك وحركت الدعوى جاز للùسلطة املختüصة اأن حتركها Vضده باعتباره Tشريكا وعندها يùستطيع أان يفوت عليها قüصدها فيبادر اإىل التنازل عن الûشكوى فتùسقط الدعوى عن الزوجة وعنه بالتبعية. 124 وي ضيف بع ضهم 125 اإىل ذلك القول: اإن الزوج الذي ي أاذن لزوجته بالزنا ال يعترب زوجا حقيقيا بل هو زوجا Tشكليا الأنه فرط يف اأهم حق من حقوقه وهو اختüصاUص الزوج بزوجته وما دام قد تنازل عن هذا احلق االأSساSسي املقرر اأUصال حلفظ كيان العائلة وVضبط النùسب فال يüصح بعد ذلك اأن يعرتف به كزوج وال يبق له من الزوجية Sسوى ورقة عقد الزواج وال يقبل منه أان يطلب حماكمة زوجته اأو اأحد Tشركائها اإذا زنت واإال كان هذا احلق مرتوكا الأهوائه يتخذه وSسيلة لùسلب اأموال زوجته وTشركائها كلما عن له ذلك بواSسطة تهديدهم بالف ضيحة. وي ضيف بع ضهم ب أان الرVضا الùسابق يùسقط حق الزوج يف الûشكوى الأنه مل يعد جمنيا عليه واإمنا أاUصبح جانيا أالن رVضاه الùسابق يجعل منه Tشريكا 126 باالتفاق اأو التحري ض. وعلى عكùس ما تقدم يذهب جانب من الفقه إاىل انتقاد هذا االجتاه ويربرون ذلك باأن الرVضا الùسابق للزوج ليùس ركنا يف جرمية الزنا حتى ميكن القول بùسقوط هذه اجلرمية عند حدوثها 127 بالرVضا. اأما عن Sسبق ارتكاب الزوج جلرمية الزنا كùسبب لùسقوط احلق يف الûشكوى فقد أاخذ به التûشريعيني املüصري والليبي لكن االأخري اTشرتط قيام الزوج بارتكاب جرمية الزنا خالل مدة خمùس Sسنوات Sسابقة على زنا الزوجة لتحقق هذا الùسبب من اأSسباب انق ضاء حقه يف تقدمي الûشكوى Vضد زوجته 123 الحظ املادة ) 1/378 /ج( من قانون العقوبات العراقي واملادة )475( من قانون العقوبات الùسوري واملادة )3/489( من قانون العقوبات اللبناين. 124 عديل عبدالباقي/ املرجع الùسابق/ Uص 95-94. 125 د. حùسن Uصادق املرUصفاوي/ املرجع الùسابق/ Uص 110. 126 د. جالل ثروت/ املرجع الùسابق/ Uص 129. 127 د. ماأمون حممد Sسالمة/ املرجع الùسابق/ Uص 142 د. حممود حممود مüصطفى/ Tشرح قانون االإجراءات اجلنائية/ املرجع الùسابق/ Uص 83 د. حùسنني اإبراهيم Uصالح عبيد/ املرجع الùسابق/ Uص 108. 55
الزانية. 128 ويربر جانب من الفقه هذا االجتاه بقولهم إان الزوج يعترب القدوة للعائلة فاإذا اSستهان برباط الزوجية لدرجة اأن يرتكب اخليانة فال يüصح اأن يوؤاخذ زوجته اإذا قابلته باملثل ف ضال عن اأن ذلك يعد ردعا للزوج عن الزنا حيث يهدده باإباحة الزنا لزوجته إاذا فرط يف حقوق الزوجية واأهدرها 129 وينتقد بع ضهم هذا االجتاه باأنه ياأخذ مببداأ املقاUصة بني اجلرائم حيث يùسمح للزوجة بالزنا مقابل زنا زوجها مع اأن املقاUصة ال يوؤخذ بها إاال يف املùسائل املدنية إاذ ال يقبل حمو جرمية 130 ارتكبت بجرمية اأخرى مثلها تقابلها. اأما بخüصوUص رVضا الزوج باSستئناف احلياة الزوجية رغم علمه بجرمية الزنا كùسبب لùسقوط حقه يف الûشكوى فقد اأخذ به القانون العراقي. 131 وهذه احلالة ال تختلف عن Sسابقتها Sسوى اأن الرVضا جاء الحقا على فعل الزنا اأي اأن املûشرع هنا Sساوى بني الرVضا الùسابق والرVضا الالحق ذلك اأن حتقق العلم لدى الزوج بزنا زوجه وعودته مع ذلك إاىل ممارSسة احلياة الزوجية يعني رVضاءه بذلك. الفرع الرابع انق ضاء الدعوى اجلنائية يف جرائم الûشكوى يعني انق ضاء الدعوى عدم جواز حتريكها أاو عدم جواز االSستمرار فيها إاذا كانت قد حركت. لذلك فاإن اأSسباب انق ضاء احلق يف الûشكوى التي تعرVضنا لها يف الفقرات الùسابقة من هذا املطلب تعد من اأSسباب انق ضاء الدعوى يف جرائم الûشكوى الأن الدعوى يف هذه اجلرائم ال ميكن حتريكها من قبل النيابة العامة اإال بناء على Tشكوى من املجني عليه ومن ثم فاإن Sسقوط حق املجني عليه يف تقدمي الûشكوى يعني اSستحالة حتريك الدعوى. ولكن باالإVضافة لذلك فقد نüص القانون على اأSسباب اأخرى تنق ضي بها الدعوى يف جرائم الûشكوى كما أانها كاأي دعوى تنق ضي بتحقق اأحد االأSسباب العامة التي تنق ضي بها الدعوى اجلنائية يف عموم اجلرائم وهي وفاة املتهم وUصدور حكم بات والعفو الûشامل و إالغاء القانون الذي يعاقب على الفعل والتقادم. ولùسنا هنا بüصدد تناول 128 املادة )273( من قانون العقوبات املüصري واملادة )399( من قانون العقوبات الليبي. 129 د. حممود حممود مüصطفى/ Tشرح قانون االإجراءات اجلنائية/ املرجع الùسابق/ Uص 84 د. عبداحلميد الûشواربي/ جرمية الزنا وجرائم االغتüصاب وهتك العرVض/ دار الفكر اجلامعي/ 1989 م/ Uص 54. 130 د. حممد مüصطفى القللي/ اأUصول حتقيق اجلنايات/ الطبعة ا أالوىل/ مطبعة نوري مبüصر/ القاهرة/ 1935 م/ Uص 42 د. Sسامي النüصراوي/ دراSسة يف اأUصول املحاكمات اجلزائية/ اجلزء ا أالول/ الطبعة ا أالوىل/ مطبعة املعارف/ بغداد/ 1972 م/ Uص 105. 131 املادة )378( من قانون العقوبات العراقي. 56
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني هذه االأSسباب الأنها ال تتعلق بجرائم الûشكوى فقط بل اإن حتقق أاي منها يوؤدي إاىل انق ضاء الدعوى اأيا كانت اجلرمية. واإمنا نحن بüصدد االأSسباب التي ت ؤودي إاىل انق ضاء الدعوى اجلنائية يف جرائم الûشكوى بعد تقدمي الûشكوى وحتريك الدعوى اجلنائية. والواقع اأن القانون حدد Sسببا واحدا يوؤدي إاىل انق ضاء الدعوى اجلنائية يف جرائم الûشكوى بعد تقدمي الûشكوى وهو التنازل عنها 132 حيث نüصت املادة )15( من قانون االإجراءات اجلنائية البحريني على اإنه )ملن قدم الûشكوى اأو الطلب يف ا أالحوال التي حددها القانون أان يتنازل عن الûشكوى اأو الطلب يف اأي وقت قبل اأن يüصدر يف الدعوى حكم بات. وتنق ضي الدعوى اجلنائية بالتنازل. ويف حالة تعدد املجني عليهم ال ينتج التنازل اأثرا إاال إاذا Uصدر عن جميع من قدموا الûشكوى. والتنازل عن الûشكوى اأو الطلب بالنùسبة أالحد املتهمني يùسري على باقي املتهمني. واإذا تويف املجني عليه بعد تقدمي الûشكوى ينتقل احلق يف التنازل اإىل ورثته وال يكون لهذا التنازل أاثره اإال اإذا Uصدر عنهم جميعا (. والتنازل عن الûشكوى Sسبب اإرادي ينق ضي به احلق يف الûشكوى ب إارادة املجني عليه. وهو تüصرف قانوين من جانب املجني عليه أاو ممثله القانوين يعرب مبقت ضاه عن اإرادته يف وقف ا أالثر القانوين 133 لûشكواه. ومل يتطلب القانون Tشكال معينا للتنازل لذا يجوز أان يكون كتابيا اأو Tشفويا بل يذهب جانب من الفقه اإىل اأنه ال يûشرتط اأن يكون Uصريحا و إامنا ميكن اأن يكون Vضمنيا يùستنتج من أاي تüصرف يüصدر عن Uصاحب احلق ويفيد باأنه اأعرVض عن Tشكواه كالüصلح بني املجني عليه واملتهم 134 وقد ذهبت بع ض التûشريعات اإىل اعتبار املجني عليه متنازال عن Tشكواه إاذا تركها دون مراجعة مدة 135 ثالثة اأTشهر. كما مل يحدد القانون وقتا للتنازل واإمنا اأجازه يف أاية مرحلة كانت عليها الدعوى طاملا مل يüصدر فيها حكم بات. اأي اأنه يرتب اأثره يف انق ضاء الدعوى طاملا أانها الزالت قائمة أاما بعد Uصدور حكم واكتùسابه Uصفة احلكم البات ف إان الدعوى تكون قد انق ضت بüصدور احلكم. 132 د. عزت الدSسوقي/ املرجع الùسابق/ Uص 267. 133 د. ماأمون حممد Sسالمة/ املرجع الùسابق/ Uص 130. 134 د. حممود جنيب حùسني/ املرجع الùسابق/ Uص 131. 135 الحظ املادة )8( من قانون اأUصول املحاكمات اجلزائية العراقي. 57
وحيث اإن التنازل عن الûشكوى هو تüصرف قانوين جوهره تعبري املجني عليه عن إارادته يف عدم االSستمرار يف الدعوى اجلنائية فاإن من مقت ضى ذلك أان يتوافر يف التنازل نفùس الûشروط اخلاUصة باSستعمال احلق يف الûشكوى من حيث الùسن والعقل إاال اأنه ال يلزم اأن تثبت له عند التنازل Uصفة الزوجية يف اجلرائم التي تطلب فيها القانون هذه الüصفة عند التقدم بالûشكوى. 136 ويف حالة عدم توفر االأهلية يف املجني عليه فيمكن اأن يüصدر التنازل عمن ميثله قانونا كما ميكن أان يüصدر عن طريق وكيله اخلاUص واإذا كان الوكيل هو الذي قدم الûشكوى فيجوز للمجني عليه التنازل عنها دون حاجة ملوافقة الوكيل واإذا تغري املمثل القانوين للمجني عليه كان لالحق التنازل عن الûشكوى التي قدمها املمثل الùسابق. واإذا اكتملت اأهلية املجني عليه بعد تقدمي الûشكوى من قبل ممثله فاإن له 137 التنازل عنها واإذا كان قد تقدم بالûشكوى ثم زالت عنه االأهلية ف إان ملمثله التنازل عنها. والتنازل عن الûشكوى حق Tشخüصي لذا فانه يفرتVض اأن ينق ضي بوفاة املجني عليه وال ينتقل إاىل ورثته اإال اأن املûشرع خرج عن هذه القاعدة و أاجاز لورثته التنازل بûشرط اأن يüصدر عنهم جميعا وهو ما Uصرحت به الفقرة )4( من املادة )15( من قانون ا إالجراءات اجلنائية بقولها )و إاذا تويف املجني عليه بعد تقدمي الûشكوى ينتقل احلق يف التنازل إاىل ورثته. وال يكون لهذا التنازل أاثره اإال اإذا Uصدر عنهم جميعا( ويفùسر ذلك على اأSساSس حرUص املûشرع على Sسد باب ال ضغائن يف جرائم قليلة االأهمية من حيث Vضررها االجتماعي اأو كونها متùس عالقات عائلية أاو كونها متùس Sسمعة ورثة 138 املجني عليه. علما باأن اأغلب التûشريعات مل ت أاخذ بهذا االSستثناء إاال يف جرمية الزنا. ويف حالة تعدد املجني عليهم فاإن التنازل ال يرتب اأثره إاال اإذا Uصدر عن جميع املجني عليهم اللذين قدموا الûشكوى. يف حني اأن التنازل عن أاحد املتهمني يقع Uصحيحا لكن اأثره ينüصرف إاىل جميع املتهمني فتنق ضي الدعوى بالنùسبة لهم جميعا. فقد جاء يف املادة )15( املûشار اإليها ب أانه )ويف حالة تعدد املجني عليهم ال ينتج التنازل اأثرا إاال اإذا Uصدر من جميع من قدموا الûشكوى. والتنازل عن الûشكوى أاو الطلب بالنùسبة الأحد املتهمني يùسري على باقي املتهمني(. وفيما يتعلق باأثر التنازل فهو اإنهاء الدعوى اجلنائية وهو ما عربت عنه املادة )15( بقولها 136 د. حùسنني اإبراهيم Uصالح عبيد/ املرجع الùسابق/ Uص 112. 137 د. حممود جنيب حùسني/ املرجع الùسابق/ Uص 131. 138 الحظ املادة )4/10( من قانون االإجراءات اجلنائية املüصري واملادة ) 10 /ب( من قانون االإجراءات اجلنائية الليبي واملادة )1/379( من قانون العقوبات العراقي. 58
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني )وتنق ضي الدعوى اجلنائية بالتنازل(. وال ي ؤوثر التنازل على احلق املدين وال على الدعوى املدنية اإال تاأثريا جانبيا يتمثل يف عدم جواز اSستمرار املحكمة اجلنائية بنظر الدعوى املدنية الن اختüصاUصها بنظر الدعوى املدنية الناTشئة عن اجلرمية ينعقد عندما تكون هناك دعوى جنائية ولذلك نüصت الفقرة الثانية من املادة )42( من قانون ا إالجراءات اجلنائية على اأنه ( إاذا انق ضت الدعوى اجلنائية بعد رفعها لùسبب من االأSسباب اخلاUصة بها أاحالت املحكمة الدعوى املدنية املرفوعة اأمامها بال مüصاريف إاىل املحكمة املدنية املختüصة ما مل تكن الدعوى قد تهي أات للحكم يف موVضوعها(. 59
خامتة لقد انتهينا يف هذا البحث اإىل اأن الûشكوى تüصرف قانوين يüصدر عن املجني عليه اأو من ميثله قانونا يت ضمن اأخبار الùسلطة املختüصة بتحريك الدعوى اجلنائية بان جرمية وقعت عليه طالبا حتريك الدعوى الناTشئة عنها بغية معاقبة مرتكبها. وهي بهذا الوUصف قد تكون Tشرطا الزما لتحريك الدعوى يف جرائم معينة هي ما يطلق عليها بجرائم الûشكوى ولذلك نبهنا إاىل Vضرورة عدم اخللط بني الûشكوى يف تلك اجلرائم والûشكوى يف اجلرائم االأخرى أالن التûشريعات خüصت الûشكوى يف جرائم الûشكوى باأحكام عديدة تعرVضنا لها تفüصيال يف ثنايا البحث لعل اأبرزها اTشرتاطها لتحريك الدعوى يف تلك اجلرائم مما يجعلها حقا للمجني عليه يف تلك اجلرائم واTشرتاط ممارSسة هذا احلق خالل مدة معينة الإمكانية ترتب ا آالثار القانونية لها واإمكانية التنازل عنها بعد تقدميها وحتقق اأثر مهم على ذلك وهو انق ضاء الدعوى اجلنائية وغري ذلك من االأحكام واالآثار التي ال تùسرى اإال يف جرائم الûشكوى. وبخüصوUص العلة من اTشرتاط Tشكوى املجني عليه إالمكانية مباTشرة النيابة العامة لùسلطتها يف حتريك الدعوى اجلنائية يف جرائم الûشكوى وجدنا أان املûشرع أاراد بذلك حتقيق املüصلحة العامة التي اقت ضت مراعاة مüصلحة املجني عليه يف بع ض اجلرائم الن اتخاذ ا إالجراءات فيها قد يùسبب اإSساءة اإىل املجني عليه اأو ف ضح لعالقات رمبا يكون من االأف ضل له أان تظل مùستوردة اأو الأن الواقعة بùسيطة مما ميكن اأن يتغاVضى املجني عليه عنها أاو حلماية االأSسرة واالبتعاد عن كل ما يعكر الüصالت العائلية بني اجلاين واملجني عليه وطبقا لذلك انتهينا اإىل أان املûشرع يف حتديده لتلك اجلرائم يùستند اإىل اأحد معيارين اأو كالهما وهما: - 1 بùساطة اأو Vصاآلة ال ضرر الذي حتدثه اجلرمية - 2 مùساSس اجلرمية مبüصلحة لüصيقة بûشخüص املجني عليه وعلى Vضوء ذلك وبعد اSستعراVضنا جلرائم الûشكوى يف التûشريع البحريني وعدد من التûشريعات املقارنة وجدنا اأن املûشرع البحريني Tشمل عددا قليال من اجلرائم بنطاق الûشكوى واأن هناك جرائم عديدة يفرتVض وفقا للمعيار الذي اعتمده املûشرع يف حتديده لتلك اجلرائم اأن تûشمل بنطاق الûشكوى الأن نفùس العلة التي من اأجلها علق املûشرع اإقامة الدعوى على Tشكوى املجني عليه متحققة فيها لذلك نقرتح تعديل التûشريعات ذات العالقة وحتديدا املادة )400( من قانون 60
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني العقوبات البحريني واملادة )9( من قانون ا إالجراءات اجلنائية البحريني من أاجل Tشمول تلك اجلرائم بنطاق الûشكوى وهذه اجلرائم هي: 1. جرائم االأموال التي يكون اجلاين فيها قريبا للمجني عليه حتى الدرجة الرابعة 2. جرمية خطف الüصغري من قبل أاحد الوالدين أاو اجلدين ممن حكم له بح ضانته أاو حفظه املنüصوUص عليها يف املادة )319( من قانون العقوبات 3. جرمية االعتداء على Sسالمة اجلùسم املنüصوUص عليها يف الفقرة الثانية من املادة )339( من قانون العقوبات اأي االعتداء الذي ال يف ضي اإىل مرVض املجني عليه اأو عجزه عن القيام باأعماله املعتادة مدة تزيد على عûشرين يوما 4. جرمية التùسبب خطاأ يف املùساSس بùسالمة جùسم الغري املنüصوUص عليها يف املادة )343( من قانون العقوبات 5. جرمية نûشر اأخبار اأو Uصور اأو تعليقات تتüصل باأSسرار احلياة اخلاUصة أاو العائلية لالأفراد املنüصوUص عليها يف املادة )370( وجرمية اإفûشاء االأSسرار املنüصوUص عليها يف املادة )371( وجرمية ف ض رSسالة اأو برقية بغري موافقة من أارSسلت اإليه أاو اSسرتاق الùسمع يف مكاملة هاتفية املنüصوUص عليها يف املادة )372( من قانون العقوبات 6. جرمية التعرVض الأنثى على وجه يخدTش حياءها بطريق عام اأو بواSسطة التليفون املنüصوUص عليها يف املادة )351( من قانون العقوبات 7. جرمية الدخول اإىل مكان مùسكون اأو اإحدى ملحقاته اأ و إاىل حمل معد حلفظ املال اأو عقار املنüصوUص عليها يف املادة )361( من قانون العقوبات 8. جرمية التهديد املنüصوUص عليها يف املادتني )362 363( من قانون العقوبات 9. جرمية اإتالف املال اخلاUص املنüصوUص عليها يف املادة )409( من قانون العقوبات 61
مراجع البحث اأول: الكتب والبحوث والرSسائل اجلامعية. 1 د. 1 اأدور غايل الدهبي/ االإجراءات اجلنائية يف التûشريع املüصري/ الطبعة االأوىل/ دار النه ضة العربية/ 1980. 2 د. 2 اأحمد فتحي Sسرور/ الوSسيط يف قانون ا إالجراءات اجلنائية/ الطبعة الرابعة/ دار النه ضة العربية/ 1981 3.3 د. اآمال عبدالرحيم عثمان/ Tشرح قانون ا إالجراءات اجلنائية/ 1988. 4 توفيق 4 الûشاوي/ فقه االإجراءات اجلنائية/ اجلزء ا أالول/ الطبعة الثانية/ دار الكتاب العربي/ 1954. 5 د. 5 جالل ثروت/ اأUصول املحاكمات اجلزائية/ اجلزء ا أالول/الدار اجلامعية للطباعة والنûشر/ 1982. 6 جمعة 6 Sسعدون الربيعي/ الدعوى اجلزائية وتطبيقاتها الق ضائية/ مطبعة اجلاحظ/ بغداد/ 1996. 7 د. 7 جودة حùسني جهاد/ الوجيز يف Tشرح قانون ا إالجراءات اجلزائية لدولة االأمارات العربية املتحدة/ اجلزء االأول/ الطبعة االأوىل/ 1994 8.8 د. حùسن جوخدار/ اأUصول املحاكمات اجلزائية/ اجلزء االأول/ دمûشق/ 1982. 9 د. 9 حùسنني اإبراهيم Uصالح عبيد/ Tشكوى املجني عليه/ الطبعة ا أالوىل/ دار النه ضة العربية/ القاهرة/ 1975 1 د. 010 روؤوف عبيد/ جرائم االعتداء على االأTشخاUص وا أالموال/ الطبعة الùسادSسة/ دار الفكر العربي/ القاهرة/ 1974 1 د. 111 روؤوف عبيد/ مبادئ االإجراءات اجلنائية يف القانون املüصري/ الطبعة الرابعة عûشرة/ 62
دار اجليل للطباعة/ 1982 S1 سامح 212 الùسيد جاد/ االإجراءات اجلنائية يف القانون املüصري/ دار االحتاد العربي/ 1989 1 د. 313 Sسامي النüصراوي/ دراSسة يف قانون اأUصول املحاكمات اجلزائية/ اجلزء االأول/ الطبعة االأوىل/ مطبعة املعارف/ بغداد/ 1972 U1 صربي 414 حممد على احلûشكي/ الûشكوى يف القانون اجلزائي/ مكتبة املنار/ الزرقاء/ االأردن/ 1986 1 طالل 515 عبدحùسني/ املüصلحة املعتربة يف اجلرائم ا أالخالقية/ رSسالة ماجùستري مقدمة إاىل كلية القانون بجامعة املوUصل/ 1998 1 د. 616 Vضاري خليل حممود/ بدائل الدعوى اجلنائية يف القانون العراقي واملقارن/ بحث مقدم اإىل املوؤمتر الدويل الثالث عûشر لقانون العقوبات املنعقد يف القاهرة Sسنة 1984 1 د. 717 عبداحلميد الûشواربي/ جرمية الزنا وجرائم االغتüصاب وهتك العرVض/ دار الفكر اجلامعي/ 1989 1 د. 818 عبدالفتاح الüصيفي/ حق الدولة يف العقاب/ 1971 1 عبدالùسالم 919 مقلد/ اجلرائم املعلقة على Tشكوى/ دار املطبوعات اجلامعية/ 1989 2 عديل 020 عبدالباقي/ Tشرح قانون االإجراءات اجلنائية/ اجلزء ا أالول/ الطبعة ا أالوىل/ القاهرة/ 1951 2 د. 121 عزت مüصطفى الدSسوقي/ قيود الدعوى اجلنائية بني النظرية والتطبيق/ دار حممود للنûشر والتوزيع/ 1997 22 2 2 عüصام عبدالرحمن الûشيخ ظاهر/ بدائل الدعوى اجلزائية/ رSسالة دكتوراه مقدمة إاىل كلية القانون بجامعة بغداد/ 1990 63
2 على 323 زكي العرابي باTشا/ املبادئ االأSساSسية ل إالجراءات اجلنائية/ اجلزء االأول/ الطبعة االأوىل/ 1951 2 على 424 حùسن طوالبه/ جرمية القذف/ رSسالة ماجùستري مقدمة إاىل كلية القانون بجامعة بغداد/ 1995 2 د. 525 عمر الùسعيد رم ضان/ مبادئ االإجراءات اجلنائية/ دار النه ضة العربية/ القاهرة/ 1967 2 د. 626 عوVض حممد/ قانون االإجراءات اجلزائية/ اجلزء ا أالول/ دار املطبوعات اجلامعية/ 1990 2 غازي 727 خالد درويûش الûشبيالت/ Tشكوى املجني عليه/ رSسالة ماجùستري مقدمة إاىل كلية القانون بجامعة بغداد/ 1995 2 د. 828 فاروق الكيالين/ حماVضرات يف قانون أاUصول املحاكمات اجلزائية االأردين واملقارن/ اجلزء االأول/ الطبعة الثانية/ 1985 2 د. 929 فوزية عبدالùستار/ Tشرح قانون العقوبات القùسم اخلاUص/ دار النه ضة العربية/ القاهرة/ 1982 3 د. 030 فوزية عبدالùستار/ Tشرح قانون أاUصول املحاكمات اجلزائية اللبناين/ دار النه ضة العربية/ بريوت/ 1975 3 د. 131 ماأمون حممد Sسالمة/ االإجراءات اجلنائية يف التûشريع الليبي/ اجلزء االأول/ الطبعة االأوىل/ منûشورات اجلامعة الليبية/ مطبعة دار الكتب/ بريوت/ 1971 3 د. 232 ماهر عبدTشويûش الدره/ Tشرح قانون العقوبات )القùسم اخلاUص(/ الطبعة الثانية/ املوUصل/ 1997 33 3 3 د. حممد Uصبحي جنم/ الوجيز يف قانون أاUصول املحاكمات اجلزائية االأردين/ الطبعة االأوىل/ مطبعة دار الثقافة/ عمان/ 1991 64
نطاق جرائم ال شكوى يف الت شريع البحريني 3 د. 434 حممد Uصبحي جنم/ Tشرح قانون العقوبات القùسم اخلاUص/ الطبعة ا أالوىل/ مكتبة دار الثقافة/ عمان/ 1995 3 د. 535 حممد حممود Sسعيد/ حق املجني عليه يف حتريك الدعوى العمومية/ دار الفكر العربي/ القاهرة/ 1977 3 د. 636 حممد حمي الدين عوVض/ القانون اجلنائي: إاجراءاته يف التûشريعني املüصري والùسوداين/ اجلزء االأول/ املطبعة العاملية/ 1964 3 د. 737 حممد مüصطفى القللي/ اأUصول حتقيق اجلنايات/ الطبعة االأوىل/ مطبعة نوري مبüصر/ 1935 3 د. 838 حممود حممد عبدالعزيز الزيني/ Tشكوى املجني عليه وا آالثار املرتتبة عليها يف الفقه االإSسالمي والقانون الوVضعي/ دار اجلامعة اجلديدة للنûشر/ االإSسكندرية/ 2004 م 3 د. 939 حممود حممود مüصطفى/ منوذج لقانون العقوبات/ الطبعة ا أالوىل/ مطبعة جامعة القاهرة/ 1976 4 د. 040 حممود حممود مüصطفى/ حقوق املجني عليه يف القانون املقارن/ الطبعة ا أالوىل/ 1975 4 د. 141 حممود حممود مüصطفى/ Tشرح قانون ا إالجراءات اجلنائية/ الطبعة الثانية عûشرة/ مطبعة جامعة القاهرة/ 1988 4 د. 242 حممود جنيب حùسني/ دروSس يف علم العقاب/ دار النه ضة العربية/ 1986 4 د. 343 حممود جنيب حùسنى/ Tشرح قانون ا إالجراءات اجلنائية/ الطبعة الثانية/ دار النه ضة العربية/ القاهرة/ 1988 4 د. 444 حممود جنيب حùسنى/ احلق يف Sسالمة اجلùسم ومدى احلماية التي يكفلها له قانون العقوبات/ بحث منûشور يف القانون واالقتüصاد/ العدد الثالث/ الùسنة التاSسعة والعûشرون 65
ثانيا: القوانني والدوريات الق ضائية 1.1 قانون العقوبات البحريني الüصادر باملرSسوم بقانون رقم 15 لùسنة 1976 2.2 قانون االإجراءات اجلنائية البحريني الüصادر باملرSسوم بقانون رقم 46 لùسنة 2002 3.3 قانون الùسلطة الق ضائية البحريني باملرSسوم بقانون رقم 42 لùسنة 2002 4.4 قانون العقوبات املüصري رقم 58 لùسنة 1937 5.5 قانون االإجراءات اجلنائية املüصري رقم 150 لùسنة 1950 6.6 قانون العقوبات الùسوري لùسنة 1949 7.7 قانون اأUصول املحاكمات اجلزائية الùسوري رقم 112 لùسنة 1950 8.8 قانون العقوبات االأردين رقم 16 لùسنة 1960 9.9 قانون اأUصول املحاكمات اجلزائية االأردين رقم 9 لùسنة 1961 10. قانون العقوبات اللبناين لùسنة 1943 11. قانون اأUصول املحاكمات اجلزائية اللبناين لùسنة 1948 12. قانون العقوبات العراقي رقم 111 لùسنة 1969 13. قانون اأUصول املحاكمات اجلزائية العراقي رقم 23 لùسنة 1971 14. قانون االإجراءات اجلنائية الليبي لùسنة 1953 15. جمموعة اأحكام حمكمة النق ض املüصرية للùسنوات 25 22 21 19 16 66
وعل ة اTشرتاط اأهلية التمييز يف النائب اأنه يبذل نûشاطا إاراديا خاUصا يبني عليه التüصرف القانوين موVضوع النيابة فيجب على االأقل اأن يكون مميزا أاما االأUصيل وهو من ت ضاف اإليه اآثار التüصرف بطرق النيابة فيجب اأن تتوافر فيه االأهلية الالزمة للتüصرف كما يجب اأن تتوافر فيه كذلك Uصالحية اكتùساب احلق الذي يرتبه التüصرف الذي مت بطريق النيابة 16 وهو ما نüصت عليه املادة) 641 ( من القانون املدين البحريني التي جاء فيها «يلزم لüصحة الوكالة اأن يكون املوكل اأهال الأداء التüصرف الذي وكل فيه غريه«. والوقت املعترب فيما يتعلق بتوافر Tشروط االأهلية يف النائب اأو بتوافر Tشروط االأهلية يف ا أالUصيل اأو فيما يتعلق بالüصالحية الكتùساب احلق هو وقت اإبرام التüصرف موVضوع النيابة فا أالUصيل اإذا مل يكن اأهال الإبرام هذا التüصرف وقت Uصدور االإنابة وكان اأهال له وقت اأن اأجري التüصرف Uصح التüصرف والنائب اإذا كان مميزا وقت اأن ثبتت له هذه الüصفة ثم فقد اأهلية التميز وقت اإبرام التüصرف موVضوع النيابة فاإن التüصرف ل ينعقد. 17 واملالحظ اأن املûشرع البحريني اأخذ باالجتاهات احلديثة يف فقه القانون الوVضعي وما اأخذ به الفقه االإSسالمي والذي مفاده اأن من ينوب عن غريه اإمنا يحل اإرادته هو حمل اإرادة من ينوب عنه واأن النائب يف تعاقده مع الغري إامنا يعرب عن اإرادته هو ل إارادة االأUصيل واإن الوكيل اإذا متت وكالته إامنا يعقد العقود التي يربمها بعباراته هو ل بعبارة املوكل واإرادته هي العنüصر الداخل يف 18 تكوين العقد بتالقيها مع اإرادة العاقد االآخر وليùست إارادة املوكل هي العنüصر املكون لهذا العقد. وموؤدى ذلك اأن للنائب حرية يف تكوين العمل القانوين واإل كان دوره مثل دور الرSسول الأن النائب إامنا يعرب عن اإرادته هو وينبغي اأن يكون اأهال للتüصرف الذي يعقده على حني يعرب الرSسول عن اإرادة االأUصيل ول يûشرتط اأن يكون كامل االأهلية اإذ ميكن اأن يكون ناقüص االأهلية وما على الرSسول اإل البالغ. 19 16 د.اأنور Sسلطان مüصادر االلتزام يف القانون املدين ا أالردين دار الثقافة للنûشر والتوزيع عمان U 2005 ص 25. 17 املرجع الùسابق Uص 26. 18 د. عدنان الùسرحان ود. نوري خاطر املرجع الùسابق Uص 156. 19 د. منذر الف ضل النظرية العامة لاللتزامات اجلزء ا أالول مüصادر االلتزام عمان مكتبة دار الثقافة للنûشر والتوزيع 1996 Uص 144. 339
فال يûشرتط يف الرSسول البلوغ الأنه يقوم بعمل مادي ل تüصرف قانوين اأي ينقل اإرادة ا أالUصيل اإىل املتعاقد االآخر وللùسبب ذاته يعترب التعاقد بواSسطة الرSسول تعاقدا بني غائبني اأما التعاقد عن طريق النيابة فهو تعاقد بني حاVضرين - اإذا اجتمع النائب واملتعاقد االآخر يف جملùس العقد- واحلد الفاUصل بني النائب والرSسول هو وجود حرية يف التüصرف واتخاذ القرار فمتى وجدت احلرية وجدت النيابة واإن كانت احلرية يف النيابة تقي د من قبل االأUصيل يف بع ض االأحيان كما يف الوكالة املقيدة. 20 وينبنى على ذلك اأن هذا الûشرط هو الذي مييز النائب عن الرSسول فليùس للرSسول دور مباTشر يف اإبرام العقد واإمنا يقتüصر عمله على حمل اإرادة الغري وتوUصيلها اإىل من وجهت اإليه فمهمة الرSسول نقل اإرادة اأحد طريف العقد وتوUصيلها للطرف االآخر فهو يف نظر القانون)وSسيلة مادية( لنقل االإرادة ومن هنا يüصح اأن يكون الرSسول Uصبيا مميزا اأو غري مميز ما دام قادرا على حمل االإرادة ونقلها للطرف االآخر. 21 ويف املقابل ل ينبغي يف الوكيل اأن يكون كامل االأهلية واإمنا يكفي اأن يكون ناقüص االأهلية ولكن يتعني عليه اأن يكون على علم واVضح بالنتائج التي ميكن اأن ترتتب على تüصرفه و اإذا كان نقüص اأهلية الوكيل يعيب اإرادته فليùس للموكل يف هذه احلالة اأن يتمùسك بذلك الأنه هو الذي اختاره وكيال ناقüص االأهلية. 22 ولكن تنتهي الوكالة اأي ضا بفقد الوكيل الأهليته يف التüصرف مبا وكل به فاإذا أاUصيب الوكيل باجلنون مثال انتهت الوكالة الأن الوكيل اإمنا يعرب عن اإرادته هو ل إارادة املوكل واملجنون ليùست له اإرادة. 23 ولو اأردنا اأن نناقûش موقف القانون البحريني لكنا قد راأينا اأنه اعترب الوSسيط املوؤمتت هو وكيل اإلكرتوين فيما مل يعترب املûشرع االأردين الوSسيط املوؤمتت كذلك والواقع اأن هذا اخلالف)الظاهري( بني القانونني هو خالف يف النظر اإىل دور الوSسيط املوؤمتت وهل هو نائب عن االأUصيل اأم على العكùس من ذلك ل يعدو دوره عن دور الرSسول. 20 د. عدنان الùسرحان ود. نوري خاطر املرجع الùسابق Uص 81. 21 د.حùسن علي الذنون ود.حممد Sسعيد الرحو الوجيز يف النظرية العامة لالإلتزام اجلزء ا أالول مüصادر االإلتزام عمان دار وائل U 2002 ص 53. 22 د.ياSسني اجلبوري املرجع الùسابق Uص 261. 23 د. عدنان الùسرحان ود. نوري خاطر املرجع الùسابق Uص 174. 340
ل إالجابة عن هذا التùساوؤل ذهب جانب من الكتاب 24 اإىل القول باأن دور الرSسول يقتüصر على القيام بعمل مادي وليùس تüصرفا قانونيا لذلك ل يûشرتط فيه البلوغ ول ينطبق هذا على الوSسيط الإلكرتوين الأن اأغلب التûشريعات التي عاجلت موVضوع الوSسائط االإلكرتونية Uصر حت باأن دور هذه الوSسائط هو القيام باإرSسال الرSسائل واSستقبالها ومعاجلتها وما Sسيتبع ذلك من جتهيز الطلبيات واإرSسالها اأي باختüصار اإبرام العقود نيابة عن مالك الوSسيط الإلكرتوين وهذه تüصرفات قانونية ل ينطبق وUصف الرSسول على ما يقوم بها الأن فيها جانبا من احلرية يف التüصرف- واإن كانت حرية مقي دة بتعليمات معينة وهذا هو احلد الفاUصل بني وUصف الرSسول والنائب فالرSسول ل ميلك احلرية يف التüصرف فكلما وجدت احلرية وجدت النيابة على اأن احلرية يف النيابة قد تقي د اأحيانا من قبل االأUصيل كما يف الوكالة املقي دة. ويف االجتاه ذاته ذهب جانب من الفقه الغربي 25 اإىل القول باأنه - يف ظل اأن الوكيل الإلكرتوين يعمل دون رقابة من Uصاحب املوقع يùستتبع ذلك القول بان الوكيل الإلكرتوين يقوم بوظيفة الوكيل العادي ذاتها. يف حني ذهب جانب من الفقه العربي 26 اإىل القول باأن الوكيل الإلكرتوين يقوم بالوظيفة ذاتها كما هو احلال يف الفاكùس والتلفون وغريه. واخلالف املتقدم بني االجتاهني, هو ذاته اخلالف الذي باين بني موقف املûشرع البحريني واملûشرع االأردين فاالأول أاعتربه وكيال يف حني اأن االأخري اعتربه جمرد اآلة. ولو اأردنا اأن نفاUصل بني االجتاهني فاإننا ننحاز اإىل موقف املûشرع االأردين الذي اعترب الوSسيط املوؤمتت جمرد آالة ودوره ل يتعدى دور الرSسول الذي يبلغ كالم االآخر دون حرية ودون تدخل فالرSسول املب لغ لكالم االآخرين يقوم بوظيفة الهاتف ذاته يف نقل املعلومة وهو االأمر نفùسه الذي ينطبق على الوSسيط املوؤمتت. 24 الûشريفات املرجع الùسابق Uص 63., 2 elcitra CC.U desiver ot hcaorppa desoporp A ;tnega sa retupmoc,nhoj )7991( rehsif 25 065p,lanruoJ wal naidni A : stcartnoc cinortcele fo noitamrof eht ot detaler seussi lagel,nahsih )6002( tahat 26 fo eerged eht rof detneserp siseht A, wal nacirema dna hsilgne fo yduts evitarapmoc 511p,needrebA fo ytisrevinu ta wal ni DHP 341
الفرع الثاين عيوب الأرادة نüصت املادة )61( من القانون املدين البحريني على أانه «يف التعاقد بطريقة النيابة تكون العربة بûشخüص النائب ال بûشخüص االأUصيل يف اعتبار عيوب الرVضاء اأو اثر العلم بها اأو اجلهل ببع ض الظروف اخلاUصة. و يùستفاد من املادة الùسابقة اأي ضا الفارق بني النائب و الرSسول حيث يقتüصر عمل ا آالخري على جمرد نقل اإرادة النائب وليùس االأUصيل حيث ينعقد العقد ب إارادة االأUصيل أاما يف النيابة فاإن العقد ينعقد باإرادة النائب وليùس االأUصيل وينظر اإىل إارادة النائب فيما يتعلق بعيوب ا إالرادة الغلط والتدليùس واالإكراه واالSستغالل. 27 وقد جاء يف املذكرات االإي ضاحية للقانون املدين االأردين : 28»ما دامت إارادة النائب هي التي تنûشط الإبرام العقد بجميع ما يالبùسها من ظروف فيجب اأن يناط احلكم على Uصحة التعاقد هذه االإرادة وحدها دون اإرادة االأUصيل وعلى هذا النحو يكون للعيوب التي تلحق إارادة النائب أاثرها يف التعاقد فاإذا انتزع رVضاه باالإكراه اأو Uصدر بتاأثري غلط أاو تدليùس كان العقد موقوفا على اإجازة االأUصيل على رغم اأن ارادة االأUصيل براء من Tشواء العيب«اإذا نûص أات ومع ذلك النيابة مبقت ضى اتفاق وتüصرف النائب وفقا لتعليمات حمددة تلقاها من االأUصيل ف إانه ال يكون لهذا ا أالخري يف حدود تنفيذه لتعليمات حمددة تلقاها من االأUصيل أان يتمùسك بجهل نائبه أامورا كان يعلمها هو اأو كان مفروVضا فيه اأن يعلمها ويجب عندئذ االعتداد مبا Tشاب رVضاء االUصيل من عيوب. 29 وقد اأراد املûشرع بذلك التùسوية بني العلم املفروVض والعلم املحقق لقطع الطريق على من يدعى عدم العلم ومفاد ذلك اأن العربة فى Tص أان الوكالة املقيدة بتعليمات معينة من ا أالUصيل إاىل الوكيل هي باإرادة االأUصيل و ليùس الوكيل ويûشكل هذا ا أالمر اSستثاء من االأUصل العام ويùستند إاىل اأن الوكيل يكون يف حكم الرSسول باعتبار اأنه يلتزم حرفيا بتعليمات االأUصيل قي تعبريه عن اإرادته. 30 27 د. حùسام الدين االأهواين املرجع الùسابق Uص. 444 28 اأنظر املذكرات االإي ضاحية للقانون املدين ا أالردين Uص. 118 29 اأنظر املادة 2/61 من القانون املدين البحريني. 30 د. حممد حùسام حممود لطفي, النظرية العامة الإلتزام مüصادر ا إاللتزام بدون دار نûشر القاهرة 2002 Uص. 62 342
ولو اأردنا تطبيق منطق النظرية العامة على حالة الوSسيط املوؤمتت فال Tشك أان هذا ا أالخري يتüصرف وفقا لتعليمات حمددة ومن ثم ينبغي النظر يف عيوب ا إالرادة اإىل إارادة ا أالUصيل وليùس اإىل اإرادة النائب ولهذا ميكن القول اأن حكم القواعد العامة يف هذا الûص أان يالمùس ويقرتب من طبيعة عمل الوSسيط املوؤمتت باعتباره رSسوال ومن هنا ومن هنا ال يعتد باإرادته الأنه ليùس هناك اإرادة له واإمنا يعتد باإرادة االأUصيل وال يùستطيع ا أالUصيل التمùسك بحجة عيوب االإرادة التي Tشابت الربنامج املعلوماتي كما هو احلال يف التمùسك بعيوب إارادة الوكيل وفقا للقواعد العامة الأن الربنامج املعلوماتي ليùس وكيال واإمنا رSسول وكل هذه ا أالحكام توافق القواعد العامة. وقد اأفرد املûشرع البحريني حكما خاUصا بûصاأن عيوب ا إالرادة حيث نüص يف املادة )12( من قانون املعامالت االإكرتونية على«2 - تكون املعاملة ا إالكرتونية بني الفرد و الوكيل االإكرتوين قابلة لالإبطال بناء على طلب الفرد اإذا حتقق الûشروط التالية : أا - وقوع الفرد يف خط أا مادي يف أاي Sسجل اإلكرتوين اأو يف اأي معلومات اإلكرتونية مت اSستعمالها يف املعاملة أاو كانت جزءا منها.ب - عدم اإتاحة الوكيل االإلكرتوين الفرUصة للفرد لتاليف وقوع اخلطاأ اأو تüصحيحه ج - قيام الفرد فور اكتûشافه اخلطاأ باإبالغ الطرف االآخر به دون إابطاء د - قيام الفرد يف حالة تùسلمه ملقابل إاثر اخلطاأ باإعادة هذا املقابل اأو التüصرف فية طبقا ملا هو متفق عليه بني الطرفني اأو مبوجب تعليمات الطرف االآخر اأو التüصرف فيه بطريقة معقولة عند عدم وجود تعليمات وذلك كله ما مل تكن هناك منفعة مادية عادت على الفرد نتيجة لهذا التùسلم. 3 -تنüصرف كلمة الفرد يف هذه املادة إاىل الفرد الذي يعمل حلùساب نفùسه اأو حلùساب Tشخüص اآخر Sسواء أاكان Tشخüصا طبيعيا أام اعتباريا. و واVضح من نüص املادة اأعاله اأن هذه الûشروط ينبغى اجتماعها جميعا حتى يùستطيع الطرف االآخر اأن يتمùسك باإمكانية طلب اإبطال العقد وواVضح اأي ضا أان هذه املادة نüصت عن حالة الغلط الذي ميكن اأن يقع فية املتعاقد مع الوSسيط املوؤمتت غري أان هذا احلكم فيه خروج عن القواعد العامة من ناحيتني اأولهما اأن القواعد العامة ال تعترب الغلط املادي Sسببا م ؤوثرا ومن هنا ال يكون Sسببا الإبطال العقد يف حني اأن النüص يف قانون املعامالت االإلكرتونية إاعترب الغلط املادي م ؤوثرا وSسببا لطلب اإبطال العقد والثاين يتمثل يف أان الفرد ال يùستطيع التمùسك بهذا الغلط اإال إاذا كان قد اأبلغ الطرف االآخر مباTشرة و املقüصود بالطرف االأخر هو ا أالUصيل بطبيعة احلال. و بعبارة مùساوية ال يوجد يف القواعد العامة ما يوجب على الطرف الذي وقع يف غلط اأن يبلغ الطرف االآخرحتى يùستطيع التمùسك بطلب اإبطال العقد. 343
غري اأن ما يوؤكد اأن الوSسيط املوؤمتت هو عبارة عن رSسول عن ا أالUصيل هو أان الفرد املتعامل معه ينبغي اأن يقوم باإبالغ االأUصيل بذلك وهو يقوم بذلك عن طريق إارSسال رSسالة اإىل ا أالUصيل عن طريق بريده االإكرتوين اأو عن طريق الوSسيط املوؤمتت ذاته. كل ماتقدم يوUصلنا اإىل ذات النتيجة وهو عدم إامكانية القول ب أان الوSسيط املوؤمتت وكيل عن Uصاحبه اإمنا هو جمرد اأداة اأو وSسيلة ال غري. الفرع الثالث زمان ومكان انعقاد العقد بطريق النيابة وعن طريق رSسول ينعقد العقد الذي يتم بطريقة النيابة باإرادة النائب ال ب إارادة االأUصيل ويف هذا يفرتق النائب عن الرSسول الذي يعترب حامال فقط لرVضاء املتعاقد Tصاأنه يف ذلك Tصاأن اخلطاب لذا يعترب التعاقد عن طريق رSسول تعاقدا بني غائبني فيما يتعلق مبكان وزمان انعقاد العقد يف حني اأن التعاقد بطريق النيابة يعترب تعاقدا بني حاVضرين اإذا Vضم النائب و املتعاقد االآخر جملùس واحد الأن النائب يعرب عن ارادته هو ال عن اإرادة االأUصيل. 31 وليùس هناك يف القواعد العامة ما مينع اإبرام العقد بني غائبني ال ي ضمها جملùس واحد ويفرتVض تدخل وSسيط الإيüصال اإرادة اأحد الطرفني لالآخر Sسواء أاكان هذا الوSسيط اإنùسانا اأم رSسالة أام وSسيلة ميكانيكية اأخرى وفيüصل التفرقة يف التعاقد بني غائبني والتعاقد بني حاVضرين هو وجود فرتة زمنية بني القبول وعلم املوجب به فمتى وجدت هذه الفرتة كنا اأمام تعاقد بني غائبني. 32 فالتعاقد بني غائبني هو الذي ال يكون فيه املتعاقدان حاVضرين ويفüصل بينهما فاUصل زمني ومكاين وال يجمعهما جملùس واحد بحيث تكون هناك فرتة زمنية تفüصل بني Uصدور القبول وعلم املوجب به ويتم العقد بني غري احلاVضرين بطريق املراSسلة بالربيد أاو الربقية أاو رSسول اليكون نائبا. 33 31 د. اأنورSسلطان املرجع الùسابق Uص 24 واأنظر د.حùسن علي الذنون ود.حممد Sسعيد الرحو املرجع الùسابق Uص 53. 32 املرجع الùسابق Uص. 75 33 د.فتحي عبد الرحيم عبداهلل Tشرح النظرية العامة لاللتزام منûص أاة املعارف االSسنكدرية 2001 Uص 82. 344
ويعد الرSسول Sسفريا ومعربا عن كالم املرSسل ناقال لكالمه اإىل املرSسل اليه ففعل الرSسول يقتüصر على نقل اإرادة املرSسل فكاأنه ح ضر بنفùسه و أاوجب البيع والرSسول ال يعترب نائبا أالنه لو كان نائبا كنا يüصدد تعاقد بني حاVضرين ولهذا يكون املجلùس جملùس عقد حقيقي ال حكمي الأن اإرادة النائب تقوم مقام اإرادة االأUصيل بخالف الرSسول فهو Tشخüص يبلغ كالم Tشخüص ما لûشخüص اآخر 34 دون اأن يكون له دخل يف التüصرف فالرSسول يùسند الفعل إاىل املرSسل و العربة تكون باإرادة االأUصيل. وميكن تûشبيه دور الرSسول هنا بدور الربقية أاو اخلطاب اأو الûشريط املùسجل اأما النائب ف إانه يعرب عن اإرادته ال عن اإرادة من اأنابه ( االأUصيل( وي قال يف هذا امل ضمار اأن النائب يتكلم ب ضمري املتكلم ( اأنا ) اأما الرSسول فيتكلم ب ضمري الغائب ( هو ) و إاذا كان ا أالمر كذلك فاإن النائب يبقى نائبا وال يüصبح رSسوال ولو ت ضاءل اSستقالل اإرادته عن ا أالUصيل كما لو اأنه تلقي منه تعليمات حمددة الميكن اأن يحيد عنها. 35 فالتفرقة بني النائب والرSسول تفرقة دقيقة مرجعها ظروف كل حالة على حده ولكن ميكن القول بüصفة عامة باأن النائب هو من يتمتع بقùسط من حرية التقرير اأي حرية اتخاذ القرار االإرادي الذي يتم بة التüصرف القانوين اأما الرSسول فهو من يقتüصر عمله على نقل التعبري عن اإرادة االأUصيل ولذا ال يûشرتط فيه أان يكون مميزا ما دام قادرا من الناحية املادية على نقل الرSسالة. 36 ومن هنا نùستطيع القول اأن التعاقد بني الوSسيط امل ؤومتت والفرد هو تعاقد بني غائبني ذلك اأنه ال يوجد جملùس عقد حقيقي وال يزيد دور الوSسيط املوؤمتت على دور الربقية اأو اخلطاب اأو الûشريط املùسجل اأوماكينة بيع القهوة اأو املûشروبات الغازية يف الûشوارع. 34 د. الùسنهوري املرجع الùسابق Uص 100. 35 د. ياSسني اجلبوري املرجع الùسابق Uص. 258 36 د. اأنورSسلطان املرجع الùسابق Uص. 124 345
املطب الثاين التعاقد باSسم الأUصيل وحلùسابه يجب اأن تتجه اإرادة النائب اإىل التعاقد ليùس حلùساب االأUصيل فحùسب بل وباSسمه فهذه النية عند النائب ومن يتعاقد معه هي التي توجه اآثار العقد اإىل ا أالUصيل مباTشرة 37 ويتحقق ذلك اإذا كان النائب قد اأبرم العقد باSسم االأUصيل وذلك Sسواء عني Tشخüصه وقت التعاقد اأو احتفظ لنفùسه باحلق يف تعيينه مùستقبال. 38 وعادة يقوم النائب باإبراز دليل اإنûشاء التüصرف وهو عقد الوكالة أاو قرار املحكمة وظروف احلال قد تكûشف اأحيانا اأن املتعاقد نائب وليùس اأUصيال 39 ف إاذا كان ا أالUصل اأن يعلن النائب Uصفته هذه لكن هذا ليùس Vضروريا اإذا كان الغري يعلم أاو من املفروVض اأن يعلم من يتعامل معه أانه نائب عن غريه اأو كان يùستوي عند من يتعامل مع النائب أان الذي يتعامل معه اأUصيل اأو نائب 40 وهذا ميكن اSستنتاجه من الظروف املحيطة بالتعاقد مثل املùستخدم البائع يف متجر معني حيث يعد وكيال عن Uصاحبه ومثال الزوجة التي تتüصرف نيابة عن زوجها يف املûشرتيات املنزلية واخلادم الذي يûشرتي حاجيات املنزل لùسيده. 41 وال تتحقق النيابة اإذا كان الغري املتعاقد ال يعلم ب أانه يتعاقد مع نائب فهنا يعترب النائب قد تعاقد باSسمه ال باSسم االأUصيل 42 وهنا ال تكون هناك نيابة و إامنا يوجد ما يقال له االSسم املùستعار أاو الوكالة بالتùسخري ويكون على الوكيل نقل كافة آاثار العقد الذي اأبرمه اإىل االأUصيل. 43 واحلالة املتقدمة متكررة احلدوث يف احلياة العملية ومردها اأSسباب كثرية منها عدم رغبة االأUصيل اأن يظهر اأمام الغري الأSسباب معينة ك أان ال يتعرVض إاىل اSستغالل من الطرف االآخر اإذا علم بûشخüصية املتعاقد احلقيقية بحيث يقوم برفع الثمن, غري اأن هذه احلالة ال يعترب املûشرتي وكيال عن الûشخüص املùسترت, الأنه يفرتVض يف الوكالة اأن ي علن الوكيل ب أانه يتعامل حلùساب املوكل يف 37 د.فتحي عبد الرحيم املرجع الùسابق Uص 47. 38 د. حùسام الدين االأهواين املرجع الùسابق Uص. 446 39 د. منذر الف ضل املرجع الùسابق, Uص 145. 40 د.حùسن علي الذنون ود.حممد Sسعيد الرحو املرجع الùسابق Uص 57. 41 د. عدنان الùسرحان ود. نوري خاطر املرجع الùسابق Uص 82. 42 املرجع الùسابق Uص 83. 43 د.فتحي عبد الرحيم املرجع الùسابق Uص. 47 346
حني اأن البيع مع حق التقرير بالûشراء عن الغري يتعاقد فيه املûشرتي مع البائع وحلùسابه 44 و إاذا كان هذا هو موقف املûشرع البحريني واملüصري والùسوري وغريهم ف إان القانون االأردين فر ق يف حكمه بني اأن يربم النائب يف حدود نيابته عقدا باSسمه ف إان حكم العقد يرجع اإىل االأUصيل وتنüصرف حقوق العقد اإىل النائب اإال اإذا كان العاقد ا آالخر يعلم وقت التعاقد بوجود النيابة فرتجع اإىل االأUصيل,كل ذلك ما مل ينüص القانون على خالفه وهذا يعني أان حكم العقد يرجع ا أالUصيل واإن اأجرى العقد باSسمه هو,ال باSسم االأUصيل,وجهل العاقد ا آالخر وجود النيابة. 45 ولو اأردنا اأن نناقûش هذا الûشرط ونطبقه على الوSسيط املوؤمتت نقول: اإنه ميكن اأن ي قال اإن هذا الûشرط قد يالمùس ويقرتب من اآلية عمل الوSسيط االإلكرتوين حيث يظهر أاو يفرتVض أان يظهر اأن الوSسيط املوؤمتت اأنه يتüصرف حلùساب مالكه اأو يظهر أان الوSسيط امل ؤومتت مملوك لفرد اأو Tشركة معينة. غري اأن ذلك ال يدفعنا اإىل القول باعتبار الوSسيط امل ؤومتت وكيال إالكرتونيا,فقد جرى العمل عن اأن يكون الوكيل مزودا باأوراق تفوي ض تثبت وكالته و أان تكون هذه الوكالة رSسمية ومùسجلة أاما يف وVضع الوكيل االإلكرتوين فماذا نùسجل هل نùسجل القرUص الüصلب اأم نùسجل الربنامج املعلوماتي نفùسه!! 46 وقد نüص املûشرع البحريني يف املادة )13( من قانون املعامالت ا إاللكرتونية على «مامل يكن هناك اتفاق يق ضي بغري ذلك بني منûشئ الùسجل االإلكرتوين واملرSسل إاليه فاإن الùسجل االإلكرتوين يùسند اإىل املنûشئ اإذا كان :ب- قد اأرSسل بناء على موافقة Uصريحة اأو Vضمنية من قبل املنûشئ اأو من قبل وكيل اإلكرتوين للمنûشئ«. كما نüص املûشرع االأردين يف املادة )14( من قانون املعامالت االإلكرتونية ا أالردين على أان «تعترب رSسالة املعلومات Uصادرة من املنûشئ Sسواء Uصدرت عنه وحلùسابه اأو بواSسطة وSسيط اإلكرتوين معد للعمل أاتوماتيكيا بواSسطة املنûشئ أاو بالنيابة عنه«. 44 د. حممد Sسعد خليفة ود. اأحمد حممد وهيكل العقود املùسماة يف القانون املدين البحريني, مطبوعات جامعة البحرين البحرين, 2006., Uص 98. 45 د. ياSسني اجلبوري U 2002 ص 266. 46Tahat,op.sit,plll hisham 347
ويعلق جانب من الكتاب 47 على هذا النüص باأنه يûشري بوVضوح إاىل اعتبار هذا الوSسيط نائبا عن املنûشئ اأي عن مالك املوقع وهذا النüص يقارب نüص املادة 2/12 من القانون النموذجي كما يرى هذا اجلانب اأن املûشرع االأردين يرى اأن الوSسيط ا إاللكرتوين هو وكيل ينوب عن املنûشئ يف العمل املربمج له اأي اإنها وكالة مقيدة. غري اأننا ال نتفق مع املنطق املتقدم ونرى أان هناك اختالفا ولو ظاهريا بني القانون االأردين والبحريني حيث اإن املûشرع البحريني نüص Uصراحة على اعتبار الرSسالة Uصادرة عن املنûشئ اإذا اأرSسلت من قبل وكيل اإلكرتوين للمنûشئ, يف حني أان املûشرع االأردين مل ياأت على ذكر تعبري وكيل اإلكرتوين واإمنا جاء النüص بكلمة وSسيط اإلكرتوين وال Tشك عندي أان هذا االختالف يف التعبري هو اختالف مقüصود ذلك اأن املûشرع االأردين اقتفى أاثر القانون النموذجي وقد اعترب االأخري اأن الرSسالة تعتربUصادرة عن املنûشئ اإذا كانت Uصادرة عن نظام معلومات مربمج على يد املنûشئ, اأو نيابة عنه يعمل تلقائيا يف حني اأن املûشرع البحريني اقتفى أاثر املûشرع ا أالمريكي الذي جاء بتعبري الوكيل االإلكرتوين. ويف كل االأحوال نرى اأن اSستخدام لفظ الوكيل ا إاللكرتوين هو لفظ مغلوط وكان االأوفق للمûشرع البحريني اأن يقوم باSستخدام لفظ الربنامج املعلوماتي اأو وSسيط الكرتوين ذلك اأنه بتحليل Tشرط تعاقد النائب باSسم االأUصيل وحلùسابه نرى اأنه غري متوافر يف هذه احلالة وهو ما ميكن القول معه بعدم اإمكانية اعتبار الربنامج املعلوماتي وكيال اإلكرتونيا. املطلب الثالث تعاقد النائب يف حدود الùسلطة املخولة له يلتزم النائب بعدم جتاوز الùسلطات املمنوحة له مبوجب النيابة ويحدد هذه الùسلطات مüصدر النيابة فاإذا كانت قانونية يحددها القانون مثل Sسلطات ويل الüصغري و إاذا كانت ق ضائية يحددها الق ضاء مثل Sسلطات القي م و إاذا كانت اتفاقية يحددها العقد وهذا ما ينطبق على الوكيل مبوجب عقد الوكالة. 48 47 حممود الûشريفات املرجع الùسابق, Uص 62. 48 د.حùسن علي الذنون ود.حممد Sسعيد الرحو املرجع الùسابق Uص 55.د. عدنان الùسرحان ود. نوري خاطر املرجع الùسابق Uص. 83 348
واإذا كان االأUصل اأن تüصرفات النائب ال تلزم االأUصيل ولكنها تلزمه عندما تكون يف حدود نيابته فعلى من يتعامل مع الوكيل اإثبات قيام الوكيل بالتüصرف Vضمن حدود الوكالة حتى يùستطيع اإلزام املوكل بهذا التüصرف ويعترب Sسند الوكالة الذي يقدمه الوكيل حجة على املوكل بوجود الوكالة وبحدودها املرSسومة لها 49)1(. فاإذا جتاوز النائب Sسلطاته تùسقط Uصفة النيابة عن النائب واأUصبح ا أالUصيل اأجنبيا بالنùسبة للتüصرف الذي قام به ونكون هنا اأمام تüصرف ف ضويل لالأUصيل اإقراره وعندئذ يüصبح العقد نافذا بالنùسبة له منذ اإنûشائه كما يùستطيع الوكيل التüصرف مبا يجاوز حدود وكالته إاذا كان التüصرف اأكرث نفعا للموكل 50)2( فاإذا اأجازها انüصرفت اإىل االأUصيل آاثارها من يوم اإبرامها وليùس من تاريخ االإجازة الأن االإجازة الالحقة كا إالذن الùسابق فيكون لها اأثر رجعي 51)3(. باالVضافة اإىل ذلك هناك حاالت ميكن فيها للنائب أان يتجاوز حدود نيابته ويùسري التجاوز بحق االأUصيل اإذا انق ضت الوكالة دون علم النائب وغري املتعاقد معه وكذلك احلال إاذا جتاوز النائب Sسلطاته وكان يجهل من يتعامل معه بذلك حيث تùسري آاثار النيابة يف هذه احلالة يف حق االأUصيل حماية املتعاقد حùسن النية الذي كان ال يعلم وليùس من الùسهل عليه اأن يعلم بتجاوز النائب حدود نيابته 52)4(. وقد نüصت املادة )14( من قانون املعامالت االلكرتونية ا أالردين على : «تعترب رSسالة املعلومات Uصادرة عن املنûشئ Sسواء اأUصدرت عنه وحلùسابه اأو بواSسطة وSسيط إالكرتوين معد للعمل اتوماتيكيا بواSسطة املنûشئ اأو بالنيابة عنه«. فالنüص هنا يعطي للمرSسل اإليه قرينة على أان الرSسالة Uصدرت فعال عن املنûشئ وبناء عليه حتى لوكانت رSسالة املعلومات قد اأرSسلت بناء على خط أا من املتعاقد اأو بناء على خلل فني أاUصاب برنامج احلاSسوب اخلاUص بالوSسيط االإلكرتوين املومتت مما نتج عنه إارSسال هذا الوSسيط لرSسالة معلومات مل يقüصد املالك اإرSسالها ومل يربمج هذا الوSسيط االإلكرتوين إالرSسالها يف تلك احلالة يكون من حق املرSسل اإليه اأن يتمùسك بالعقد و أان يطالب املتعاقد االآخر بتنفيذ هذا العقد وقد. 49 ياSسني اجلبوري املرجع الùسابق Uص 267.. 50 منذر الف ضل املرجع الùسابق Uص 145.واأنظر د.حùسن علي الذنون ود.حممد Sسعيد الرحو املرجع الùسابق Uص 55. 51 د. خالد جمال احمد حùسن النظرية العامة لالإلتزامات يف القانون املدين البحريني, مطبوعات جامعة البحرين, U 2002 ص. 23 52 د.عدنان الùسرحان ود.نوري خاطر املرجع الùسابق Uص 83. 349
انتهج املûشرع االأردين يف موقفه هذا نهج القانون النموذجي للتجارة االإلكرتونية اليونùسرتال حيث اأن نüص املادة 15 من القانون االأردين يوافق نüص املادة 3/13 من القانون النموذجي. 53 هذا ولتاليف االأخطار نüص املûشرع البحريني يف املادة )2/12 ) على اأنه : «تكون املعاملة االإلكرتونية بني الفرد والوكيل قابلة ل إالبطال بناء على طلب الفرد إاذا حتققت الûشروط التالية أا- وقوع الفرد يف خطاأ مادي يف اأي Sسجل اإلكرتوين اأو يف اأية معلومات إالكرتونية مت اSستعمالها اأو كانت جزءا منها. ب- عدم اإتاحة الوكيل االإلكرتوين الفرUصة للفرد لتاليف وقوع اخلطاأ أاو تüصحيحه ج- قيام الفرد فور اكتûشافه اخلطاأ ب إابالغ الطرف االآخر دون إابطاء د- قيام الفرد يف حالة تùسلمه ملقابل اأثر اخلطاأ باإعادة هذا املقابل اأو التüصرف فيه طبقا ملا هو متفق عليه بني الطرفني أاو مبوجب تعليمات الطرف االآخر«. وقد اأورد جانب من الكتاب 54 مالحظات على نüص املûشرع البحريني هي : - 1 اإن املûشرع البحريني منح احلق فقط للûشخüص Sسواء كان طبيعيا اأو معنويا يف الغاء املعاملة االإلكرتونية يف حال وقوعه يف خطاأ ومل مينح احلق للوكيل االإلكرتوين فالعربة اإذا يف اخلطاأ الذي يقع من الûشخüص,وال عربة ل أالخطاء التي تقع من الوكيل االإلكرتوين يف اإنûشاء اأو اإرSسال رSسالة معلومات مل يكن مربجما للقيام بها مهما كان Sسبب هذا اخلطاأ. - 2 اإن الغاية من هذا احلكم اأن الوكيل ا إاللكرتوين ال مينح للمتعاقد معه اأي فرUصة ملنع اخلطاأ اأو تüصحيحه فلو كان الوكيل ا إاللكرتوين يعطي الفرUصة للûشخüص ملنع اخلطاأ اأو تüصحيحه مل يطبق احلكم الùسابق لعدم احلاجة اإليه اأSساSسا. - 3 اإن املûشرع مل يتجاهل حق الطرف ا آالخر ( مالك الوكيل ا إاللكرتوين ) ب أان يعلم بوجود اخلطاأ فورا فاألزم الûشخüص املتعاقد ب أان يخربه بذلك فور وقوع اخلطاأ. وعلى رغم اتفاقنا مع ما ذهب اإليه االجتاه الùسابق نرى أان هناك قüصورا قانونيا فيما يتعلق باخلطاأ الذي ميكن اأن يقع فيه الوكيل االإلكرتوين ذلك اأن املûشرع البحريني مل يقم بتنظيمه وميكن العودة يف هذا املجال اإىل القواعد العامة ونقüصد بالقواعد العامة هنا قواعد االيجاب والقبول ذلك اأن من Tشروط اإنعقاد العقد تطابق ا إاليجاب والقبول وكنا قد اعتربنا اأن الوSسيط 53 حممود الûشريفات املرجع الùسابق Uص 66. 54 املرجع الùسابق Uص 68. 350
االإلكرتوين هو جمرد رSسول وليùس نائبا عن املتعاقد االآخر فاإذا اأخط أا الرSسول يف تبليغ رSسالته ينبغي االعتداد هنا باإرادة املرSسل والبحث عن إارادته احلقيقية اSستنادا اإىل نüص املادة ( 36( من القانون املدين البحريني التي جاء فيها «اأ- إاذا احتلف التعبري عن ا إالرادة مع حقيقة قüصد Uصاحبه كانت العربة بالقüصد ب- ومع ذلك يجوز ملن و ج ه إاليه التعبري عن ا إالرادة أان يعتد به على رغم خمالفته حقيقة قüصد Uصاحبه اذا اأثبت اأنه عول عليه معتقدا مطابقته حلقيقته ا إالرادة من غري اأن يكون من Tص أان ظروف احلال اأن تثري الûشك يف تلك املطابقة «فاإذا أاردنا اأن نطابق بني حكم املادة املذكورة وبني ما جاء به قانون التجارة االلكرتونية نقول اإن االأUصل االعتداد باالإرادة الباطنة من قبل مالك الوSسيط االإلكرتوين ولكن يùستطيع الفرد الذي يتعامل مع الوSسيط املوؤمتت اأن يتمùسك باالإرادة الظاهرة اإذا اأثبت اأنه عول على هذه الظاهرة باالVضافة اإىل ذلك حتقق الûشروط التي وردت يف قانون التجارة االإلكرتونية حتى يùستطيع التمùسك باخلطاأ. كما نخلüص اإىل نتيجة مفادها عدم اإمكان اعتبار الربنامج املعلوماتي وكيال إالكرتونيا ذلك اأنه ينبغي اأن يكون مزودا باأوراق وكالة رSسمية من الناحية العملية, وال ميكن االحتجاج هنا بالقول اأن عمل الوSسيط االإلكرتوين هو عمل الوكيل نفùسه الذي يتüصرف طبقا لتعليمات حمددة لكون الûشروط الثالث التي ينبغي أان تتوافر يف النيابة غري متوافرة هنا. واإذا كنا قد انتهينا اإىل هذه النتيجة بقى أان نتناول آاثار الوكالة لرنى إامكانية تطبيق هذه االآثار فيما يتعلق بالنيابة يف العالقة بني النائب والربنامج املعلوماتي وهذا ا أالخري والغري وهو ما نتناوله يف املبحث الثاين. املبحث الثاين اآثار النيابة Sسوف نتناول يف هذا املبحث اآثار النيابة لرنى إامكانية تطبيق القواعد الناظمة لهذه االآثار على العالقات القانونية التي تتم من خالل التعاقد الذي يكون اأحد اأطرافه وSسيطا م ؤومتتا ولذلك Sسوف نقùسم هذا املبحث اإىل ثالثة مطالب نتناول يف املطلب ا أالول العالقة بني النائب واالأUصيل ونتناول يف املطلب الثاين عالقة النائب مع الغري ونتناول يف املطلب الثالث عالقة ا أالUصيل بالغري. 351
املطلب الأول العالقة بني النائب والأUصيل يرتتب على الوكالة جمموعة من االلتزامات تقع على عاتق املوكل والوكيل ونتناول هذه االلتزامات تباعا : الفرع الأول التزامات الوكيل تقع على عاتق الوكيل جمموعة من اللتزامات الآتية: اأول : تنفيذ الوكالة يف حدودها املرSسومة : نüصت املادة )646( من القانون املدين البحريني على ا- الوكيل ملزم بتنفيذ الوكالة دون اأن يجاوز حدودها املرSسومة ب- على اأن له أان يخرج عن حدود الوكالة متى كان من املùستحيل عليه اإخطار املوكل Sسلفا وكانت الظروف يغلب معها الظن ب أان املوكل ما كان إاال ليوافق على هذا التüصرف. وعلى الوكيل يف هذه احلالة اأن يبادر باإبالغ املوكل خروجه عن حدود وكالته. والعالقة بني النائب واالأUصيل يحكمها مüصدر النيابة أاي القانون أاو االتفاق حùسب ا أالحوال وهذه العالقة مùستقلة متاما عن التüصرف الذي يربمه النائب وفيها تتحدد وحقوق والتزامات النائب 55 فعقد الوكالة هو الذي يبني مدى التزامات الوكيل وحقوقه جتاه االأUصيل ( املوكل( ويجب اأن يتم تنفيذ النيابة يف حدودها املرSسومة لها اإذ إان النائب يف التüصرفات التي يتوالها مقيد مبا قيده به االأUصيل فال يùسوغ له أان يخالف ما اأماله عليه االأUصيل. 56 فاالأUصل اأن تüصرفات النائب ال تلزم االأUصيل اإال اإذا متت يف حدود نيابته كما حددها القانون اأو االإرادة فاإذا متت خارج هذه احلدود فال اأثر لها بالنùسبة اإىل االأUصيل وال يكون للغري إاال الرجوع على النائب بالتعوي ض 57 وهوما نüصت عليه املادة )64( من القانون املدين البحريني. 55 د.فتحي عبدالرحيم املرجع الùسابق Uص 50. 56 د.ياSسني اجلبوري املرجع الùسابق 276. 57 د.اأنور Sسلطان, املرجع الùسابق, Uص 30. 352
فيùسري العقد يف حق االأUصيل اSستثناء اإذا كان من تعاقد مع النائب يجهل أان النائب قد جتاوز احلدود املرSسومة له مبوجب نيابته وكان لدى الغري اأSسباب قوية تدعم اعتقاده باأن النائب يتعاقد معه Vضمن حدود Sسلطته كحالة بقاء Sسند الوكالة يف يد املوكل 58 ويلحق بهذه احلالة اإذا كان كل من النائب ومن تعاقد معه يجهالن معا وقت اإبرام العقد انق ضاء النيابة فينüصرف أاثر العقد إاىل االأUصيل وخلفائه وهوما نüصت عليه املادة )65( من القانون املدين البحريني. وكذلك يùسري العقد يف حق االأUصيل اإذا اأقره فا إالقرار الالحق لعمل النائب الذي جتاوز حدود نيابته كاالإنابة الùسابقة مبعنى اأن تüصرف النائب ت ضاف آاثاره اإىل Tشخüص االأUصيل من وقت انعقاده ال من وقت Uصدور االإقرار. 59 كذلك يùسري العقد يف حق االأUصيل إاذا خرج عن حدود الوكالة متى كان من املùستحيل عليه اإخطار املوكل Sسلفا اإذا كان الظروف يغلب معها الظن ب أان املوكل ما كان إاال ليوافق على هذا التüصرف وعلى الوكيل يف هذه احلالة اأن يبادر باإبالغ املوكل خروجه عن حدود الوكالة. ولو اأردنا اأن نطبق هذه القواعد على التعاقد من خالل الوSسيط االإلكرتوين, فاإننا نقول بعدم اإمكانية ذلك اإذ كيف نوقع التزاما على عاتق آالة فا إالرادة مناط التكليف وال ميكن أان نطبق القواعد املتعلقة بالتزامات الوكيل هنا ثم اإن القاعدة القانونية يجب أان تكون مقرتنة بجزاء فما هو اجلزاء الذي يرتتب على الوSسيط امل ؤومتت يف حالة اعتباره وكيال إاذا ما وقع خط أا معني اأو خلل وكل ذلك يعطينا حجة اإVضافية بعدم إامكان اعتبار الربنامج املعلوماتي وكيال عن Uصاحبه وال ميكن اعتباره اإال جمرد اآلة يودع فيها Uصاحبها اإرادته. ثانيا : العناية الالزمة يف تنفيذ الوكالة : نüصت املادة )647( من القانون املدين البحريني على اأنه «إاذا كانت الوكالة بال أاجر وجب على الوكيل اأن يبذل يف تنفيذها العناية التي يبذلها يف اأعماله اخلاUصة, دون أان يكلف يف ذلك اأزيد من عناية الûشخüص املعتاد. ب- فاإذا كانت ب أاجر وجب على الوكيل اأن يبذل يف تفيذها عناية الرجل املعتاد«. 58 د. ياSسني اجلبوري, املرجع الùسابق, Uص 271. 59 د.اأنور Sسلطان, املرجع الùسابق, Uص. 31 353
ويت ضح من هذا النüص اأن التزام الوكيل يف تفيذ الوكالة هو التزام ببذل عناية ال التزام بتحقيق غاية فاإذا كانت الوكالة بدون اأجر وجب على الوكيل اأن يبذل يف تنفيذها العناية التي يبذلها يف اأعماله اخلاUصة واملعيار هنا Tشخüصي حيث ينظر إاىل مدى عناية الوكيل يف اأعماله اخلاUصة وTصوؤون نفùسه واإذا كانت الوكالة باأجر فيجب على الوكيل اأن يبذل يف تفيذها عناية الرجل املعتاد ولكي نعرف هل الوكيل قد بذل العناية املطلوبة منه أاو ال يجب اللجوء اإىل معيار موVضوعي مفاده مقارنة عناية الوكيل بعناية الûشخüص املعتاد متوSسط احلرUص. 60 وما قلناه نفùسه يف الفرع الùسابق ينطبق هنا فا إالدراك مناط التكليف وال ميكن القول بتكليف اآلة اأو برنامج ببذل عناية الرجل املعتاد فكيف تقاSس هذه العناية هل تقاSس اSستنادا إاىل أاداء برنامج معوماتي ذي جودة متوSسطة! ثم ما هو ا أالجر الذي تتقاVضاه االآلة! وهو Sسبب اإVضايف للقول بعدم دقة اعتبار االآلة وكيال عن املنûشئ. ثالثا : موافاة املوكل باملعلومات ال ضرورية نüصت املادة )648( من القانون املدين البحريني «على الوكيل اأن يوايف موكله باملعلومات ال ضرورية عما وUصل اإليه يف تفيذ الوكالة واأن يقدم له حùسابا عنها ما مل تق ض طبيعة املعاملة اأو الظروف اأو االتفاق بغري ذلك«. ويلتزم الوكيل بذلك طيلة فرتة الوكالة وينبغي عليه اأن يقدم املùستندات التي تثبت االأعمال التي قام بها اإال اإذا تبني من طبيعة املعاملة اأن هذا االلتزام غري واجب يف نوع معني من املعامالت. وكذلك هناك التزام باالمتناع عن عمل يتمثل يف التزام الوكيل باالمتناع عن اSستعمال مال موكله لüصالح نفùسه بدون اإذن املوكل واإال كان ملزما بتعوي ض موكله تعوي ضا عادال يقدره القاVضي. وما قلناه Sسابقا ينطبق هنا, فاالآلة اأو الربنامج املعلوماتي عندما يقوم بطبع اأو تùسجيل العمليات التي متت من خالله فهو يقوم بذلك اSستنادا اإىل ما مت برجمته عليه. واإذا أاخطاأ الربنامج املعوماتي واأدى هذا اخلطاأ اإىل Vضياع ا أالموال اأو غري ذلك فكيف ميكن حماSسبته من قبل Uصاحبه!!!. 60 د.عدنان الùسرحان ود.نوري خاطر املرجع الùسابق, Uص 133. 354
الفرع الثاين التزامات املوكل اأول : دفع الأجر االأUصل اأن الوكالة تربعية ولكن قد يتم االتفاق عن اأن تكون باأجر اأو يùستخلüص ذلك Vضمنا من ظروف احلال فمهمة الوكيل قد تدل على ذلك كما هو احلال يف عمل املحامني وغريهم على اأن االأجر املتفق عليه بني الطرفني يكون خاVضعا لتقدير املحكمة مبعنى اأن للقاVضي Sسلطة تقديرية فيه زيادة اأو نقüصانا. وهذا Sسبب اإVضايف لعدم اإمكان اعتبار الربنامج املعلوماتي وكيال إالكرتونيا فما هو ا أالجر ومن يدفعه وملن يدفع. ثانيا : دفع النفقات : ويلتزم املوكل باأن يدفع للموكل كل ما اأنفقه يف Sسبيل تنفيذ الوكالة تنفيذا معتادا Sسواء أاجنح الوكيل يف تنفيذ مهمته اأم مل يفعل ما دام قد بذل العناية الالزمة. فما النفقات التي يقوم الربنامج املعلوماتي بدفعها وكيف نردها له فالربنامج ليùس هو الذي يدفع النفقات بل املنûشئ Uصاحبه هو الذي يقوم بذلك. ثالثا- Vضمان ال ضرر ويلتزم املوكل عما يüصيب الغري من Vضرر دون خطاأ منه بùسبب تنفيذ الوكالة تنفيذا معتادا فالغرم بالغنم فيجب على املوكل Vضمان ال ضرر مادام يùستفيد من عمل الوكيل. وهنا ميكن القول اأنه ميكن مùساءلة Uصاحب الربنامج املعلوماتي ليùس اSستنادا اإىل كونه التزاما يقع على عاتقه بوUصفه موكال واإمنا ميكن مùساءلته على اأSساSس مùص ؤوولية حارSس االأTشياء وليùس باعتباره موكال. 355
كل ما تقدم ولالأSسباب التي مت ذكرها ميكن القول باأن ا آالثار القانونية للوكالة واالأحكام القانونية التي تنظم عالقة النائب واالأUصيل توؤكد عدم إامكان اعتبار الربنامج املعلوماتي اأو الوSسيط االإلكرتوين وكيال عن املنûشئ واإذا كان ا أالمر كذلك ف إاننا ننتقل إاىل دراSسة عالقة النائب مع الغري يف املطلب القادم. املطلب الثاين عالقة النائب مع الغري اإذا كان النائب يتعاقد باSسم االأUصيل وحلùسابه فقد أاثار العقد وح كمه ي ضاف إاىل ا أالUصيل مباTشرة ومن ثم ال تقوم اأي عالقة بينهما بعد إامتام العقد 61 فال تنûصاأ اأي عالقة بني النائب ومن تعاقد معه فليùس للنائب املطالبة باأي حق ناTشئ عن العقد كما ال يجوز مطالبته بتنفيذ أاي التزام ينûصاأ عن العقد وال يجوز الرجوع عليه مبوجب العقد فالنائب يكون من الغري بالنùسبة للعقد. 62 وحكم العقد املراد به االأثر الرئيùسي الذي يرتتب عليه والذي يûشكل املقüصود الرئيùسي لعاقديه كانتقال امللكية يف عقد البيع اأما حقوق العقد فهي كل ما اتüصل بتنفيذ اأحكام العقد وااللتزامات التي يرتبها على عاقديه كتùسليم املبيع وقب ض الثمن والرد بخيار العيب وغري ذلك. 63 واجلدير بالذكر اأن املûشرع البحريني مل مييز بني حكم العقد و آاثاره كما فعل املûشرع ا أالردين وذلك اأن هذا االأخري جعل حكم العقد و آاثاره تنüصرف إاىل االUصيل إاذا تعاقد النائب باSسم ا أالUصيل وحلùسابه اأما اإذا تعاقد النائب باSسمه وحلùساب االأUصيل ف إان حكم العقد ينüصرف إاىل ا أالUصيل دون اآثاره حيث تنüصرف االآثار اإىل النائب. 64 وملا كان النائب يعمل باSسم االأUصيل فاإن آاثار العقد املربم بينه وبني الغري ي ضاف مباTشرة اإىل االأUصيل فلو كان الوكيل موكال بûشراء Sسيارة النتهى عمله عند اإبرام العقد وقام االلتزام على االأUصيل بدفع الثمن وتùسلم الùسيارة اأو املطالبة بتùسليمها حيث تنûصاأ عالقة مباTشرة بني 61 د.فتحي عبدالرحيم,املرجع الùسابق Uص 50. 62 د. حùسام الدين االأهواين املرجع الùسابق Uص 451. 63 د.عدنان الùسرحان ود.نوري خاطر املرجع الùسابق, Uص 158. 64 د.ياSسني اجلبوري املرجع الùسابق Uص 281. 356
البائع واملûشرتي واالأUصيل واليùستطيع الغري مطالبة النائب بتنفيذ االلتزامات الناTشئة عن العقد وله الرجوع مباTشرة على االأUصيل اإال اإذا نüص القانون واالتفاق على غري ذلك كما لو كان الوكيل موكال بتنفيذ العقد. 65 فال يùستطيع الغري الذي تعاقد مع الوكيل أان يطالب الوكيل بتنفيذ االلتزامات املرتتبة على العقد اإال اذا كانت نيابته تûشمل تنفيذ العقد كما ال يلتزم النائب باأي دين يرتتب على العقد املربم فال يجوز مطالبته Tشخüصيا بالدين و إامنا يجوز مطالبته بüصفته نائبا عندما تكون نيابته تûشمل التقاVضي والتنفيذ على أان ينفذ احلكم الüصادر من املحكمة يف أاموال االأUصيل ال اأمواله اخلاUصة. 66 غري اأن النائب يùصاأل Tشخüصيا عن اخلطاأ الذي ارتكبه يف مباTشرة نيابته والذي اأVضر بالغري ومùصوؤوليته يف هذه احلالة تقوم على اأSساSس الفعل ال ضار. 67 ولو اأردنا اأن نطبق القواعد الùسابقة نقول: اإن هذه القواعد تالمùس طبيعة عمل الربنامج املعلوماتي وذلك اأنه مبجرد متام التعاقد تنüصرف كل ا آالثار إاىل Uصاحب الربنامج املعلوماتي وال يùستطيع الطرف االآخر املتعامل مع الوSسيط ا إاللكرتوين مطالبته بتنفيذ العقد و إازاء ما تقدم يدعو جانب من الفقه 68 يف احلالة التي يكون للوكيل االإلكرتوين بع ض الüصفات املûشابهة لüصفات الûشخüص الطبيعي فاإن ذلك ال ميكن اإدراكه اإال مبنحه الûشخüصية القانونية واآلية وقدرة الوكالء االإلكرتونيني ميكن مالحظتها عندما تعمل بدون Sسيطرة البûشر اأو من دون تدخل اأي قرار بûشري عند اإبرام العقد وهو ما يعطي تربيرا العتباره Tشخüصا قانونيا. وهو ما اأكد عليه جانب من الفقه حيث دعا 69 اإىل اإVضفاء الûشخüصية القانونية على الربنامج املعلوماتي بحيث يعترب وكيال اإلكرتونيا حيث إان الوكيل ا إاللكرتوين يعمل دون رقابة من Uصاحب املوقع ومنح الوSسطاء املوؤمتتني Tشخüصية قانونية يجعلهم قادرين على منح موافقتهم اخلاUصة 65 د.عدنان الùسرحان ود. نوري خاطر املرجع الùسابق Uص 85. 66 د.ياSسني اجلبوري املرجع الùسابق Uص 281. 67 املرجع الùسابق Uص 281. 68Solmn Lawrence B, legal personhood for Artificial Intelligence s North Carolina law review(1992),p70 69 Allen & widdison, can a computer makes contract s, Harvard Journal of law and technology, (1996), p28 357
وهذا ميكنهم من اإمتام العقد ملüصلحتهم اأو ملüصلحة الûشخüص ا أالUصيل يف الüصفقة والùسبب يف وجهة النظر هذه اأن الûشخüص الذي ميلك القدرة الإعطاء املوافقة يùستطيع تكوين عقد. اأVضف اإىل ذلك اأن حياتنا مليئة مبختلف االأTشخاUص غري الطبيعيني املوؤثرين يف احلياة العامة كالûشركات واجلمعيات والطائرات والùسفن وهي Tشخüصيات قانونية. 70 ولكن الكمبيوتر خمتلف عن هذه االأTشياء فاملنظمات هي أانظمة اجتماعية واقتüصادية ولكن الكمبيوتر نظام معلوماتي. 71 وهو ما يدفعنا اإىل القول بعدم اإمكانية اعتبار الوSسيط االلكرتوين وكيال عن املنûشئ ذلك اأن احلجج التي مت تقدميها Sسابقا كفيلة بالوقوف Vضد هذه النتيجة. املطلب الثالث عالقة الأUصيل بالغري نüصت املادة ( 62( من القانون املدين البحريني «اإذا أابرم النائب يف حدود نيابته عقدا باSسم االأUصيل فاإن كل ما يرتب على هذا العقد من اآثار تنüصرف مباTشرة اإىل االأUصيل«. وواVضح من نüص املادة اأن العقد املربم بني الوكيل والغري ينûشئ عالقة مباTشرة دون أان متر بذمة النائب. 72 والTشك اأن االأثر الذي يرتتب على النيابة يف التعاقد يتجلي بûشكل واVضح يف العالقة بني ا أالUصيل والغري اإذ تننûصاأ بينهما عالقة مباTشرة فهما طرفا العقد املربم و إاليهما ت ضاف آاثاره اأما Tشخüص النائب الذي اأبرم العقد مع الغري اأو Sساهم يف اإبرامه ف إانه يختفي متاما فيما يتعلق بهذه االآثار. 73 70 p28 Ipid, 71 (2) Emilly Weitzeboek, Electronic agent and formation of contract s, International Journal of law and information technology, 2001,p214. 72 د.فتحي عبد الرحيم, املرجع الùسابق Uص, 50 د.حùسام الدين االأهواين, املرجع الùسابق Uص 451. 73 د. ياSسني اجلبوري املرجع الùسابق Uص 283. 358
اأما اإذا تüصرف النائب خارج حدود نيابته فال تكون له هذه الüصفة كما هو احلال اإذا جتاوز النائب حدود نيابته اأو عمل دون توكيل اأUصال أاو عمل بعد انتهاء الوكالة ففي جميع هذه الظروف تزول Uصفة النيابة عن املوكل ويüصبح االأخري أاجنبيا عن العقد فال ي ضاف أاثره اإليه اإال اإذا اأقره اأو اأجازه فينفذ حينئذ يف حقه تطبيقا لقاعدة ا إالجازة الالحقة يف حكم الوكالة الùسابقة 74 وتنûصاأ عندئذ عالقة مباTشرة بني ا أالUصيل والغري يكون مبوجبها لكل منهما احلق يف مطالبة االآخر بتنفيذ االلتزامات الناTشئة يف ذمته أاما إاذا اختار االأUصيل عدم اإجازة التüصرف مل تنüصرف اآثاره يف حقه وال يحق للغري أان يطالب ا أالUصيل بتنفيذ االلتزامات الناTشئة عن العقد الذي اأبرمه مع النائب. 75 ويف كل االأحوال يقع على الغري عبء اإثبات أان النائب قد تüصرف Vضمن احلدود املرSسومة له مبوجب نيابته حتى يتمكن من اإلزام االأUصيل بهذا التüصرف وSسند الوكالة املقدم من النائب يعد حجة عن االأUصيل لوجود النيابة فاإذا اأثبت الغري ذلك ف إان ما Uصدر من النائب يعد حجة على االأUصيل يف مواجهة الغري. 76 واالأحكام الùسابقة تالمùس اأي ضا طبيعة عمل الربنامج املعلوماتي ذلك اأنه بعد اإبرام العقد يختفي الربنامج املعلوماتي وتكون العالقة عندئذ بني Uصاحب املوقع والغري الذي تعاقد مع الربنامج املعلوماتي. اإال اأن ذلك اأي ضا ال يدفعنا اإىل القول باإمكانية تطبيق أاحكام الوكالة واعتبار الربنامج املعلوماتي وكيال عن Uصاحب املوقع وال ميكن القول بتطبيق اأحكام الوكالة على هذه التüصرفات. 74 د.عدنان الùسرحان ود. نوري خاطر املرجع الùسابق Uص. 161 75 د.ياSسني اجلبوري املرجع الùسابق Uص 161. 76 د.ياSسني اجلبوري املرجع الùسابق Uص 283. 359
اخلامتة راأينا كيف دعا جانب من الفقه اإىل اإVضفاء الûشخüصية القانونية على الربنامج املعلوماتي بحيث يعترب وكيال اإلكرتونيا حيث اإن الوكيل االإلكرتوين يعمل دون رقابة من Uصاحب املوقع ومنح الوSسطاء املوؤمتتني Tشخüصية قانونية يجعلهم قادرين على منح موافقتهم اخلاUصة وهذا ميكنهم من اإمتام العقد ملüصلحتهم اأو ملüصلحة الûشخüص ا أالUصيل يف الüصفقة والùسبب يف وجهة النظر هذه اأن الûشخüص الذي ميلك القدرة الإعطاء املوافقة يùستطيع تكوين عقد. لكن توUصلنا اإىل اأن املوقف الùسابق حمل نظر ذلك أان الوSسيط امل ؤومتت ال يعدو اأن يكون برناجما معلوماتيا يقوم بدور الرSسول وال ينطبق عليه أاحكام الوكالة كما ال ميكن اإVضفاء الûشخüصية القانونية عليه. وقد ناقûشنا موقف املûشرع البحريني فيما يتعلق بعيوب ا إالرادة يف حالة كون الوكالة مقيدة بتعليمات خاUصة وحمدودة وقلنا يف هذه النقطة اإن طبيعة الوSسيط املعلوماتي تالمùس طبيعة الوكيل ذلك اأنه يعتد باإرادة االأUصيل وليùس باإرادة الوكيل وراأينا اأن املûشرع البحريني أافرد حكما خاUصا بûصاأن عيوب االإرادة يùستطيع فيه املتعامل مع الوSسيط االإلكرتوين اأن يتمùسك بالغلط عند توافر Tشروط ينبغي توافرها جميعا. غري اأن ما يوؤكد اأن الوSسيط هو عبارة عن رSسول عن االأUصيل أان الفرد املتعامل معه ينبغي اأن يقوم باإبالغ االأUصيل بذلك وهو يقوم بذلك عن طريق بريده االإلكرتوين اأو موقع الوSسيط املوؤمتت ذاته وهو ما يوؤكد اأن الوSسيط املوؤمتت ال يعدو جمرد اآلة. اأVضف اإىل ذلك اأن التعاقد بني الوSسيط امل ؤومتت واملتعاقد ا آالخر هو تعاقد بني غائبني ذلك أانه ال يوجد جملùس عقد حقيقي بينهما وال يزيد دور الوSسيط املوؤمتت عن دور الربقية اأو اخلطاب اأو ماكينة بيع القهوة يف املحالت العامة. وفيما يتعلق بûشرط التعاقد باSسم االأUصيل وحلùسابه توUصلنا اإىل أان هذا الûشرط قد يالمùس طبيعة عمل الوSسيط املوؤمتت حيث اإن الوSسيط املوؤمتت يظهر ب أانه يتüصرف حلùساب مالكه غري اأن ذلك ال يدفعنا اإىل القول باعتبار الوSسيط االإلكرتوين وكيال إالكرتونيا ذلك أان الوكيل ينبغي اأن يكون مزودا باأوراق تفوي ضه ولذلك توUصلنا اإىل أان املûشرع البحريني كان غري موفق عند 360
اSستخدامه لهذا التعبري وقد توUصلت الدراSسة اأي ضا أان هناك قüصورا قانونيا فيما يتعلق باخلطاأ الذي ميكن اأن يقع فيه الوSسيط املوؤمتت ذلك اأن املûشرع البحريني مل يقم بتنظيمه يف قانون املعامالت االإلكرتونية وال بد يف هذه احلالة من الرجوع إاىل القواعد العامة حيث يùستطيع Uصاحب املوقع اأن يتمùسك باالإرادة الباطنة اإال اإذا اأثبت الطرف االآخر اأنه عو ل على االإرادة الظاهرة لüصاحب املوقع الذي اأفüصح عن اإرادته من خالل الربنامج املعلوماتي ويف هذه احلالة ينبغي اأن تتوافر الûشروط التي تتطلبها قانون املعامالت ا إاللكرتونية كلها حتى يùستطيع الطرف االآخر التمùسك بذلك. وفيما يتعلق باآثار الوكالة ناقûشنا التزامات الوكيل وتوUصلنا اإىل أانه ال ميكن تطبيق القواعد اخلاUصة بهذا الûصاأن يف العالقة بني الوSسيط امل ؤومتت وUصاحب املوقع اإذ كيف ن ضع التزاما على اآلة اأو برنامج معلوماتي فاالإدراك مناط التكليف ثم إان القاعدة القانونية يجب أان تكون مقرتنة بجزاء فالوSسيط املوؤمتت جمرد اآلة يودع فيها Uصاحبها إاراداته. وفيما يتعلق بالتزامات املوكل اأي ضا ال ميكن تطبيقها يف العالقة بني Uصاحب املوقع والوSسيط املوؤمتت فال ميكن عقال اأن يقوم Uصاحب املوقع بدفع اأجر إاىل الربنامج املعلوماتي كما اأنه هو الذي قام بدفع النفقات وفيما يتعلق ب ضمان ال ضرر فقد توUصلنا اإىل أان Uصاحب املوقع ي ضمن ليùس اSستنادا اإىل اأنه موكل ولكن اSستنادا إاىل القواعد العامة بüصفته حارSسا للûشيء واعتبار الوSسيط املعلوماتي ينطبق عليه وUصف الûشئ. وفيما يتعلق بعالقة النائب مع الغري نقول إان القواعد الناظمة لهذه العالقة تالمùس طبيعة عمل الوSسيط املعلوماتي وذلك اأنه مبجرد متام التعاقد تنüصرف كل ا آالثار اإىل Uصاحب الربنامج املعلوماتي وال يùستطيع الطرف االآخر مطالبة الوSسيط ا إاللكرتوين بتنفيذ العقد غري اأن ذلك ال يكفي للوقوف يف وجه احلجج التي مت تقدميها Sسابقا باعتبار الوSسيط املوؤمتت جمرد آالة اأو رSسول وهو ذات املنطق الذي يطبق يف عالقة االأUصيل بالغري. واإزاء كل ما تقدم وجدنا حتى املدافعني عن اعتبار الوSسيط املوؤمتت وكيال اإلكرتونيا يعرتفون باأنه ينبغي اأن يتم تغيري القواعد الناظمة للوكالة حتى يùستوعب الوكالء غري البûشر. 77 77 Jean Leronge, the use of Electronic agent, questioned under contractual law : suggested solution on a European and American level, john marshall Journal of computer and information law(1999) p40 361
ويف املقابل فاإننا نتفق مع من يذهب اإىل أان دور الوكالء االلكرتونيني منوط باإرادة الفاعل البûشري 78 واأن الوكيل االإلكرتوين يقوم بذات الوظيفة يف االتüصال كما هو احلال يف الفاكùس اأو التلفون. 79 كما اأن الذي Tشبهوا دور الوSسيط امل ؤومتت بالûشركات واجلمعيات والùسفن والطائرات ودافعوا عن Vضرورة اإعطاء الوSسيط املوؤمتت Tشخüصية قانونية و إاعتباره وكيال مت الرد عليهم فقد ذهب جانب من الفقه 80 اإىل اأن الûشركات وغريها تتحمل املùص ؤوولية القانونية يف حني ال ميكن مùساءلة الوكيل االإلكرتوين. كما اأن التحليل الدقيق للقانون االمريكي املوحد لعقود الكمبيوتر )UCITA( بالنùسبة للحالة القانونية للوكيل االإلكرتوين ميكن اأن يقال معه أانه ال الûشخüصية القانونية اأو فكرة اأو قواعد الوكالة القانونية ميكن اأن تطبق يف التعاقد لكن ميكن اعتباره وSسيطا Vضروريا لتنفيذ تعليمات املنûشئ. 81 كما اأن واVضعي القانون االأمريكي املوحد لعقود الكمبيوتر مل يùسعوا اإىل تطبيق قواعد الوكالة والتي تعطي الûشخüصية القانونية للوكيل االإلكرتوين ولكن تبنوا نظرة خمتلفة بحيث ميكن خلق اتüصال مباTشر بني الوSسيط املوؤمتت والûشخüص ا آالخر الذي يتعامل معه. 82 كما اأن املذكرات االإي ضاحية للقانون املذكور Uصرحت ب أان «القانون يوVضح ان فعل املاكينة )الوكيل االإلكرتوين ) قد Uصمم ويùستعمل من قبل االأTشخاUص Sسوف يلزم االأTشخاUص الذين اSستخدموا هذه االآلة اأو تعاملوا معها بغ ض النظر عن وجود مراجعة بûشرية لهذه ا أالفعال إاذا مت العقد. 83 ولعل خري تلخيüص لكل ما توUصلنا اإليه بالبحث يتجلى يف عبارة جانب من الفقه العربي 84 عندما ذكر اأن الوكيل االإلكرتوين ليùس اأكرث من جمرد وSسيلة اتüصال ومبادئ قانون العقد تطبق على هذه االآلة حيث اإن اSستخدام كلمة وكيل agent بالرغم من اأنه تعبري تقني ولكنه والأهداف قانونية 78 Fisher,op.sit,p557 79 Tahat,op.sit,p115 Hisham 80 Lerouge, op.sit,p404 81 Hisham Tahat, op.sit,p12 82 Weit zeboek, op.sit,p223 Emill 83 Weit zeboek,,ipid,p223 Emill 84 Hisham Tahat, op.sit,p124 362
مüصطلح خادع وم ضلل والقواعد التي تطبق على هذه ا آاللة هي القواعد ذاتها التي تطبق على التعبري عن االإرادة بواSسطة وSسائل االتüصال املختلفة. التوUصيات : - 1 نوUصي القاVضي البحريني بعدم تطبيق قواعد الوكالة على الوSسيط املوؤمتت بالرغم من اSستخدام قانون التجارة ا إاللكرتونية ملüصطلح الوكيل االإلكرتوين واأن يقوم بتطبيق قواعد التعبري عن االإرادة. - 2 نوUصي املûشرع البحريني باإSسقاط كلمة وكيل إالكرتوين واالSستعاVضة عنها بكلمة وSسيط اإلكرتوين كما فعل املûشرع االأردين لالأSسباب والنتائج التي ذكرت يف البحث. واهلل املوفق واهلل املùستعان 363
املراجع - 1 د. خالد جمال احمد حùسن النظرية العامة لاللتزامات يف القانون املدين البحريني, مطبوعات جامعة البحرين 2002. - 2 د. حممد Sسعد خليفة ود. اأحمد حممد هيكل العقود املùسماة يف القانون املدين البحريني مطبوعات جامعة البحرين البحرين, 2006. - 3 حممود عبد الرحيم الûشريفات الرتاVضي يف التعاقد عرب االنرتنت بدون دار ومكان نûشر,. 2005-4 بûشار حممود دووين االإطار القانوين للعقد املربم عرب Tشبكة االإنرتنت دار الثقافة عمان, 2006. - 5 د. اإبراهيم Sسيد اأحمد قانون التجارة ا إاللكرتونية الدار اجلامعية االSسكندرية, 2005. - 6 حùسام الدين كامل االأهواين النظرية العامة لاللتزام اجلزء االأول املجلد االأول بدون دار ومكان نûشر, 2000. 7- د. عبدالرزاق الùسنهوري الوSسيط يف Tشرح القانون املدين املجلد ا أالول مüصادر االلتزام الطبعة الثالثة منûشورات احللبي ية بريوت 2000. - 8 د. منذر الف ضل النظرية العامة لاللتزامات اجلزء ا أالول مüصادر االلتزام عمان مكتبة دار الثقافة للنûشر والتوزيع 1996. 9- د.ياSسني اجلبوري املبùسوط يف Tشرح القانون املدين اجلزء ا أالول مüصادر الûشخüصية دار وائل عمان,2002. 10 -د.عدنان الùسرحان ود. نوري وخاطر مüصادر الûشخüصية االلتزامات دار الثقافة للنûشر والتوزيع عمان, 2000. 11 -د. اأنور Sسلطان مüصادر االلتزام يف القانون املدين ا أالردين دار الثقافة للنûشر والتوزيع عمان 2005. 364
12- د. حùسن علي الذنون ود.حممد Sسعيد والرحو الوجيز يف النظرية العامة لاللتزام اجلزء االأول مüصادر االلتزام عمان دار وائل. 2002 13 -د.حممد حùسام حممود لطفي النظرية العامة لاللتزام مüصادر االلتزام, القاهرة بدون دار نûشر. 2002 14 د.فتحي عبد الرحيم عبداهلل Tشرح النظرية العامة لاللتزام منûص أاة املعارف االإSسنكدرية.2001 املراجع الأجنبية : 11-Tahat )2006( Hishan,legal issues related to the formation of electronic contracts : A comparative study of English and American law, A thesis presented for the Degree of PHD in law at university of Aberdeen. 22-Allen & widdison )1996(, can a computer makes contract s, Harvard Journal of law and technology. 33-Solmn )1992( Lawrence B, legal personhood for Artificial Intelligence s North Carolina law review. 44-Leronge (1999) jean, the use of Electronic agent, questioned under contractual law : suggested solution on a European and American level, john marshall Journal of computer and information law. 5-Weitzeboek 5 (2001) emilly, Electronic agent and formation of contract s, International Journal of law and information technology. 365
66-6-Fisher (1997) John, computer as agent; A proposed Approach to revised U.CC article 2, Indian law Journal Abstract 77-This study aims to explain whether the electronic agent «the Software program «can be considered as a human agent on behalf of the owner of the website and to what extent this concept is true. This study also examines the relationship between the agent and the principal and whether the traditional rules of agency may be applied with respect to electronic agent and to what extent we can confer the liability to such program, or whether this program may be considered as a mere tool of communication like the fax or a post. 88-This study concludes that the electronic agent is a mere tool of communication and the rules of contract law may apply to such program by considering it as a mere tool of communication or a software program. The word agent is not accurate.it is a technical concept rather than a legal terminology so I suggest that the Bahrain legislator should not take that terminology» electronic agent» in the electronic commerce law and instead it should nominate it as an electronic mediator. 9- Key words: electronic agent, the law of electronic commerce, Bahrain law, the law of artificial intelligence 366